Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Septiembre de 2010

Fecha de Resolución20 de Septiembre de 2010
EmisorJuzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteEdgar José Moya Millán
ProcedimientoRecurso Contencioso Funcionarial

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

En fecha 16 de marzo de 2009, se consignó escrito contentivo del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ajuste de jubilación ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo en su carácter de distribuidor, por los abogados A.O.T., O.I.S. Y A.R.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 26.928, 24.980 y 43.703 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano F.Z.L., titular de la cédula de identidad N° 3.457.565, contra la ALCALDIA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

Por efectos de la distribución correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, siendo recibido en fecha 19 de marzo de 2009.

Cumplidas con todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal, de conformidad con el artículo 108 de la ley del Estatuto de la Función Pública pasa a dictar la sentencia escrita:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La representación judicial de la parte querellante, alega que su representado ingresó a prestar sus servicios en la extinta Gobernación del Distrito Federal en fecha 16 de junio de 1973, ejerciendo el cargo de Bioanalista I, en jornada nocturna, realizando guardias de rotación cada seis (06) días, en horario de siete de la noche (7:00 pm.) a siete de l mañana (7:00 am.), pasando a ocupar posteriormente el cargo de Bioanalista II, hasta el 03 de diciembre de 2008, fecha en la que la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, mediante Oficio N° 22945, le notificaron la aprobación de concederle el beneficio de jubilación a partir del 01 de noviembre de 2008, a través de la Resolución N° 013260, de fecha 26 de noviembre de 2008, la cual fue notificada en fecha 05 de enero de 2009. Tal jubilación fue otorgada en virtud de haber cumplido en la Administración un total de treinta y cinco (35) años, cuatro (4) meses y dieciséis (16) días, con una pensión del 80% del sueldo promedio devengado en los últimos 24 meses, equivalente a UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. F 1.295,10).

Indican que al realizar los cálculos de la pensión de jubilación de su mandante, la Alcaldía no consideró el pago de 35 % adicional correspondiente al trabajo en jornada nocturna, de conformidad con lo establecido en la Cláusula N° 8 del Convenio de Trabajo suscrito entre la Gobernación del Distrito Federal y el Colegio de Bioanalistas del Distrito Federal y Estado Miranda el 16 de febrero de 1993, en concordancia con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiéndole a su representado el 80% de la cantidad de DOS MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 2.185,54).

Adicionalmente reclaman que para calcular la pensión de jubilación de su mandante, el organismo querellado no incluyó el 30 % de aumento general de sueldos y salarios reconocido con carácter retroactivo desde el mes de mayo de 2008 a la fecha de su promulgación en el mes de noviembre de 2008.

En virtud de lo anteriormente explanado, la parte querellante solicita se declare Con lugar la presente querella, y en consecuencia se ordene a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas corrija la pensión de jubilación de la cual es beneficiario su poderdante a la cantidad de MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (BS. 1.894,62), monto que le corresponde de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento legal vigente.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Se deja expresa constancia que la representación judicial del organismo querellado no dio contestación a la presente querella, por lo que de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la misma se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

Verificada las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Publica establece:

…Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes; sin embargo, tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.

Del mismo modo, tal indiferencia menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, por tal motivo este Juzgado pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente.

Aclarado lo anterior, observa quien aquí decide que el presente recurso versa sobre la solicitud realizada por la parte querellante de que se le ajuste la pensión de jubilación que le fuera otorgada mediante Resolución N° 013260 de fecha 26 de noviembre de 2008, en la que según su decir la Administración incurrió en un error al no tomar en cuenta el 35 % de lo devengado por Jornada Nocturna así como el aumento general de sueldos y salarios aprobado desde el mes de mayo de 2008, afirmando que debió calcularse el 80 % sobre el monto de DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.368,28), que era el promedio del salario mensual de los últimos 24 meses devengados por su representado.

Al respecto observa quien aquí decide que el ajuste del monto de la jubilación es una consecuencia lógica del derecho con que cuentan todos los miembros de la sociedad a que se garantice su sustento, constituyendo este un derecho fundamental previsto dentro de los beneficios sociales a que hace referencia nuestra Carta Magna en su artículo 80, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.

Subrayado de este Tribunal

Del artículo transcrito, se deduce que resulta obligatorio para la Administración Pública, el pago de una pensión de jubilación que sirva de sustento al funcionario que le prestó sus servicios; haciendo especial hincapié el legislador en el hecho de que las pensiones jubilatorias otorgadas no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano, confirmando de esta manera la necesidad del ajuste periódico de la pensión jubilatoria a los fines de que la misma no resulte ilusoria e insuficiente para el sustento del funcionario jubilado frente a la inflación.

Ahora bien, la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en su artículo 13 establece el carácter discrecional del Ejecutivo para realizar los ajustes de las pensiones jubilatorias, al establecer que “El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente” Al respecto, observa quien aquí decide, que dicha norma pierde su carácter discrecional convirtiéndose en imperativa al concatenarla con el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece como una obligación del Estado el reajuste periódico de las pensiones de jubilación a los fines de mantener el respeto a la dignidad humana de los ancianos y ancianas, garantizándoles de esta manera una pensión digna que por ningún motivo podrá ser menor que el salario mínimo urbano, el cual es ajustado anualmente por Decreto Presidencial.

En el mismo orden de ideas, la Corte Primera de lo contencioso Administrativo, dictó sentencia de fecha 30 de marzo de 2007, (caso A.R.M.A.V.. Ministerio del Poder Popular Para las Industrias Ligeras y el Comercio), en la que expuso lo siguiente:

…Visto lo anterior, esta Corte considera necesario señalar que la Administración no sólo está en el deber de revisar los montos de las pensiones de jubilación cada vez que modifica las escalas de sueldos, si no que está en el deber de reajustar dichos montos, para así asegurar un nivel de vida acorde con la dignidad humana, cuidando que en ningún caso, dichos montos sean inferiores al salario mínimo urbano. Ello así, esta Corte observa, que el ajuste de la pensión jubilatoria se consolida como un derecho de la querellante cuya contrapartida obligacional la tiene la Administración. Ahora bien, la Administración para realizar un aumento en la escala de sueldos de sus funcionarios, debió tomar en cuenta la suficiencia presupuestaria para afrontar dichos compromisos, ello a sabiendas de que cada vez que modifica las escalas de sueldos de sus trabajadores, debe revisar y reajustar el monto de las pensiones de jubilación. Ello así, esta Corte observa que la falta de previsión de la Administración de asegurar la suficiencia presupuestaria para asumir los compromisos adquiridos, no puede ir en detrimento del querellante, razón por la cual esta Corte estima necesario señalar que mal podría alegar la Administración, la falta de disponibilidad presupuestaria como fundamento para no reajustar los montos de las pensiones de jubilación, razón por la cual se debe desechar el vicio alegado. Así se decide…”

Visto lo anterior, se observa que en el presente caso, el querellante solicita le sea incluido en la pensión de jubilación el 35 % del salario devengado por Jornada Nocturna, el cual no fue reconocido; así como el aumento del 30 % del sueldo el cual fue decretado a partir del mes de mayo de 2008.

Al respecto, se observa de las pruebas consignadas por la parte querellante que corre inserta a los folios nueve (9) y diez (10) del expediente judicial, Resolución N° 013260 de fecha 26 de noviembre de 2008, mediante la cual el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, resolvió otorgar el beneficio de jubilación al ciudadano F.Z.L., estableciendo una pensión por la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON DIEZ CÉNTIMOS (BS. 1.195), equivalente al 80% del sueldo promedio devengado por este en los últimos veinticuatro (24) meses, de conformidad con el artículo 8 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

De igual manera se verifica a los folios del veintisiete (27) al treinta y cinco (35) del expediente judicial, Nóminas de Pago a nombre del hoy querellante, correspondientes a los meses de enero y mayo de 2007, y enero, julio, septiembre, octubre y diciembre de 2008, tomando en cuenta que no constan en autos los recibos de pago de los quince (15) meses anteriores al mes de enero de 2008 y que son indispensables para determinar el monto a pagar por concepto de pensión de jubilación por parte del Distrito Metropolitano de Caracas. Igualmente riela a los folios treinta y seis (36) y treinta y siete (37), Estados de Cuenta a nombre del ciudadano F.Z.L., emanados del Banco Universal BANESCO, donde se evidencian pagos de nómina en el mes de noviembre de 2008, específicamente el día 25 de noviembre del 2008, donde se verificó el pago reiterado por la cantidad de SEISCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 626,57) y que según el recurrente dichos pagos se realizaron en virtud del aumento reconocido por el organismo querellado desde el mes de mayo de 2008 hasta el mes de enero de 2009.

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se observa que, aun cuando el expediente administrativo se solicitó oportunamente en fecha 02 de diciembre de 2009, el mismo no fue consignado por el organismo querellado.

En relación a la importancia del expediente administrativo en el proceso judicial, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas ocasiones, entre ellas en Sentencia Nº 0220 de fecha 07 febrero 2002 ha establecido lo siguiente:

… el expediente administrativo constituye la prueba fundamental que debe presentar la Administración para demostrar la legitimidad de sus actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la decisión que ha tomado, ya que el mismo debe contener la totalidad de las actuaciones que conforman la averiguación administrativa, siguiendo un orden lógico y cronológico.

Dicha omisión por parte del organismo querellado, como lo es la falta de consignación del expediente administrativo, obra en favor del administrado, tal como lo ha señalado igualmente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia N° 2125 de fecha 14 de agosto de 2001 de la siguiente manera:

… es necesario destacar que, como acertadamente ha señalado la doctrina y la jurisprudencia administrativa, si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio al recurrente a quien le correspondería tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación

Visto lo anterior, y acogiendo este Juzgador el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se toman como ciertos los alegatos esgrimidos por la parte querellante en su escrito libelar así como las pruebas traídas al proceso, tomando en cuenta adicionalmente que la representación judicial de la parte querellada no trajo a los autos prueba alguna que hiciera presumir a este juzgador que tomó en cuenta el 35 % correspondiente a la Prima que por Jornada Nocturna se le cancelaba periódicamente al hoy recurrente, tal como consta de los recibos de pago que corren insertos a los autos y que la Administración debió incluir en la pensión de jubilación del ciudadano F.Z.L., a tenor de lo establecido en el artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, el cual establece que “…se entiende por sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente”. En el mismo orden de ideas y tomando en cuenta que la Prima por Jornada Nocturna se encuentra dentro de los parámetros establecidos por la ley para considerar que el mismo era devengado por servicio eficiente, es por lo que este Juzgador considera que debió ser incluida en el cálculo de la pensión de jubilación del hoy querellante, y así se declara.

Ahora bien, con respecto al aumento general de salarios aprobado desde el mes de mayo de 2008, y que alega la parte querellante que no le fue incluido en el cálculo de su pensión de jubilación, se observa de los folios treinta y seis (36) y treinta y siete (37) del expediente judicial, una serie de pagos que hacen presumir a este sentenciador que la Administración efectivamente aprobó dicho aumento y que fue cancelado en los meses de noviembre de 2008 y enero de 2009 con carácter retroactivo. Asimismo, debe quien aquí decide otorgarle pleno valor a tales pruebas en virtud que las mismas no fueron impugnadas en ningún momento por la representación judicial del organismo querellado, por lo que aclarado lo anterior resulta imperioso ordenarle a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas incluya en el cálculo de la pensión de jubilación del hoy querellante el aumento del 30 % otorgado a partir del mes de mayo de 2008, y así se decide.

Declarado lo anterior, y tomando en cuenta que en el presente caso no constan en autos la totalidad de los recibos de pago de los últimos 24 sueldos devengados por el querellante que permitan a este Juzgador realizar el cálculo para establecer el monto correcto de la pensión de jubilación que le correspondía al ciudadano F.Z.L., se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer el monto adeudado por el organismo querellado, la cual será realizada por un solo experto, de conformidad con el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil.

DECISION

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados A.O.T., O.I.S. Y A.R.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 26.928, 24.980 y 43.703 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano F.Z.L., titular de la cédula de identidad N° 3.457.565, contra la ALCALDIA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS. En consecuencia:

PRIMERO

Se ordena a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas el recálculo y consecuente pago de la pensión de jubilación del ciudadano F.Z.L., titular de la cédula de identidad N° 3.457.565, incluyendo en la misma el 35 % de la Prima por Jornada Nocturna así como el 30 % de aumento sobre el salario desde el mes de mayo de 2008.

SEGUNDO

Dentro de la facultad restitutoria de la situación jurídica infringida que le otorga el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al Juez Contencioso Administrativo, se ordena a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, cancele al ciudadano F.Z.L., titular de la cédula de identidad N° 3.457.565, la diferencia que arroje el recálculo de la pensión de jubilación desde la fecha en que la misma se hizo efectiva, esto es desde el 01 de noviembre de 2008 hasta la efectiva ejecución de la presente decisión.

TERCERO

Se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de determinar los conceptos ordenados a pagar en la presente sentencia, la cual deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por este Tribunal, de conformidad con el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los Veinte (20) días del mes de Septiembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

JUEZ PROVISORIO,

MSc. E.M.M.

LA SECRETARIA,

M.G.J..

En esta misma fecha se publicó y registro la anterior sentencia, siendo las 9AM.

LA SECRETARIA,

M.G.J..

Exp: 6225/EMM

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