Decisión nº PJ064201100031 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 24 de Febrero de 2011

Fecha de Resolución24 de Febrero de 2011
EmisorJuzgado Superior Quinto del Trabajo
PonenteThais Villalobos
ProcedimientoEnfermedad Ocupacional Y Daño Moral

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veinticuatro de febrero de dos mil once

200º y 152º

SENTENCIA

Asunto: VP01-R-2010-000563.

PARTE DEMANDANTE: H.C.H.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N. º 5.175.101 domiciliado en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: O.G., M.O., N.G.D.A. y G.S.M., venezolanos, mayor de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 35.007, 51.892, 58.804 y 77.398 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PETRÓLEOS DE VENEZUELA, SA, sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 16 de noviembre de 1978, bajo el N.° 26, tomo 127-A, varias veces modificada en fecha 17 de junio del año 2003, bajo el No.11, tomo 14-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.J.D. y IRIKU CHACIN CARRASQUERO, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 100.476 y 99.111 respectivamente.

Motivo: Reclamo de Indemnizaciones por Enfermedad Ocupacional.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del expediente en el juicio seguido por el ciudadano H.C.H.G. en contra de la sociedad mercantil PETROLEOS DE VENEZUELA, SA, en virtud del recurso extraordinario de apelación, interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha dieciséis (16) de noviembre del año 2010, dictada por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictaminándolo en los siguientes términos: “PRIMERO: Sin lugar la defensa de fondo de la prescripción de la acción opuesta por la demandada Sociedad Mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A. SEGUNDO: Sin lugar la demanda que por enfermedad ocupacional sigue el ciudadano H.C.H., en contra de la Sociedad Mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A. TERCERO: No hay condenatoria en costas de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CUARTO: Se ordena notificar de la presente decisión a la ciudadana PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.”

Ahora bien; el conocimiento de la presente causa fue asignado electrónicamente a esta Alzada; en consecuencia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA PRESENTE APELACIÓN

El día diez (10) de febrero del año 2011, se celebró audiencia de apelación en el presente asunto en virtud del recurso interpuesto por la parte demandante, argumentando el fundamento de su apelación en los subsiguientes dichos:

Parte demandante recurrente: Ratifica el escrito que cursa en autos con relación a la sentencia recurrida y sumariamente con respecto a los vicios para impugnar la sentencia, resalta mucho al haber laborado la prueba y el haber extraído todos los elementos de convicción del informe del Inpsasel, pero no así a lo que llega a la dispositiva cuando establece que no ha lugar, se ve como una contradicción entre lo que es la carga de la valoración de la prueba y la dispositiva, que lleva a pensar que hay una inmotivación que se deriva de allí y se deriva también de la valoración del indicio que trae una de las pruebas de Inspección porque las dos (02) pruebas que se realizaron una de acuerdo al 101 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y una de acuerdo al 101 y el 472 eiusdem, pero que establece el mismo escrito con diferencia en la parte in fine, pero señala que es cierto los indicios…el objeto de la apelación es que determinándose eso lo que lleva es a la nulidad del fallo y por supuesto este d.T. deberá establece la nueva sentencia, por la inmotivación, pero lo mas resaltante es lo del Inpsasel…

Observaciones de la parte demandada: Se encuentra conforme con la sentencia dictada por el A quo, por eso no apelan. En cuanto a statu que se solicita en la prueba de inspección judicial que bien señaló la representación judicial de la parte actora, el motivo de esa prueba y su evacuación efectivamente es demostrarle al Tribunal, es por eso que se refiere a la palabra status por referirse de manera conjunto al trabajador, en ningún momento se considero la prueba impertinente o careciera de valor…en cuanto a la cédula marina es un hecho que no forma parte de la litis o de la traba…la primera defensa era la prescripción, pero al revisar el fondo igual fue sin lugar, y la decisión por supuesto le satisface.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA y SUBSANACIÓN

Que en fecha 09 de septiembre del año 1981, comenzó a prestar sus servicios a tiempo indeterminado como Marino de lanchas para la sociedad mercantil CORPOVEN y por último a partir del año 1995, para la sociedad Mercantil PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A, perteneciendo a la nómina diaria, laborando 02 días a la semana y descansando 04 días, consistiendo su trabajo en la limpieza y seguridad de lancha, transportar personas, levantar y transportar sin ningún equipo de seguridad materiales pesados y livianos hasta el bloque 9 de la planta del Lago de Maracaibo, hacer el mantenimiento de motores, chequeo del aceite el combustible y el agua. Que en fecha 21 de mayo de 1999, presentó un fuerte dolor en la cintura y espalda después de haber levantado toda la semana diversos materiales pesados sin ningún tipo de faja, guantes, bragas etc. Al momento de levantar una tapa de la sala de maquinas de la lancha cayo al suelo sin poder levantarse, siendo auxiliado por el resto de sus compañeros de trabajo para ser remitido a la clínica DE´AMPAIRE donde le diagnosticaron una Hernia Discal L4-L5, HIPOCAUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL LEVE, siendo determinado igualmente por el médico legista adscrito al INPSASEL, enfermedad que desde el año 1999, que el tratamiento es a través de un corsé lumbro- sacra e infiltraciones perdúrales y debió recibir analgésico e inflamatorio, ameritando intervención quirúrgica y limitación de movimiento, que no ha querido reconocer su patronal a pesar de los múltiples reclamos que le ha formulado tanto en la Inspectoría del trabajo como de manera privada, devengando para esa fecha un salario diario de Bs. 9.200,00, por lo que procedió a renunciar a su puesto de trabajo lo que ocasionó una Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo del 65%, es decir; presenta DISCOPATIA DEGENERATIVA DISCAL o DISCOPATIA DEGENERATIVA MULTISEGMENTARIA, lo cual le impide trabajar y llevar una vida normal. Por este motivo acude ante esta sede jurisdiccional a reclamar los siguientes conceptos: DAÑO MORAL: Por este concepto reclama el actor la cantidad de Bs. 10.000. 000,00. LUCRO CESANTE: Por este concepto reclama el actor la cantidad de Bs. 49.680.000,00. INDEMNIZACION DE LA LOPCYMAT ART 130: Por este concepto reclama el actor la cantidad de Bs. 16.560.000,00. INDEMNIZACION PREVISTA EN EL ARTICULO 573 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO EN CONCORDANCIA CON LA CLAUSULA 29 DEL CONTRATO COLECTIVO PETROLERO 2005-2007: Por este concepto reclama el actor la cantidad de Bs. 8.456.769,00. En definitiva, estima en actor su pretensión en la cantidad de Bs. 84.696.769.00, lo que por efectos de la reconversión monetaria, equivale a Bs. 84.696.76.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA

Opone como defensa perentoria al fondo, la Prescripción de la Acción, alegando que desde el momento que terminó la relación laboral tomada del libelo de demanda, hasta que fue notificada la empresa, se evidencia que ha transcurrido en exceso el lapso establecido para accionar, por lo que la acción intentada se encuentra prescrita sin que se evidencie en actas ninguna actuación susceptible de interrumpirla. Niega, rechaza y contradice, en cada una de sus partes la demanda incoada por el ciudadano H.C.H.G., desconociendo los hechos alegados, en especial los referidos a la fecha de ingreso, egreso y motivo de la terminación de la relación laboral, solicitando se declare sin fundamento la pretensión e improcedente el derecho invocado. Niega, rechaza y contradice que el ciudadano H.C.H.G., haya contraído una enfermedad profesional como consecuencias de las labores prestadas para la empresa. Niega, rechaza y contradice, que el ciudadano actor devengara un salario básico diario de Bs. 9.200,00, que sean procedentes los conceptos reclamados y que corresponda al actor los siguientes conceptos: DAÑO MORAL: por la cantidad de Bs. 10.000,000,00. LUCRO CESANTE por la cantidad de Bs. 49.680.000,00. INDEMNIZACION DE LA LOPCYMAT ART 130: por la cantidad de Bs.16.560.000,00, y la INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ARTICULO 573 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO EN CONCORDANCIA CON LA CLAUSULA 29 DEL CONTRATO COLECTIVO PETROLERO 2005-2007, por la cantidad de Bs. 84.696.769.00. Así mismo; niega que deba condenarse la indexación y la corrección monetaria e intereses moratorios así como costos y costas procesales.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo (folio 01-08), como el escrito de contestación a la demanda, (folios 148-151), así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, donde se observa que el único apelante fue la parte demandante, en consecuencia se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:

1-Determinar si es procedente la existencia de la enfermedad alegada por el demandante, así como su naturaleza ocupacional, el hecho ilícito del patrono, así como la procedencia de las indemnizaciones reclamadas y el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

DE LA CARGA PROBATORIA

Al respecto, señala la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC760 en el juicio seguido por S.A.M.A. contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., expediente No. 02137 con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., lo siguiente:

…Establece también dicha sentencia, la carga de la prueba en materia de accidente y enfermedades profesionales, criterio de la Sala de Casación Civil, según la cual, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora. Igualmente establece la sentencia en cuestión, en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono que proviene del artículo 1.193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono

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En relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

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Ahora bien, corresponde al actor demostrar el padecimiento de la enfermedad alegada, así como su naturaleza ocupacional, el grado de incapacidad que lo afecta en virtud de la enfermedad sufrida y el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo, es decir, el hecho ilícito. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE

Invocó el mérito favorable que arrojan las actas procesales. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece.

1- Promovió prueba de informe:

Solicitó del Tribunal se sirviera oficiar al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, Instituto de los Seguros Sociales, Dirección de afiliación y prestaciones en Dinero (caja Regional del Estado Zulia) a los fines de que informase “Si por ante sus archivos manuales o computarizados activos o muertos aparece en dicha entidad afiliado el ciudadano H.H.G., en caso de que por ante dicha institución aparezca afiliado el ciudadano antes mencionado, se sirva informar si el mismo aparece registrado como trabajador al servicio de la Sociedad Mercantil PDVSA Petróleos y GAS , S.A. En caso de que el actor aparezca afiliado por ante dicha institución, se sirva indicar tanto la fecha de su afiliación como la de su desafiliación, además se sirva remitir la hoja contentiva de su Cuenta Individual aperturada por ante dicha institución. Al efecto, en fecha 08 de junio de 2009, se libró oficio N° T7PJ-2009-1907, del cual se recibió resulta en fecha 14 de junio de 2009, mediante oficio N.° 00365, el cual corre inserto al folio 173 y en el cual refiere que el actor aparece inscrito con status de cesante bajo la empresa PDVSA PETROLEO Y GAS, CA. Presentando su egreso en fecha 31-08-1999. Visto por este Tribunal de Alzada, que riela en el folio Nro.178 del expediente resultas del oficio, donde informa que el accionante aparece inscrito con status de cesante bajo la empresa PDVSA PETROLEO Y GAS, S.A, fecha de egreso del 31/08/1999, sin embargo de la información suministrada no se desprende elementos que ayuden a dilucidar la presente controversia, en consecuencia es desechada del acervo probatorio. Así se establece.

2- Promovió las siguientes testimoniales: J.H., A.A., T.C., J.C.A., M.S., C.P., T.A., J.R., F.M., HENRY SOTO Y J.P.. Visto por esta Alzada, que no se constata en el acta de audiencia de juicio la evacuación de las referidas testimoniales, se tiene que los mismos no comparecieron al acto, por lo que este Tribunal no emite criterio al respecto. Así se establece.

3- Promovió prueba de exhibición:

a.- Comunicación de fecha 24 de marzo de 2000, recibida por la empresa PDVSA Petróleos Y GAS, SA. Dirigida a la misma por la parte actora. Contentiva del cobro Extrajudicial por enfermedad profesional (Hernia Discal) de conformidad con las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Al efecto, la parte demandada manifestó su imposibilidad de exhibir dicha documental, la cual corre inserta al folio 99, alegando que en los archivos de la empresa no reposa, por lo que la desconoce, en ese sentido observa quien sentencia que la parte promovente cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 82 de la Ley Adjetiva laboral y siendo que se encuentran debidamente selladas como recibidas y dicho sello no fue objetado por la parte contra quien se opusieron, se tiene que en principio la misma posee pleno valor probatorio, sin embargo, del contenido de la instrumental señalada sólo se desprende la reclamación que le hace el accionante a la empresa por concepto de la enfermedad, no siendo eso un hecho controvertido en este expediente, en consecuencia al no aportar elementos que ayuden a dilucidar la controversia aquí planteada, es desechada del acervo probatorio la misma. Así se establece.

b.- Comunicación de fecha 15 de enero del año 2001, recibida por la empresa PDVSA Y PETROLEO Y GAS SOCIEDAD ANONIMA, dirigida a la misma por la parte actora, contentiva del cobro extrajudicial por enfermedad profesional (hernia Discal). Al efecto, la parte demandada manifestó su imposibilidad de exhibir dicha documental, la cual corre inserta al folio 97, alegando que en los archivos de la empresa no reposa, por lo que la desconoce, en ese sentido observa quien sentencia que la parte promovente cumplió los requisitos exigidos por el artículo 82 de la Ley Adjetiva laboral y siendo que se encuentran debidamente selladas como recibidas y dicho sello no fue objetado por la parte contra quien se opusieron, se tiene que en principio la misma posee pleno valor probatorio, sin embargo del contenido de la instrumental señalada sólo se desprende la reclamación que le hace el accionante a la empresa por concepto de la enfermedad, no siendo eso un hecho controvertido en este expediente, en consecuencia al no aportar elementos que ayuden a dilucidar la controversia aquí planteada, es desechado del acervo probatorio la misma. Así se establece.

c.- Comunicación de fecha 25 de octubre de 2002, recibida por la empresa PDVSA Y PETROLEO Y GAS SOCIEDAD ANONIMA, dirigida a la misma por la parte actora, contentiva del cobro extrajudicial por enfermedad profesional (hernia Discal). Al efecto, la parte demandada manifestó su imposibilidad de exhibir dicha documental, la cual corre inserta al folio 102, alegando que en los archivos de la empresa no reposa, por lo que la desconoce, en ese sentido observa quien sentencia que la parte promovente abarcó los requisitos exigidos por el artículo 82 de la Ley Adjetiva laboral y siendo que se encuentran debidamente selladas como recibidas y dicho sello no fue objetado por la parte contra quien se opusieron, se tiene que en principio la misma posee pleno valor probatorio, sin embargo del contenido de la instrumental señalada sólo se desprende la reclamación que le hace el accionante a la empresa por concepto de la enfermedad, no siendo eso un hecho controvertido en este expediente, en consecuencia al no aportar elementos que ayuden a dilucidar la controversia aquí planteada, es desechado del acervo probatorio la misma. Así se establece.

d.- Comunicación de fecha 18 de febrero de 2005, recibida por la empresa PDVSA Y PETRÓLEO Y GAS SOCIEDAD ANONIMA, dirigida a la misma por la parte actora, contentiva del cobro extrajudicial por enfermedad profesional (hernia Discal). Visto por esta Alzada, que no consta en las actas procesales copia simple, ni el contenido de la información requerida, no existe material alguno sobre el cual otórgale o no valor probatorio, en consecuencia es desechada la exhibición de esta comunicación por no cumplir con los requisitos que señala el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

e.- Comunicación de fecha 12 de abril de 2007, recibida por la empresa PDVSA Y PETROLEO Y GAS SOCIEDAD ANONIMA, emanada de la parte actora, contentiva del cobro extrajudicial por enfermedad profesional (hernia Discal). Visto por esta Alzada, que no consta en las actas procesales copia simple, ni el contenido de la información requerida, no existe material alguno sobre el cual otorgarle o no valor probatorio, en consecuencia es desechada la exhibición de esta comunicación por no cumplir con los requisitos que señala el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

g.- Comunicación de fecha 31 de mayo de 2006, recibida por la empresa PDVSA Y PETROLEO Y GAS SOCIEDAD ANONIMA, emanada de la parte actora, contentiva del cobro extrajudicial por enfermedad profesional (hernia Discal). Y solicita a la institución GSSV, CA adscrita a la misma evaluación médica del ciudadano actor. Al efecto, la parte demandada manifestó su imposibilidad de exhibir dicha documental, la cual corre inserta al folio 98, alegando que en los archivos de la empresa no reposa, por lo que la desconoce, en ese sentido observa quien sentencia que la parte promovente abarcó los requisitos exigidos por el artículo 82 de la Ley Adjetiva laboral y siendo que se encuentran debidamente selladas como recibidas y dicho sello no fue objetado por la parte contra quien se opusieron, se observa que la misma consta de presupuesto que le remite el médico a PDVSA a los efectos de ser aprobada carta aval, en consecuencia al no aportar elementos que ayuden a dilucidar la controversia aquí planteada, es desechado del acervo probatorio la misma. Así se establece.

4- Promovió las siguientes documentales:

4.1.- Promovió en 01 folio útil acta de fecha 12 de agosto del año 2003, contentiva de la reclamación administrativa realizada por el ciudadano actor, en contra de PDVSA PETROLEO Y GAS SOCIEDAD ANONIMA, por enfermedad profesional intentada por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo. Visto por esta Alzada, que el acta en referencia consta de la declaración de ambas partes por ante el órgano administrativo, así como el intento de conciliar a las mismas, y al ser un documento público administrativo el mismo posee valor probatorio, desprendiéndose el procedimiento administrativo incoado con antelación. Así se establece.

4.2.- Promovió en 02 folios útiles, acta de fecha 12 de septiembre de 2003 contentiva de la reclamación administrativa realizada por la parte actora en contra de PDVSA PETROLEO Y GAS SOCIEDAD ANONIMA, por enfermedad profesional intentada por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo. Visto por esta Alzada, que riela a los folios 107 y 108 del expediente, nuevo acto conciliatorio entre las partes donde se observa que se dejó constancia de que la parte actora consignó copias contentivas de actos interruptivo de prescripción que realizó por ante la vía administrativa en la Inspectoría de Cabimas, en consecuencia al ser un documento público administrativo el mismo posee pleno valor probatorio. Así se establece.

4.3.- Promovió en 03 folios útiles informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Dirección Estadal de Salud de los trabajadores Z.I. en el cual se determinó que el actor presenta Discopatia Degenerativa como consecuencia de una enfermedad profesional Ocupacional lo cual genera en su físico una Discapacidad Parcial y Permanente. La misma corre inserta a los folios del 103 al 105, y siendo que la parte contra quien se opuso la reconoció, evidenciándose la patología padecida por el actor, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

4.4.- Promovió en 01 folio útil informe emanado de la Medico Legista ciudadana L.R.d. fecha 24/04/04 en el cual se determino que el actor presenta Discopatia Degenerativa como consecuencia de una enfermedad profesional ocupacional, lo cual le genera en su físico una discapacidad parcial y permanente. La misma corre inserta al folio 109 y la parte contra quien se opuso, la impugnó por emanar de un tercero que no fue traído al proceso para su reconocimiento, en consecuencia es desechada del proceso. Así se establece.-

4.5.- Promovió en 32 folios útiles, recibos de pago emanados de la empresa PDVSA PETROLEO Y GAS SOCIEDAD ANONIMA contentiva del salario devengado por el actor durante el tiempo que presto sus servicios personales. Los mismos corren insertos del folio 110 al 141, y fueron reconocidos por la parte contra quien se opusieron, sin embargo, las mismas no ayudan a dilucidar la presente controversia. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1- Promovió Inspección judicial:

Solicitó del Tribunal que se trasladase y constituyese en la sede de la empresa demandada, Torre Boscán, piso 8, en el sistema de Administración de personal SAP, plataforma tecnológica a fin de demostrar el estatus del ciudadano H.H.G.. Al efecto, en fecha cuatro (04) octubre de 2010, fue notificado el ciudadano E.L., quien detenta el cargo de Analista CAIT, con el objeto de dejar constancia del status del ciudadano actor H.C.H.G.. Visto por esta Alzada que riela impresión de la pantalla que arroja que el ciudadano antes mencionado, no se encuentra registrado en el sistema SAP, una vez verificado por el número de cédula y su nombre y apellido, en consecuencia la información suministrada en nada ayuda a resolver la presente controversia, en razón de ello es desechado del acervo probatorio. Así se establece.-

Solicitó del Tribunal que se trasladase y constituyese en la sede de la empresa demandada, Torre Boscan piso 4, en el sistema de nómina de personal denominado SINPET, Plataforma Tecnológica, a fin de demostrar el status del ciudadano H.H.G.. Al efecto, en fecha 04 de octubre de 2010, fue notificada la ciudadana NOREXY CARRESQUERO, quien detenta el cargo de Analista de Nómina, con el objeto de dejar constancia el status del ciudadano actor H.C.H.G.. Visto por esta Alzada, que riela impresión de la pantalla que arroja que el status del ciudadano actor H.C.H.G., es retirado y que la fecha de retiro es el 31 de agosto de 1999. Al efecto, se desprende de la referida información la fecha de terminación de la relación laboral, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

PRUNTO PREVIO

DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

En el presente asunto la parte demandada, en la oportunidad de la contestación a la demanda alega la prescripción de la acción, sin embargo, al ser el único apelante la parte demandante este punto no fue objeto de la presente apelación, por estar conforme en todos sus términos la sentencia dictada por el Juez de la Primera Instancia; en consecuencia este Alzada en virtud del principio de la autosuficiencia del fallo, el cual señala que la sentencia debe bastarse por si mismo sin que sea necesario recurrir a otros instrumentos o actas del expediente, por lo tanto no es suficiente una decisión que declare con lugar o sin lugar la apelación de un determinado punto del fallo y no confirme o revoque los demás puntos ya que no se bastaría por si sola, pasa de seguidas a confirmar el punto relacionado con la prescripción de la acción.

Establece el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 64 eiusdem, lo siguiente:

Artículo 62. La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos (2) años contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad.

Artículo 64. La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

  1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

  2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

  3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

  4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

Así las cosas, en caso sub examine la relación de trabajo feneció en fecha 31 de agosto de 1999, y anterior a ello, en fecha 21 de mayo de 1999, manifiesta el demandante, tener conocimiento sobre la existencia de la alegada enfermedad, de tal manera que conforme al artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo dicha acción debía prescribir en fecha 21 de mayo de 2001, no obstante, corre inserta al folio 97, comunicación de fecha 15 de enero de 2001, recibida por la empresa demandada, mediante la cual, el demandante solicita el pago correspondiente como Indemnización por Enfermedad Profesional, con lo cual, según el criterio jurisprudencial sentado en sentencia de N° 1016, de fecha 30 de junio de 2008, se interrumpió el lapso de prescripción comenzando nuevamente a computarse en dicha fecha y de lo cual se deduce que prescribiría el 15 de enero de 2003. Así se establece.-

Ahora bien, en fecha 25 de octubre de 2002, la parte demandante insistió por ante la empresa demandada, en que le fuese reconocido el pago de las indemnizaciones por Enfermedad Profesional, con lo cual, bajo el criterio jurisprudencial imperante, vuelve nuevamente a interrumpir la prescripción de su acción y se comienza nuevamente a computar el lapso previsto en el artículo 62 de la Ley Sustantiva Laboral. Así pues, en fecha 29 de septiembre de 2003, según consta en documental cursante al folio 107, el ciudadano actor accionó por ante el órgano administrativo, con lo cual se interrumpe nuevamente la prescripción de la acción, de allí, que en esta última fecha, comenzó a correr nuevamente el lapso de prescripción, pero esta vez, se ve interrumpida por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), en fecha 26 de julio de 2005, según Gaceta Oficial N.° 38.236, y la cual prevé en su artículo 9 que las acciones para reclamar Indemnizaciones por Accidente de Trabajo o Enfermedad Profesional, prescribirán a los cinco (05) años.

De manera, que según se evidencia de autos al folio 9, el ciudadano H.H., acciona por ante esta sede jurisdiccional, en fecha 19 de junio de 2007, es decir, en tiempo hábil según lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), razón por la cual se declara improcedente la defensa de prescripción alegada por la parte demandada. Así se decide.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte demandante recurrente, entra a decidir esta Superioridad, en los siguientes términos:

1-La primera y única denuncia formulada ante esta Instancia deviene de establecer si es procedente la existencia de la enfermedad alegada por el demandante, así como su naturaleza ocupacional, el hecho ilícito del patrono, así como la procedencia de las indemnizaciones reclamadas y el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo

Ahora bien, corresponde al actor demostrar el padecimiento de la enfermedad alegada, así como su naturaleza ocupacional, el grado de incapacidad que lo afecta en virtud de la enfermedad sufrida y el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo, es decir, el hecho ilícito.

En este orden de ideas, de seguidas se resolverá sobre el mérito de la controversia, en los términos expuestos a continuación:

Del examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que el demandante sufre de DISCOPATIA DEGENERATIVA DISCAL o DISCOPATIA DEGENERATIVA MULTISEGMENTARIA, así como que dichos padecimientos le causan una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual.

Al respecto señala este Tribunal de Alzada, en principio, que la enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O más sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

La norma señala como enfermedades profesionales a “los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los impotables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, metereológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastorno enzimáticos o bioquímicas, trastorno funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes”.

Del texto surge que el legislador previó, cuando puede tratarse de una enfermedad ocupacional, no solamente la contraída con ocasión del desempeño de la labor para la cual fue contratado el trabajador, sino el agravado por el trabajo.

Así las cosas, A.M.R. (Médico Cirujano Universidad de los Andes), Traumatólogo, Ortopedista. Médico Ocupacional. Profesor de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho. Jefe de División Médica de Medicina del Trabajo IVSS, define técnicamente la enfermedad ocupacional como aquella enfermedad derivada del trabajo, o el agravamiento/ complicación o crisis de una enfermedad común pre existente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean éstas producidas por el ambiente en el que se desarrollo el trabajo o por la forma en que éste se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador. Por lo tanto, si la enfermedad ocupacional conlleva a menoscabo gradual y paulatino de la salud, generalmente aparece después de varios años de exposición al factor (es) de riesgo, en consecuencia nos tenemos que adelantar a investigar antes que esperar a que aparezca los síntomas y se presente la enfermedad para actuar, ya que generalmente los efectos de estas enfermedades son irreversibles.

Para el citado médico para que una enfermedad pueda ser considerara ocupacional debe analizarse minuciosamente las siguientes variables, entre otras:

  1. El diagnóstico o sospecha de enfermedad, como deterioro de la salud.

  2. Revisión de la Descripción del cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral confluentes.

  3. Orientación del o los agentes causales, determinación de la exposición al riego.

  4. Evaluaciones especiales del ambiente, puesto de trabajo y actividades.

  5. Determinar si existe o existió la presencia de varios agentes disergonómicas al mismo tiempo.

  6. La concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo.

  7. El tiempo y gradiente de exposición de trabajador.

  8. Las características personales/médicas del trabajador en estudio. Enfermedades comunes preexistentes, que se agravaron con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar.

  9. La relatividad de la salud/edad/ sobrepreso /cigarrillos/ alcohol/deporte.

  10. Exámenes especiales orientados a la probable patología a investigar.

  11. Demostrar científicamente la relación causa-efecto.

  12. Relacionar los factores de riego laboral presentes y la patología en los sistemas u órganos con detrimento.

Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

Esta noción de enfermedad profesional está desarrollada por la n.d.A. 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo del 2005 en los siguientes términos

Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

.

En la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986, el término aplicado fue enfermedad profesional, lo cual limitó, por una parte, la enfermedad a las profesiones y por otra parte dado a que existe en algunas oportunidades un “divorcio” entre la profesión que se tiene y el oficio que se ejerce-ocupación laboral- no era aplicable el término-profesional-, per se, pero si de oficio y de las condiciones en que se ejerce. En la actualidad el enunciado ya elimina estos escollos, dándole una panorámica amplia al término. (Alberto Marcano R.M.O.).

El mencionado autor delimita en preguntas la intención del legislador en el primer párrafo de la definición de enfermedad ocupacional en los siguientes términos:

1-¿Quien es el sujeto? El sujeto activo que padece la enfermedad es el trabajador o la trabajadora.

2-¿Cuándo y dónde se enfermó? En ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentran obligado a trabajar.

3-¿Por qué se enfermó? Por la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, metereológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales.

4- ¿Qué se enfermó? (Dañó alguno de estos componentes) órganos, procesos bioquímicos, elementos enzimáticos, funciones fisiológicas y/o del comportamiento.

5- ¿Cuánto tiempo? En la variable de la temporalidad la lesión puede ser:

Pasajera (temporal): y conduce a la curación o restauración anatómica y/o funcional.

Permanente: no se produce la curación o restauración anatómica y/o funcional, en consecuencia nos encontramos ante una secuela patológica…

6- ¿Qué produjo? Estados Patológicos, en la más amplia expresión, contraídos o agravados.

Ahora bien, del examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que el demandante de autos se desempeño como Marino de lanchas como lo manifiesta tanto el actor en su libelo como la demandada en su contestación, consistiendo su trabajo en la limpieza y seguridad de lancha, transportar personas, hacer el mantenimiento de motores, chequeo del aceite el combustible y el agua.

Así las cosas, en el presente asunto la existencia del padecimiento del accionante de autos no se encuentra controvertida, la parte demandada reconoce que el actor lamentablemente sufre de una Discopatia Lumbrosacra, sin embargo en virtud de la carga probatoria de las enfermedades profesionales le correspondía al actor demostrar en el juicio, si la enfermedad se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, así como su naturaleza ocupacional y el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo, es decir, el hecho ilícito.

Dentro de esta Carga probatoria el accionante de autos debe probar en primer lugar que de los exámenes médicos con antelación al ingreso de la empresa demandada, el se encontraba en perfecto estado de salud, es decir, que no padecía de problemas en la columna ni tenia el riego de padecer. En segundo lugar debe demostrar que en la revisión de la descripción del cargo o puesto de trabajo en el que se desempeñaba existían factores de riesgo laboral confluentes. Así las cosas, en tercer lugar deben probar la concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo y el tiempo y gradiente de exposición de trabajador. En cuarto lugar, y de gran importancia para el caso bajo estudio debe demostrar el accionante de autos que gozaba de muy buena salud, la edad que tenía al momento del padecimiento, si tenía sobrepeso, si utilizaba cigarrillos, alcohol y se realizaba deportes, es decir, si gozaba de un perfecto estado físico y estado de salud. Y por último debe demostrar los exámenes especiales del padecimiento orientados a la probable patología a investigar. Así como Demostrar científicamente la relación causa-efecto.

A que nos referimos como la relación causa- efecto. La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición.

Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Sin embargo, en el presente asunto el accionante de autos no demostró que gozaba de un perfecto y evidente estado de salud, aunado al hecho que no quedó demostrado el nexo causal entre el trabajo realizado por el demandante y la enfermedad que le aqueja; siendo además que, incluso, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, reconoce que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomático a la población en general, con una incidencia de entre un 20% y un 40%, sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados. (Ultimo criterio proferido por la Sala de Casación Social de fecha doce (12) de febrero del año 2010, con ponencia de el Magistrado A.V.C. ARQUÍMIDES ANTONIO RAMÍREZ REYES, en contra la sociedad mercantil SCHLUMBERGER DE VENEZUELA, S.A.)

Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, hayan ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada esta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de esta o sin culpa del patrono, o llamada también esta última como la Teoría del Riesgo profesional. Así se establece.

Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

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Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N.° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente:

“El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. Subrayado y resaltado nuestro.

De tal manera que, y en virtud e lo antes expuesto es preciso señalar que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales realizó un pronunciamiento de la dirección de medicina ocupacional en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear lumbar en el examen médico de pre-empleo y determino lo siguiente:

Que toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. Que todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores o trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones. (Artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)

1. Que toda persona tiene el derecho y el deber de trabajar sin ningún tipo de discriminación (Art. 59 Numeral 5 de la LOPCYMAT)

2. Que el examen médico de pre-empleo es una evaluación de tipo obligatoria y preventiva que persigue conocer la condición de salud del trabajador antes de ingresar a un determinado puesto de trabajo tomando en cuenta la exposición a factores de riesgo en el puesto que aspira, a fin de adecuar el trabajo al hombre.

3. Que todos los centros de trabajo están en la obligación de brindar a sus trabajadores condiciones de trabajo adecuadas.

4. Que existen evidencias clínicas suficientes para diagnosticar una lumbalgia, lumbociatalgia o una compresión radicular lumbar que limiten al trabajador para realizar esfuerzos físicos en el puesto de trabajo.

5. Que las Discopatías Lumbares existen de manera asintomático en la población general entre un 20 y un 40% dependiendo de la edad.

6. Que la Resonancia Magnética Nuclear es una herramienta diagnostica de alta tecnología y alto costo que se debe utilizar para la confirmación de diagnósticos clínicos.

7. Que el informe de la Resonancia Magnética Nuclear Lumbar está siendo utilizado sin indicación clínica precisa y se ha convertido en un instrumento de discriminación para todo trabajador que resulte con algún grado de alteración de la misma estando asintomático, sin considerar además la edad, hábitos, presencia o no de patologías músculo esqueléticas previas, etc.

8. Que los criterios de interpretación de la Resonancia Magnética Nuclear no son uniformes y varían considerablemente entre diferentes evaluadores.

Se recomienda:

1. No incluir la Resonancia Magnética Nuclear en el examen rutinario de pre-empleo

2. Que el evaluador conozca de forma exhaustiva el puesto de trabajo que va a ser ocupado por el trabajador.

3. Incluir en los exámenes médicos de pre-empleo una evaluación médica exhaustiva de la columna vertebral lumbar y sacra y de miembros inferiores.

4. Requerir a los patronos el cumplimiento de las normas existentes en relación a las cargas físicas de trabajo (COVENIN 2248-87), de posturas adecuadas (COVENIN 2273-91), la exposición a vibraciones (COVENIN 2255-91) y todos aquellos factores de riegos relacionados con la aparición de patología de columna lumbar.

5. Revisar las cláusulas de las convenciones colectivas de trabajo, en las cuales se señalen que toda Hernia Discal es una Enfermedad Ocupacional, a objeto de suprimirlas o sustituirlas por la adopción de programas de promoción y prevención que orienten hacia la Higiene de la Columna y las formas adecuadas de levantar y transportar carga pesada, para minimizar o evitar los daños sobre la columna vertebral; ya que las mismas, lejos de beneficiar al trabajador se han convertido en un mecanismo perverso para el derecho al trabajo.

6. Ubicar al trabajador en un puesto de trabajo acorde a sus capacidades físicas y mentales y abstenerse de toda discriminación contra los aspirantes a obtener trabajo de conformidad con el art. 56 Numeral 9 de la Lopcymat.

7. Unificación de criterios para la lectura e interpretación de Resonancia Magnética de Columna Vertebral Lumbar por parte de la Sociedad de Médicos Radiólogos de Venezuela.

Si bien es cierto la Ley asigna al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales la función, con exclusividad, de calificar el origen del accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional, el informe que contenga la calificación del origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional tiene el carácter de ope lege, de documento público. Por lo cual dicho Instituto tiene la COMPETENCIA de investigar los accidentes o enfermedades ocupacionales, para poder calificar el origen ocupacional de la misma, este organismo, considera este Tribunal de Alzada, debe realizar una revisión minuciosa para poder diagnosticar con certeza cuando se trata de una enfermedad ocupacional, porque si bien se trasladan a la empresa y al investigar la enfermedad, debe verificar gran cantidad de indicios para poder determinar de manera correcta si el padecimiento de la enfermedad es de origen ocupacional, es decir, si realmente se produjo o se agravo con ocasión al trabajo, para poder calificar o concluir que se esta en presencia de una enfermedad ocupacional.

El último criterio proferido por la Sala de Casación Social con ponencia de A.V.C., de fecha 12 de febrero del año 2010 señaló lo siguiente:

Ahora bien, dada la contundencia de este pronunciamiento del INPSASEL en el cual, coincidiendo con la doctrina reiterada de esta Sala sobre el carácter común de esta patología, y los (sic) perjuicio que le ocasiona al trabajador en su ingreso su diagnóstico, recomienda suprimir la hernia discal como enfermedad ocupacional, la recurrida para eludir su deber de apreciarla, la descarta bajo el sofisma que sobre dicha prueba “…el Tribunal, en el auto de admisión, no fijó oportunidad para su evacuación" concluyendo que dicha página " ...está referida a una información sobre la hernia discal -omitiendo cuál es la información- que aun cuando está relacionada con este caso, no resultó necesario su evacuación". Es decir, la recurrida, para descartar esta prueba fundamental de extrema influencia en el dispositivo del fallo, llega a la concusión (sic) que no era necesaria su evacuación. Cuando contrario a ello, la mencionada prueba fue debidamente admitida por el a quo mediante auto de fecha 18 de febrero de 2008 como prueba documental de conformidad con el delatado artículo 4 de la Ley de datos y mensajes electrónicos. Y en ese orden procesal, es decir como prueba documental, fue debidamente evacuada en la audiencia de juicio donde esta Sala puede constatar que la propia parte actora expresamente reconoció la certeza de este pronunciamiento y aceptó el valor probatorio de la misma.

De tal forma que, la decisión de la recurrida de excluir del material cognoscitivo este medio probatorio que contenía con suma relevancia procesal el Pronunciamiento del mismo INSPASEL (sic) sobre el carácter común de esta patología, y su recomendación de suprimirla como enfermedad ocupacional, lesionó gravemente el derecho de defensa de mi representada expresada en la obstrucción de una prueba fundamental bajo el sofisma de que dicha prueba no había sido evacuada, cuando contrario a ello había sido expresamente aceptada por la contraparte, violando de esta manera los delatados artículos 49 de la carta magna, 15 del CPC y 4 de la Ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicas

En este orden de ideas; no esta discutido ni controvertido que exista la enfermedad que a tal efecto fue diagnosticada por el Ipsasel, sino que la parte actora no demostró con suficientes pruebas: el incumplimiento de una conducta preexistente por parte de la SOCIEDAD MERCANTIL PDVSA; no demostró el carácter culposo del incumplimiento de aquellos implementos de seguridad e higiene industrial, que generaran la causa y efecto de la supuesta enfermedad que hoy reclama, no se evidencia que el incumplimiento haya sido ilícito. Según el estudio examinado, la parte demandante no logró entonces demostrar procedímentalmente la relación causal entre la aludida afección y el trabajo realizado, por lo que es forzoso para esta Sentenciadora declarar improcedente las indemnizaciones por la enfermedad ocupacional, en consecuencia, se declara sin lugar el recurso interpuesto por la parte actora y sin lugar la demanda. Así se decide.

DISPOSITIVO: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO, de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha dieciséis (16) de noviembre del año 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: SIN LUGAR, la demanda por enfermedad ocupacional incoada por el ciudadano H.C.H.G. en contra de la sociedad mercantil PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. TERCERO: SE CONFIRMA, la decisión apelada de fecha dieciséis (16) de noviembre del año 2010, dictada por el Juzgado Segundo de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. CUARTO: No se condena al pago de costas procesales del presente recurso de apelación a la parte demandante, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. QUINTO: Se ordena notificar del presente fallo a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, promulgación de fecha 30 de julio de 2008.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y OFICIESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los veinticuatro (24) día del mes de febrero del año dos mil once (2011). Año 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

T.V.S..

LA JUEZ SUPERIOR

W.S.

EL SECRETARIO

Siendo las diez y catorce minutos de la mañana (10:14 a.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el Nro. PJ064201100031.-

W.S.

EL SECRETARIO

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