Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 15 de Julio de 2009

Por auto de fecha 09-06-2009, este Tribunal se aboco al conocimiento de la presente acción de amparo, la cual fue tramitada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud que en la audiencia de amparo de fecha 14-05-2009, dicho Juzgado se declaró incompetente y declinó la competencia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, lo cual fue vertido mediante decisión de fecha 20-05-2009; por lo cual ordenó este Tribunal la continuación del juicio en la oportunidad de fijar la audiencia oral y pública de a.c., previa notificación de las partes y del Fiscal del Ministerio Público, a fin de que las partes concurrieran al Tribunal, para que se informen el día y la hora en que tendrá lugar la audiencia constitucional oral y pública, la cual será fijada a realizarse dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes a la última de las notificaciones.

En fecha 18-06-2009, el apoderado actor consignó escrito de reforma de la acción de a.c..

Por auto de fecha 22 de junio de 2009, se admitió la reforma de la acción de a.c. y se ordenó iniciar el trámite previsto en la sentencia de fecha 01-02-2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ordenándose notificar a los presuntos agraviantes y al Fiscal del Ministerio Público, para que concurran al Tribunal y se informen el día y la hora en que tendrá lugar la audiencia constitucional oral y pública, la cual tendrá lugar dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes a la última de las notificaciones que conste en autos.

Por auto de fecha 01-07-2009, se ordenó abrir una nueva pieza.

Notificadas las partes, por auto de fecha 06-07-2009, se fijó la audiencia constitucional oral y pública para el día miércoles 08-07-2009, a las once ante-meridiem (11:00 a.m.), a fin que comparezcan las partes o sus representantes legales a expresar sus argumentos. Siendo el día y la hora fijada por este Tribunal se llevó a cabo la audiencia constitucional oral y pública.

La Fiscal 31° del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributario, en fecha 10-07-2009, consignó escrito de opinión constante de quince (15) folios útiles.

II

ALEGATOS DEL ACCIONANTE

El representante judicial de los accionantes en su escrito de reforma de la acción de a.c. señaló, que interpone la presente acción de a.c. a fin de que se les restablezca a sus representados sus derechos constitucionales y legales, consagrados en el artículo 23 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido al desconocimiento de los Convenios N° 87 y N° 98, de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), y los artículos 397 y 446 de la Ley Orgánica del Trabajo, vulnerados por los ciudadanos H.P.P. y R.M.A.G., en su carácter de Contralor y Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Expone que el Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital (SIRBEC M.L. D.C.) fue registrado, debido al cumplimiento de lo pautado en la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la constitución y funcionamiento de los Sindicatos, evidenciado en el Acta N° 254, de fecha 02-05-2002, de la Oficina de Registro de Sindicatos de Funcionarios Públicos, en la cual certifica la constitución del mismo; igualmente el Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-MP-DF), debidamente Registrado por ante esa misma oficina, mediante Acta N° 152, de fecha 15-12-1993.

Indica que luego de celebrados varios procesos electorales del Sindicato en fecha 27-02-2007 el C.N.E., publica Gaceta Electoral N° 360, donde certifica el proceso electoral y el reconocimiento de las autoridades de la organización Sindical.

Aduce que en fecha 19-03-2007, el ciudadano abogado H.O., en su condición de Inspector Jefe del Trabajo (E) en el Distrito Capital, Municipio Libertador, Sede Norte, hace conocimiento al ciudadano Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el resultado de las elecciones del Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital (SIRBEC M.L. D.C.) y la composición de la Junta Directiva.

Expone que fecha 07-05-2008, se consignó por ante la Inspectoría del Trabajo, solicitud de reclamo contra la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, al que se le asignó expediente N° 023-08-03-00156RC, por considerar que las autoridades de ese órgano Contralor, no cumplían con preceptos establecidos en nuestra legislación laboral, violando ciertos derechos establecidos en el ordenamiento jurídico, generados por la relación laboral entre la Contraloría y sus funcionarios, por lo que se presentó pliego de peticiones con carácter conciliatorio.

Arguye que durante la mesa de trabajo del pliego de peticiones de carácter conciliatorio, la directiva de la Contraloría se burlaron de las autoridades del Ministerio del Trabajo y de la Organización Sindical, al no presentarse con verdadera disposición de solventar todos los pedimentos del pliego, sino por el contrario enturbiaron las relaciones y se encaminaron a una persecución y acoso de integrantes de la Directiva Sindical, y del personal que los apoyan, realizando toda clase de procedimientos administrativos disciplinarios sancionatorios.

Indica que en el mes de diciembre de 2008, se realizó una jornada de afiliación al Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital (SIRBEC M.L. D.C.), encontrándose con que la Contraloría amenazaba a los trabajadores para que no se afiliaran al Sindicato ni a ningún otro.

Expresa que por las afiliaciones de los trabajadores al Sindicato (SIRBEC M.L. D.C.), y que fueron tramitadas por la Contraloría, venían recaudando la cantidad de Bs. 245,19 quincenales, por cuotas que eran descontadas por nómina, a los trabajadores afiliados, a través de la clave 36.

Señala que en fecha 04-02-2009, los trabajadores de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, recibieron la ingrata sorpresa por parte de la ciudadana R.M.A.G., Directora de Recursos Humanos, por instrucciones del Contralor H.P.P., suspendió el descuento de las cuotas sindicales y distribuyó una circular en la cual informó que: “… A PARTIR DE LA SEGUNDA QUINCENA DEL MES DE ENERO DEL AÑO EN CURSO, EL APORTE SINDICAL QUE SE LE DESCUENTA A TRAVÉS DE LA NOMINA QUEDA SUSPENDIDO”. Tal actuación tiene como propósito desconocer la aplicación de la legislación laboral, como es el artículo 446 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por ende es contrario a los derechos garantizados en el artículo 95 de la Constitución.

Manifiesta en relación a los hechos sobrevenidos, que fue solicitada ante la jurisdicción competente la nulidad de la Resolución N° 0006-2009 de fecha 14-01-2009, que establece que todos los funcionarios de la Contraloría, sin excepción son de confianza, y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, y que por haber ejercido la presente acción de amparo, como represalia pretenden la destitución de la mayoría de los dirigentes sindicales, tanto del Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital (SIRBEC M.L. D.C.), como del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-ML-DF).

Arguye que la pretendida destitución de la dirigencia sindical, en una actitud contumaz y temeraria debido al abierto y descarado desacato a la decisión de la Inspectoría del Trabajo, que declaró sin lugar la solicitud de calificación de falta, interpuesta por los querellados para que se declarara el desafuero.

Señala que se tiene conocimiento, que están preparadas las Resoluciones de destitución del resto de los dirigentes sindicales, lo que constituye una amenaza cierta de violentar derechos y garantías de rango constitucional, asimismo pretenden destituir a todos los funcionarios que solicitaron la nulidad de la Resolución N° 6.

Indica que la temeraria actitud de los ciudadanos H.P.P. y R.M.A.G., en su carácter de Contralor y Directora de Recursos Humanos de la Contraloría, es contraria a lo previsto en el artículo 95 de la Constitución, teniendo como finalidad la de desconocer de hecho toda actividad sindical, toda organización sindical que agrupe a los funcionarios de ese organismo; dado a que se han realizado varias denuncias por ante la Fiscalía y la Contraloría General de la República, así como diversos procesos de reclamo por el incumplimiento de los derechos laborales a todos los trabajadores, entre ellos la negativa de suscribir el Contrato Colectivo, alegando que no tienen autonomía financiera ni presupuestaría, tal como lo señalan en el Acta de fecha 22-05-2008, levantada en la Inspectoría del Trabajo, expediente N° 023-08-03-01564RC.

Manifiesta que como consecuencia del desconocimiento de los sindicatos no es reconocida la licencia sindical de la Directiva del Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital (SIRBEC M.L. D.C.), ni al Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-ML-DF), pretendiendo la amedrentación de todos los trabajadores, no solo amenazando a muchos de ellos, sino al someterlos a procesos disciplinarios por realizar sus gestiones sindicales en protección de todos los trabajadores, dándose el caso que ellos tengan dos procedimientos, uno por ante la Inspectoría del Trabajo, solicitando la calificación de falta, alegando unas supuestas inasistencias a su sitio de trabajo, cuando venían gozando de la licencia sindical desde hace más de tres (03) años, de igual forma se iniciaron procedimientos administrativos sancionatorios disciplinarios por las mismas causas, contra los directivos sindicales, desconociendo de hecho la responsabilidad para con los trabajadores de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, afiliados o no a una organización sindical, contraviniendo todas las normas que rigen la materia, llegando al colmo de pretender retirarlos haciendo caso omiso de la decisión de la Inspectoría del Trabajo, tal como se evidencia en las publicaciones de destitución.

Explana que la actitud omisiva y lesiva de la parte accionada vulnera derechos laborales y sindicales, establecidos y garantizados en el artículo 95 de la Constitución, como lo es el derecho a la estabilidad de los funcionarios de carrera, contrariando lo pautado en los artículos 93 y 146 ejusdem, y al negar toda organización sindical legalmente establecida, así como negar las organizaciones sindicales, no se le efectúa los descuentos de los salarios de los trabajadores afiliados a ninguna organización sindical, así como tratar de impedir nuevas afiliaciones, lo cual contraria los derechos y garantías establecidos en el artículo 95 ibidem, y los tratados internacionales, como el Convenio N° 87, artículo 3 y 8, y el Convenio N° 98 de la OIT, de igual forma contraria el artículo 23 de la Constitución.

Alega que cuando los presuntos agraviantes desconocen las organizaciones sindicales y a sus Directivos, y la no aplicación del artículo 446 de la Ley Orgánica del Trabajo, al no descontar de los salarios de los trabajadores afiliados las cuotas ordinarias del Sindicato, consecuencialmente viola el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e independiente de los derechos laborales y sindicales, reconocidos en el ordenamiento jurídico como un derecho humano, por lo tanto es contrario al artículo 19 y 23 de la Constitución, en razón a que desconoce que los tratados, pactos y convenios relativos a derechos humanos, suscrito y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional, y el Convenio N° 87 de la OIT fue suscrito y ratificado, el cual quedó registrada el 20-09-1982; Gaceta Oficial N° 3.011 Extraordinaria del 03-09-1982, que en su artículo 3, señala que las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal, refiriéndose al ejercicio de las gestiones sindicales, así como en su artículo 8 numeral 1, que obliga a respetar la legalidad; asimismo el Convenio N° 98, en su artículo 1, pauta que los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo, y el artículo 6, que el presente convenio no trata la situación de los funcionarios públicos en la administración del estado y no deberá interpretarse, en modo alguno, en menoscabo de sus derechos o de su estatuto, como es el derecho a la no discriminación.

Explica que la actitud de los presuntos agraviantes, por no reconocer a las organizaciones sindicales, y lo contenido en la Circular de fecha 04-02-2009, que es nula de conformidad con el artículo 25 de la Constitución; y al obstaculizar las gestiones sindicales, asfixiando a los trabajadores económicamente, no es más que una limitación al libre ejercicio de las actividades sindicales, pretendiendo conculcar derechos fundamentales, por lo que esa medida del patrono contrario a la Constitución es nula, por la irrenunciabilidad de esos derechos, tal como se establece en el artículo 89 ejusdem.

Argumenta que la actitud reciente e ilegal de los accionados, al presionar a los trabajadores para que no se afilien a la organización sindical de empleados, conjuntamente con la supresión de las cuotas sindicales, no es más que una actitud para enturbiar las relaciones colectivas entre los trabajadores y la Contraloría Municipal, y los representantes del empleador, lo cual es contrario a lo pautado en el artículo 396 de la Ley Orgánica del Trabajo, constituyendo la organización sindical un derecho inviolable, siendo dichas restricciones y presiones contrarias a lo establecido en los artículos 397, 402 y 407, ejusdem.

Aduce que la acción de despedir a todos los dirigentes sindicales, haciendo caso omiso a las Providencias Administrativas, que declararon sin lugar la solicitud de calificación de falta realizada por ante la Inspectoría del Trabajo, que pretendía el correspondiente desafuero, es contrario a la Constitución.

Solicita se declare con lugar la acción de a.c. y sean restablecidos los derechos fundamentales conculcados, y se le ordene a la parte presuntamente agraviante:

1. - Reconocer todas las organizaciones sindicales legalmente establecidas, que agrupen a los funcionarios adscritos a la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, en especial al Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital (SIRBEC M.L. D.C.) y al Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEPML-DF)

2. - Reconocer y respetar el régimen legal que ampara a todo miembro de la directiva de cualquier organización sindical de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito capital y los Sindicatos antes señalados, de acuerdo a la Ley y sus Estatutos.

   III

   DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

   Siendo el día y la hora fijada por este Tribunal a fin que se llevara a cabo la audiencia constitucional oral y pública, abierto el acto se dejó constancia de la comparecencia del abogado L.O.T.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro 33.370, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos L.J.C., O.E.M., H.J.C.A., J.E.A.M., V.E.G.G., M.R., F.A.Z.A., V.J.C.V. y J.A.P.R., titulares de la cédula de identidad Nros 642.491, 5.962.799, 4.810.129, 2.962.076, 6.451.210, 10.115.031, 5.192.776, 6.133.523 y 5.593.494 respectivamente, miembros de la Junta Directiva del Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital (SIRBEC M.L. D.C.), N.G.U., portador de la cédula de identidad Nro. 4.854.563, quien actúa en nombre propio y en representación de la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos Municipio Libertador del Distrito (SUMEP-ML-DF); y los ciudadanos H.P.P. y R.M.A.G., titulares de la cédula de identidad Nros 795.130 y 9.416.33, en su carácter de Contralor y Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, respectivamente, como parte presuntamente agraviante, así como la abogada Minelma del C.P.R., actuando con el carácter de Fiscal Trigésimo Primera (31°) a Nivel Nacional con competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario. Seguidamente la parte presuntamente agraviada y agraviante expusieron sus alegatos e hicieron uso de su derecho a réplica y contrarréplica. Posteriormente ambas partes consignaron pruebas, la parte presuntamente agraviada consignó documentales, constante de veintitrés (23) folios útiles y la parte presuntamente agraviante consignó escrito constante de quince (15) folios útiles, y ciento noventa y seis (196) folios anexos. Siendo las once y treinta ante meridiem (11:30 a.m.), el Juez concedió un tiempo a las partes y a la representación fiscal para que revisaran las pruebas a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa de éstas controlando las pruebas. Reanudada la audiencia a las once y cuarenta ante meridiem (11:40 a.m.), la parte presuntamente agraviada señaló: “impugno las copias consignadas de los once (11) expedientes, en razón de que las mismas son parcialmente del expediente administrativo de la parte accionada, en consecuencia aquí significaría que la formalidad no podría estar sobre la realidad, ellos presentan una parte y no presentan el todo”. El Juez le manifestó a la parte presuntamente agraviante, que si tenía algo que señalar sobre la impugnación formulada por los presuntos agraviados, señalando ésta “yo por mi parte reconozco y hago reconocer las pruebas esas que hemos consignado a título de veracidad ya que son copias certificadas que hemos consignado para esos fines.”

   Posteriormente, el Juez concede a la parte accionada su oportunidad para pronunciarse sobre las pruebas consignadas por la parte presuntamente agraviada, la cual expreso “Sí, referente a las pruebas que consignaron respecto de la Inspectoría del Trabajo, por cuanto es una prueba maliciosa ya que no es cierto que nosotros hemos impedido la entrada a estos trabajadores, puesto que ellos fueron destituidos y para resguardar los bienes que le pertenecían a la Contraloría, es cierto que la protegimos, más allí quedó establecido con el Presidente del sindicato el día de la intervención de la inspectoría del trabajo y les permitió que ellos retiraran lo que le pertenecían dentro de esa oficina como de un computador que tenían entre otras cosas, así quedó establecido en esa manifestación de la Contraloría, que retiraran sus bienes porque los que están aquí tienen asegurado su puesto de trabajo y trabajan para la contraloría a horario completo, no como estos que fueron destituidos que no cumplieron nunca sus labores, abriéndosele procedimiento y fueron destituidos”. Terminada la exposición de las partes sobre las pruebas del contrario, el Juez preguntó a la parte presuntamente agraviante, si tenía algo que señalar sobre la impugnación formulada y RESPONDIÓ: “(…)ratifico las pruebas presentada a razón de no ser maliciosas, a razón de que ahí se evidencia la violación de un derecho constitucional como es la libre afiliación a los sindicatos y el ejercicio en la defensa y derecho de los funcionarios, a razón que existen todavía sindicalistas que no fueron destituidos que requieren esa oficina para defender esos derechos a esos funcionarios, en virtud de que fueron destituidos ocho pero todavía quedan seis que están en la lista, pero mientras están en la lista siguen siendo funcionarios activos y ellos quieren entrar a su oficina y no se les permiten entrar, por tanto no es una prueba maliciosa y es prueba de que se está siendo violentado su derecho a la sindicalización y al libre ejercicio”.

   Posteriormente el Juez le indicó a la Representación Fiscal si tenía alguna pregunta, duda o inquietud, a lo cual la representación Fiscal señaló que “sí”, y pasó a formular las siguientes preguntas a la parte presuntamente agraviante: 1.-) Ha señalado en estos minutos que continúan laborando trabajadores que pertenecen al sindicato, y su permanencia no está supeditada a que los mismos pertenezcan a esa organización sindical, el Ministerio Público considera; cuando ellos pertenecen al Sindicato ¿dónde van a funcionar ellos, en qué sede van a funcionar esos trabajadores que aún pertenecen a ese sindicato? RESPONDIÓ: “Ya hemos dicho que dentro de la contraloría no les está permitido porque ellos son funcionarios de confianza, entonces no puede ningún sindicato funcionar dentro de la contraloría, cuando no tiene cualidad para ello ni mucho menos, y esa no es una oficina propia del sindicato, esa es una oficina que tenemos nosotros en comodato y ahí llevamos nuestras actividades y producción.” 2.-) ¿Esa oficina es de la Contraloría? RESPONDIÓ: “Sí es de la Contraloría”. Seguidamente el Juez Procedió a formular las siguientes preguntas a la parte presuntamente agraviante 1.-) Sin embargo ¿En esa oficina funcionó el sindicato mientras que fue reconocido? RESPONDIÓ: “Sí, ahí funcionó el sindicato, lo que pasa es que ya eso dejó de funcionar porque ellos son funcionarios de confianza ahí no hay sindicalización, en la contraloría existen varios sindicatos y ninguno tiene oficina, ellos ejercen su actividad sindical sin tener oficina”. 2.-) ¿Ésta oficina fue usada por este sindicato anteriormente? RESPONDIÓ: “Sí”. 3.-) Debo entender que, ¿todos los funcionarios de la contraloría son funcionarios de confianza? RESPONDIÓ: “Sí”. 4.-) Entonces de esa resolución en la cual se declara que los cargos son de carrera salvo los que por su naturaleza, ejercen funciones de fiscalización y vigilancia, ¿Cómo entra esta argumentación que es de carrera salvo, cuando ahora me dice que todos son de confianza? RESPONDIÓ: “Eso es lo que establece precisamente la Ley, el artículo 32 dice que son funcionarios de carrera y de confianza, al desarrollar esa disposición y el lineamiento de la Contraloría General determinan que las contralorías municipales son integradas por funcionarios de confianza.” 5.-) ¿Independientemente de las funciones que ejerzan? RESPONDIÓ: “Sí independientemente”. 6.-) ¿Siendo ello así no se reconoce la existencia de ningún sindicato en la contraloría, ó sí se reconoce? RESPONDIÓ: “No se reconoce”. Seguidamente el Juez suspendió la audiencia hasta las dos y treinta post-meridiem (2:30 p.m.). Reanudada la audiencia el Juez procedió a realizar las siguientes preguntas a la parte presuntamente agraviante: 1.-) ¿Se procedió a realizar algún tipo de procedimiento de desalojo de la oficina del sindicato, o sencillamente se tomo la decisión y se desalojó? RESPONDIÓ: “No fue desalojado, sencillamente se tomó la medida en resguardo de todas las cosas que estaban allí y por existir un procedimiento disciplinario de destitución y todos los funcionarios que son destituidos no pueden entrar a las instalaciones sin previa autorización del ciudadano Contralor, se cerró la oficina”. 2.-) ¿Se siguió algún procedimiento previo? RESPONDIÓ: “No, sencillamente el cierre”. En esa oportunidad el Juez le concedió la palabra a la representación fiscal, así como un lapso de cuarenta y ocho (48) horas para consignar su opinión por escrito.

   IV

   OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

   La Fiscal 31° del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributario en su escrito de opinión luego de hacer una narración de los hechos, señaló como punto previo al fondo, con relación a la solicitud de reposición de la causa formulada por la parte accionada, por considerar que se debió notificar fue al Síndico Procurador Municipal, por ser éste quien representa al Municipio y no el ciudadano Contralor y Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, que la sentencia de fecha 15-07-1999, dictada por la Corte de lo Contencioso Administrativo (caso J.J.C. y otros vs. Comisión Electoral de la Universidad de Carabobo), y ratificada mediante fallo de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2001-3321, de fecha 19-12-2001, estableció:

   (…) A este respecto, debe reiterar esta Corte, una vez más, el carácter personalísimo que reviste la acción de a.c., siendo legitimado activo aquella persona natural o jurídica que pretende se le han lesionado sus derechos constitucionales, y legitimado pasivo el sujeto pretendidamente agraviante, aquél del cual emanó el hecho denunciado como lesivo (…)

   .

   A lo que la representación fiscal indicó, que en el presente caso los hechos denunciados como lesivos de derechos constitucionales emanan del ciudadano Contralor y Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, son éstos los llamados a comparecer a ejercer la defensa contra los presuntos agravios constitucionales que le han imputado.

   En cuanto al fondo señaló la fiscal, que en lo referente a la suspensión del descuento de las cuotas sindicales alegada por la parte accionante, para lo cual se distribuyó una circular en la cual se informó que a partir de la segunda quincena del mes de enero del año en curso, el aporte sindical que se le descuenta a través de la nómina quedaba suspendido, lo cual consideraban los accionantes una actitud impregnada de retaliación, que lo mencionado tiene como propósito desconocer la aplicación de la legislación laboral, como lo es el artículo 446 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por ende es contrario a los derechos garantizados en el artículo 95 de la Carta Magna, concluyendo la representación fiscal que la interposición de la acción de amparo era con el objeto de procurar que el patrono de cumplimiento a lo pautado en el artículo 446 ejusdem, es decir, que se restituyan los descuentos de los salarios de los afiliados y se le cancelen las cuotas que debieron ser descontadas de los trabajadores afiliados al Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital (SIBERC M.L. D.C.), por lo que tal solicitud es inadmisible a través de la acción de a.c. toda vez que la naturaleza jurídica de ésta, es restablecedora de situaciones jurídicas infringidas, lo cual impide que mediante ella se pretenda la creación de una situación jurídica o el ejercicio de pretensiones constitutivas o de condena, por tanto, no existe la posibilidad de que a través de la acción de amparo, pueda crearse, modificarse o extinguirse una situación jurídica preexistente u ordenarse la condenatoria de pago de cantidades de dinero, por lo que ratifica que la presente acción de amparo no es la vía idónea para obtener la satisfacción del derecho reclamado.

   Indica la fiscal con relación a los hechos denunciados de manera sobrevenida por la parte actora en fecha 18-06-2009, en el escrito de reforma de la solicitud de a.c., con relación a las destituciones de los ocho (08) funcionarios de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, que tal situación ocurre en el marco de una relación jurídica de empleo público por la condición de funcionarios que ostentan ante la referida Contraloría, por lo tanto, están incluidos en el régimen legal general de los funcionarios públicos, y tiene como juez natural a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia funcionarial, por lo que cualquier conflicto de los funcionarios públicos, se debe dilucidar mediante la querella de conformidad con lo establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo inadmisible la acción de a.c. con relación a las denuncias de destitución de los ocho (08) funcionarios, estando fundamentadas las mismas en el presunto “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos” y no por ser miembros del sindicato.

   Expresa la representación fiscal con relación a la vulneración del derecho a la libertad sindical denunciado por la parte presuntamente agraviada, que han surgido circunstancias sobrevenidas que han incidido en la convicción de dicha representación, y que tal y como consta de las actas del expediente en la audiencia constitucional oral y pública, la parte accionada ante las preguntas formuladas por el Tribunal reconoció la existencia de varios sindicatos, y que aún existían trabajadores que pertenecen a los mismos, los cuales venían funcionando en la sede de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en una oficina perteneciente a la referida Contraloría, y que actualmente dentro de la Contraloría no está permitido el funcionamiento del sindicato, afirmando categóricamente que todos los funcionarios son de confianza, siguiendo el lineamiento de la Contraloría General de la república y que independientemente de las funciones que ejerzan son de confianza, por lo que no reconocen la existencia de ningún sindicato en la Contraloría, que de igual manera quedo reconocido por los accionados, que tomaron la decisión de cerrar la oficina donde funcionaba el sindicato, sin procedimiento previo, por considerar que deberían de resguardar todas las “cosas” que estaban allí y por existir un procedimiento disciplinario de destitución “y todos los funcionarios que son destituidos no pueden entrar a las instalaciones sin previa autorización del ciudadano Contralor, se cerró la oficina”. Así como la consignación de manera sobrevenida de la copia certificada de la inspección practicada por la Inspectoría del Trabajo, donde se dejó constancia del impedimento para el funcionamiento de los sindicatos legalmente constituidos, la cual fue debidamente admitida por el Tribunal.

   En cuanto a la libertad sindical, la fiscal hizo mención a la sentencia de fecha 01-12-2000 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a lo cual señaló que era claro que directrices o situaciones en las que de manera directa o indirecta se obstaculice o impida que las organizaciones sindicales puedan ejercer sus actividades gremiales, tales como el desconocimiento de la existencia de organizaciones sindicales legalmente constituidas, el acceso a las instalaciones donde funciona la organización sindical, pretender disolver o suspender de manera administrativa a un sindicato, son susceptibles de vulnerar los derechos constitucionales a la libertad sindical.

   Indica la representante del Ministerio Público, que la actuación de los accionados consistente en el desconocimiento de la existencia de los sindicatos, la obstaculización a su funcionamiento y el impedimento al acceso a las instalaciones sede del sindicato, la han fundamentado en la resolución emanada del ciudadano Contralor General de la República, observando dicha representación fiscal, que está supeditada a los funcionarios adscritos a las Contralorías Estadales, Distritales, Municipales y Unidades de Auditoria Interna que ejerzan funciones de fiscalización y vigilancia, lo cual son considerados de confianza por el manejo y procesamiento de información confidencial, pero no así a todos los funcionarios, ya que es bien sabido, que la circunstancia de un determinado Ente u Órgano tengan funciones de tal relevancia que puedan comprometer la seguridad del estado, no significa en forma alguna que todos los cargos del mismo sean de libre nombramiento y remoción, pues ello atentaría con el principio de estabilidad establecido en el texto Constitucional, a lo cual la fiscal hace mención a la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, A.K.K. vs Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), expediente N° AP42-R-2005-001842.

   Señala la fiscal que habiendo aplicado la parte accionada de manera genérica la referida Resolución emanada de la Contraloría General de la República, lo que conllevó al desconocimiento de la existencia de los sindicatos, así como el impedimento a su funcionamiento, ello constituye vulneración a la libertad sindical protegido en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como al Convenio N° 98 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por la República según registro de fecha 09-06-1983; Gaceta Oficial Extraordinaria N° 3.170, del 11-05-1983, el cual establece en su artículo 1, que los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.

   Concluyendo la representación del Ministerio Público que la presente acción de a.c. debe ser declarada parcialmente con lugar.

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Este Tribunal para decidir observa que:

   El representante judicial de los accionantes interpone la presente acción de a.c. a fin de que se le restituya a sus representados sus derechos constitucionales y legales, consagrados en el artículo 23 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido al desconocimiento de los Convenios N° 87 y N° 98, de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), y los artículos 397 y 446 de la Ley Orgánica del Trabajo, vulnerados por los ciudadanos H.P.P. y R.M.A.G., en su carácter de Contralor y Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

   Este Tribunal antes de entrar a conocer de los alegatos formulados por las partes debe pronunciarse sobre la competencia para conocer de la acción planteada y al respecto se tiene que la presente acción se trata del amparo ejercido por una serie de empleados públicos municipales adscritos a la Contraloría Municipal, solicitando la protección que en principio pudieran ser considerados como de naturaleza laboral. Así, si bien es cierto que de conformidad al artículo 7 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, el principio atributivo de competencia es el de afinidad entre el tribunal que ha de conocer la causa y el derecho o los derechos denunciados como conculcados o amenazados de violación, no es menos cierto que el artículo 259 Constitucional refiere al fuero revestido en la competencia para conocer de actuaciones u omisiones de la Administración y la competencia para condenar a la Administración.

   Aún cuando en el caso de autos se trata de la denuncia contra la actuación de unas personas naturales, la denuncia se encuentra enmarcada en la actuación que como funcionarios han desplegado dentro de una relación de empleo público lo cual determina la competencia de éste Tribunal para conocer de la acción propuesta, y así se decide.

   Señalado lo anterior, y antes de conocer sobre el fondo de la presente acción de a.c., debe pronunciarse sobre los puntos previos alegados por las partes al momento de celebrarse la audiencia constitucional, observándose que:

   Como primer punto previo, se tiene que la parte presuntamente agraviada al momento de celebrarse la audiencia constitucional señaló “que no es un acto ni de M.A., ni de H.P., sino del Municipio, debería estar nuevamente la representación del Municipio que es el Síndico Procurador Municipal”, por lo que solicitó que se reponga la causa al estado que sea notificado el Sindico Procurador Municipal y “que si existen derechos patrimoniales, debería entonces citarse, notificarse al Alcalde del Municipio porque él es el único que representa legalmente al Municipio y el que maneja la Hacienda Pública Municipal”.

   Al respecto se este Juzgado observa, que la acción de amparo parte de una naturaleza personalísima; esto es, que la persona cuya conducta es denunciada como lesiva es quien ha de dar respuesta a la acción ejercida.

   Si bien en algunos casos puede determinarse si la violación resulta imputable al órgano o al ente, en cuyo caso ha de representarse a través de los sujetos a quien legalmente encuentra atribuida la competencia de representación; en otros casos la conducta se imputa a la persona que en ejercicio de cargos y potestades públicas ha lesionado presuntamente un derecho o garantía constitucional.

   En definitiva corresponde conocer al caso concreto quien ha sido determinado como legitimado pasivo o sujeto pretendidamente agraviante, la persona que se denuncia como trasgresora de derechos fundamentales o aquél del cual emanó el hecho denunciado como lesivo. Siendo que la legitimación para comparecer en el p.d.a. constitucional como parte accionada corresponde a la persona u órgano del Estado que se señale como presunto agraviante, el cual debe estar perfectamente descrito en el escrito de solicitud de la acción de amparo, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 18 numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, tal como lo señaló la parte accionante en el presente caso en su escrito de amparo, que los hechos denunciados como lesivos de derechos constitucionales emanan del ciudadano Contralor y Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, siendo éstos los llamados a comparecer para ejercer su defensa como presuntos agraviantes en la presente acción de amparo, bien sea de manera personal o a través de un representante legal. En este caso como hubo representación personal lo cual es válido y no infiere la representación del municipio, razón por la cual este Tribunal debe negar la solicitud hecha por la parte accionada, y así se decide.

   Como segundo punto previo este Tribunal observa, que la parte presuntamente agraviante al momento de celebrarse la audiencia constitucional, impugnó todas las copias certificadas que aparecen en el auto de admisión, “declarado por el ciudadano juez de que son copias simples y todas esas copias simples las voy a impugnar en este acto y las impugno salvo las que favorecen a nosotros en ese sentido, y por último ha de prevalecer la sentencia de J.A.M.B. donde la propuesta de amparo debe contener la ordenes pues, pruebas necesarias para determinar la procedencia del amparo y por tanto impugno la prueba ésta que está siendo sobrevenida porque él no la documentó en su escrito libelar”.

   Este Tribunal observa de la lectura de la trascripción de la audiencia constitucional, que la prueba que impugna la parte accionada es la consignada por la parte accionante al momento de celebrarse la audiencia constitucional, como lo es el Acta de Visita de Inspección, levantada por la Dirección General de Relaciones Laborales, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectoría del Trabajo P.O.D., de fecha 06-07-2009.

   A tal efecto este Juzgado debe señalar que la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 00-0010, de fecha 01-02-2000, caso J.A.M.B., señaló cual era el procedimiento a seguir en las acciones de a.c., señalando en cuanto a las pruebas que:

   1.- Con relación a los amparos que no se interpongan contra sentencias, tal como lo expresan los artículos 16 y 18 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, el proceso se iniciará por escrito o en forma oral conforme a lo señalado en dichos artículos; pero el accionante además de los elementos prescritos en el citado artículo 18 deberá también señalar en su solicitud, oral o escrita, las pruebas que desea promover, siendo esta una carga cuya omisión produce la preclusión de la oportunidad, no solo la de la oferta de las pruebas omitidas, sino la de la producción de todos los instrumentos escritos, audiovisuales o gráficos, con que cuenta para el momento de incoar la acción y que no promoviere y presentare con su escrito o interposición oral; prefiriéndose entre los instrumentos a producir los auténticos. El principio de libertad de medios regirá estos procedimientos, valorándose las pruebas por la sana crítica, excepto la prueba instrumental que tendrá los valores establecidos en los artículos 1359 y1360 del Código Civil para los documentos públicos y en el artículo 1363 del mismo Código para los documentos privados auténticos y otros que merezcan autenticidad, entre ellos los documentos públicos administrativos.

   .

   La sentencia antes mencionada si bien es cierto establece que la oportunidad procesal para consignar las pruebas tanto la parte actora como por la parte accionada, lo cual para la parte actora -en principio- sólo con la solicitud de a.c., y la parte accionada exclusivamente en la audiencia constitucional, no es menos cierto que dicha interpretación ha de imposibilitar de manera absoluta la promoción de pruebas que no existían a la época en que se ejerció la acción y que sobrevienen al proceso cuando las mismas tienen un vínculo de pertinencia absoluta como elemento probatorio; en especial, cuando en casos como el de autos, cuando la acción fue ejercida en fecha 15 de abril de 2009, transcurriendo más de 2 meses desde su interposición a la fecha en que se realiza la audiencia constitucional. Tal es el caso del Acta de Visita de Inspección, levantada por la Dirección General de Relaciones Laborales, Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Inspectoría del Trabajo P.O.D., de fecha 06-07-2009, que riela al folio 40 de la pieza II, con la cual se evidencia, que la Contraloría Municipal del Municipio Libertador en la persona de los accionados cerraron la oficina en la cual funcionaba el sindicato, hecho este sobrevenido que acarrea las imputaciones a las violaciones alegadas por la parte accionante, razón por la cual mal puede considerar este Tribunal dicha prueba como maliciosa, y que por el contrario, tiene una perfecta vinculación de pertinencia con el caso y las denuncias planteadas.

   La parte accionante impugna “las copias consignadas de los once (11) expedientes, en razón de que las mismas son parcialmente del expediente administrativo de la parte accionada, en consecuencia aquí significaría que la formalidad no podría estar sobre la realidad, ellos presentan una parte y no presentan el todo, igualmente la resolución Nro. 55, le señalo a este tribunal que fue atacada y que se solicitó la nulidad del mismo, en los contenciosos administrativos, tribunal segundo, solamente impugno los 11 expedientes”. Al respecto este Tribunal observa que ciertamente como lo alega la parte actora, se evidencia que se trata de documentos escogidos puntualmente por la accionada y que no consta la totalidad del expediente de cada uno de los funcionarios; sin embargo, tal circunstancia no es motivo de impugnación ni de imposibilidad que sea promovidas como prueba, toda vez que la libertad probatoria conlleva a que cada interesado, de acuerdo al interés que podría tener en el proceso y a la estrategia tomada, decida promover unos documentos determinados u otros. Por el contrario, si la parte actora ha querido hacer valer la totalidad del expediente administrativo, corresponde como carga a la propia actora el promover o consignar dichos expedientes.

   Por tal razón, debe este Tribunal rechazar la oposición formulada a la prueba consignada por la accionada, lo cual ha de valorarse conforme al pronunciamiento que sobre las mismas ha de realizar el Tribunal.

   En cuanto al fondo de lo discutido se tiene que:

   Con respecto a la solicitud de la parte actora, en cuanto a que la falta de cobro de las cuotas sindicales lesiona el derecho a la libertad sindical y que sean canceladas las cuotas correspondientes a los trabajadores afiliados, este Tribunal debe señalar que ciertamente si existiere como tal la obligación, la misma se referiría a una deuda que puede ser perfectamente reclamada por otra vía distinta del a.c., bien sea por la vía de las demandas, obligación ordinaria, ó bien sea por la vía del contencioso administrativo o por la vía de derecho laboral, según sea el caso, y en todo caso no es el a.c. la vía para acceder y pretender el pago de esas cuotas sindicales, además que desnaturaliza el objeto meramente restablecedor de la acción de a.c. pretendiendo una acción de condena patrimonial, razón por la cual debe ser desechado tal solicitud, y así se establece.

   En cuanto al señalamiento de la parte accionante cuestionando el procedimiento que indica se sigue contra algunos funcionarios miembros del sindicato, la destitución recaída sobre algunas personas que ejercen funciones sindicales, y la pretendida lesión de la violación del derecho sindical, este Tribunal comparte la opinión del Ministerio Público, en cuanto y tanto se trata de actos personalísimos que solamente pueden ser reclamados a través de la querella funcionarial. Se trata –en principio- del ejercicio de la potestad disciplinaria independientemente de los órganos de la Administración Pública, que si afecta a una persona en una relación de empleo público, sólo debe ser reclamado a través de la querella funcionarial que atienda cada caso singularmente. En el presente caso se pretende que el Tribunal conozca de unas destituciones a través de un procedimiento sumario cuyo análisis escaparía a lo que es la acción de a.c., razón por la cual debe negarse dicho pedimento, y así se establece.

   En cuanto al derecho de las personas a afiliarse al sindicato que deseen, este Tribunal observa que dicha pretensión se encuentra ligada al derecho a la libertad sindical e íntimamente ligada al derecho de libre asociación.

   La “Libertad Sindical” se refiere al derecho de los trabajadores y patronos, expresado en poderes individuales y colectivos en virtud de los cuales, sin ningún tipo de distinción o discriminación, sin requerir autorización previa; y sin injerencias, tienen derecho a constituir libremente (en forma autónoma e independiente) las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como también el de afiliarse o no a organizaciones sindicales existentes, desafiliarse a la organización, establecer su forma de organización, administración, participación, elección de su autoridades y toma de decisiones de conformidad con lo que establezca el ordenamiento jurídico respectivo.

   La noción “libertad sindical”, se ha convertido en una noción abstracta, o un interés jurídicamente protegido que de manera amplia que recoge una serie de derechos y obligaciones tanto de los patronos como de los trabajadores que se sintetiza en la posibilidad de asociarse libremente a la organización sindical correspondiente. Dicha libertad de asociación atrae a su vez una serie de derechos para los trabajadores que desorbita el derecho sindical para pertenecer al fuero propio de cada trabajador que se recoge –en veces- en la negociación colectiva y que de manera extensa puede verificarse –no de manera taxativa- en los siguientes derechos:

   1) Reconocimiento general del derecho, de los trabajadores y empleadores, para constituir las organizaciones que estimen convenientes, sin distinción de sexo, raza, credo, opinión política y nacionalidad.

   2) 2) Las organizaciones –de trabajadores o empleadores-, tienen el derecho de redactar los estatutos y reglamentos administrativos, de elegir libremente sus representantes, de organizar su administración y de formular su programa de acción.

   3) Las organizaciones de trabajadores y empleadores tienen el derecho de constituir y afiliarse a Federaciones y Confederaciones. Toda organización, Federación y Confederación tienen el derecho de afiliarse a organizaciones internacionales.

   4) La adquisición por parte de las organizaciones de trabajadores y empleadores de personalidad jurídica no puede estar sujeto a condiciones que limiten la aplicación de los convenios. Los trabajadores, los empleadores y sus organizaciones -al ejercer los derechos del Convenio- están obligados, lo mismo que las demás personas y colectividades organizadas, a respetar la legalidad.

   5) Garantía de no disolución o suspensión de las organizaciones de los trabajadores y empleadores por la vía administrativa.

   En la versión “on line” de la Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso v.30 n.1 Valparaíso 2008, el profesor de esa Universidad E.C., refiriéndose a la libertad sindical expresa:

   Por lo anterior, la libertad sindical se puede definir como: "el derecho que asiste a los trabajadores para constituir organizaciones, afiliarse o desafiliarse a ellas, a darse su propia normativa sin intervención de terceros y, especialmente, el derecho al ejercicio de la actividad sindical por medio de aquellas acciones tendientes a la defensa y promoción de los intereses que le son propios, en particular, la negociación colectiva y el derecho a huelga". En base a esta definición de libertad sindical se puede concluir que forman parte de su contenido esencial el derecho de sindicación (faz orgánica) y naturalmente el derecho a hacer valer los intereses colectivos de los trabajadores organizados, mediante la acción reivindicativa y participativa, lo que se canaliza a través del ejercicio de los derechos de negociación colectiva y de huelga (faz funcional). En concordancia con lo anterior, se plantea que la libertad sindical es una libertad civil y política. Es una libertad civil, ya que consagra el derecho de los privados de reivindicar cierta autonomía en la regulación de los fenómenos sociales, así como la libertad de las agrupaciones colectivas de no ser intervenidas por el Estado y de constituir un ordenamiento normativo especial y autónomo del estatal. A su vez, se trata de una libertad política, ya que comprende el poder de resistencia colectiva de los ciudadanos y de participación en las estructuras y funciones estatales

   .

   Ha sido considerada la libertad sindical como un Derecho Humano, reconocido en la mayoría de las Constituciones modernas, y más que un derecho, un interés jurídicamente protegido que genera un cúmulo de derechos –como se verificara anteriormente-. Así ha de destacar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuyo artículo 95 señala:

   Los trabajadores y las trabajadoras, sin distinción alguna y sin autorización previa, tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como el de afiliarse o no a ellas, de conformidad con la Ley. Estas organizaciones no están sujetas a intervención, suspensión o disolución administrativa. Los trabajadores y trabajadoras están protegidos contra todo acto de discriminación o de injerencia contrarios al ejercicio de este derecho. Los promotores y miembros directivos de las organizaciones sindicales gozan de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones. Para el ejercicio de la democracia sindical, los estatutos y reglamentos de las organizaciones sindicales establecerán la alternabilidad de sus directivos y representantes mediante el sufragio universal, directo y secreto. Los directivos y representantes sindicales que abusen de los beneficios derivados de la libertad sindical para su lucro o interés personal, serán sancionados de conformidad con la ley. Los miembros directivos de las organizaciones sindicales estarán obligados a hacer declaración jurada de bienes.

   La redacción del referido artículo no sólo reconoce la libertad sindical, sino que agrega elementos propios de la sindicación y sus consecuencias; sin embargo, de la redacción del mencionado artículo surge la duda del alcance de su aplicación, en tanto y en cuanto se puede referir a los trabajadores de manera absolutamente restrictiva, excluyendo en consecuencia de su aplicación a los empleados públicos o si ha de considerarse en ancha base y que arropa de manera general a cualquier persona que ejerza sus labores y funciones a nombre o beneficio de otra.

   Tal situación no es de fácil resolución, toda vez que ha sido objeto de estudio y análisis tanto nacional como internacionalmente en distintas oportunidades, a lo cual ha de traerse a colación los Convenios Internacionales que regulan la materia, en especial los identificados como 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo, ambos Convenios ratificados por Venezuela y que en cuanto al punto en discusión señalan:

   Convenio 87: … Artículo 2 Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas…

   Artículo 3 2. Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.

   Artículo 4 Las organizaciones de trabajadores y de empleadores no están sujetas a disolución o suspensión por vía administrativa. …

   Artículo 8 1. Al ejercer los derechos que se les reconocen en el presente Convenio, los trabajadores, los empleadores y sus organizaciones respectivas están obligados, lo mismo que las demás personas o las colectividades organizadas, a respetar la legalidad. 2. La legislación nacional no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio.

   Artículo 9 1. La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el presente Convenio. …

   Artículo 11 Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo para el cual esté en vigor el presente Convenio se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación.

   Convenio 98

   Artículo 1

1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.

2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:

   1. sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;

   2. despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.

   Artículo 2

1. Las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de injerencia de unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su constitución, funcionamiento o administración.

2. Se consideran actos de injerencia, en el sentido del presente artículo, principalmente, las medidas que tiendan a fomentar la constitución de organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o una organización de empleadores, o a sostener económicamente, o en otra forma, organizaciones de trabajadores, con objeto de colocar estas organizaciones bajo el control de un empleador o de una organización de empleadores.

   Artículo 5

1. La legislación nacional deberá determinar el alcance de las garantías previstas en el presente Convenio en lo que se refiere a su aplicación a las fuerzas armadas y a la policía.

2. De acuerdo con los principios establecidos en el párrafo 8 del artículo 19 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, la ratificación de este Convenio por un Miembro no podrá considerarse que menoscaba en modo alguno las leyes, sentencias, costumbres o acuerdos ya existentes, que concedan a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía las garantías prescritas en este Convenio.

   Artículo 6

   El presente Convenio no trata de la situación de los funcionarios públicos en la administración del Estado y no deberá interpretarse, en modo alguno, en menoscabo de sus derechos o de su estatuto.”

   Si bien es cierto, el último de los Convenios citados alude a una suerte de exclusión de los funcionarios públicos en la administración del Estado, recibió interpretación de un C.d.E. que señaló que la exclusión sólo refiere a aquellos funcionarios que efectivamente intervienen en la administración del Estado; es decir, aquellos que por su jerarquía dentro de los cuadros del gobierno toman efectivamente decisiones que impliquen la gerencia y políticas del Estado. De resto, ambos Convenios sólo dejan a salvo lo referido a las fuerzas armadas y policías.

   Entendiendo que las fuerzas armadas y las policías pertenecen a la Administración, nos daría una primera aproximación en el entendido que los convenios han abarcado a cualquier persona bien sea trabajador o empleado del sector público o privado, salvo estas excepciones, lo cual podría implicar la inclusión de noción de trabajadores con la de funcionarios.

   Por otro lado, el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo señala literalmente:

   Artículo 8º. Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

   Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de las Administración Pública. Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados por las disposiciones de esta Ley.

   Este artículo, que se ha pretendido constituir en la laboralización de la función pública, establece un régimen en el cual se aplica la Ley Orgánica del Trabajo de manera residual, en el entendido que excluye lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional, dando por sentado que estos ítems forman parte de la reserva legal, y todo el resto que no implique reserva se regirá por las normas previstas en esa Ley.

   Sin embargo, pese a la globalización de normas y derechos que pretende, excluye los derechos referidos a “la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga”, que gozan sólo los funcionarios que desempeñen cargos de carrera.

   Aún tomando en cuenta dicha exclusión, -por tratarse de sustracción de derechos-, ha de interpretarse de manera restrictiva, en el entendido que si bien es cierto la negociación colectiva, solución pacífica de conflictos y huelga son derechos que derivan del derecho a la sindicación como derechos inherentes, no es menos cierto que no se limita el derecho a la sindicación, como especial forma de asociación y protección, por lo que puede entenderse que el derecho a la sindicación no encuentra obstáculo en nuestra Ley laboral, para todos los funcionarios de la Administración sin que exista norma que lo excluya.

   Pese a lo anteriormente expuesto se tiene que la Ley del Estatuto de la Función Pública, contiene una expresa norma de exclusión que excede a la contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, y es la contenida en el capítulo III del Título III, en el artículo 32 y que establece:

   Artículo 32. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública.

   Todos los conflictos a los cuales diere lugar la presente disposición serán conocidos por los tribunales competentes en lo contencioso administrativo funcionarial.

   La redacción del precitado artículo, de manera categórica excluye del derecho a la sindicación de los funcionarios públicos denominados como de libre nombramiento y remoción; es decir, sin importar de si se trata de un funcionario de carrera gozan del derecho, pues se encuentra reservado –conforme esta Ley- a los funcionario de carrera que ocupen cargos de carrera, excluyendo por argumento en contrario a los de “Alto Nivel” y de “Confianza”, redactada la exclusión de manera más amplia que el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues agrega el derecho a organizarse sindicalmente.

   De la revisión de los autos se desprende que es precisamente el argumento de los accionados, entendiendo que “TODOS LOS FUNCIONARIOS QUE LABORAN PARA LA CONTRALORÍA MUNICIPAL SON FUNCIONARIOS DE CONFIANZA Y POR ENDE DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN”, a su decir, amparados en la interpretación que ha hecho la Contraloría General de la República y que -a su entender-, al ser vinculantes para las Contraloría Municipales dichos lineamientos deben ser cumplidos. Dentro de esos lineamientos, consigna la parte accionada diversos oficios suscritos por la Directora de Control de Municipios de la Contraloría General de la República, entre los que destaca el oficio 07-00 425 del 5 de septiembre de 2008, dirigido al ciudadano H.P., Contralor del Municipio Libertador, en el cual, luego de transcribir lo previsto en los artículos 146 Constitucional, 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concluye en la determinación de la naturaleza de los cargos de las Contralorías.

   En este estado se tiene que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresa lo siguiente:

   Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

   Los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señalan:

   Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

   Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente.

   Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

   Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

   1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

   2. Los ministros o ministras.

   3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.

   4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.

   5. Los viceministros o viceministros.

   6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.

   7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.

   8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.

   9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.

   10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.

   11. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

   Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

   En sus conclusiones indica el precitado oficio lo siguiente:

   Del análisis concatenado de las normas se desprende, la definición y clasificación que el legislador ha realizado de los cargos de la Administración Pública, señalando que son de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los primeros son los que gozan de estabilidad, toda vez que: Han ganado mediante concurso público, han superado el período de prueba y prestan sus servicios previo nombramiento; mientras, que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en la ley sobre el Estatuto de la Función Pública, es decir su remoción es discrecional.

   En cuanto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, estatuye la norma que se subdividen a su vez, en cargos de alto nivel y de confianza. Los cargos de alto nivel, son aquellos que se encuentran especificados en la Ley, es decir, es la Ley la que determina cuales cargos tienen tal condición y naturaleza, independientemente de lo que pueda calificar la Administración, a tales efectos el artículo 20 ejusdem prescribe lo siguiente (…).

   En este sentido, dentro de las funciones atribuidas a los referidos Órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, se encuentra el ejercicio del control externo e interno, el cual comprende la vigilancia, inspección y fiscalización.

   En tal virtud y con fundamento en el análisis armónico realizado al contexto legal anteriormente citado, puede afirmarse que la naturaleza de los cargos desempeñados por los funcionarios adscritos a las Contralorías Estadales, Distritales, Municipales y Unidades de Auditoria Interna, es de confianza, por cuanto las funciones que ejercen son de fiscalización y vigilancia, en las cuales prevalece el manejo y procesamiento de información confidencial.

   En otro orden de ideas, con respecto a los lineamientos solicitados, para que la Contraloría Municipal tipifique los cargos de sus funcionarios en la categoría de confianza, cabe significar lo siguiente:

   Como punto previo cabe señalar, que el elemento que califica a un cargo como de confianza, son las funciones inherentes al mismo, en ese sentido, se observa, que la redacción del artículo 21 de la referida ley en comento, a diferencia de las previsiones contenidas en el artículo 20 ejusdem el cual prevé taxativamente los cargos de alto nivel, constituye únicamente una enunciación de las funciones que deben desempeñarse en dichos cargos, estableciendo, que serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad o que pretendan principalmente, entre otras, actividades de fiscalización o inspección.

   A tales efectos, en virtud que ha sido criterio jurisprudencial, que no basta con el sólo señalamiento de que los funcionarios ejercen funciones consideradas por la Administración como de confianza, le corresponderá en consecuencia, definir las actividades que desempeñen éstos, de forma concreta y específica, siendo el registro de Información de Cargos (R.I.C) el medio idóneo para establecer las funciones inherentes a los cargos, así como el grado de confianza.

   Con fundamento en dicho Registro, posteriormente se desarrollará un instrumento normativo en el cual se establezcan las clases de cargos con sus respectivas funciones, tal como lo dispone el artículo 46 ejusdem, el cual citado a la letra es del siguiente tenor (…).

   Del texto normativo transcrito se colige, que el Manual Descriptivo de Cargos, aprobado por la máxima autoridad, es el instrumento básico y obligatorio para el sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública; que comprende las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas para cada uno de los cargos y con fundamento en el cual, se dictará el reglamento interno que organice el funcionamiento de dicho organismo, o en su defecto, una Resolución, en la cual se indique de forma expresa, los cargos de confianza, tal como lo prevé el artículo 53 de la Ley sobre el Estatuto de la Función Pública, que señala (…).

   A tales efectos, y en virtud que dicho Reglamento interno, se considera un acto administrativo de carácter general, es decir, que le interesa a un número indeterminado de personas, deberá ser publicado en la respectiva Gaceta Municipal.

   En los términos que anteceden queda expuesto el criterio que sobre el particular mantiene este Organismo Contralor.

   A tal efecto debe indicar este Tribunal que sin entrar a analizar la Constitucionalidad de las previsiones del artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, -lo cual escapa al objeto de la presente acción- y partiendo del principio de su aplicación, debe necesariamente analizarse la naturaleza de las funciones de los empleados de la Contraloría Municipal y al respecto se tiene:

   En distintas oportunidades se han pronunciado los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos en relación a la posibilidad de entender que todos los funcionarios de un determinado ente que ejerza funciones de inspección o fiscalización puedan ser considerados como de libre nombramiento y remoción; en tanto y en cuanto existen funcionarios cuya función gravita en torno a la función propia del Órgano o Ente, mientras que existe un cúmulo de funcionarios que ejercen funciones administrativas propias de cualquier órgano de la Administración, independientemente del objeto y fines de dicho Órgano. De allí, que no puede entenderse que de manera automática, cualquier funcionario es de confianza, sino que resulta necesario analizar cada caso en concreto.

   Tal criterio ha sido acogido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en sentencia 1412 del 10 de julio de 2007 indicó:

   En el caso de autos, se denuncia que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras viola una de esas garantías, en concreto la de estabilidad en la carrera administrativa, prevista en el artículo 146 de la Constitución. Para la parte demandante, no es posible que una norma legal establezca que todos los empleados de determinado órgano u ente público sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los “cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean.

   Esta Sala comparte esa premisa que sirve de fundamento a la demanda, aunque no su conclusión. Como se expondrá a continuación, la Sala efectivamente concuerda en que la Constitución no permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, pues el Texto Fundamental parte de la idea contraria: que sean de carrera, pero es del criterio de que el artículo impugnado no contiene la exclusión que la parte accionante denuncia, sino que se trata de una errada interpretación por parte de FOGADE, que ha llevado a aplicar indebidamente la Ley en los casos concretos.

   De ese modo, dispone con claridad el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución, lo siguiente:

   Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera.

   Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley

   .

   Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.”

   Siendo así sin discutir la validez de la norma del artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con el artículo 21 eiusdem se tiene que efectivamente en la Administración existen cargos que ha de considerarse de confianza y en consecuencia, no tendrían el derecho de organizarse sindicalmente; sin embargo, tal apreciación no puede extenderse a todos los funcionarios que prestan servicios en un determinado Órgano de la Administración, aún cuando la función primordial –e incluso pudiera ser única- sea el de fiscalización e inspección.

   De allí que independientemente de las funciones que puedan estar asignadas a cada uno de los funcionarios que ejercieron en su oportunidad la presente acción de amparo, la Contraloría Municipal –según dichos de su Contralor y Directora de Recursos Humanos- parten del principio que TODOS LOS FUNCIONARIOS SON DE CONFIANZA, lo cual queda evidenciado del ciclo de preguntas y respuestas en la que se señaló:

   “Pregunta realizada por la representación fiscal a la parte accionada: “ha señalado en estos minutos que continúan laborando trabajadores que pertenecen al sindicato, y su permanencia no está supeditada a que los mismos pertenezcan a esa organización sindical, el Ministerio Público considera, cuándo ellos pertenecen al Sindicato ¿dónde van a funcionar ellos, en qué sede van a funcionar esos trabajadores que aún pertenecen a ese sindicato? Respondió: ya hemos dicho que la sindicalización dentro de las instalaciones de la contraloría no está permitida, porque ellos son funcionarios de confianza, entonces mal puede un sindicato funcionar dentro de la contraloría, cuando no tiene cualidad para ello ni mucho menos, y esa no es una oficina propia del sindicato, esa es una oficina que tenemos nosotros en comodato y ahí llevamos nuestras actividades y producción”. Intervino la fiscal y pregunta “¿Esa oficina es de la Contraloría?” Respondió: “si es de la Contraloría”. Intervino el Juez y señaló: Sin embargo siguiendo el mismo orden de ideas; sin embargo ¿En esa oficina funcionó el sindicato mientras que fue reconocido?” Respondió: “Si, ahí funcionó el sindicato, lo que pasa es que ya eso dejó de funcionar porque ellos son funcionarios de confianza ahí no hay sindicalización”.

   Intervino la parte la parte accionada R.A. y expuso: “en la contraloría existen varios sindicatos y ninguno tiene oficina, ellos ejercen su actividad sindical sin tener oficina”. Intervino el Juez y pregunta, siguiendo ésta misma respuesta ¿Ésta oficina fue usada por este sindicato anteriormente? Respondió: “si”. Intervino el Juez, alguna otra pregunta por parte del Ministerio Público. Respondió: “No”.

   El Juez procede a realizar las siguientes preguntas a la parte accionada: una pregunta en base a esa respuesta que dio anteriormente, debo entender que usted sostiene, ¿todos los funcionarios de la contraloría son funcionarios de confianza?; Respondió: “si”.

   El Juez: Entonces de esa resolución en la cual se declara que los cargos son de carrera salvo los que por su naturaleza, ejercen funciones de fiscalización, inspección y vigilancia, ¿Cómo entra esta argumentación que es de carrera salvo, cuando ahora me dice que todos son de confianza?; Respondió el ciudadano H.P.: “eso es lo que establece precisamente la Ley, el artículo 32 dice que son funcionarios de carrera y de confianza, al desarrollar esa disposición y el lineamiento de la Contraloría General determinan que las contralorías municipales son integradas por funcionarios de confianza”.

   ¿Independientemente de las funciones que ejerzan?; Respondió: “si independientemente”.

   ¿Siendo ello así, no se reconoce la existencia de ningún sindicato en la contraloría, ó sí se reconoce? Respondió: “No se reconoce”.

   ¿Y a razón de eso se suspendió el pago de las cuotas sindicales?; Respondió: “si”.

   El Juez: Este Tribunal va a suspender la continuación de la audiencia, como tiene que estudiar, y leer las posiciones y todo los que ustedes argumentaron, este Tribunal fija la continuación de la audiencia constitucional para el mismo día de hoy a las dos y treinta post meridiem.

   El Juez: A los fines de dar continuación a esta audiencia constitucional de la suspensión acordada por este Tribunal, antes de darle la palabra al Ministerio Público, quiero hacer unas preguntas, ¿se procedió a realizar algún tipo de procedimiento de desalojo de la oficina del sindicato, o sencillamente se tomo la decisión y se desalojó?; Respondió la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal: “no fue desalojado, sencillamente se tomó la medida en resguardo de todas las cosas que estaban allí y por existir un procedimiento disciplinario de destitución y todos los funcionarios que son destituidos no pueden entrar a las instalaciones sin previa autorización del ciudadano Contralor. Se cerró la oficina”.

   ¿Se siguió algún procedimiento previo? “No, sencillamente el cierre”.

   Así, se evidencia que la actitud del Contralor Municipal y la Directora de Recursos Humanos es imputar la condición de funcionario de confianza a todos los funcionarios del Órgano, y en consecuencia, ningún funcionario tiene derecho a la sindicación, al extremo que al no poder existir sindicatos, se procedió al desalojo –protección en los términos de la Directora de Recursos Humanos- de la sede donde funcionaba el sindicato, lo cual de manera indudable, desconoce los principios de libre asociación, sindicación y libertad sindical, reconocidos en nuestra Carta Magna y ratificados en Convenios Internacionales; por lo menos, en cuanto a aquellos funcionarios que no ejercen funciones de inspección, control y fiscalización.

   Incluso, ante el alegato que al haber sido destituido o retirado un funcionario que ejerce representación sindical, éste no puede ingresar a la sede de la Contraloría, constituye per se un agravio a la libertad sindical, toda vez que en todo caso, fue la Asamblea de afiliados a una organización sindical quien designó a una persona determinada como dirigente sindical, y es sólo esa asociación quien revoca el mandato otorgado o el vencimiento producto del transcurso del tiempo, sin que pueda existir injerencia del patrono.

   Sin embargo, resulta obvio que los funcionarios denominados de “alto nivel” carecen de la posibilidad de agremiación sindical, pues violaría el principio de pureza, y descartada en el caso de autos y conforme lo anteriormente expuesto, dando por válido las previsiones del artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en cuanto a los funcionarios considerados como de confianza frente al resto de los funcionarios de la Contraloría Municipal, debe concluirse que aquellos funcionarios cuyas funciones no encuadren en lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; es decir, aquellos cuyas funciones NO comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección o de alto nivel de confidencialidad en los despachos del Contralor o Directores, deben entenderse legalmente libres de constituir sindicatos o afiliarse a alguno existente.

   De allí que se evidencia que la interpretación que el Contralor del Municipio Libertador del Distrito Capital, Ciudadano H.P.P., convalidados por la Directora de Recursos Humanos del mismo Órgano, ciudadana R.M.A.G., constituye una interpretación excesivamente restrictiva en cuanto a los derechos de los funcionarios en cuanto a la libertad sindical, que como se desprende del extracto de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no puede entenderse a todos los funcionarios como de confianza. Así, los documentos consignados por la parte accionada, de reproducciones parciales del expediente administrativo de los accionantes, nada aportan a la presente causa, pues sólo demuestra que la persona labora para el Órgano y el cargo que desempeña, lo cual, concatenado con el criterio de la Administración en cuanto a que todos son de confianza, poco importaría cuál es efectivamente el cargo desempeñado; sin embargo, siendo cónsono con el argumento sostenido a lo largo de la presente sentencia, el que un apersona ejerza cargos de “Ingeniero Civil Jefe”, “Asistente de Archivo”, “Analista de Presupuesto”, “Contabilista II” entre otros, en nada explica cuáles son las funciones que ejerce, cuáles ejerce preferentemente y si las mismas son consideradas como de confianza. Del mismo modo, del Manual Descriptivo de Clases de Cargos consignado por la parte accionada, tampoco se desprende ninguna conclusión, toda vez que dichos manuales contempla las funciones que han de ejercer los distintos cargos, pero nada dice de las funciones que efectivamente realiza la persona ni de su preponderancia o funciones preferentes, razón por la cual nada aporta a favor del consignante.

   Sin embargo, de las pruebas aportadas llama la atención la incoherencia entre el criterio firmemente sostenido por la parte accionada, de considerar a todos los funcionarios como de Libre Nombramiento y Remoción, con el contenido de la Resolución No. 006-2009 del 14 de enero de 2009, dictado por el Contralor Municipal, ciudadano H.P., en el cual resuelve:

   Declarar con fundamento al análisis de los considerandos anteriores, que los cargos desempeñados por los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, son de Carrera, salvo los que por la naturaleza de las funciones que ejercen de fiscalización, inspección y vigilancia, en las cuales prevalece el manejo y procesamiento de información confidencial, son delibre nombramiento y remoción, entre estos los de Alto Nivel y de Confianza. Se consideran también cargos de confianza aquellos cuyos titulares estén adscritos al despacho del Contralor, a las Direcciones, a las Oficinas y a las Coordinaciones

   .

   Ante la duda presentada entre la lectura de la Resolución y la posición adoptada por las autoridades de la Contraloría Municipal, se procedió a interrogar al Contralor Municipal, arrojando el siguiente resultado:

   El Juez: Entonces de esa resolución en la cual se declara que los cargos son de carrera salvo los que por su naturaleza, ejercen funciones de fiscalización, inspección y vigilancia, ¿Cómo entra esta argumentación que es de carrera salvo, cuando ahora me dice que todos son de confianza?; Respondió el ciudadano H.P.: “eso es lo que establece precisamente la Ley, el artículo 32 dice que son funcionarios de carrera y de confianza, al desarrollar esa disposición y el lineamiento de la Contraloría General determinan que las contralorías municipales son integradas por funcionarios de confianza”.

   Independientemente de las diferencias que pueda existir entre la redacción de la Resolución indicada y el contenido de la Ley, así como de la interpretación que habrá que darse en cada caso particular ante la duda de la naturaleza de las funciones desempeñadas por una persona determinada, la Resolución recoge la esencia de lo previsto tanto en la Constitución como en la Ley: Que el principio es de considerar los cargos como de carrera y la excepción el libre nombramiento y remoción. Basado en lo anterior se tiene que la Resolución reconoce la existencia de la carrera en la Contraloría Municipal, con las excepciones de aquellos funcionarios “que por la naturaleza de las funciones que ejercen de fiscalización, inspección y vigilancia, en las cuales prevalece el manejo y procesamiento de información confidencial… los de Alto Nivel y de Confianza… aquellos cuyos titulares estén adscritos al despacho del Contralor, a las Direcciones, a las Oficinas y a las Coordinaciones”.

   Debe observarse que la resolución establece excepciones a la carrera, lo cual resulta en un contrasentido lógico y gramatical considerar posteriormente que “TODOS” son de libre remoción, pues la excepción se ha convertido en una regla sin excepciones, corroborando la existencia de la violación a los derechos constitucionales anteriormente identificada.

   Si bien es cierto, de aceptar que el derecho a la sindicación se encuentra limitado por la Ley, la interpretación dada por la parte accionada en cuanto al no reconocimiento de ninguna asociación sindical en el órgano contralor, que no puede amparar a ningún funcionario, excede a la prohibición legal, así como el desalojo de la oficina que era usada como sede sindical sin procedimiento previo, lesionando así el derecho a la libertad sindical regulado en el artículo 95 Constitucional en su relación con el artículo 2 del Convenio 87 y 1 del Convenio 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), razón por la cual debe ser declarado parcialmente con lugar el amparo ejercido y en consecuencia se ordena al órgano contralor le permita al sindicato legalmente constituido ejercer sus funciones en la sede de la Contraloría Municipal y debe ser reconocida la representación sindical que sea válida y legalmente constituida y representativa, de acuerdo a las exigencias legales, absteniéndose de ejercer prácticas antisindicales o que impidan el libre derecho de asociación de aquellas personas que no tengan prohibición o limitación legal para el ejercicio de dicho derecho en los términos de la presente sentencia, así como restituir el acceso a la oficina que se encontraba destinada al ejercicio de las labores sindicales, y así se decide.

   A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo se otorga un plazo de 10 días hábiles, para que los accionados den cumplimiento a lo señalado en la sentencia, y así se decide.

   De conformidad con las previsiones del artículo 29 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, se ordena que el presente mandamiento de amparo debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad, y así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Acción de A.C. interpuesta por el abogado L.O.T.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro 33.370, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos L.J.C., O.E.M., H.J.C.A., J.E.A.M., V.E.G.G., M.R., F.A.Z.A., V.J.C.V. y J.A.P.R., titulares de la cédula de identidad Nros 642.491, 5.962.799, 4.810.129, 2.962.076, 6.451.210, 10.115.031, 5.192.776, 6.133.523 y 5.593.494 respectivamente, miembros de la Junta Directiva del Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital (SIRBEC M.L. D.C.), y N.G.U., portador de la cédula de identidad Nro. 4.854.563, quien actúa en nombre propio y en representación de la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos Municipio Libertador del Distrito (SUMEP-ML-DF), contra los ciudadanos H.P.P. y R.M.A.G., titulares de la cédula de identidad Nros. 795.130 y 9.416.337, en su carácter de Contralor y Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, respectivamente.

   En consecuencia:

1. - Se ORDENA al órgano contralor le permita al sindicato constituido ejercer sus funciones en la sede de la Contraloría Municipal y reconocida la representación sindical que sea válida y legalmente constituida y representativa, de acuerdo a las exigencias legales, absteniéndose de ejercer prácticas antisindicales o que impidan el libre derecho de asociación de aquellas personas que no tengan prohibición o limitación legal para el ejercicio de dicho derecho, en los términos de la presente sentencia, así como restituir el acceso a la oficina que se encontraba destinada al ejercicio de las labores sindicales, todo ello conforme a lo expresado en la parte motiva del presente fallo.

2. - Se NIEGA el pago de las cuotas sindicales, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.

3. - Se NIEGA lo solicitado con respecto a los procedimientos disciplinarios, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la presente sentencia.

4. - A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo se otorga un plazo de 10 días hábiles, para que los accionados den cumplimiento a lo señalado en la sentencia de amparo, en los términos expresados en la decisión.

5. - De conformidad con las previsiones del artículo 29 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, se ordena que el presente mandamiento de amparo debe ser acatado por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad.

   Publíquese y regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los quince (15) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

   EL JUEZ

   JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

   EL SECRETARIO

   CARLOS B. FERMÍN P.

   En esta misma fecha, siendo la una y treinta post-meridiem (01:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.-

   EL SECRETARIO

   CARLOS B. FERMÍN P.

   -EXP. 09-2504