Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 11 de Agosto de 2010

Fecha de Resolución11 de Agosto de 2010
EmisorCorte de Apelaciones 2
PonenteElsa Goméz
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 11 de agosto de 2010

200º y 151º

PONENTE: ELSA JANETH GOMEZ MORENO

EXP. Nro. 3003-10.-

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre los Recursos de Apelaciones interpuestos, por el penado F.O.R.R., asistido por los abogados Z.M.G. y L.A.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Séptimo (7ª) de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30 de junio del presente año, mediante la cual niega la formula alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de régimen abierto y el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.Q.A., en su carácter de defensor del penado S.D.M.O., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (7ª) de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 08 de julio del presente año, mediante la cual niega la formula alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de régimen abierto a su representado.

Para decidir, esta Sala observa:

DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS:

Cursa a los folios 137 al 156, de la pieza 31, escrito de apelación interpuesto por el penado F.O.R.R., asistido por los abogados Z.M.G. y L.A.R., se lee entre otros aspectos lo siguiente:

. . . Primero: Objeto del presente escrito.

Ejercer en ese Tribunal y por ante la alzada correspondiente, el recurso de apelación previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, -en lo adelante COPP-, contra la decisión de ese Tribunal que en junio 30, 2010, le negó a nuestro Representado el beneficio alternativo de cumplimiento de pena bajo modalidad de régimen abierto.

Segundo.

Motivo de la negativa de la medida solicitada.

13 líneas estructuran el último párrafo del fallo recurrido. En ellas se resume, la exposición de motivos, que indujo al Juez Jimai M.C., a negarme el beneficio referido sobre estas líneas, por considerar que la evaluación forense prevista en el numeral 3º del artículo 500 del COPP-2008, no fue realizada por el equipo técnico del Centro de Evaluación y Diagnostico adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia.

Previo a desarrollar los argumentos de la apelación, abordaremos hechos y circunstancias de naturaleza jurídica, asociadas con ese objetivo, de interés para quienes recurrimos, la alzada que conocerá de la misma e incluso para el proceso mismo, independientemente de haber culminado el juicio principal.

Tercero:

De la reinserción del penado a la sociedad.

Este tema viene siendo objeto de estudio desde el siglo XIX. Sin embargo, fue a partir de 19501, cuando la Organización de Naciones Unidas, lo incluyó dentro de los derechos fundamentales de obligada tutela a partir de lo cual, realiza cada 5 años, un congreso mundial orientado a fijar políticas relacionadas con la prevención del delito y el tratamiento del delincuente.

En ese orden de ideas, 40 años después, las Naciones Unidas, en Asamblea efectuada en Tokio, Japón, aprobó un conjunto de disposiciones relacionadas con medidas no privativas de la libertad3, conocidas como: "Las reglas de Tokio", parte de las cuales nos permitimos trascribir a continuación:

"1.1 Las presentes Reglas mínimas contienen una serie de principios básicos para promover la aplicación de medidas no privativas de la libertad, así como salvaguardias mínimas para las personas a quienes se aplican medidas sustitutivas de la prisión.

1.2 Las Reglas tienen por objeto fomentar una mayor participación de la comunidad en la gestión de la justicia penal, especialmente en lo que respecta al tratamiento del delincuente, así como fomentar entre los delincuentes el sentido de su responsabilidad hacia la sociedad.

1.3 Las Reglas se aplicarán teniendo en cuenta las condiciones políticas, económicas, sociales y culturales de cada país, así como los propósitos y objetivos de su sistema de justicia penal.

1.4 Al aplicar las Reglas, los Estados Miembros se esforzarán por alcanzar un equilibrio adecuado entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública y la prevención del delito.

1.5 Los Estados Miembros introducirán medidas no privativas de la libertad en sus respectivos ordenamientos jurídicos para proporcionar otras opciones, y de esa manera reducir la aplicación de las penas de prisión, y racionalizar las políticas de justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las necesidades de rehabilitación del delincuente. Destacado nuestro.

2. Alcance de las medidas no privativas de la libertad.

2.1 Las disposiciones pertinentes de las presentes Reglas se aplicarán a todas las personas sometidas a acusación, juicio o cumplimiento de una sentencia, en todas las fases de la administración de la justicia penal. A los efectos de las Reglas, estas personas se designarán "delincuentes", independientemente de que sean sospechosos o de que hayan sido acusados o condenados. Resaltado nuestro.

2.2 Las Reglas se aplicarán sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, patrimonio, nacimiento o cualquier otra condición",

Las citas incorporadas en los párrafos precedentes, revelan sin lugar a duda, la importancia y trascendencia de la reinserción del penado a la sociedad que pertenece; de la que no debe apartársele sin justa razón o motivo legal, teniendo en cuenta el respeto a sus derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las necesidades de su rehabilitación.4

En Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sostiene, que la Reinserción Social del Penado, bajo el mecanismo de "Medidas alternativas de cumplimiento de la Pena",

" ... constituyen verdaderas opciones de rehabilitación de las personas contra quienes pesa una sentencia condenatoria definitivamente firme, a la vez que constituyen paliativos de rigor que comporta el cumplimiento total de la pena, cuando estas se encuentran privadas de libertad". (Nº 907.14-05-97")5

"En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia postpenitenciaria que posibilite la reinserción social del ex-interno o ex-interna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico ... "6

"La n.C. en referencia prevé entre sus postulados, que es obligación del Estado garantizar un sistema penitenciario, que asegure la rehabilitación del interno y el respeto a sus derechos humanos y en todo caso, las formulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicaran con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria, reflejándose de esta forma el aspecto social y humanitario que debe privar en el Sistema Penitenciario",?

Fijadas las premisas anteriores, fundamentaremos de seguidas, las razones de hecho y de derecho, que sustentan nuestro disentimiento del fallo recurrido.

Cuarto:

Violación de la Ley por errónea aplicación.

El 17 de junio del 2008, F.R., fue condenado por el Juzgado 4º de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas, por la comisión de los delitos de: Agavillamiento, Incendio en Inmueble Agravado en grado de Facilitador y Ocultamiento de Sustancias Explosivas, todos previstos y sancionados en el Código Penal.

Dicha sentencia quedó definitivamente firme, por el desistimiento de nuestro representado al recurso de apelación interpuesto contra la misma. De ello da fe el auto dictado por la Sala 4 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, fechada el 29 de junio, 2009 y consta en los autos que tuvo ante su vista el juez de la recurrida.

El 26 de agosto del 2009, entró en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, vigente para junio 30, 2010, fecha cuando se dictó el fallo recurrido.

La primera de las disposiciones finales del actual COPP, promulgado 58 días después de quedar definitivamente firme la sentencia dictada en contra de F.R., regula el principio de la Extraactividad, estableciendo al efecto, que el ámbito de aplicación de dicho texto, incluía a los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre y cuando resultare más favorable al imputado o imputada, o acusado o acusada. De no ser así. se aplicaría lo normado en el código anterior.

Previó igualmente, que los actos y hechos cumplidos bajo la vigencia del Código anterior y sus efectos procesales no verificados todavía9, se regirían por dicho texto, salvo, que el actual contuviese disposiciones mas favorables para dichos sujetos, es decir, para el imputado, la imputada, el acusado o acusada.

En el caso de procesados sentenciados durante la vigencia del COPP derogado, como es el que nos ocupa, el Legislador ordenó, que dicha Ley nos fuese aplicada, en tanto y en cuanto resultara más favorable a éstos.

El dispositivo de las reglas procedimentales comentadas, son en estricto derecho, normas de orden público y por consiguiente de obligatorio acatamiento. Su aplicación no esta condicionada al libre criterio del administrador de justicia; y si esa acción es censurable, también lo es su inobservancia. No resulta un exceso afirmar, que ignorar esos principios con arraigo constitucional 10 y violatorios del debido proceso, merecen calificar y sancionarse como errores inexcusables en derecho.

Cuando intercalamos el término: "errores inexcusables en derecho", es porque a nuestra mente vienen otros epítetos para calificar dicha decisión, solo que, por respeto al proceso y a sus rectores, nuestra mente ordena y nuestros dedos acatan el mandato de no grabados en este documento. De cierto es, que, decisiones como la apelada, dictadas a escondidas de la Ley, son contrarias a la verdad, afectan la credibilidad del sistema de justicia; aun cuando afortunadamente, resultan insuficientes e ineficaces para negar lo justo y callar la verdad.

El desconocimiento de un Juez, por acción u omisión de los principios procesales y constitucionales citados sobre estas líneas, es un acto comparable al del Pastor o Sacerdote, que pretenda transmitir y enseñar la palabra sagrada, utilizando una biblia que ignore los hechos relatados por Juan, Pablo o cualquier otro de los apóstoles.

De allí lo obligatorio de estos comentario, considerando que el Juez de la recurrida, negó el beneficio de libertad bajo régimen abierto de F.R., basándose en una disposición procedimental inaplicable, por encima de que como Juez en materia penal, sabía, que en situaciones como la planteada, su obligación era decidir, obedeciendo regulaciones previstas en el COPP derogado, respetando inequívoca e inexcusablemente el principio de Extraactividad, creado y escrito con suficiente claridad para legos en derecho y fluidez para quienes administran justicia.

Bajo ese elenco de comentarios, recurrimos la sentencia citada en este documento, por violar el principio de Extraactividad de la ley penal, tutelado y protegido por la disposición final primera y su parágrafo tercero del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que ordena, que los requisitos para el otorgamiento de la medida negada por el Tribunal ejecutor, debían y deben por lo expuesto, tramitar y resolverse conforme al texto adjetivo penal derogado; y no, bajo lo previsto en el artículo 500 del COPP vigente desde agosto 26, 2009. Y así solicitamos, reconozca y declare esa Corte de Apelaciones.

Quinto:

Requisitos exigidos por el COPP, 2008, para conceder a F.R.. el beneficio de Cumplimiento de la Pena bajo modalidad de Regimen Abierto.

5.1.- Normativa legal rectora del procedimiento aplicable en el caso de autos.

El artículo 500 del COPP, derogado en agosto 26, 2009, consagraba dichos principios bajo el siguiente tenor:

"Artículo 500.- Trabajo fuera del Establecimiento. Régimen Abierto y L.C..

El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados que hayan cumplido por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta. El destino a establecimiento abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado hubiere cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

La l.c., podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta. Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes:

1.- Que el penado no tenga antecedentes por condenas anteriores a aquella por la que solicita el beneficio.

2.- Que no haya cometido algún delito o falta durante el tiempo de su reclusión.

3.- Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado, preferentemente por un Psiquiatra forense.

4.- Que no haya sido revocada cualquier formula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad; y

5.- Que haya observado buena conducta.

5.2.- Marco jurídico-legal aplicable para decidir el beneficio solicitado. negado y recurrido. una vez configurada la condición de sentenciado de F.R..

La recurrida violó por errónea aplicación del artículo 500 del COPP vigente a la fecha de su decisión, el principio de Extraactividad de la Ley Penal, establecido con arraigo constitucional en la disposición final primera y su parágrafo tercero del mismo texto, que en el caso de autos, le obligaba a tramitar y decidir la petición que correspondía, de acuerdo a lo previsto en la materia por el texto adjetivo penal derogado.

Al decidir contrario a derecho, la recurrida aparte de desconocer el principio de la Extraactividad de la Ley, y infringió simultáneamente una garantía de rango constitucional, relativa a la irretroactividad de la Ley, cuya excepción prevé el artículo 2412 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, amén de ignorar imperdonablemente lo normado por el artículo 213 del Código Penal aplicable pro tempore.

En virtud de ello, nos sentimos obligados a expresar nuestra preocupación y llamado a reflexión por los argumentos empleados por la recurrida para motivar su fallo, cuando el camino a transitar estaba claramente demarcado por principios básicos de derecho y fácil comprensión, debatidos con amplitud y profundidad por la doctrina y la jurisprudencia patria y foránea.

Prueba de opiniones calificadas acerca de la Extraactividad de la ley penal, provienen de jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del T.S.J.14

Cuando haya duda se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea".

13 "Artículo 2. Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena".

14 "Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley, y como excepción, su retroactividad es admitida solo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.

La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que esta adquiere supervivencia.

Uno de los corolarios del principio general de irretroactividad de la leyes el principio de la aplicación inmediata de la nueva ley procesal, aun en los casos que se hallaren en curso al momento de su entrada en vigencia, estatuido para garantizar bajo el imperio de la legalidad y la seguridad jurídica, la transición procesal derivada de la sucesión de leyes en el tiempo. Y una de las principales derivaciones de la llamada Extraactividad general de la Ley, es el principio de la ultraactividad de la ley procesal, establecido en rango legal en los artículos 9 del Código de Procedimiento Civil y 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, para regular los efectos procesales no verificados todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior.

Desde luego, la aplicación práctica de estos principios al caso concreto no puede ser tan simple y directa como la constatación precisa en el tiempo de cada acto y hecho de naturaleza procesal, para asignarle los efectos establecidos en la norma jurídica, sin que la función jurisdiccional que los declara omita su ascendencia constitucional y la interrelación de estos con los demás principios y garantías fundamentales que informan nuestro sistema jurídico como pilar del estado social y democrático de derecho y de justicia, en el que los postulados de igualdad ante la Ley (especialmente ante la ley procesal) y tutela judicial efectiva que consagran los artículos 21 y 26 de la Constitución Nacional juegan un papel fundamental dentro del proceso".

Véanse sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fechada julio 3, 2003, ratificada en sentencia 232 de marzo 5, 2005.

En la antesala al veredicto de esa alzada, estimamos que las sentencias citadas a pie de página, las referencias a la reinserción social del penado como institución y nuestra disertación respecto al marco jurídico adoptado por la recurrida y el que legalmente debió aplicarse, aportan información de necesaria revisión por Ustedes, no constituyendo un exceso de nuestra parte, considerados suficientes para revocar la decisión apelada y acuerden como acto de justicia, mi excarcelación.

Fijadas las premisas anteriores, la defensa pasa de inmediato a informar al tribunal de alzada, el cumplimiento a cabalidad de los requisitos exigidos para concederme la medida alternativa de cumplimiento de pena bajo la modalidad de régimen abierto. Y así formalmente solicitamos se decida.

5.3.- Del cumplimiento de las requisitos exigidos por el artículo 500 del COPP, derogado, aplicable por remisión del principio de Extraactividad de la Ley Penal. previsto en la Disposición Final Primera y su Parágrafo Tercero del Código Procesal penal. vigente a partir de agosto 26, 2009,

La defensa previene a la alzada, que por cuanto el requisito previsto en el numeral 3º del artículo 500, del COPP, derogado, -que debió aplicarse para decidir la solicitud de F.R.-, constituyó el eje central para negar la medida alternativa de libertad solicitada, lo analizará y comentará con mayor amplitud, sin que ello altere el orden propuesto en dicha norma.

A.- Que el penado haya cumplido por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

F.R. fue condenado por el Tribunal 4º en Funciones de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas a cumplir la pena de 10 años y 4 meses de presidio, por la comisión de los delitos aludidos en este documento.

En agosto 2009, el Juez 7º de Ejecución del mismo Circuito Judicial, al imponerle del auto de ejecución de la condena, previno de que para esa fecha F.R. había cumplido un tercio de la misma, lo que le calificaba para optar a alguno de los beneficios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, vigente, para cuando ocurrieron los hechos sub judice. No existe duda entonces, respecto el cumplimiento de ese primer requisito.

8.- Que no haya cometido algún delito o falta durante el tiempo de su reclusión.

En mayo 2010, La División de Antecedentes Penales adscrita al despacho del Viceministro de Seguridad Jurídica del Ministerio del Poder Popular para las relaciones Interiores y de Justicia, informó al Tribunal 7º ejecutor, que en los registros de su archivo, únicamente reposaban los antecedentes sobrevenidos por efecto de la sentencia condenatoria de los hechos por los cuales se solicitó la libertad bajo régimen abierto de nuestro representado, cuya negativa estamos recurriendo a través del presente escrito. Información que prueba el cumplimiento del requisito exigido por la disposición adjetiva penal aplicable en el presente éaso.

Dicha constancia cursa en el expediente llevado ante dicho tribunal, y su merito probatorio no fue cuestionado en la sentencia de mayo 30, 2010.

c.- Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado. expedido por un equipo multidisciplinario encabezado. preferentemente por un Psiquiatra forense.

Osielliménez. Psiquiatra Forense, J.I.A., Psicólogo Clínico Forense y A.L., Trabajadora Social Forense, es el nombre de los expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), quienes por mandato del Tribunal 7º de Ejecución de Caracas, realizaron el peritaje psiquiátrico forense, cuyas resultas le fueron enviadas por el médico Psiquiatra¬ Forense, N.M., adscrito a la Dirección de Evaluación y Diagnostico Mental Forense del CICPC.

La evaluación forense consta en 5 folios y describe la metodología empleada por los 3 expertos forenses, respecto a la que por carecer de autoridad en la materia, solo destacaremos, que no fue diagnosticado con enfermedad mental alguna, y que sus conclusiones15 consideraron favorable la reinserción social de nuestro representado.

De cierto es, que desconocemos la hoja curricular de esos 3 expertos forenses, sin embargo, debemos admitir, salvo prueba en contrario, su calificación, pericia y conocimiento en cada especialidad y en la metodología empleada para diagnosticar y emitir el juicio de valor que nos ocupa; presunción, que adquiere certeza por la función pública que desempeñan en el CICPC16, lo que avala su actuación profesional,17

Dichas premisas permiten afirmar con propiedad, que estos especialistas integraban en plenitud, el equipo multidisciplinario18, exigido por la disposición adjetiva aplicable, siendo además liderado, como correspondía, por un médico psiquiatra, que en este caso resultó ser el Dr. O.J..

Las notas escritas sobre este párrafo evidencian el cumplimiento de F.R. al 3er requisito y los 4 restantes, exigidos para optar y ser beneficiario de la medida alternativa de cumplimiento de pena bajo régimen abierto.

C.1.- Circunstancias de hecho y de derecho. que justician la asistencia solicitada por Tribunal 7Q de Ejecución de Caracas a la División de Evaluación y Diagnostico Mental de la Coordinación de Ciencias Forenses del CICPC. para realizar la evaluación psico social.

194 días continuos. transcurrieron desde el primer requerimiento del tribunal 7º ejecutor19 al Director de Reinserción Social del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia, para que designara el equipo multidisciplinario encargado de evaluar a F.R., hasta la fecha20 que decidió solicitarlo al CICPC. En dicho intervalo, dicho pedimento fue ratificado 5 veces21, sin obtener respuesta alguna, no obstante haberlo formulado bajo lo previsto en el aparte primero del artículo 522 del COPP-2008 y del COPP 2009.

La contumacia y desacato a la autoridad del Juez 7º de Ejecución, anterior al que negó el beneficio recurrido, motivo al primero, como correspondía en derecho y justicia requerir a la unidad forense competente del CICPC, la elaboración del peritaje forense, que en los 3 meses siguientes produjo y consignó al tribunal, cumpliendo de esa manera con la disposición adjetiva asumible, esto es, la prevista en el COPP derogado, aplicable por remisión directa de la Disposición final primera y su parágrafo 3 de dicho vigente.

A despecho del atajo erróneamente escogido por el Juez de la recurrida, su antecesor sí respetó el principio procesal y constitucional de la Extraactividad de la Ley Penal, al que nos hemos referido con abundancia en este instrumento. De allí, que acertadamente decidió apoyarse en expertos forenses del CICPC, tan calificados en la materia, como indudablemente lo son, quienes bajo el imperio del COPP-2009, llevan a cabo esa encomiable labor.

Una, de muchas de las reflexiones de nuestro representado, F.R. en prisión al hojear y releer las 5 páginas de la sentencia recurrida, ha contribuido a fortalecer su eterna convicción de que: "Por muy corto sea el atajo que se tome para eludir la justicia, poco importa el largo camino que debamos recorrer y la espera prolongada de tiempo que miremos pasar, porque ni uno ni otro pueden limitamos para luchar, defender, exigirla, e ir tras ella cuando nos asiste la razón".

De allí, nuestra censura al error inexcusable en derecho,23 bajo cuyo manto subyace el fallo recurrido, dictado a escondidas de la ley.

Luego, si el mismo no fue producto de un "error jurídico", es inobjetable, que la sentencia se oculta en causas y fines inconfesables.

Retornando nuestro objetivo, el peritaje forense realizado por expertos del CICPC, cumple a cabalidad las exigencias de forma y de fondo, para admitirse como plena prueba del cumplimiento del requisito examinado en este capítulo.

En ese sentido, el juez de la recurrida, sabía como experto en derecho, que dicha experticia contenía el diagnostico específicamente requerido por la ley aplicable, expresado tras examinarse apropiadamente a F.R., bajo la orientación médico-psiquiatra exigida en evaluaciones de esa connotación, que solo pueden realizar expertos, mediante la utilización de métodos teóricos y prácticos propios de su conocimiento y dominio de las ciencias forenses24.

Al no estar cuestionada la cualidad como expertos del equipo multidisciplinario que le examino, ni la metodología ni conclusiones de su diagnostico, resulta incuestionable el mérito probatorio de esa experticia, por provenir de forenses adscritos al CICPC, que por su cargo y funciones se consideran auxiliares de justicia conforme al dispositivo del artículo 11025, del COPP-2008, igualmente reconocido en el COPP-2009.

Resulta inaceptable, siendo generosos con el término, la motivación encriptada de la recurrida para descalificar la opinión de los expertos del CICPC26, escudada en argumentos inocuos, que rechazamos por la cualidad y capacidad profesional de sus autores, como por la importancia y valor probatori027, que con objetividad y madurez profesional debemos otorgar todos los actores de procesos como el de nuestra atención.

Señores Jueces de Alzada, este escrito lo estamos consignando al Sto año, Sto meses y 8vo día de permanecer privado de su libertad y la compañía de su familia F.R., quien como Militar dedicó 32 años de su vida28 a defender la seguridad del País y garantizar a sus habitantes el derecho a vivir en paz. De allí, que cualquier esfuerzo de nuestro por conseguir su libertad, son pocos para amainar esa lucha. Sólo que esta batalla no es bélica, es jurídica, armada de razón, corta y expedita, porque lo debatido es un asunto de mero derecho, y la comandamos ahora en defensa de su libertad, como acto de justicia, porque me asiste la razón y procede en derecho.

Desconocemos y no es de nuestro interés saberlo, el tiempo que tomo redactar el fallo apelado, del que resulta interesante destacar, que en el tercer párraf029 del segundo folio, admite que la solicitud hecha en su momento debía tramitar y decidirse conforme a lo establecido en el COPP-2008; muy a pesar de lo cual, S párrafos después, cambia incongruentemente su criterio, haciéndole conforme al COPP-2009, consumando de esa manera, un abierto desacato a la garantía procesal de la Extraactividad de la ley penal y a la constitucional que prohíbe su retroactividad, cuando desfavorezca al sub judice o al sentenciado.

Mucho se ha escrito acerca del pragmatism030 militar, del que como integrante de esa institución hace gala nuestro representado que por la naturaleza, responsabilidad y complejidad de las actividades de defensa que les compete realizar, con carácter permanente y no temporal, tiene afinidad en cierto modo con el pensamiento militar, sin llegar a convertirse en un valor absoluto de visión y misión de vida.

Cónsono con esos principios, el pragmatismo, le enseño a F.R. a dejar a su izquierda, entre otros asuntos, el conocimiento inútil de las cosas y las especulaciones fútiles carente s de utilidad y practicidad.

No siendo absolutista esa figura del nominalismo postmoderno, especularemos un poco acerca de lo que pudo o debió hacer el juez recurrido, vinculado por cierto a los derechos humanos, que pareciera ubicarle en el loable escenario de quienes defienden la progresividad del derecho constitucional.31

Previo a desarrollar ese objetivo, invocamos en acto de justicia, el reconocimiento al mérito profesional y humano de nuestros colegas; hombres y mujeres de leyes, que en defensa de la justicia y legalidad, entre otros objetivos han contribuido como tratadistas y doctrinarios en derecho a crear métodos innovadores, que se han convertido en herramientas de inapreciable valor intelectual, que para gracia de todos, la jurisprudencia ha hecho suyos con carácter de función nomofilactica o de control de la legalidad y en defensa de la ley.

J.J.L.S. Román32, practicante fiel del pensamiento, que considera a la justicia como el valor supremo al que se dirige el derecho, es uno de los hombres cuyo aporte y trayectoria profesional aludimos en esas 7 líneas. Su opinión reafirma la obligación del juez a decidir sus causas, protegiendo los principios de justicia y legalidad, que omitidos en casos como el que nos ocupa, deben atribuirse a la culpa in eligen do del juez, materializada en fallos que por ab asurdus, requieren corrección inmediata, para restituir la situación legal quebrantada.

L.S.R., permite colegir lo acertado de nuestras críticas al fallo recurrido, que debió subordinarse al principio procesal y constitucional de la Extraactividad de la ley penal, y que por no haberlo hecho, le coloca al margen de la legalidad, porque su génesis arranca de la indebida aplicación de la Ley33.

Esa función nomofalictica, garantiza con igual énfasis, el principio de igualdad ante la ley, reconocido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,34 recordado con instantaneidad, porque la recurrida, 34 días hábiles antes de fallar en contra de nuestro representado, concedió ese beneficio al ciudadano R.D.P., procesado, juzgado y condenado, con pena de prisión y por los mismos hechos por los que fue sentenciado F.R.. Sólo que el cumplimiento de los requisitos para obtener su libertad se escrutaron bajo la luz indicada. Tanto es así, que en su oportunidad legal, el fiscal 130 a Nivel Nacional en Ejecución de Sentencia, ejerció el recurso correspondiente contra esa decisión, subiendo a la Décima Sala de la Corte de Apelaciónes, cuyos Magistrados declararon Sin Lugar este recurso fundados en el principio de Extraactividad; es decir, el irradiado por el artículo 500 del COPP-2008, respetándose así este principio consagrado en la ley penal y el de su negada retroactividad. El primero, autorizado por la norma adjetiva y el segundo, prohibido por la citada n.c.. Ambas situaciones, han sido examinadas en este documento.

Si las enseñanzas u orientaciones contenidas en los párrafos anteriores, eran de difícil hallazgo para la recurrida, ésta debió adherirse al beneficio de la duda protegido por la norma 24 constitucional, fuente de origen del principio procesal de la Extraactividad de la Ley Penal, que tutela en justicia y en derecho, los aspectos inherentes a los derechos, acciones e intereses del reo, rea, imputado, imputada, acusado, acusada, sentenciado o sentenciada

La sentencia recurrida evidencia, la poca o ninguna importancia, que dio la recurrida a los conceptos jurídicos indeterminados35,

A reservas del conocimiento inútil de los argumentos tras los que se refugia la sentencia recurrida, decidimos mirados y hacer un llamado para evitar se continúen aplicando, porque de cierto es, que si dicha sentencia ha generado un gravamen irreparable a nuestro representado, su daño es mucho mayor, respecto a la credibilidad de nuestro sistema de administración de justicia, y por inevitable extensión a nuestro estado de derecho.

En capítulos anteriores, nos apoyamos en dudas razonables, para intentar comprender lo que pudo pasar, entre la redacción del tercer y el último párrafo de la sentencia recurrida, cuyo dispositivo nos ha permitido calificar como error inexcusable en derecho; por cierto, uno de los argumentos que nos asisten para demandar su revocatoria.

En ese sentido, no podemos evitar traer a recordatorio, parte de los dilemas que conmovieron y acompañaron en vida a San Agustín36, en su tránsito filosófico en búsqueda de la c.p. o negación de la verdad, cuyo eje central, el cogito Agustiniano, ha trascrito así: "Al dudar de sÍ la verdad existe o no, hav una verdad Cierta de la que dudo: v quien conoce su duda, posee la verdad de la duda misma ':

En el presente caso resulta apropiado recordar, que los exámenes que le realizaron a F.R., los expertos forenses del CICPC, fueron ordenados 194 días después del primer requerimiento infructuoso al equipo multidisciplinario invocado por la recurrida, mas en rigor, su dictamen lo emitió pasados 320 días de ese intento fallido, al que siguieron otros cinco. De manera pues, que esa carencia de respuesta por casi un año, da lugar a denunciar la infracción de la n.c. 5137, que debió considerar dicho tribunal, en respeto a la garantía constitucional 2638. Ello hacía posible, lógico, factible y ajustado a derecho, por concurrir una situación de probada urgencia, como el derecho a la libertad individual, que decidiera conforme los conceptos jurídicos indeterminados, precedentemente analizados.

Sin embargo, la recurrida, obvió olímpicamente las reglas procesales y constitucionales que le ordenaban actuar en forma expedita y equitativa, irrespetando con su proceder, el procedimiento de su antecesor (Caso Díaz Peña), dilatando así, el derecho de nuestro representado de estar ahora en libertad, desviándose y con ello ignorando la imposibilidad de negar su error e innecesarias formulas de legalismo, que al final del día, consumó su mayor acto de injusticia.

M.L.K., parte de cuyas valiosas enseñanzas citamos al final de este documento, sostenía, que: "Una injusticia en cualquier parte es una amenaza a la justicia de cualquier lugar", así como unas palabras de Thurgood Marshall que él repite: «Una justicia demorada durante mucho tiempo es una justicia rechazada».

Ese modo de pensar y actuar por el juez de la recurrida, aparte de contrario a derecho, camina muy distante de los principios delineados por el procesalismo contemporáneo, donde la eficiencia y el garantismo dan nacimiento a los procesos modelos, basados en el respeto a la racionalidad, proporcionalidad y ponderación del juez, como soporte de su legitimación democrática39.

En este punto vale la pena, para información de todos, hacer propia las conclusiones de Baltazar Garzón40 , quien al abordar el tema del exceso de legalismos y garantismo, puntualiza en primer orden, "Que el exceso de garantismo, es tan perverso como la falta de garantías. El hipergarantismo conduce irremediablemente a la impunidad"41. Su referencia al exceso de legalismo, podemos mirarla a pie de página.

De cierto también les decimos, que haciendo gala del pragmátismo que aprendió nuestro representado en su larga y exitosa carrera militar, decidimos mantener a nuestra izquierda la sentencia recurrida, donde permanecerá hasta concluir esta tarea, después de lo cual nos desentenderemos de ella, por la imposibilidad de no tener que olvidar, aquellas cosas que sencillamente no recordamos.

Decidimos deshacemos de ella, colocándola en el lugar que le corresponde, no solo por su contenido, sino porque cuando la familia de nuestro representado, los

40 B.G.R. (Torres, 26 de octubre de 1955) es un magistrado español, juez titular del Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional. Después de terminar el Bachillerato en el Instituto de Baeza en 1974, se licenció en Derecho por la Universidad de Sevilla en 1979. Antes de terminar sus estudios, desempeñó distintos trabajos como albañil. camarero. y ayudó a su padre en una gasolinera.

amigos, sus compañeros y compañeras de pnslOn y nuestros colegas quienes estaban pendientes de esta decisión, preguntan por ella, no tenemos respuesta que darles, y acuden a nuestra mente las palabras de San A.d.H., quien al ser preguntado por su dilema acerca del tiempo, apelaba inteligentemente a esta respuesta: ¿Que es, pues el tiempo? Si nadie me lo pregunta. lo sé: si quiero explicarlo a quien me lo pide. no lo sé".

Retornando la defensa de fondo, debemos precisar, que la decisión recurrida, la adoptó el juez, 31 días hábiles después de su designación42, hecho que hace presumir su desapego al principio constitucional previsto en el único aparte del artículo 26 de nuestra Constitución,43 relativo a la justicia expedita.

Ese desapego al citado principio constitucional, se prueba por lo siguiente.

1,- Porque la errónea aplicación del artículo 500 del COPP-2009, infringió el principio procesal de Extraactividad de la ley penal y la garantía constitucional de la no retroactividad de la misma, previsto en su artículo 24.

2.- Por ausencia de motivo fundado, para desconocer, por inobservancia, el resultado del peritaje forense realizado por expertos adscritos al CICPC, objeto de análisis en párrafos precedentes, obviando en consecuencia su obligación de administrar justicia con la autonomía, independencia, responsabilidad y equidad que le otorga el primer aparte del artículo 26 constitucional.

3.- Por cuanto la nueva evaluación forense aludida en su decisión, constituye una indebida dilación procedimental, que causa un gravamen irreparable a nuestro defendido, afectando su derecho a la libertad, originando una reposición inútil al proceso adelantado para tramitar su reinserción social; circunstancias todas, prohibidas expresamente por la comentada disposición constitucional; y

4.- Porque esa actuación constituye en derecho, una infracción reiterada al principio de Extraactividad de la ley penal, tutelado por las disposiciones procesal y constitucional citadas en el punto 1 de este considerando.

D.- Que no haya sido revocada cualquier formula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad.

La certificación expedida por la Dirección de Antecedentes Penales, citada en el aparte B de este considerando, hace plena prueba, de que los únicos registros existentes a nombre de F.R. por esa circunstancia, tienen su origen en los sobrevenidos por la sentencia dictada en su contra, por cuyo cumplimiento parcial se solicitó mi libertad bajo régimen abierto. De allí el cumplimiento de este requisito exigido por la norma adjetiva penal aplicable para decidir sobre la solicitud.

E.- Que haya observado buena conducta.

Este ultimo requisito esta igualmente satisfecho, producto de la certificación expedida a esos efectos por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, SEBIN, acreditando que durante la permanencia de F.R. en el mismo, ha observado buena conducta. Su valor probatorio no esta cuestionado en autos.

Ahora bien, la prisión es una dura e injusta circunstancia, que en rigor le impide a nuestro representado, ir donde quiera y estar con quienes desee; más como a todos, no afecta su capacidad de actuar y pensar como hombre libre, porque no existen barreras con suficiente fuerza para doblegar su lucha para obtener su merecida libertad y mucho menos quebrantar sus nobles convicciones.

En ese sentido, acogemos ese axioma como valor de vida y hacemos nuestro el cántico de Alvar Dua144, quien sin pudor que defender ante la vida, ni miedo que cobijar, en pública intimidad, desliza para regocijo de nuestra vista y pláceme de nuestros oídos, su alegoría a la libertad.

Señores Jueces, consideramos haber sido prudentes en nuestras afirmaciones y actuado con justicia en la narrativa de los hechos, que finalizamos, no por carencia de tinta en el tintero, falta de pluma con que escribirlas ni por agotamiento de nuestras ideas, que admitimos en pública intimidad y con negada irreverencia, como una oda a la libertad de nuestro representado F.R., escrita con lápiz propio, sin la magia y encanto de un C.C.,45 quien al escribir sobre ese preciado derecho, lo hizo con pluma de ángel.

La prudencia nos aconseja hacer una tregua, para permitirles examinar la artillería de razones expuestas sobre estos párrafos, que aconsejan en estricto Derecho a revocar el fallo apelado, y acordar la excarcelación de F.R., bajo el régimen especial solicitado, conforme al principio de Extraactividad de la Ley y el artículo 24 constitucional, que como acertadamente señaló M.L. King46, son derechos constitucionales inalienables de los ciudadanos.

Es continuación de las diecinueve (19) hojas que preceden a ésta y que contienen los argumentos del recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Séptimo en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 30 de Junio del año en curso, mediante la cual le negó a nuestro representado, ciudadano F.R., el beneficio alternativo de cumplimiento de pena bajo modalidad de régimen abierto.

Es Justicia en Caracas, a los trece días del mes de Julio del año 2010…

Del escrito de apelación consignado por el abogado R.Q.A., en su carácter de defensor del penado S.D.M.O., cursante a los folios 123 al 127 pieza 31 del presente expediente, se lee entre otros aspectos lo siguiente:

. . . Quien suscribe el presente escrito, abogado R.Q.A., inscrito en el "INPRE", bajo el No. 32434, y en el Colegio de Abogados de Caracas, con la matrícula 19345, actuando como Defensor del hoy Condenado ciudadano SIL VIO D.M.O., con el acatamiento debido ante Ustedes respetuosamente ocurro amparado en el artículo 447 Cardina (sic) 6., 448, Y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer formalmente EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO DE FECHA 1-7-2010, DICTADO POR EL TRIBUNAL SEPTIMO DE EJECUCION DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL; EN EL CUAL NIEGA LA L.C. A QUE ES MERECEDOR MI DEFENDIDO S.D.M.O., BENEFICIO PREVISTO EN EL ARTICULO 500 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, TANTO EL PROMULGADO EN EL AÑO 2006, COMO EN LA REFEORMA MAS RECIENTE DEL 4 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2009, Y fundamento este Recurso en las siguientes consideraciones:

PRIMERA

Señor Jueces de la Corte que haya de conocer y dirimir el presente Recurso, en la causa 1592, en etapa de Ejecución que riela ante ese Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución de Sentencias Condenatorias, los condenados son tres, cuyos nombres, aparecen en el expediente, y uno de ellos es S.D.M.O., el otro, es R.J.D.P., y O.J.R.R.. Daniel y O.J., permanecen INJUSTAMENTE aún recluidos en las ergástulas de la DISIP, hoy SABIN.

Esta Defensa, observó con estupor y asombro, que ese Tribunal se contradiga de su propia decisión, pues como Ustedes observarán, son tres encausados, por los mismos hechos, culpables o no, FUERON juzgados por el mismo Tribunal de Juicio, fueron detenidos por orden del Tribunal 11 de Control que para esa fecha 31-10-2003, estaba a cargo de la hoy magistrado Dayanira Nieves Bastidas, (Sala Penal) y esta magistrado, designó el 7 de Noviembre del año 2003, como sitio de reclusión y Encarcelamiento LOS CALABOZOS de la DISIP, no fue S.D., ni su Defensa, quienes solicitaron su sitio de Reclusion, fue el Tribunal 11 de Control de Caracas.

SEGUNDA

Así las cosas, señores Magistrados, el 25 de Agosto del año 2008, son condenados por el Tribunal de Juicio, fueron innumerables las solicitudes de una Media Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad para, D.M.O., dado los daños causados por las horribles torturas a que fue sometido este Venezolano el día que 10 secuestraron en los advacencias de su domicilio en el Silencio la tarde del 31 de Octubre del año 2003, por los "señores" que lo secuestraron y lo torturaron fuera de Caracas, y que hoy su estado de s.E. se, agravó con esas torturas y las secuelas de esas lesiones aún persisten y graves, que le impiden actividades físicas normales.

TERCERA

Ciudadanos Jueces de esa honorable Corte de Apelaciones, todos los seres humanos venimos a este Mundo a cumplir una función ordenada por el Creador, y nuestras Conciencias serán evaluadas, quizás no aquí, pero en el R.d.D., tenemos que dar cuenta de nuestras actitudes y de nuestro hechos. Expongo estas palabras, para señalarles sintéticamente los siguientes hechos que ameritan examinar:

-El p.d.E. de la Condena, se inició EL 25.08.2008, con la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal del 4 de Noviembre del 2006, es decir que, aplicar la modificación reformatoria del Código Orgánico Procesal Penal del 4 de Septiembre del 2009, es vio1atorio de Todo el Ordenamiento Jurídico, donde se convalida una norma que, para el 25.08.2008, no se encontraba Vigente, siendo un Absurdo Jurídico y Contrario a la L.P.d.P., y contrario al Sistema Jurídico tanto Nacional como Internacionalmente, según los Tratos y Convenios firmados por Venezuela y casi todos los Países del Mundo, como que la Leyes retroactiva, cuando actúa en beneficio del Reo.

CUARTA

Respetables Jueces de esa Corte, Cuando el Tribunal Séptimo de Ejecución, contra el cual Interpongo este Recurso, le otorgó la L.C. al Co-Penado, R.D.P., el 13 de mayo 2010, como una medida alternativa de Cumplimiento de Pena, por Cuando este condenado cumplió con TODOS LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN EL ARTICULO 500 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ello le confirió a R.D.P., el beneficio de Régimen Abierto, lo cual nos satisfizo porque se hizo justicia.

-Ustedes señores Jueces, conoce más que cualquiera el Derecho, y en sus carreras, se han desempeñados como Fiscales, como Defensores, como Jueces de Primera Instancia, -antes de ejercer como Magistrados de esta Corte, y saben que, los Profesionales del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, adscritos al Ministerio del Interior y Justicia, son hoy por hoy, los más Idóneos para practicar las evaluaciones Psico Sociales y psiquiátricas a los ciudadanos involucrados o no en hechos que requieran encarcelamiento.

Ante ese auto de negar una Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena para S.D.M.O., y la otra Decisión dictada anteriormente A FAVOR DEL PENADO R.J.D.P., por ese Juzgado Séptimo de Ejecución, el Fiscal 13 del Ministerio Público de Caracas, E.A.A.P., EJERCIO EL RECURSO DE APELACION, y la Sala 10 de la Corte de Apelaciones, con ponencia de la Magistrado Alegaría Lilian- Belilty Benguigue, como ponente, y por decisión Unánime de los demás Magistrados integrante de esa Corte, , DECLARON SIN LUGAR esta cuestionada apelación, y confirmaron por UNANIMIDAD, el Criterio del hoy cuestionado Tribunal, Séptimo de Ejecución, de que SI ERA. PROCEDENTE EL BENEFICIO ALTERNATIVO DE-PENA, en el caso de R.J.-Díaz Peña, TAMBIEN POR EXTENSION lo es para S.D.M.O., porque éste cumple con todos los requisitos exigidos tanto el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, como el artículo 65 del Régimen Penitenciario.

- QUINTA

-De igual forma, ciudadanos Jueces, es lícito esgrimir que, las evaluaciones fueron realizadas por profesionales Colegiados y experimentados, tal como 10 exige el arto 500 del Código Procesal Penal, y por lo tanto, no entendemos, salvo otras suposiciones, cómo se le niega a mi defendido, UN DERECHO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD ENTRE LOS CIUDADANOS, de que, TODOS SOMOS IGUALES ANTE LA LEY, y sí es así, lo más acertado a la lógica Jurídica, es pedirle a esa Corte, admita el presente Recurso, que sustancia su Veredicto, que declare CON LUGAR esta solicitud, y que como Jueces impartidotes de Justicia, REVOQUEN EL AUTO POR CONTRARIO IMPERIO DE LA LEY, POR SER CONTRARIO A DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES, Y A LADISCRIMINACION CIUDADANA, dictado el 1-7- 2010, por el Tribunal A-quo, contra un condenado que lleva 7 AÑOS PRESOS, por un delito que nunca cometió, y más aún, sufriendo de salud, cuando Ustedes señores Jueces, observan como delincuentes con delitos flagrantes y graves, de Homicidios, Drogas, violaciones , Atracos y Secuestros, salen en Libertad, amparados en prebendas y recomendaciones alejadas del Derecho, de la Ley y la Justicia, pero apegadas a otras circunstancias ideológicas o crematísticas.

-Esta Defensa, en su Trayectoria en el Foro, siempre ha luchado por la Autonomía, la Independencia, la Probidad, el Decoro, el respeto y la honorabilidad que vosotros como Jueces Merecen, y que sus decisiones aunque no la compartamos, debemos respetadas, y por ello, los Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales, incluidos en la Constitución del 99, así como en los Principios de ella y del Código Orgánico Procesal Penal prescriben lo antes señalados.

SEXTA

Nos preguntamos, señores Jueces, si las penas para estos acusados son casi iguales, si el que más tiempo lleva encarcelado es S.D., el Más Torturado" el Más enfermo, todos tres con conductas intachables dentro de la Cárcel, sin poseer ningún tipo de Antecedentes Pre-delictuales, bajo estas consideraciones ocurra ante Ustedes sin pedir piedad, pero si Justicia. Cómo es entonces que se le niega su l.c. ¿ Cuál es la Diferencia entre R.D.P., y S.M.O., porqué siendo la Jurisprudencia una Fuente del Derecho, y proveniente por Unanimidad de una Corte de Apelaciones, que es Jurisprudencia para los Tribunales de Primera Instancia Penal, el Tribunal A Quo, no acoge el Criterio de la Corte de Apelaciones de la Sala 10. Cómo Puede estar por encima el Criterio de una Tribunal de Primera Instancia contra la Jurisprudencia de la Corte. ¿?

Porqué el Fiscal 13 Arrieta Pérez, no ejerció el Recurso de Casación?, si las cosas son así

1. Por ello. señores Jueces, esta Recurrida, considera Inoficioso. retardo procesal y daño irreparable, retrotraer por el auto del 1-7-2010, a otros exámenes que sean practicados por los señores del edificio París, y que también pertenecen al Ministerio del Interior y Justicia, sin entender cual es la Diferencia¿, porqué se quiere aplicar una norma retroactivamente en Perjuicio m.d.P.S.D.M.O. ,? ¿. Ustedes señores Magistrados, saben por experiencia propia, que una nueva e innecesaria evaluación propuesta por el Tribunal 7mo. De Ejecución al Ministerio del Interior y Justicia, TARDA MINIMO, SEIS MESES, SI ES QIJE EXISTEN PROFESIONALES EN ESA DIRECCIÓN, lo cual constituye una Denegación de Justicia, y una Discriminación Personal, Anticonstitucional, y Violatoria de todos los acuerdos Internacionales y Violatoria también de los Derechos Humanos.

Finalmente señores Jueces, las medidas alternativas de Cumplimiento de Pena, ha.'l mitigado los múltiples problemas carcelario s, y fue la Juez 11 de Control, hoy en la Sala Penal, D.N.B., quien le Asignó a mi defendido su Cárcel, donde lleva casi 7 años, es esto ajustado a Derecho señores Magistrados .

Finalmente Pido a Dios y la Providencia que, el Maestro Carrara no tenga tanta Razón, cuando en un Tribunal Italiano, expresó estas palabras y dijo:

"Cuando La política entra a un Tribunal a presenciar un Juicio, la Justicia sale despavorida por las Ventanas", y yo, agrego, se quedan en el estrado la Injusticia y la barbarie.

Por estos modestos criterios, acogida la Jurisprudencia de la Sala 10 de la Corte de

Apelaciones, la Admisión del Fiscal Apelante, y al sentido más huma..'lo que Jurídico, esta Defensa, con mucho respeto a Vuestro Despacho, pero con vehemencia en la Defensa Firme de los Derechos de mi representado, les pido declaren CON LUGAR el presente Recurso, y dejar sin efecto el auto del 1-7-2010, y dado que le consigne los Recaudos que exige tanto el articulo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, como el Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, le concedan la Media Alternativa de Cumplimiento de Pena a que es Meritorio S.M.O., y que el tratamiento de su enfermedad, sea continuado por su Familia en esta ciudad de Caracas…

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El abogado el abogado V.M., en su carácter de Fiscal Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, dio contestación al recurso de apelación, cursante a los folios 201 al 212, pieza 31 del presente expediente, en los siguientes términos:

…Yo, V.M., Venezolano, mayor de edad, actuando en este acto como Fiscal DÉCIMO CUARTO del Ministerio Público, a Nivel Nacional, con competencia en Ejecución de Sentencias según Resolución N°-1210, de fecha 10-11-2008, emanada de la Fiscal General de la República, de conformidad a lo establecido en el artículo 285, numerales 1, 2 Y 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Estando dentro de la oportunidad legal contemplada en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, doy contestación al Recurso de Apelación interpuesta por el Defensor Privado, Abogado R.Q.A., en representación del penado S.D.M.O., titular de la cédula de identidad N° V-6.153.251, cuya causa cursa ante ese Juzgado identificada con el N° 7E-1592-09; contra decisión de fecha primero (01) de julio de 2010, donde se NIEGA al mencionado penado la Formula Alternativa de cumplimiento de Pena ( Régimen Abierto), por no cumplir con lo establecido en el articulo 500 del Código Organico Procesal Penal, dejándose plena constancia que la boleta de Notificación sobre el presente emplazamiento fue recibida en este Despacho Fiscal en fecha 22-07-2010, el presente escrito se expresa en los siguientes términos:

SITUACION FACTICA

En fecha 17 de junio del 2008, el Juzgado cuarto (4to) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, condenó al ciudadano S.D.M.O., titular de la cédula de identidad N0 V-6.153.251, a cumplir la pena de nueve (09) años, ocho (08) meses de presidio, por encontrarlo responsable en el delito de AGAVILLAMIENTO, INCENDIO AL INMUEBLE AGRAVDO EN GRADO DE AUTOR E INTIMIDACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en los artículos 287 y 344 primera aparte, en relación al 355, 297, ultima aparte todos del Código Penal, vigente para la fecha de los hechos….

AUTO APELADO

PRIMERO

En fecha 08 de julio de 2010, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolita de Caracas, emite las siguientes decisiones: "Vistas y estudiadas todas y cada una de la actuaciones que conforman la presente causa, este Tribunal a los fines de decidir respecto a la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena solicitada por el ciudadano R.Q.A., en su carácter de defensor privado del penado S.D.M.O., cedulado V- 6.153.251, y el cual solicita en los siguientes términos " ... dado que le consigne los Recaudos que exige tanto el articulo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, como el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, le concede la Medida Alternativa a que es Meritorio S.M.O. ... " este Tribunal previamente observa:

El penado S.D.M.O., fue condenado por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de junio de 2008, a cumplir la pena de NUEVE (9) años, y OCHO (8) meses de Presidio, por la comisión de los delitos de AGA VILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 287, INCENDIO DE INMUEBLE AGRAVDO EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el articulo 344 en su primer aparte, en relación con la agravante del articulo 355 Ejusdem e INTIMIDACION PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 297 todos del Código Penal vigente para la fecha de la comisión del delito, así como a las penas accesorias de la Ley.

Ahora bien, en fecha 25 de julio de 2008, este Tribunal practico el computo de pena a que contrae el articulo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose que el penado aunque ya cumplió dos tercios de la pena impuesta, y por lo tanto al día de hoy puede optar a la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de L.C. (vid. Folios 02 al 16, XXIXp), sin embargo, los requisitos consignados en su oportunidad, incluyendo el informe psico-social respectivo, correspondiente a la Formula de Cumplimiento de Pena al Destino a Establecimiento Abierto, por lo cual esta decisión, se refiere al otorgamiento o no de dicha medida de pre-Iibertad.

Siendo así las cosas, este Tribunal en su momento procedió a tramitar lo conducente para la concesión o no de la medida de pre-Iibertad solicitada conforme lo establece el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente el cual establece: " ... EI destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución/ cuando el penado o penada haya cumplido por lo meno~ un tercio de la pena impuesta ... )"~ Además, para cada uno de los casos anteriores señalados, deben concurrir las circunstancias: "1. Que no haya cometido algún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena. 2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario ( ... omisis). 3. Pronostico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por el equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga o medico integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra ( ... omisis), 4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido evocada por el Juez o Jueza de ejecución con anterioridad",

En este sentido debe señalarse que fue ordenado por este tribunal la práctica del examen psico-social al Director de Reinserción Social del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones del Interior y Justicia, para posteriormente modificar la institución que realizaría el examen siendo solicitado a la División de Evaluación y Diagnostico Mental de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas cuyo resultado riela inserto a los folios 73 a 83 de la pieza 31 siendo este un Informe Técnico, de fecha 29 de mayo de 2010, en la cual se evidencia que el equipo de profesionales que realizo el estudio psico-social del penado emite en su conclusión Opinión Favorable: "por lo tanto se concederá favorable para la medida solicitada",

Sin embargo, es menester advertir que es criterio de quien aquí decide que el organismo competente para la realización del informe al que hace referencia el articulo 500 ordinal 3 del Código Adjetivo Penal es la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios adscrita al Ministerio del poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia, mas no el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas adscritos al mismo Ministerio, ya que es a la primera de las Direcciones a quien le compete la rehabilitación y reinserción social del recluso.

Es importante señalar que los artículos 34 y 35 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones de Interior y Justicia, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela NO 39.196 de fecha 09 de junio de 2009, según decreto 6.733 expresa lo siguiente,

"Articulo 34.- La Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios se encarga de formular lineamientos y políticas sobre tratamiento, clasificación, educación y salud integral para el Sistema Penitenciario, administrar los Establecimientos que conforman el mismo, procurar la rehabilitación y reinserción social del recluso con estricto apego de los derechos humanos, así como las demás actividades relacionadas con la materia de su competencia".

Igualmente el artículo 35 del Código Orgánico Procesal Penal dispone.

"Articulo 35.- La Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios tiene como misión brindar un servicio penitenciario en forma eficiente y eficaz, que garantice a los procesados y procesadas, penados y penadas, las condiciones y herramientas necesarias para el desarrollo de sus potencialidades y/o capacidades, con el fin de mejorar sus posibilidades de reinserción en la sociedad, con estricto apego y observancia a los derechos humanos".

Por lo tanto, al ser la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios quien se encarga de dirigir las Unidades Técnicas, el Programa de Reinserción Social, así como la supervisión y control de las formulas de cumplimiento de pena y las formas alternativas a la pena privativa de libertad, mediante de diferentes departamentos internos de Coordinaciones Regionales (Capital, Central Oriental, Andina y Zuliana), dentro de los que se encuentran las Unidades Técnicas de Apoyo, los Centros de Tratamiento Comunitario y los Centros de Evaluación y Diagnostico, conformados por profesionales tales como sociólogos, trabajadores sociales y abogados siendo las Unidades Técnicas de Apoyo las que tienen bajo su competencia las medidas' de suspensión condicional del proceso y ejecución de la pena, el destacamento de trabajo y la l.c. y los Centros de tratamiento Comunitario se encargan del Régimen Abierto y por último los centro de evaluación y Diagnostico quienes son lo encargados de realizar informes técnicos individuales que evalúan el perfil psicológico de quienes aspiran a algún beneficio mal puede ser otra dirección distinta, como en el presente caso el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quien realice dicho informe ya que no está dentro del ámbito de sus competencias establecidas, está en el artículo 11 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas penales y Criminalisticas.

Es por ello que, una vez revisados los recaudas necesarios para el otorgamiento de la medida solicitada, y por cuanto de los mismos se desprenden que el penado no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que si bien es cierto que la progresividad de la ejecución de la pena se logra a través de distintas fases o periodos con la finalidad de alcanzar la libertad antes del cumplimiento total intramuros de la condena impuesta, el referido ciudadano necesita la evaluación por parte del equipo técnico del Centro de Evaluación y Diagnostico correspondiente, adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia, informe este que ya fue ordenado su realización para optar a la medida alternativa al cumplimiento de pena de L.C., y es por lo que este Tribunal en virtud de las consideraciones antes expuestas NIEGA la FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA EN LA MODALIDAD DE RÉGIMEN ABIERTO al penado S.D.M.O.. y ASI EXPRESAMENTE SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

De lo antes expuesto, este Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Dicta el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: NIEGA LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA EN LA MODALIDAD DE RÉGIMEN ABIERTO AL PENADO S.D.M.O., por no cumplir con lo establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO:

RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA

En fecha 21 de julio de 2010, el Juzgado Séptimo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emite la siguiente decisión: " Quien suscribe el presente escrito, Abogado R.Q.A., inscrito en el "INPRE

, bajo el N°. 32434, y en el Colegio de Abogado de Caracas, con la matricula 19345, actuando como Defensor del hoy condenado ciudadano S.D.M.O., con el acatamiento debido ante Ustedes respetuosamente ocurro amparado en el articulo 447 Cardina 6., 448, Y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para Interponer formalmente EL PRESENTE RECURSO DE APELACION CONTRA LA SETENCIA INTERLOCUTORIA DE FECHA 8-7-2010, DICTADO POR EL TRIBUNAL SEPTIMO DE EJECUCION DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL; EN EL CUAL NIEGA LA L.C. DE REGIMEN ABIERTO A QUE ES MERECEDOR MI DEFENDIDO S.D.M.O. y MANTENERLO ENCARCELADO EN LA DISIP (HOY SABIN), BENEFICIO PREVISTO EN EL ARTICULO 500 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, TANTO EL PROMULGADO EN EL AÑO 2006 COMÓ LA REFORMA MAS RECIENTE DEL 4 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2009, y fundamento este Recurso en las siguientes consideraciones:

PRIMERA

Señor Jueces de la Corte que haya de conocer y dirimir el presente Recurso, en la causa 1592, en etapa de Ejecución de Sentencias Condenatorias, los condenados son tres, cuyos nombres, aparecen en el expediente, y uno de ellos es S.D.M.O., el otro, es R.J.D.P., y O.J.R.R.. Daniel y O.J., permanecen INJUSTAMENTE aun recluidos en las ergástulas de la DlSIP, hoy SEBIN.

Esta Defensa, observo con estupor y asombro, que ese Tribunal se contradiga de su propia decisión, pues como Ustedes observaran, son tres encausados, por los mismos hechos, culpables o no, fueron juzgados por el mismo Tribunal de Juicio, fueron detenidos por orden del Tribunal 11 de Control que para esa fecha 31-10-2003, estaba a cargo de la hoy magistrado D.N.B., (Sala Penal) y esta magistrado, designo el 7 de Noviembre del año 2003, como sitio de Reclusión y Encarcelamiento LOS CALABOZOS de la OlSIP, no fue S.D., ni sui Defensa, quienes solicitaron su sitio de Reclusión, fue el Tribunal11 de Control de Caracas.

SEGUNDA

Así las cosas, señores Magistrados, el 25 de Agosto del año 2008,son condenados por el Tribunal de Juicio, fueron innumerables las solicitudes de una Media Cautelar Sustitutiva de Privación de libertad para D.M.O., dado los daños causados por las horribles torturas a que fue sometido este Venezolano el OlA que lo secuestraron en los adyacencias de su domicilio en el silencio la tarde del 31 de Octubre del año 2003, por los "señores" que lo secuestraron y torturaron fuera de Caracas, y que hoy su estado de s.E. se agravo con esa torturas y las secuelas de esas lesiones aun persisten y graves, que le impiden actividades físicas normales.

TERCERA

Ciudadanos Jueces de esa honorable Corte de Apelaciones, todos los seres humanos venimos a este Mundo a cumplir una función ordenada por el Creador, y nuestras Conciencias serán evaluadas, quizás no aquí, pero en R.d.D., tenemos que dar cuenta de nuestras actitudes y de nuestros hechos. Expongo estas palabras para señalarles sintéticamente los siguientes hechos que ameritan examinar:

El P.d.E. de la Condena, se inicio EL 25-08-2008, con la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal del 4 de Noviembre del 2006, es decir que, aplicar la modificación reformatoria del Código Orgánico Procesal Penal del 4 de Septiembre del 2009, es violatorio de Todo el Ordenamiento Jurídico, donde se convalida una norma que, para el 25.08.2008, no se encontraba Vigente, siendo un Absurdo Jurídico y Contrario a la l.P.d.P., y contrario al Sistema Jurídico tanto Nacional como Internacional, según los Tratados Y convenios firmados por Venezuela y casi todos los Países del Mundo, como que la Ley es retroactiva, cuando actúa en beneficio del Reo.

CUARTA

Respetables Jueces de esa Corte, Cuando el TRIBUNAL Séptimo de Ejecución, contra el cual Interpongo este Recurso, le otorgo la L.C. al Co-Penado, R.D.P., el 13

13 de mayo 2010, como una medida alternativa de cumplimiento de Pena, por Cuando este condenado cumplió con TODOS LOS REQUISISTOS EXIGIDOS EN EL ARTICULO 500 del Código Adjetivo Penal, y por ello le confirmo a R.D.P., el beneficio de Régimen Abierto, lo cual nos satisfizo porque se hizo justicia.

Ustedes señores Jueces, conoce mas que cualquiera el Derecho, y en sus carreras, se han desempeñados como Fiscales, como Defensores, como Jueces de Primera Instancia, antes de ejercer como Magistrados de esta Corte, y saben que, los Profesionales del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, adscritos al Ministerio del Interior y Justicia, son hoy por hoy, los mas Idóneos para practicar las evaluaciones Psico sociales y psiquiatritas a los ciudadanos involucrados o no en los hechos que requieran encarcelamiento.

Ante ese auto de negar una Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena para S.D.M.O., y la otra Decisión dictada anteriormente a FAVOR DEL PENADO J.D.P., por ese Juzgado Séptimo de Ejecución, el Fiscal 13 del Ministerio Publico de Caracas, E.A.A.P., JEERCIO EL RECURSO DE APELACION, y la sala 10 de la Corte de Apelaciones, con ponencia de la Magistrado Alegaría Ulian Belilty Benguigue, como ponente, y por decisión Unánime de los demás Magistrados integrante de esa Corte, DECLARON SIN LUGAR esta cuestionada apelación, y confirmaron por UNANIMIDAD, el Criterio del hoy cuestionado Tribunal, Séptimo de Ejecución, de que si ERA PROCEDENTE EL BENEFICIO NALTERNATIVO DE LA PENA, en el caso de R.J.D.P., TAMBIEN POR EXTENSION lo es para S.D.M.O., porque este cumple con todos los requisitos exigidos tanto el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, como el articulo 65 del Régimen Penitenciario.

QUINTA

De igual forma, ciudadanos Jueces, es lícito esgrimir que, las evaluaciones fueron realizadas por profesionales Colegiados y Experimentados, tal como lo exige el arto 500 del Código Procesal Penal, y por lo tanto, no entendemos, salvo otras suposiciones, como se le niega a mi defendido, UN DERECHO CONSTIUTCIONAL DE IGUALDAD ENTRE LOS CIUDADANOS, de que TODOS SOMOS IGUALES ANTE LA LEY, Y si es así, lo mas acertado a la lógica Jurídica, es pedirle a esa Corte, admita el presente Recurso, que sustancia su Veredicto, que declare CON LUGAR ESTA SOLICITUD, Y QUE COMO Jueces impartidotes de Justicia, REVOQUEN LA DECISION INTERLOCUTORIA POR CONTRARIO IMPERIO DE LA LEY, POR SER CONTRARIO A DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES, Y A LA DISCRIMINACION CUIDADANA, dictada el 8-7-2010, por el Tribunal A quo, contra un condenado que lleva 7 AÑOS PRESOS, por delito que nunca cometio mas aun, sufrido de salud cuando Ustedes señores Jueces, observan como delincuentes con delitos flagrantes y graves, de Homicidios, Drogas, violaciones, Atracos y Secuestros, salen en Libertad, amparados en prebendas y recomendaciones alejadas del Derecho, DE LA Ley y la Justicia, pero apegadas a otras circunstancias ideológicas o crematísticas.

Esta Defensa, en su Trayectoria en el Foro, siempre ha luchado por Autonomía, la Independencia, la Probidad, el Decoro, el respeto y la honorabilidad que vosotros como Jueces Merecen, y que sus decisiones aunque no la compartamos, debemos respetarlas, y por ello, los Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales, incluidos en la Constitución del 99, así como en los Principios de ella y del Código Orgánico Procesal Penal prescriben lo antes señalados.

Sexta

Nos preguntamos, señores Jueces, si las penas para estos acusados son casi iguales, si el que mas tiempo lleva encarcelado es S.D., el Mas Torturado, el mas enfermo, todos tres con conductas intachables dentro de la Cárcel, sin poseer ningún tipo de Antecedentes Pre-delictuales, bajo estas consideraciones ocurro ante Ustedes sin pedir piedad¡ pero si Justicia. Como es entonces que se niega su l.c. …

Cual es ia diferencia entre Baúl Díaz Peña Y S.M.O., porque siendo la Jurisprucencia una Fuente del Despacho, proveniente por Unanimidad de una Corte de Apelaciones, que es Jurisprudencia para Tribunales de Primera Instancia Penal, el Tribunal A Qua, no acoge el Criterio de la Corte DE apelaciones de la Sala 10. Como Puede estar por encima el Criterio de una Tribunal de Primera Instancia contra la Jurisprudencia de la Corte. ¿?

Porque el Fiscal 13 Arrieta Pérez, no ejerció el Recurso de Cesación ¿?, si las cosas son así ¿? Por ello, señores Jueces, esta Recurrida, considera inoficioso, retardo procesal y daño I reparable, retrotraer por el auto del 1-7-2010, a notros exámenes que sean practicados por los señores del edificio Paris, y que también pertenecen al Ministerio del Interior y Justicia, sin entender cual es la diferencia L? Ustedes señores Magistrados, saben por experiencia propia, que una nueva e innecesaria evaluación propuesta por el Tribunal 7mo. De la Ejecución al Ministerio DEL Interior y Justicia, TARDA MINIMO SEIS MESES, SI ES QUE EXISTEN PROFESIONALES EN ESA DIRECION, lo cual constituye una Denegación de Justicia, y una Discriminación Personal, Anticonstitucional, y Violatoria de todos los acuerdos Internacionales y Violatoria también de los Derechos Humanos.

Finalmente señores Jueces las medidas alternativas de Cumplimientos de Pena han mitigado los múltiples problemas carcelarios, y fue la Juez 11 de Control, hoy en la Sala Penal D.N.B., quien le Asigno a mi defendido su Cárcel, donde lleva casi 7 años, es esto ajustado a Derecho señores Magistrados. ¿?...

Por estos modestos criterios, acogida la jurisprudencia de la sala 10 de la Corte de Apelaciones, la Admisión del Fiscal Apelante, y al sentido mas humano que Jurídico, esta Defensa, con mucho respeto a Vuestro Despacho, pero con vehemencia en la Defensa Firme de los Derechos de mi representado, les pido declaren CON LUGAR el presente Recurso, y dejar sin efecto la decisión del 8-7-2010, y dado que le consigne los Recaudas que exige tanto el articulo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, como el Articulo 500 del Código Procesal Penal, le concedan la Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena a que es Meritorio S.M.O., y que el tratamiento de su enfermedad, sea continuado por su Familia es esta ciudad de Caracas.

SEPTIMA

Este recurre, sintetiza lo que el Tribunal de Ejecución admite y señala:

Que es cierto, que S.D.M.O., fue condenado a 9m años y 8 meses de Presión.

Que el 25 de julio del año 2008 cómenos la ejecución de la condena y que a tenor del artículo 442n del Código Orgánico Procesal Penal, puede optar a la l.c.: Esta norma señala, que, "Cuando la decisión solo haya sido impugnada por omissis por el Defensor, no podrá ser

modificada en su perjuicio". Y su único aparte, reza:

Los Recursos Interpuestos por cualquiera de las partes, permitirán modificar o revocar la decisión A FAVOR DEL IMPUTADO O IMPUTADA:

Señores Magistrados, esta defensa no entiende que quiso decir el Juez de este Tribunal. Porque si esta defensa, ejerce estos recursos, lo que persigue en este caso y en todos los asuntos, es que se haga Justicia, como es que su Tribunal 7 de Ejecución NO RENOCA la decisión recurrida ¿?

Cita el articulo 500 del Código Procesal Penal, cosa que ya analizamos ya que le pedimos la aplicación de ese Articulo 500 del Código Procesal Penal Vigente, cuando se le impuso la Ejecución de la Pena de S.D.M.O., que corresponde al año 2008, vigente hasta el 4 de septiembre del 2009, por lo tanto luce incongruo que, el Tribunal cuestionado aplique retroactiva mente una norma reciente, que perjudica al Reo, y sin embargo señores Magistrados, ni el Código Procesal 2008 ni 2009 en su articulo 500 señala que sea un equipo multidisciplinario del Recinto Carcelario que realice las evaluaciones, sino que simplemente, señala el organismo competente, que debe permanecer al Ministerio de Relaciones Interiores y de Justicia, y así se hizo.

Señala este Tribunal, que los exámenes Psico Sociales practicado al Penado R.J.D.P., hoy en l.C., y ordenados por el Tribunal A Qua, Modifican la Institución, porque los realizo LA DIVISION DE EVALUACION y DIAGNOSTICO MENTAL DE LA COORDINACION NACIONAL DE CIENCIAS FORENSES DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PÉNALES y CRIMINALISTICAS PERTENECIENTES AL MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.

Finalmente¡ esta defensa, con todo respeto al Tribunal A Quo¡ no comparte esta decisión recurrida¡ porque los Reglamentos, no están por encima de una Ley Orgánica General¡ como es el Código Orgánico Procesal Penal. Viola el Juez A Quo, la Constitución de la Republica, en sus artículos 21, 24,25 y 27, y 19 del Código Adjetivo Penal.

En virtud de estas modestas razones, y las que vuestra sabiduría considere de justicia aplicar in extenso, solicito que declare CON EL PRESENTE RECURSO, con todos los pronunciamientos pertinentes y necesarios en la correcta aplicación de la Justicia.

Es Justicia¡ en Caracas al día 21 de Julio del año 2010, presentado ante la Secretaria del Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Ejecución y la fecha de ser recibido por la Secretaria de la Respetable Corte de Apelaciones que resolverá el presente Recurso.

OPINION FISCAL

U"'a vez de estudiado el Recurso de Apelación que interpone el profesional del Derecho RlGOBERTO Q.A., en su carácter de abogado defensor del penado SIL VIO D.M.O., titular de la cédula de identidad NO V¬6.153.251/ contra la decisión que emite el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo penal e'l ;::unciones de Ejecución de esta Circunscripción Judicial, de fecha 08 de Julio del 2010, conde se le Niega La formula Alternativa de Cumplimiento de Pena (Régimen Abierto) al penado en estudio, por no cumplir con lo establecido en el articulo 500 de nuestra N.P.A., esta representación Fiscal procede a opinar de la siguiente Tianera:

El articulo 479 del Código Organico Procesal Penal Venezolano, refiere sobre la Competencia del Tribunal de Ejecución, el cual dice:

"Al Tribunal de Ejecución le corresponde la Ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia conoce de:

  1. Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las formulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por trabajo y el estudio, conversión, conmutación, y extinción de la pena.-

  2. La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona.-

  3. El cumplimiento adecuado del Régimen penitenciario. A tales fines, entre otras medidas, dispondrá las inspecciones de establecimientos penitenciarios, que sean necesarios, y podrá hacer comparecer entre si a los penados o penadas con los fines de vigilancia y control._"

    El artículo 500 de nuestra N.P.a. refiriere lo siguiente:

    "El Tribunal de Ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

    La l.c., podrá ser acordada por el Tribunal de Ejecución cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta, y será propuesto por el delegado o delegada de prueba.-

    Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

  4. - Que no haya cometido algún delito o falta sometido a procedimiento Jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.-

  5. -Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida, por el director o directora del centros integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna, y un representante del equipo técnico que realice las evaluaciones progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.-

  6. -Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido, por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo, o criminóloga, un trabador o trabajadora social, y un medico o medica Integral, siendo opcional a incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designados por el Órgano competente en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del ultimo año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social, y criminología, o médicos o medicas cursantes de la especialización de psiquiatría, estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o medicas titulares del equipo técnico.-

  7. -Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.-

    El reglamento Orgánico del Ministerio del poder Popular para las Relaciones Interior y Justicia, publicado en gaceta oficial en la republica Bolivariana de Venezuela N° 39196, de fecha 09-06-2009, el cual en sus artículos 34 y 35, nos refiere cuales son las instituciones encargadas de velar por el régimen penitenciario, su clasificación, funciones, y sobre las evaluaciones, que se les realizan, a los penados que pueden optar a los diferentes beneficios, y a las Formulas Alternativas de Cumplimiento de pena, a continuación se transcriben:

    "Articulo 34.- La Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios se encarga de formular Iineamientos y políticas sobre tratamiento, clasificación, educación y salud integral para el Sistema Penitenciario, administrar los Establecimientos que conforman el mismo, procurar la rehabilitación y reinserción social del recluso con estricto apego de los derechos humanos, así como las demás actividades relacionadas con la materia de su competencia".

    Igualmente el artículo 35 del Código Orgánico Procesal Penal dispone.

    "Articulo 35.- La Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios tiene como misión brindar un servicio penitenciario en forma eficiente y eficaz, que garantice a los procesados y procesadas, penados y penadas, las condiciones y herramientas necesarias para el desarrollo de sus potencialidades y/o capacidades, con el fin de mejorar sus posibilidades de reinserción en la sociedad, con estricto apego y observancia a los derechos humanos".

    Si bien es cierto que al penado S.D.M.O., titular de la cédula de identidad N° V-6.153.251, en fecha 29 de mayo del 2010, le fueron practicadas las evaluaciones Psico-sociales, por parte de LA DIVISION DE EVALUACION y DIAGNOSTICO MENTAL DE LA COORDINACION NACIONAL DE CIENCIAS FORENSES DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES y CRIMINALISTICAS, donde se obtuvo como diagnostico, "QUE EL MISMO NO PRESENTA EVIDENCIA DE ENFERMEDAD MENTAL" .

    Ahora bien estudiados los artículos anteriormente mencionados, observa quien suscribe que el Tribunal Séptimo de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, al momento que decide negar la Formula Alternativa de cumplimiento de pena (Régimen Abierto), al penado en cuestión, lo hace tomando en consideración la legalidad de Institución que practico dicha evaluación, la cual carece de legitimidad, porque es cierto que dicha DIVISION DE EVALUACION y DIAGNOSTICO MENTAL DE LA COORDINACION NACIONAL DE CIENCIAS FORENSES DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES y CRIMINALISTICAS, la cual esta adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones interior y Justicia, pero la misma no esta facultada en el Reglamento Orgánico del referido Ministerio, por ende esta institución no tiene la cualidad para realizar tales evaluaciones, como lo indica el articulo 34 del citado reglamento Orgánico, que será La Dirección de Servicio penitenciario la encargada de formular los lineamientos y políticas sobre tratamiento, clasificación, educación, salud integral para el sistema penitenciario, por lo cual dicha decisión esta ajustado a derecho, pudiendo apreciar este representante Fiscal, que para el momento que el Juez emite, una decisión de esa magnitud, lo hace de manera lógica cumpliendo con las normativas legales correspondientes, con las atribuciones que le otorga nuestro Ordenamiento Jurídico, como lo es el articulo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la competencia del Juez de Ejecución, por todo lo antes mencionado esta representación Fiscal comparte el criterio del Juzgador, al momento de negar tal medida, al mencionado penado, por no cumplir con requisitos del articulo 500 de la citada norma.

    En este orden de ideas este representante Fiscal, como parte de buena Fe y garante del cumplimiento de nuestras Leyes, tratados y Convenios suscritos por la Republica, considera que las leyes existen, en el tiempo y en espacio, para hacerlas cumplir, y todos aquellos actos que contradigan la buena administración de Justicia, deben ser limitados o restringidos hasta tanto no se de fiel cumplimiento a lo requerido por el Legislador, tal acotación la hago, en virtud que el Tribunal 7mo de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, al momento que decide negar tal formula, sólo se limitó al requisito exige el ordinal tercero (3ero), omitiendo otro requisito de vital importancia como lo es el ordinal 2do del articulo 500 del Código Orgánico Procesal penal que refiere "Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario", Por tal razón quien suscribe opina en esta oportunidad, que el penado esta en la obligación se cumplir con todos los requisitos que exige nuestro Código Orgánico Procesal pena!, para poder ser merecedor de la Formula Alternativa de Cumplimiento de pena que de lugar.

    PETITORIO

    En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta representación Fiscal solicita a la honorable Corte de Apelaciones que le corresponda el estudio del presente Recurso, que el mismo sea admitido, y sustanciado conforme a derecho se refiere, procediendo a declararlo SIN LUGAR, por ser el mismo contrario a derecho, en virtud que el penado S.D.M.O., titular de la cédula de identidad NO V-6.153.251, no ha cumplido con lo requisitos que exige el articulo 500 de nuestra N.P.A., para ser merecedor de la Formula Alternativa de Cumplimiento de pena (Régimen Abierto) ….

    Y contestación al recurso de apelación folios 212 al 223:

    …Yo, V.M., Venezolano, mayor de edad, actuando en este acto como Fiscal DÉCIMO CUARTO del Ministerio Público, a Nivel Nacional, con competencia en Ejecución de Sentencias según Resolución N°-1210, de fecha 10-11-2008, emanada de la Fiscal General de la República, de conformidad a lo establecido en el artículo 285, numerales 1, 2 Y 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Estando dentro de la oportunidad legal contemplada en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, doy contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el penado F.O.R.R., mayor de edad, recluido actualmente en el 5elVicio Bolivariano Nacional (SEBIN), titular de la cédula de identidad N° V-4.453.157, asistido por los abogados defensores ZULEIMA MARTlN EZ GUZMAN, Y L.A.R., debidamente inscritos en el inpreabogado bajo el NO 30187, 97501, cuya causa cursa ante ese Juzgado identificada con el NO 7E-1592-09; contra decisión de fecha 30 de Junio del 2010, donde se NIEGA al mencionado penado la Formula Alternativa de cumplimiento de Pena ( Régimen Abierto), por no cumplir con lo establecido en el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose plena constancia que la boleta de Notificación sobre el presente emplazamiento fue recibida en este Despacho Fiscal en fecha 23-07-2010, el presente escrito se expresa en los siguientes términos:

    SITUACION FACTICA

    En fecha 17 de junio del 2008, el Juzgado Cuarto (4to) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio de la circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, condenó al ciudadano F.O.R.R., mayor de edad, titular de la cédula de identidad N0 V-4.453.157, a cumplir la pena de Diez (10) años, cuatro (04) meses de presidio, por encontrarlo responsable en el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287, INCENDIO EN INMUEBLE EN GRADO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el artículo 344 con la agravante del articulo 355 Ejusdem, en relación con el artículo 83 en su parte in fine, y POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 275 todos del Código Penal vigente para la fecha del hecho …

    AUTO APELADO

    PRIMERO

    En fecha 30 de Junio de 2010, el Juzgado Séptimo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emite la siguiente decisión:** AUTOPELADO*** " Quien suscribe el presente escrito, Abogado J.C.N. como Defensor del hoy condenado ciudadano F.O.R.R.

    PRIMERO

    EL PENADO F.o.R.R., fue condenado por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas, en fecha 17 de junio de 2008; a cumplir la pena de Diez (10) años, y cuatro (04) meses de Presidio, previsto y sancionado en el articulo 287, INCENDIO EN INMUEBLE AGRAVADO EN GRADO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el articulo 344, con la agravante del articulo 355 Ejusdem en relación con el articulo 83 en su parte in fine, y POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el articulo 275 todos del Código Penal Vigente para fecha de la comisión del delito, así como a las penas accesorias de la Ley.

    Dispone el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, lo siguiente:

    "El destino a establecimiento abierto podrá concederse por el tribunal de ejecución a los penados que hayan extinguido, por lo menos, una tercera parte de la pena impuesta, que hayan observado conducta ejemplar y que pongan de relieve espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad."

    Ahora bien, en fecha 03 de Agosto de 2.009, este Tribunal practico el computo de pena al que contrae el articulo 482, del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose que el penado ya cumplió un tercio de la pena impuesta, y por tanto al día de hoy puede optar a la Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto (Vid. Folios 200 al 202, XXIXp).

    Siendo así las cosas del Tribunal procedió a tramitar lo conducente para la concepción o no de la medida solicitada conforme lo establece el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente el cual establece: " ... EI destino al régimen abierto podrá ser acortado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido por lo menos, un tercio de la pena impuesta ... ". Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes: "1.- Que no haya cometido algún delito o falta, sometido procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena. 2. Que el interno o la interna naya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciaría ( ... omisis); 3. 3. Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado, preferentemente por un psiquiatra forense; 4. Que no haya sido revocada cualquier formula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad; y 5. Que haya observado buena conducta.

    No obstante, en el presente caso resulta aplicable la extraactividad de la ley penal como señala la defensa, conforme la Primera Disposición Final del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual establece lo siguiente:

    "Este Código se aplicara desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaran en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea mas favorable al imputado o imputado, o acusado o acusada.

    En el caso contrario, se aplicara el Código anterior ... "

    "Parágrafo Tercero: A los acusados o acusadas, a los penados sentenciado o penadas sentenciadas conforme a la ley anterior, les será aplicada esta si es mas favorable ... "

    Ahora bien, fue ordenado por este tribunal la practica de la evaluación psico-social al Directo- de Reinserción Social del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior Justicia , para posteriormente modificar la institución que realizaría la evaluación siendo solicitado a la División de Evaluación y Diagnostico Mental de la Coordinación Nacional Forenses es del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas cuyo resultado riela a lo condicional del proceso y ejecución de la pena, el destacamento de trabajo y la l.c. y los Centros de Tratamiento Comunitario se encargan del Régimen Abierto y por ultimo los Centros de Evaluación y Diagnostico quienes son los encargados de realizar el informe técnicos individuales que evalúan el perfil psicológico de quienes aspira al beneficio mal puede ser otra dirección distinta como en el presente caso el Cuerpo de investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas quien realice dicho informe ya que no esta dentro del ámbito de sus competencia establecidas estas en el articulo 11 DE LA Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

    En tal sentido una vez revisados los recaudos necesarios para el otorgamiento de la mecida se citada, y por cuanto de los mismos se desprenden en el penado no cumple con los requisitos establecidos en el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtuc ce o..;e si bien es cierto que la progresividad de la ejecución de la pena se logra a través oe distintas fases o periodo con la finalidad de alcanzar la libertad ante del cumplimiento total intramuros de la condena impuesta, el referido ciudadano necesita la evaluación por parte del equipo técnico del Centro de Evaluación y Diagnostico co-respondiente, adscrito al Ministerio del poder Popular para las Relaciones de Interior y ]Lstic1a, Y es por lo que este Tribunal en virtud de las consideraciones antes expuestas NIEGA la FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA EN LA MODALIDAD DE REGIMEN ABIERTO al penado F.O.R.R.. y ASI SE DECLARA.-

    DISPOSITIVA

    De lo antes expuestos, este Juzgado Séptimo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: UNICO: NIEGA LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIENTO DE PENA EN LA MODALIDAD DE REGIMEN ABIERTO al penado F.O.

    SEGUNDO:

    RESUMEN DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA DEFENSA Marco jurídico-legal aplicable para decidir el beneficio solicitado, negado y recurrido, una vez configurada la condición de sentenciado de F.R. ..

    La recurrida violo por errónea aplicación del articulo 500 del COPP vigente a la fecha de su decisión, el principio de Extraactividad de la Ley Penal, establecido con arraigo constitucional en la disposición final primera y su parágrafo tercero del mismo texto, que en e' caso de autos, le obliga a tramitar y decidir la repetición que correspondía, de acuerdo con lo previsto en la primera por el texto adjetivo penal derogado.

    A decidir contrario a derecho, la recurrida aparte de desconocer el principio de la Extraactividad de la Ley (11), infringió simultáneamente una garantía de rango constitucional, relativa a la irretroactividad de la Ley, cuya excepción prevé el articulo 24, (12) ce a Constitución de la Republica de Venezuela, amen de ignorar lo normado por el articulo 2 del Código Penal aplicable Pro tempore.

    En virtud de ello, nos sentimos obligados a expresar nuestra preocupación y llama reflexión por los argumentos empleados por la recurrida para motivar su fallo, cuando el camino a transitar estaba claramente demarcado por principios básicos de derecho y fácil comprensión, debatidos con amplitud y profundidad por la doctrina la jurisprudencia la doctrina y la jurisprudencia patria y foránea.

    Pruebas de opiniones calificadas acerca de la Extraactividad de la Ley penal, proveniente de Jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del TSJ. (14)

    "Articulo 24,- ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicara desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimaran en cuanto beneficien al reo o a la real conforme a la ley vigente para la fecha que se promovieron.

    Cuando haya duda se aplicara la norma que beneficie al reo o la rea."

    "ARTICULO 2. Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumplimiento !a condena",

    "Del principio de la legalidad derivada el carácter irretroactivo de la ley, y como excepción, su retroactividad es admitida solo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de sus mayor benignidad en relación al acusado.

    La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de estos, su validez o vigencia se. encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha encontrado en vigencia otro texto legal mas favorable y por ello se debe aplicarla nueva ley retrotrayendo su vigencia al momentote la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que esta adquiere supervivencia.

    Del cumplimiento de las requisitos exigidos por el articulo 500 del COPP, derogado, aplicable por remisión del principio de Extraactividad de la Ley Penal, previsto en la Disposición Final Primera y Parágrafo Tercero del Código Procesal penal, vigente a partir de agost026 de 2009.

    La defensa previene a la alzada, que por cuanto el requisito previsto en el numeral 3° del articulo 500, del COPP, derogado, ~que debió aplicarse para decidir la SOLICITUD DE F.R.-, constituyo el eje central para negarla medida alternativa de libertad solicitada, lo analizara y comentara con mayor amplitud, sin que ello altere el orden propuesto en dicha norma.

    Que penado haya cumplido por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

    F.R. fue condenado por el Tribunal 4° en funciones de Juicio del Circu'::) Judicial del Área Metropolitana de Caracas a cumplir la pena de 10 años y 4 meses de ves! e i o e Dar la comisión de los aludidos en este documento.

    E- agosto 2009, el Juez 7° de Ejecución del mismo Circuito Judicial, al acto impone-e de auto de ejecución de la condena, previno de que para esa fecha F.R.-:20(a cumplido un tercio de la misma, lo que le calificaba para optar a alguno de los beneficios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, vigente, para cuando ocurrieron los hechos sub. judice. No existe duda entonces, respecto el cumplimiento de ese p ... •rTE requisito.

    Que no haya cometido algún delito o falta durante el tiempo de su reclusión.

    En mayo 2010, La División de Antecedentes Penales Adscrita al despacho del Bicentenario de Seguridad Jurídica del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, informo la Tribunal 7° ejecutor, que en los registros de su archivo, únicamente reposaban los antecedentes sobrevenidos por efecto de la sentencia condenatoria de los hechos por los cuales se solicito la libertad bajo régimen abierto de nuestro representado, cuya negativa estamos recurriendo a través del presente escrito. Información que prueba el cumplimiento del requisito exigido por la disposición objetiva penal aplicable en el presente caso.

    Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado, preferiblemente por un psiquiatra forense.

    O.J., Psiquiatra Forense, J.I.A., Psicólogo Clínico Forense y A.L., Trabajadora Social Forense, es el nombre de los expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas (CICPC), quienes por quienes por mando del Tribunal 70 de Ejecución de Caracas, realizaron el peritaje psiquiátrico forense, cuya resultas le fueron enviadas por el médico Psiquiatra Forense, N.M., adscrito a la Dirección de Evaluación y Diagnostico Mental forense del CICPC.

    La evaluación forense describe la metodología empleada por los tres (3) expertos forenses, respecto a la que por carecer de autoridad en la materia, solo descartaremos, que no fue diagnosticado con enfermedad mental alguna, y que sus conclusiones consideraron favorable la reinserción social de nuestro representado.

    De cierto es, que desconocemos la hoja curricular de esos tres (03) expertos forenses, sin embargo, debemos admitir, salvo prueba en contrario, su calificación, pericia y conocimiento en cada especialidad y en la metodología empleada para diagnosticar y emitir el de valor que nos ocupa, presunción adquiere certeza por la función pública que desempeñan en el CICPC.

    Circunstancias de hecho y de derecho, que justician la asistencia solicitada por Tribunal 7° de Ejecución de Caracas a la División de Evaluación y Diagnostico Mental de la Coordinación de Ciencias Forenses del CICPC, para realizar la evaluación psico-social.

    194 días continuos, transcurrieron desde el primer requerimiento del Tribunal 7° ejecutor al Director de Reinserción Social del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia, para que designara el equipo multidisciplinario encargado de evaluar a F.R., hasta la fecha que decidió solicitarlo al CICPC. En dicho intervalo, fue ratificado 5 veces sin obtenerse respuesta alguna, no obstante haberlo formulado bajo lo previsto en el aparte primero del artículo 5 del COPP - 2008 Y del COPP - 2009.

    La conmutación y desacato a la autoridad del Juez 7° de Ejecución, anterior al que negó e beneficio recurrido, motivo al primero, como correspondía en derecho y justicia requerir a la unidad forense competente del CICPC, la elaboración del peritaje forense, que en:os tres meses siguientes produjo y consigno al tribunal, cumpliendo de esa manera con la disposición adjetiva asumidle, esto es, la prevista en el COOP derogado, aplicable ::lor remisión directa de la Disposición final primera y su parágrafo 3 de dicho vigente.

    Retomando la defensa de fondo, debemos precisar, que la decisión recurrida, la adopto e: juez, 31 días hábiles después de su designación, hecho que hace presumir su despego al principio constitucional previsto en el único aparte del artículo 26 de nuestra Constitución, relativo a la justicia expedita.

    Ese despego al citado principio constitucional, se prueba por lo siguiente.

    Por que la errónea aplicación del artículo 500 del COPP - 2009, infringió el principio procesal de Extraactividad de la Ley penal y la garantía constitucional de la no retroactividad de la misma, previsto en su artículo 24.

    Por ausencia de motivo fundado, para desconocer, por inobservancia, el resultado del peritaje forense realizado por expertos adscritos al CICPC, objeto de análisis en párrafos precedentes, obviando en consecuencia su obligación de administrar justicia con la autonomía, independencia, responsabilidad y equidad que le otorga el primer aparte del articulo 26 constitucional.

    Por cuanto la nueva evaluación forense aludida en su decisión, constituye una indebida dilación procedimental, que causa un gravamen irreparable a nuestro defendido, afectando su derecho a la libertad, originando una reposición inútil al proceso adelantado para tramitar su reinserción social, circunstancias todas, prohibidas expresamente por la comentada disposición constitucional.

    Que haya observado buena conducta.

    Este ultimo requisito esta igualmente satisfecho, producto de la certificación expedida a esos efectos por el Servicio Bolivariano de Inteligencia nacional, SEBIN, acreditando que durante la permanencia de F.R. en el mismo, ha observado buena conducta.

    Su valor probatorio no esta cuestionado en autos.

    Ahora bien. La prisión es una dura en injusta circunstancia, que en rigor le impide a nuestro representado, ir donde quiera y estar y estar con quienes desee; mas como a todos, no afecta su capacidad de actuar y pensar como hombre libre, porque no existen barreras con suficiente fuerza para doblegar su lucha para obtener su merecida libertad y mucho menos quebrantar sus nobles convicciones.

    Señores Jueces, consideramos haber sido prudentes en nuestras afirmaciones y actuando con justicia en la narrativa de los hechos, que finalizamos, no por carencia de tinta en el tintero, falta de plumas con que escribirlas ni por agotamiento de nuestras ideas¡ que admitimos en publica intimidad y con negada irreverencia, como una oda a la libertad de nuestro representado F.R., escrita con lápiz propio, sin la magia y encanto de un C.C., quien al escribir sobre ese preciado derecho, lo hizo con pluma de ángel.

    Es continuación de las diecinueve (19) hojas que preceden a esta y que contienen los argumentos del recurso de apelación contra la decisión dictada por el tribunal Séptimo en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 30 de junio del año en curso, mediante la cual le negó a nuestro representado, ciudadano F.R.¡ el beneficio alternativo de cumplimiento de pena bajo modalidad de régimen abIerto.

    OPINION FISCAL EN CUANTO AL DERECHO:

    El articulo 479 del Código Organico Procesal Penal Venezolano, refiere sobre la Competencia del Tribunal de Ejecución, el cual dice:

    "Al Tribunal de Ejecución le corresponde la Ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia conoce de:

    1. Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las formulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por trabajo y el estudio, conversión, conmutación, y extinción de la pena.-

    2. La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona.-

    3. El cumplimiento adecuado del Régimen penitenciario. A tales fines, entre otras medidas, dispondrá las inspecciones de establecimientos penitenciarios, que sean necesarios, y podrá hacer comparecer entre si a los penados o penadas con los fines de vigilancia y control._"

    El artículo 500 de nuestra N.P.a. refiriere lo siguiente:

    "El Tribunal de Ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

    La l.c., podrá ser acordada por el Tribunal de Ejecución cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta, y será propuesto por el delegado o delegada de prueba.-

    Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

    1.- Que no haya cometido algún delito o falta sometido a procedimiento Jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.-

    2.-Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida, por el director o directora del centros integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna, y un representante del equipo técnico que realice las evaluaciones progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.-

    3.-Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido, por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo, o criminóloga, un trabador o trabajadora social, y un medico o medica Integral, siendo opcional a incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designados por el Órgano competente en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del ultimo año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social, y criminología, o médicos o medicas cursantes de la especialización de psiquiatría, estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o medicas titulares del equipo técnico.-

    4.-Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.-

    El reglamento Orgánico del Ministerio del poder Popular para las Relaciones Interior y Justicia, publicado en gaceta oficial en la republica Bolivariana de Venezuela NO 39196/ de fecha 09-06-2009/ el cual en sus artículos 34 y 35/ nos refiere cuales son las instituciones encargadas de velar por el régimen penitenciario, su c1asificación, funciones, y sobre las evaluaciones, que se les realizan, a los penados que pueden optar a los diferentes beneficios, y a las Formulas Alternativas de Cumplimiento de pena, a continuación se transcriben:

    "Articulo 34.- La Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios se encarga de formular lineamientos y políticas sobre' tratamiento, c1asificación, educación y salud integral para el Sistema Penitenciario/administrar los Establecimientos que conforman el mismo, procurar la rehabilitación y reinserción social del recluso con estricto apego de los derechos humanos, así como las demás actividades relacionadas con la materia de su competencia".

    "Articulo 35.- La Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios tiene como misión brindar un servicio penitenciario en forma eficiente y eficaz, que garantice a los procesados y procesadas, penados y penadas, las condiciones y herramientas necesarias para el desarrollo de sus potencialidades y/o capacidades, con el fin de mejorar sus posibilidades de reinserción en la sociedad, con estricto apego y observancia a los derechos humanos".

    En fecha 21 de Mayo del 2010, La División de Evaluación y Diagnostico mental de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y criminalista, proceden a efectuar examen médico Psiquiátrico al ciudadano F.O.R.R., arrojando como resultado" NO SE EVIDENCIA ENFERMEDAD MENTAL".

    CONCLUSIONES: posterior a las evaluaciones Psiquiatritas, Psicología, y peritaje Social, se tiene que el consultante, no presenta ninguna alteración de sus funciones mentales, tiene plena conciencia, de su realidad, adecuada capacidad de juicio, discernimiento y actuar libremente, teniendo plena conciencia de su realidad y de sus actos. Emocionalmente es un hombre extrovertido, con adecuada autoestima y motivación al logro.

    Por todo lo antes expuesto se considera favorable, su proceso de reinserción social, permitiéndole con ello desarrollar sus potenciales.-

    Dicho peritaje se encuentra firmado por los siguientes profesionales:

    Psiquiatra Forense Dr. O.J..-

    PSICOLOGO CLINICO FORENSE: LIC JUANA NESAZPARREN.¬TRABAJADORA SOCIAL FORENSE: LIC ALICIA LOPEZ.-

    Una vez estudiado el Recurso de Apelación interpuesto por el penado F.O.R.R., titular de la cédula de identidad NO V-4.453.157, asistido por los abogados defensores Z.M.G., y L.A.R., debidamente inscritos en el inpreabogado bajo el NO 30187, 97501, quien suscribe considera que el peritaje efectuado por expertos La División de Evaluación y Diagnóstico mental de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y criminalista, es netamente un estudio Psiquiátrico, del penado, el cual concluye diagnosticando que el penado en estudio" No Evidencia Enfermedad mental", careciendo el mismo de asidero jurídico, ya que nuestro ordenamiento legal nos da la pauta, tanto en nuestra N.P.A. vigente, como en la reformada, que le otorga potestad al Ministerio del poder Popular para las relaciones Interior y Justicia, para designar los Equipos multidisciplinarios, que actuaran en evaluación y diagnostico de los penados que puedan optar a las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, en sus artículos 34 y 35 El reglamento Orgánico del Ministerio del poder Popular para las Relaciones Interior y Justicia, publicado en gaceta oficial en la republica Bolivariana de Venezuela N° 39196, de fecha 09-06-2009, el cual en sus artículos 34 y 35, nos refiere cuales son las instituciones encargadas de velar por el régimen penitenciario, su clasificación, funciones, y sobre las evaluaciones, que se les realizan, a los penados que pueden optar a los diferentes beneficios, y a las Formulas Alternativas de Cumplimiento de pena, observa este Representante Fiscal Que para emitir evaluaciones que puedan ser tomadas en cuenta, para el otorgamiento de una formula Alternativa de Cumplimiento de pena, como es el caso que nos ocupa, por considerar que tal peritaje carece de legalidad, es por lo que esta Representación Fiscal comparte el criterio del Tribunal de Ejecución, al momento de Negar la Formula solicitada a favor del penado, por no cumplir con los requisitos que exige el Código Orgánico Procesal penal.-

    Ahora bien, según los alegatos de la defensa, en el referido recurso de Apelación, invoca \\ La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de estos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha encontrado en vigencia otro texto legal mas favorable y por ello se debe aplicarla nueva ley retrotrayendo su vigencia al momentote la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que esta adquiere supervivencia.", pero es menester aclarar que la decisión del Tribunal 7mo de Primera Instancia en Lo Penal En Funciones de Ejecución, de esta Circunscripción Judicial penal, de fecha 30-06-2010, donde se Niega la Formula Alternativa de Cumplimiento de pena \\ Régimen Abierto) al penado F.O.R.R., se fundamenta en que el penado no cumple con los requisitos establecidos en el articulo 500 del Código Orgánico, requiriendo de esta forma que se someta ei penado a las evaluaciones de un equipo técnico del Centro de Evaluación y diagnostico correspondiente al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia1 por tal motivo esta Representación Fiscal, es del criterio que las Leyes las creo el Legislador, con la finalidad que las mismas sean cumplidas a cabalidad, asimismo le otorga al ciudadano Juez Ejecución en su artículo 479, la competencia y su atribuciones en cuanto "Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las formulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por trabajo y el estudio, conversión, conmutación, y extinción de la pena.-, previo cumplimiento de los requisitos, mal podríamos exigir a un Juez de la Republica que emita una Decisión contraria a derecho, por capricho unilateral de la defensa, la cual alega la aplicación de la Retroactividad a favor del penado, pero no admite que dicho informe carece de legalidad, para surta el efecto correspondiente en caso que nos ocupa, por todos estos argumentos es que esta representación Fiscal no le queda otra alternativa que solicitar a la Corte de Apelaciones que le corresponda el Estudio del presente Recurso, que el mismo sea admitido, sustanciado conforme a derecho se refiere, procediendo a declararlo Sin Lugar, por no cumplir con los requisitos que exige el articulo 500 del código Orgánico Procesal Penal, para el otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena ( Régimen Abierto).-

    PETITORIO

    En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta representación Fiscal solicita a la honorable Corte de Apelaciones que le corresponda el estudio del presente Recurso apelación, que el mismo sea admitido, y sustanciado conforme a derecho se refiere, procediendo a declararlo SIN LUGAR, por ser el mismo contrario a derecho, ya que el penado F.O.R.R., titular de la cédula de identidad NO V-4.453.157, no ha cumplido con lo requisitos que exige el articulo 500 de nuestra N.P.A., para ser merecedor de la Formula Alternativa de Cumplimiento de pena (Régimen Abierto) .-… “

    DE LAS DECISIONES IMPUGNADAS

    En fecha 30 de junio del presente año, el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, cursante a los folios 89 al93 pieza 31 del presente expediente, dictó la decisión apelada en los siguientes términos:

    …Vistas y estudiadas todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, este Tribunal a los fines de decidir respecto de la Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, solicitado por la ciudadana J.C.N. en su carácter de defensora privada del penado F.O.R.R., titular de la cédula de identidad N° V-4.453.157, este tribunal previamente observa:

    PRIMERO

    El penado F.O.R.R., fue condenado por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de Junio de 2008; a cumplir la pena de Diez (10) años, y Cuatro (04) meses de Presidio, por la comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287, INCENDIO EN INMUEBLE AGRAVADO EN GRADO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el artículo 344, con la agravante del artículo 355 Ejusdem en relación con el artículo 83 en su parte in fine, y POSESION ILlCITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 275 todos del Código Penal vigente para la fecha de la comisión del delito, así como a las penas accesorias de la Ley.

    Dispone el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, lo siguiente:

    "El destino a establecimiento abierto podrá concederse por el tribunal de ejecución a los penados que hayan extinguido, por lo menos, una tercera parte de la pena impuesta, que hayan observado conducta ejemplar y que pongan de relieve espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad."

    Ahora bien, en fecha 03 de Agosto de 2.009, este Tribunal practicó el cómputo de pena al que contrae el artículo 482, del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose que el penado ya cumplió un tercio de la pena impugnada, y por lo tanto al día de hoy puede optar a la Medida Alternativa de cumplimiento de Pena de Régimen Abierto (vid. folios 200 al 202, XXIXp).

    Siendo así las cosas, este Tribunal procedió a tramitar lo conducente para la concesión o no de la medida solicitada conforme lo establece el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente el cual establece: " ... EI destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido por lo menos, un tercio de la pena impuesta".". Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes: "1. Que no haya cometido algún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena. 2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario (... omisis); 3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integra!, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra (. .. omisis); 4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de ejecución con anterioridad",

    No obstante, en el presente caso resulta aplicable la extraactividad de la ley penal como señala la defensa, conforme a la Primera Disposición Final del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual establece lo siguiente:

    "Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aún para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputado, o acusado ° acusada.

    En caso contrario, se aplicará el Código anterior ... " "Parágrafo Tercero: A los acusados o acusadas, a los penados sentenciados o penadas sentenciadas conforme a la ley anterior, les será aplicada ésta si es más favorable ... "

    Ahora bien, fue ordenado por este tribunal la práctica de la evaluación psico-social al Director de Reinserción Social del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia, para posteriormente modificar la institución que realizaría la evaluación siendo solicitado a la División de Evaluación y Diagnostico Mental de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de investigaciones Científicas. Penales y Criminalísticas cuyo resultado riela a los folios 65 al 71 de la pieza 31 siendo este un informe Técnico, de fecha 21 de Mayo de 2010 en donde se evidencia que el equipo de profesionales que realizó el estudio psico-social del penado emite Opinión Favorable: "Por todo lo antes expuesto se considera favorable, su proceso de reinserción socia!, permitiéndole con ello desarrollar sus potenciales".

    En tal sentido, es criterio de quien aquí decide que el organismo competente para la realización del informe al que hace referencia el articulo 500 ordinal 3 del Código Adjetivo Penal es la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia mas no el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas adscrito al mismo ministerio ya que es a la primera de las direcciones a quien le compete la rehabilitación y reinserción social del recluso.

    Es importante señalar que los artículos 34 y 35 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.196 de fecha 09 de Junio de 2009, según decreto 6.733 expresa lo siguiente: Artículo 34. "La Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios se encarga de formular lineamientos y políticas sobre tratamiento, clasificación, educación, y salud integral para el Sistema Penitenciario, administrar los Establecimientos que conforman el mismo, procurar la rehabilitación y reinserción social del recluso con estricto apego de los derechos humanos, así como las demás actividades relacionadas con la materia de su competencia"; Igualmente el Artículo 35:

    "La Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios tiene como misión brindar un servicio penitenciario en forma eficiente y eficaz, que garantice a los procesados y procesadas, penados y penadas, las condiciones y herramientas necesarias para el desarrollo de sus potencialidades y/o capacidades, con el fin de mejorar sus posibilidades de reinserción en la sociedad, con estricto apego y observancia a los derechos humanos"

    Por lo tanto al ser la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios quien se encarga de dirigir las Unidades Técnicas, el Programa de Reinserción Social, así como la supervisión y control de las Fórmulas Alternativa de Cumplimiento de Pena; mediante diferentes departamentos internos de Coordinaciones Regionales (Capital, Central, Oriental, Andina y Zuliana), dentro de los que se encuentran las Unidades Técnicas de Apoyo, los Centros de Tratamiento Comunitario y los Centros de Evaluación y Diagnóstico; conformados por profesionales tales como sociólogos, psicólogos, trabajadores sociales y abogados siendo las Unidades Técnicas de Apoyo las que tienen bajo su competencia las medidas de suspensión condicional del proceso y ejecución de la pena, el destacamento de trabajo y la l.c. y Los Centros de Tratamiento Comunitario se encargan del Régimen Abierto y por último los Centros de Evaluación y Diagnóstico quienes son los encargados de realizar informes técnicos individuales que evalúan el perfil psicológico de quienes aspiran a algún beneficio mal puede ser otra dirección distinta como en el presente caso el Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas quien realice dicho informe ya que no está dentro del ámbito de su competencia establecidas estas en el artículo 11 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

    En tal sentido una vez revisados los recaudas necesarios para el otorgamiento de la medida solicitada, y por cuanto de los mismos se desprenden en el penado no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que si bien es cierto que la progresivídad de la ejecución de la pena se logra a través de distintas fases o periodos con la finalidad de alcanzar la libertad antes del cumplimiento tata! intramuros de la condena impuesta, el referido ciudadano necesita la evaluación por parte del equipo técnico del Centro de Evaluación y Diagnostico correspondiente, adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia y es por lo que este Tribunal en virtud de las consideraciones antes expuestas NIEGA la FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA EN LA MODALIDAD DE REGIMEN ABIERTO al penado F.O.R.R.. Y ASI SE DECLARA.-

    DISPOSITIVA

    De lo antes expuestos, éste Juzgado Séptimo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: UNICO: NIEGA LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA EN LA MODALIDAD DE REGIMEN ABIERTO al penado F.O.R.R., titular de la cédula de identidad N° V-4.453.151, por no cumplir con lo establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal. En este mismo orden de ideas se acuerda librar oficio a la Coordinación de Tratamiento No Institucional Región Capital, a los fines de que le sean practicados exámenes psico-sociales al penado de marras…

    En fecha 08 de julio del presente año, el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, cursante a los folios 114 al 119 pieza 31 del presente expediente, dictó la decisión apelada en los siguientes términos:

    …Vistas y estudiadas todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, este Tribunal a los fines de decir respecto de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena solicitada por el ciudadano R.Q.A. en su carácter de defensor privado del penado S.D.M.O., cedulado V-6.153.251, y el cual solicita en los siguientes términos….

    como el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, le conceda la Medida Alternativa a que es Meritorio S.M. Ortiz…este tribunal previamente observa

    PRIMERO

    El penado S.D.M.O., fue condenado por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de Junio de 2008, a cumplir la Pena de NUEVE (09) años, y OCHO (08) meses de Presido, por la comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 287, INCENDIO EN INMUEBLE AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el articulo 344 en su primer aparte, en relación con la agravante del artículo 355 ejusdem e INTIMACION PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 297 todos del Código Penal vigente…Ahora bien, en fecha 25 de Julio de 2.008 este Tribunal Practicó el cómputo de pena a que se contrae el articulo 485 del Código Orgánico Procesal Penal,…corresponde a la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena al Destino a Establecimiento Abierto…Siendo así las cosas, este Tribunal en su momento procedió a tramitar lo conducente para la concesión o no de la medida de pre-libertad solicitada conforme…

    El destino al régimen acierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución…1. Que no haya cometido algún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena. 2. que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta …3.Pronostico de conducta favorable del penal o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico …4.Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o jueza de ejecución.

    En este sentido debe señalarse que fue ordenado por ente tribunal la práctica del examen psico-social al Director de Reinserción Social del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia…cuyo resultado riela inserto a los folios 73 a 83 de la pieza 31 siendo este un Informe Técnico …emite su conclusión Opinión Favorable…Sin embargo, es menester advertir que es criterio de quien aquí decide que el organismo competente para la realización del informe al que hace referencia del artículo 500 ordinal 3° del código Adjetivo Penal… más no el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…Es importante señalar que los artículo 34 y 35 del Reglamente Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia .

    Por lo tanto, al ser la Dirección Nacional de Servicios quien se encarga de dirigir las Unidades Técnicas…conformado por profesionales tales como sociólogos, psicólogo, trabajadores sociales y abogados siendo las Unidades Técnicas de Apoyo las que tienes bajo su competencia las medidas de suspensión condicional del proceso y ejecución de la pena…como en el presente caso el Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, quien realice dicho informe ya que no está dentro del ámbito de su competencia establecidas estas en el artículo 11 de la Ley de los Órganos de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas..

    Es por ello que, una vez revisado los recaudos necesarios para el otorgamiento de la medida solicitada, y por cuanto de los mismos se desprenden que el penado no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…el referido ciudadano necesita la evaluación por parte del equipo técnico del Centro de Evaluación y Diagnostico correspondiente, adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia, informe este que ya fue ordenado su realización apara optar a la medida alternativa al cumplimiento de la pena de l.C. …NIEGA la FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA EN LA MODALIDAD DE REGIMEN ABIERTO…

    DISPOSITIVA

    De lo antes expuestos, este Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento : UNICO : NIEGA LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA EN LA MODALIDAD DE REGIMEN ABIERTO al penado S.D.M.O., cedulado V-6.153.251, por no cumplir con lo establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal...

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Corresponde a esta Alzada decidir en relación a los recursos de apelaciones interpuestos, por el penado F.O.R.R., asistido por los abogados Z.M.G. y L.A.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Séptimo (7ª) de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30 de junio del presente año, mediante la cual niega la fórmula alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de régimen abierto, y el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.Q.A., en su carácter de defensor del penado S.D.M.O., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (7ª) de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 08 de julio del presente año, mediante la cual niega la fórmula alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de régimen abierto a su representado.

    Revisadas detalladamente las actas procesales y el régimen procesal aplicable en el presente caso; esta Sala pasa a dictar decisión de la manera siguiente:

    En cuanto al penado F.O.R.R., fue condenado por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de Junio de 2008; a cumplir la pena de DIEZ (10) años, y cuatro (04) meses de Presidio, por la comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal, INCENDIO EN INMUEBLE AGRAVADO EN GRADO DE DETERMINADOR, previsto y sancionado en el artículo 344 con la agravante del artículo 355 ejusdem en relación con el artículo 83 en su parte in fine, y POSESION ILICITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 275 todos del Código Penal vigente para la fecha de la comisión del delito, así como a las penas accesorias de la Ley, y el penado S.D.M.O., fue condenado por el mismo Juzgado antes mencionado, en fecha 17 de Junio de 2008, a cumplir la pena de NUEVE (09) años, y ocho (08) meses de presido, por la comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 287 del Código Penal, INCENDIO EN INMUEBLE AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el articulo 344 en su primer aparte, en relación con la agravante del artículo 355 ejusdem e INTIMACION PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 297 todos del Código Penal vigente.

    Considera procedente esta Sala, invocar el contenido del artículo 1 de la Ley de Régimen Penitenciario, el cual establece:

    ...Corresponde al Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Interior y Justicia, la organización y el funcionamiento de los centros de cumplimiento de penas privativas de libertad y de los servicios que le son inherentes. (Subrayado de la Sala).

    El Tribunal de Ejecución velará por el correcto cumplimiento del régimen penitenciario.

    En efecto, tal y como se desprende del artículo antes citado, no pueden obviarse, los fines de prevención especial, que persigue la aplicación y el cumplimiento de la pena corporal impuesta por un juzgado de la República Bolivariana de Venezuela, luego de un juicio en el que se han cumplido todas las reglas del debido proceso, y ya una vez en la fase de ejecución de sentencia, corresponde al Estado Venezolano a través del Ministerio de Interior y Justicia velar por el cabal y estricto cumplimiento de la pena, así como el otorgamiento de los beneficios que correspondan, por lo que resalta el artículo 2 de la Ley de Régimen Penitenciario, cuando afirma, como objeto de la pena la “reinserción social del penado”, y el carácter progresivo de éstas, cuyo fundamento esta en las normas constitucionales y legales, señalados igualmente en los tratados, convenios, acuerdos internacionales suscritos por la República y en todas aquellas disposiciones derivadas de su particular condición de condenado.

    En debida concordancia con los anteriores objetivos, se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966, y cuya Ley Aprobatoria, fuera publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 2.146, Extraordinario de fecha 28 de enero de 1978, en cuyo ordinal tercero de su artículo 10, y en debida concordancia con el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indica lo siguiente:

    ...El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica...

    .

    G.R., citado por S.H., … indica que: “...La educación social, la socialización, tiene necesario fundamento ético en este sentido, enlaza con usos y convenciones y adquiere, por fuerza, cierta relatividad material. El caso es incorporar al individuo, mediante la adhesión axiológica, al rumbo social, hacerle parte viva, convencida y dinámica de su comunidad, e incorporarlo al respeto y conservación de los valores que ésta ha hecho suyos…”; lo que se logra mediante el tratamiento penitenciario, en el sentido, que la finalidad resocializadora supone la progresiva e incorporación a la libertad plena, siendo particularmente la l.c., como afirma el autor G.B., “...una parte normal de la ejecución de la pena, en un punto entre la vida penitenciaria y la plena libertad”; argumento, igualmente pertinente respecto de cualquiera de las fórmulas de cumplimiento de pena, a propósito del carácter progresivo del denominado régimen penitenciario, en el que los tribunales en funciones de ejecución están obligados a ampararles a todo penado en el goce y ejercicio de los derechos individuales, colectivos y difusos que le correspondan de conformidad con las leyes.

    El poder general que a todo Juez permite actuar como custodio de la integridad de la norma fundamental y que consagra el texto Constitucional vigente, es una consecuencia lógica del principio de supremacía constitucional, en la medida que se proclama a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como ley suprema, en esa misma medida, en todo caso de conflicto entre una Ley y el texto Constitucional, obviamente, el contenido de la última debe prevalecer, por una parte y por la otra, conforme a la misma ley fundamental corresponde a los jueces resolver sobre la ley aplicable al caso concreto, luego, conforme al principio anterior, se le impone confrontar los instrumentos normativos de rango inferior con los de rango superior, a los fines de resolver, cual de los mismos debe aplicarse; por lo que en tal supuesto, deberá aplicar la Constitución de manera preferente.

    Así las cosas, el control constitucional de los actos del poder público conforme a la metodología contenida en las normas vigentes, se efectúa, por una parte, mediante el control concentrado que ejerce la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con vista al contenido del último aparte del artículo 334 y los ordinales 1, 2, 3 y 4 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, supuesto éste, en el cual emana sentencias con carácter erga omnes que declaran la nulidad de las leyes y demás actos emanados de los órganos que ejercen el Poder Público, cuando colidan con las normas y principios constitucionales.

    En el mismo orden de ideas, y conforme al encabezamiento del indicado artículo 334 Constitucional, en relación con los artículos 19 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, se atribuye a los jueces de cualquier jerarquía, incluso al propio Tribunal Supremo de Justicia en cualquiera de sus otras Salas, el poder de juzgar y apreciar la inconstitucionalidad de una ley en la resolución de un caso concreto y considerarla inaplicable al mismo, por aplicación preferente de la Constitución, fallo que sólo tiene efectos inter partes, de allí el denominado carácter del control difuso de la Constitución, en la medida que la competencia no le es atribuida a un órgano jurisdiccional en concreto, sino que la competencia esta dispersa, es “difusa” en la medida en que cualquier Juez de la República está legal y constitucionalmente habilitado para su ejercicio conforme a su soberana apreciación.

    Lo anterior, al margen del otro mecanismo de control tendiente al restablecimiento de la situación jurídica infringida por cualquier hecho, acto u omisión, que violen o amenacen violar derechos y garantías constitucionales, el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comporta la Acción de A.C., que ejercen los Tribunales, conforme a las normas que sobre la competencia contempla la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales y ha venido delineando la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. (Caso: R.M. y Yoslena Chanchamire Bastardo), entre otros.

    Así las cosas, en la especial Ley de Régimen Penitenciario, el artículo 7, contiene lo siguiente:

    ...Los sistemas y tratamientos serán concebidos para su desarrollo gradualmente progresivo, encaminados a fomentar en el penado el respeto a sí mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia sociales y la voluntad de vivir conforme a la Ley.

    Precisado lo anterior, en aras de la reinserción social del penado, el mismo texto legal, regula el procedimiento y tratamiento para la aplicación por etapas y de manera gradual, de los beneficios a que pueda ser acreedor el sometido a condena penal.

    En efecto, el sentido del artículo 7 de la Ley de Régimen Penitenciario, radica en la necesidad de reincorporar gradualmente a la convivencia social al penado, previa evaluación por los equipos técnicos encargados de su seguimiento, a los cuales está sometido durante su reclusión y una vez que pueda acceder al otorgamiento de beneficios según el principio de la progresividad de los sistemas y tratamientos establecidos en la Ley, contados desde la reclusión en un establecimiento penitenciario hasta la libertad plena, agotando entre una y otra, diversas etapas que van desde el destacamento penitenciario de trabajo y las autorizaciones especiales para trabajar fuera de la penitenciaria, al destino a establecimiento abierto y finalmente a la l.c., como último grado del aludido tratamiento penitenciario individualizado, tal como se advierte de la lectura de los artículos contenidos en el Capítulo X de la Ley de Régimen Penitenciario.

    Quien ingresa a la prisión se convierte en una categoría legal, un dependiente que pasa a purgar un castigo, cuya punición recae directamente en su vida sin redención posible, hasta tanto cumpla el tiempo establecido en la sentencia y sin quebrantamiento de la condena hasta que pueda obtener conforme a la progresividad mencionada, salidas transitorias hasta la su libertad plena.

    Así las cosas, se supone que el penado es un sujeto que ha infringido normas que son caras a la convivencia en una sociedad plural, y se le impone el acatamiento del orden social establecido, por lo que se le debe preparar para la vida fuera de las prisiones, fomentándole el respeto a sí mismo, los conceptos de responsabilidad, convivencia social y la voluntad de vivir conforme a la Ley.

    El artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como fuera advertido, proclama unos fines, a saber, la rehabilitación del interno o interna, y agrega, que: “...En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. ...”.

    Por lo que se puede advertir, que una vez que se asume a la pena privativa de la libertad como consecuencia jurídica de la comisión de delitos, y así se establece mediante una sentencia con pena privativa de libertad, resulta obvio, que la función de los establecimientos penales no es otra que la de “depósito” de las personas condenadas, pero el establecimiento penitenciario contará con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionando bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias especiales en la materia.

    En efecto, la finalidad de la sanción penal, sin pretender la exhaustividad de la enumeración y profundidad en el análisis, transita en la fase de cumplimiento de condena bajo la privación de la libertad personal, la cual puede conforme a los lineamientos penitenciarios someterse a beneficios previo el cumplimientos de ciertos tramites y requisitos legales, de allí el carácter “retribucionista”, en armonía a la preferencia de formulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad, respetando los procedimientos y trámites requeridos para su otorgamiento, realizados mediante órganos o equipos multidisciplinarios especializados y autorizados para la procedencia de la suspensión condicional de la pena, las formulas alternativas del cumplimiento de pena y de la redención judicial de la pena por el trabajo y el estudio.

    A pesar de la evolución del pensamiento criminológico, se debe admitir, que los términos conforme a los cuales, se procuran los cometidos constitucionales de rehabilitación de los penados, obedecen a juicios, juicios de orden positivista propios de la Criminología Clínica, en el entendido que se trata de un método que “...tiene por objeto, por analogía con la clínica médica, formular una opinión sobre el delincuente, conteniendo ésta opinión un diagnóstico, un pronóstico y, eventualmente, un tratamiento...”. Según lo señala el autor C.M.A., en su obra “Introducción a la Criminología”.

    Molina Arrubla, antes citado, además agrega que: “ la finalidad primordial de la criminología clínica, representada por un equipo multidisciplinar de forma análoga a la medicina clínica, en la observación, interpretación y tratamiento del criminal. Partiendo de la anormalidad del delincuente, la orientación clínica de la criminología lo investiga y trata como si fuese un enfermo: No es que los criminólogos clínicos estén diciendo o sosteniendo el criterio de enfermedad, ni biológica ni social del delincuente. No. Lo que proponen los criminólogos clínicos es que, en relación al delincuente, sea implementado el método clínico, esto es, el método diagnóstico, el pronóstico y el tratamiento.”

    Así las cosas y como continúa el autor citado, el delincuente debe ser “...tratado por un grupo de especialistas, conformado por médico, siquiatra, sicólogo, sociólogo, educador, trabajador social, etc., que hace un diagnóstico del caso, aventura un pronóstico sobre el comportamiento para el paciente...”. Y sin perjuicio de las diferencias de éste autor con J.P., respecto del interés de la penología con el origen del comportamiento criminal, ambos coinciden en cuanto a los objetivos, método y fines de la criminología clínica como forma de atención a los penados.

    Así las cosas, Pinatel advierte que el “...examen médico-psicológico y social de los delincuentes es la base de la Criminología clínica...” (Tratado de Criminología. Pág. 588), donde se resaltan como métodos fundamentales, la encuesta social, el examen médico, el examen psiquiátrico, el examen psicológico, con sus test de inteligencia y carácter, entre otros.

    Por ende, si observamos los items de diagnóstico, pronóstico y tratamiento, a los que aluden los exámenes psicosociales, practicados por los equipos técnicos del Misterio del Interior y Justicia, por órgano de las “Coordinaciones de Evaluación y Diagnóstico”, se hace una pesquisa sobre los orígenes de la conducta criminal del sujeto y se hace mención a la inmadurez, falta de orientación, deseos económicos, previo a hurgar sobre las condiciones ambientales de desarrollo, antecedentes de orden laboral, vínculos afectivos, biotipo, inteligencia, razonamiento; además que en franco intrusismo emiten juicio sobre la inexistencia de daño orgánico cerebral, dictamen propio de un médico psiquiatra y que en modo alguno son conceptos propios de las disciplinas de trabajo social y psicología; con los correspondientes puntos referidos a la observación (vid. síntesis biográfica, evaluación psicológica y diagnóstico criminológico), seguido del pronóstico favorable, en los casos que así sea estimado por los equipos técnicos evaluadores, vinculado a criterios de peligrosidad, con la sugerencia propia de la conclusión, respecto de la procedencia de la medida como optima a los fines previstos en la Constitución conforme a los juicios clínicos que caracterizan el análisis.

    Las anteriores consideraciones, nos permiten sostener que la orientación Constitucional, que habla de preferencia del régimen abierto sobre las medidas de naturaleza reclusoria, es confusa al pretender considerar que son aplicables indistintamente para el cumplimiento de la pena; su percepción es distinta una de otra, por ser la primera la consecuencia directa de la condena con ocasión al cometimiento de un hecho delitivo, cuya pena requiere la privación inminente de la libertad por la cuantía en la pena; y la otra es como consecuencia a unas formulas alternativas de cumplimiento de penas, cuando puedan operar los sustitutivos de la prisión, siendo estas últimas, herramientas propias del sistema progresivo de aplicación de la pena corporal, método de tratamiento propio de la fase resolicializadora de la pena, sustentada para el caso en criterios de Criminología Clínica en procura de la rehabilitación y reinserción social de los delincuentes.

    En el caso que nos ocupa, el texto constitucional consagra el carácter prevalente de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, a las medidas de naturaleza reclusoria, por una parte, y por la otra, define como cometidos, tal como fuera advertido arriba, la rehabilitación y resocialización de los internos e internas.

    El artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable para el caso que nos ocupa, en su numeral 3° establece:

    ...Artículo 501. Trabajo fuera del Establecimiento, Régimen Abierto y l.c.. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

    El destino a establecimiento abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado hubiere cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

    La l.c., podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta.

    Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes:

    ....(omisis).

    3. Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado, preferentemente por un psiquiatra forense;

    ...omisis.

    Es de hacer notar, que el particular tercero del citado artículo 501, en el que se requiere debe concurrir la circunstancia del pronóstico favorable expedido por un equipo multidisciplinario, que en razón del Código Orgánico Procesal Penal derogado, el cual solicitan los apelantes les sea aplicado, para el caso en estudio, sólo en dicho particular establece la preferencia que exista la participación de un especialista psiquiatra forense, y que siendo el caso que la actual ley adjetiva penal, vigente desde el 4 de septiembre de 2009, exige entre otras cosas que los funcionarios o funcionarias que conformen el equipo técnico responsable de dar el pronóstico de conducta favorable del penado o penada, sea “designado o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma.”

    Observándose que las recurridas señalan entre otras cosas, lo siguiente:

    En fecha 30 de junio del presente año, el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, cursante a los folios 89 al 93 pieza 31 del presente expediente, dictó la decisión apelada en los siguientes términos:

    …Vistas y estudiadas todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, este Tribunal a los fines de decidir respecto de la Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, solicitado por la ciudadana J.C.N. en su carácter de defensora privada del penado F.O.R.R., titular de la cédula de identidad N° V-4.453.157, este tribunal previamente observa: …omisis…

    3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integra!, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra (. .. omisis); 4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de ejecución con anterioridad",

    No obstante, en el presente caso resulta aplicable la extraactividad de la ley penal como señala la defensa, conforme a la Primera Disposición Final del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual establece lo siguiente:

    …omisis… es criterio de quien aquí decide que el organismo competente para la realización del informe al que hace referencia el articulo 500 ordinal 3 del Código Adjetivo Penal es la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia mas no el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas adscrito al mismo ministerio ya que es a la primera de las direcciones a quien le compete la rehabilitación y reinserción social del recluso.

    Es importante señalar que los artículos 34 y 35 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.196 de fecha 09 de Junio de 2009, según decreto 6.733 expresa lo siguiente: Artículo 34. "La Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios se encarga de formular lineamientos y políticas sobre tratamiento, clasificación, educación, y salud integral para el Sistema Penitenciario, administrar los Establecimientos que conforman el mismo, procurar la rehabilitación y reinserción social del recluso con estricto apego de los derechos humanos, así como las demás actividades relacionadas con la materia de su competencia"; Igualmente el Artículo 35:

    "La Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios tiene como misión brindar un servicio penitenciario en forma eficiente y eficaz, que garantice a los procesados y procesadas, penados y penadas, las condiciones y herramientas necesarias para el desarrollo de sus potencialidades y/o capacidades, con el fin de mejorar sus posibilidades de reinserción en la sociedad, con estricto apego y observancia a los derechos humanos"

    Por lo tanto al ser la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios quien se encarga de dirigir las Unidades Técnicas, el Programa de Reinserción Social, así como la supervisión y control de las Fórmulas Alternativa de Cumplimiento de Pena; mediante diferentes departamentos internos de Coordinaciones Regionales (Capital, Central, Oriental, Andina y Zuliana), dentro de los que se encuentran las Unidades Técnicas de Apoyo, los Centros de Tratamiento Comunitario y los Centros de Evaluación y Diagnóstico; conformados por profesionales tales como sociólogos, psicólogos, trabajadores sociales y abogados siendo las Unidades Técnicas de Apoyo las que tienen bajo su competencia las medidas de suspensión condicional del proceso y ejecución de la pena, el destacamento de trabajo y la l.c. y Los Centros de Tratamiento Comunitario se encargan del Régimen Abierto y por último los Centros de Evaluación y Diagnóstico quienes son los encargados de realizar informes técnicos individuales que evalúan el perfil psicológico de quienes aspiran a algún beneficio mal puede ser otra dirección distinta como en el presente caso el Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas quien realice dicho informe ya que no está dentro del ámbito de su competencia establecidas estas en el artículo 11 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

    En tal sentido una vez revisados los recaudas necesarios para el otorgamiento de la medida solicitada, y por cuanto de los mismos se desprenden en el penado no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que si bien es cierto que la progresivídad de la ejecución de la pena se logra a través de distintas fases o periodos con la finalidad de alcanzar la libertad antes del cumplimiento total intramuros de la condena impuesta, el referido ciudadano necesita la evaluación por parte del equipo técnico del Centro de Evaluación y Diagnostico correspondiente, adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia y es por lo que este Tribunal en virtud de las consideraciones antes expuestas NIEGA la FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA EN LA MODALIDAD DE REGIMEN ABIERTO al penado F.O.R.R.. Y ASI SE DECLARA.-

    DISPOSITIVA

    De lo antes expuestos, éste Juzgado Séptimo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: UNICO: NIEGA LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA EN LA MODALIDAD DE REGIMEN ABIERTO al penado F.O.R.R., titular de la cédula de identidad N° V-4.453.151, por no cumplir con lo establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal. En este mismo orden de ideas se acuerda librar oficio a la Coordinación de Tratamiento No Institucional Región Capital, a los fines de que le sean practicados exámenes psico-sociales al penado de marras…

    En el mismo sentido en fecha 08 de julio del presente año, el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, cursante a los folios 114 al 119 pieza 31 del presente expediente, dictó decisión en la que entre otras cosas señala:

    …Vistas y estudiadas todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, este Tribunal a los fines de decir respecto de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena solicitada por el ciudadano R.Q.A. en su carácter de defensor privado del penado S.D.M.O., cedulado V-6.153.251, …omisis… este tribunal previamente observa

    PRIMERO

    El penado S.D.M.O., fue condenado por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 17 de Junio de 2008, a cumplir la Pena de NUEVE (09) años, y OCHO (08) meses de Presido, por la comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 287, INCENDIO EN INMUEBLE AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el articulo 344 en su primer aparte, en relación con la agravante del artículo 355 ejusdem e INTIMACION PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 297 todos del Código Penal vigente …omisis… Siendo así las cosas, este Tribunal en su momento procedió a tramitar lo conducente para la concesión o no de la medida de pre-libertad solicitada …omisis…

    En este sentido debe señalarse que fue ordenado por ente tribunal la práctica del examen psico-social al Director de Reinserción Social del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia…cuyo resultado riela inserto a los folios 73 a 83 de la pieza 31 siendo este un Informe Técnico …emite su conclusión Opinión Favorable…Sin embargo, es menester advertir que es criterio de quien aquí decide que el organismo competente para la realización del informe al que hace referencia del artículo 500 ordinal 3° del código Adjetivo Penal… más no el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…Es importante señalar que los artículo 34 y 35 del Reglamente Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia .

    Por lo tanto, al ser la Dirección Nacional de Servicios quien se encarga de dirigir las Unidades Técnicas…conformado por profesionales tales como sociólogos, psicólogo, trabajadores sociales y abogados siendo las Unidades Técnicas de Apoyo las que tienes bajo su competencia las medidas de suspensión condicional del proceso y ejecución de la pena…como en el presente caso el Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas, quien realice dicho informe ya que no está dentro del ámbito de su competencia establecidas estas en el artículo 11 de la Ley de los Órganos de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas..

    Es por ello que, una vez revisado los recaudos necesarios para el otorgamiento de la medida solicitada, y por cuanto de los mismos se desprenden que el penado no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…el referido ciudadano necesita la evaluación por parte del equipo técnico del Centro de Evaluación y Diagnostico correspondiente, adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia, informe este que ya fue ordenado su realización para optar a la medida alternativa al cumplimiento de la pena de l.C. …NIEGA la FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA EN LA MODALIDAD DE REGIMEN ABIERTO…

    DISPOSITIVA

    De lo antes expuestos, este Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento : UNICO : NIEGA LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA EN LA MODALIDAD DE REGIMEN ABIERTO al penado S.D.M.O., cedulado V-6.153.251, por no cumplir con lo establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal...

    Es importante señalar que para ambas decisiones apeladas sobre las cuales, el juzgado de ejecución niega la aplicación de la medida alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de régimen abierto, en virtud de lo cual los penados F.O.R.R. y S.D.M.O., necesitan la evaluación por parte del equipo técnico del Centro de Evaluación y Diagnostico correspondiente, adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia, en virtud que los artículos 34 y 35 del Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.196 de fecha 09 de Junio de 2009, según decreto 6.733 expresa lo siguiente:

    Artículo 34. "La Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios se encarga de formular lineamientos y políticas sobre tratamiento, clasificación, educación, y salud integral para el Sistema Penitenciario, administrar los Establecimientos que conforman el mismo, procurar la rehabilitación y reinserción social del recluso con estricto apego de los derechos humanos, así como las demás actividades relacionadas con la materia de su competencia.

    Artículo 35: "La Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios tiene como misión brindar un servicio penitenciario en forma eficiente y eficaz, que garantice a los procesados y procesadas, penados y penadas, las condiciones y herramientas necesarias para el desarrollo de sus potencialidades y/o capacidades, con el fin de mejorar sus posibilidades de reinserción en la sociedad, con estricto apego y observancia a los derechos humanos"

    Quienes aquí deciden, una vez realizadas las anteriores consideraciones, considera y comparten la decisión del Juez de Ejecución, en el entendido que el organismo competente para la realización del informe al que hace referencia el articulo 501 ordinal 3 de la n.A.P. aplicable, indistintamente que se trate de ese Código Orgánico Procesal Penal derogado, o el vigente desde fecha 04 de septiembre de 2009, el organismo competente para realizar la evaluación del penado o penada constituido por un equipo técnico, otorgando de ser el caso, Pronóstico favorable o no, es la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia, y no el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas adscrito al mismo ministerio, pues es al primero de los mencionados a quien le compete la rehabilitación y reinserción social del recluso.

    Todo ello en el entendido que es y ha sido desde antes de la más reciente reforma del Código Orgánico Procesal Penal (04-09-09), la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios quien se encarga de dirigir las Unidades Técnicas, el Programa de Reinserción Social, así como la supervisión y control de las Fórmulas Alternativa de Cumplimiento de Pena; mediante diferentes departamentos internos de Coordinaciones Regionales, dentro de los que se encuentran las Unidades Técnicas de Apoyo, los Centros de Tratamiento Comunitario y los Centros de Evaluación y Diagnóstico; conformados por sociólogos, psicólogos, trabajadores sociales y abogados siendo las Unidades Técnicas de Apoyo las que tienen bajo su competencia las medidas de suspensión condicional del proceso y ejecución de la pena, el destacamento de trabajo y la l.c. y Los Centros de Tratamiento Comunitario se encargan del Régimen Abierto y por último los Centros de Evaluación y Diagnóstico quienes son los encargados de realizar informes técnicos individuales que evalúan el perfil psicológico de quienes aspiran a algún beneficio.

    En colorario de todo lo anteriormente expuesto quienes aquí deciden consideran que esta ajustado a derecho los pronunciamientos recurridos en el entendido que es la Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia, el equipo técnico que debió emitir el informe, a que se contrae el artículo 501 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando oficiar lo concerniente para que lo mismo se haga efectivo a los solicitantes del beneficio, pues en el presente caso el Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas no es quien debió realizar dicho informe, por no estar dentro del ámbito de su competencia establecidas estas en el artículo 11 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

    En consecuencia, al no evidenciarse de las actuaciones que las mismas están afectadas de algunos de los vicios que acarrean la Nulidad, y no estando satisfechas las exigencias del artículo 501 ordinal 3, del Código Orgánico Procesal Penal, se desestima lo solicitado por las defensas, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR, los Recursos de Apelaciones interpuestos, por el penado F.O.R.R., asistido por los abogados Z.M.G. y L.A.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Séptimo (7ª) de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30 de junio del presente año, mediante la cual niega la fórmula alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de régimen abierto, y el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.Q.A., en su carácter de defensor del penado S.D.M.O., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (7ª) de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 08 de julio del presente año, mediante la cual niega la fórmula alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de régimen abierto a su representado, y en consecuencia se CONFIRMAN las decisiones recurridas. ASI SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    Con fuerza a todo la antes expuesto esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa de seguidas a emitir el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR, los Recursos de Apelaciones interpuestos, por el penado F.O.R.R., asistido por los abogados Z.M.G. y L.A.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Séptimo (7ª) de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 30 de junio del presente año, mediante la cual niega la fórmula alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de régimen abierto, y el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.Q.A., en su carácter de defensor del penado S.D.M.O., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo (7ª) de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 08 de julio del presente año, mediante la cual niega la fórmula alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de régimen abierto a su representado, y en consecuencia se CONFIRMAN las decisiones recurridas.

    Publíquese, Regístrese, Déjese copia de la presente decisión y remítase en su oportunidad legal correspondiente.

    LA JUEZ PRESIDENTA

    BELKYS A.G.

    LAS JUECES INTEGRANTES

    A.H.R.E.J.G.M.

    (Ponente)

    EL SECRETARIO,

    Abg. L.A.

    En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

    EL SECRETARIO,

    Abg. L.A.

    Causa N° 3003-10

    BAG/EJGM/AER/LA/fl.-

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