Decisión de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 12 de Diciembre de 2008

Al ciudadano A.G.A.P., identificado al inicio de este escrito, para que convenga en reconocer que mantuvo conmigo una unión concubinaria desde el mes de marzo de 1998 hasta el mes de marzo de 2005, en cuyo decurso adquirimos las propiedades descritas en el Título I, Capítulo II de este libelo, y que en consecuencia convenga o sea condenado por el Tribunal a partir y liquidar dichos bienes comunes, de modo que a cada cual se nos adjudique la mitad de dicho acervo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estimo la presente acción de partición en la cantidad de DOCE MIL SETECIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 12.700.000.000,00), que es la sumatoria del valor aproximado de todos los bienes comunes que conozco hasta la fecha.

A los ciudadanos A.G.A.P. y J.C.A.P., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, hermanos de doble conjunción, y titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.141.025 y 3.983.518, respectivamente, para que convengan en reconocer o en su defecto el Tribunal declare, la SIMULACION ABSOLUTA de las cesiones que el primero fingió efectuarle al segundo, de diez (10) acciones de la sociedad “ADMINISTRADORA GERENCIAL DE PERSONAL A.G.P., C.A., y de tres millones quinientas mil (3.500.000) acciones de CONSTRUCTORA INARPROCON C.A., a través de las actas de asamblea de accionistas registradas que aparecen descritas ut supra, en las secciones I y III del Título II de esta demanda. Pretensión de simulación que estimo en la cantidad de DIEZ MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000.000,00), atendiendo al valor aproximado de los bienes que fueron objeto de la simulación.

Al ciudadano A.G.A. y a la sociedad mercantil de este domicilio “SUMINISTROS DE MAQUINAS EQUIPOS Y MATERIALES, SUMATECA, C.A”, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 5 de marzo de 1997, bajo el Nº 10, tomo 109-A-Sgdo, representada por su Presidente, ciudadano J.E.P.T., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cédula de identidad Nº 3.728.572, para que convengan en reconocer o en su defecto el Tribunal declare, la SIMULACION ABSOLUTA de las ventas que el primero fingió hacerle a la empresa última mencionada…”.-

De inmediato procede a reproducir la lista de todas las ventas, que resulta innecesario incorporar a ésta síntesis de los términos de la demanda, porque antes, cuando se sintetizaron las operaciones de compra venta referidas por ésta ciudadana en otro punto del libelo, se hizo mención de cada uno de los inmuebles, con indicación del comprador.-

Pero el libelo contiene además un punto cuarto que reproducimos a continuación:

CUARTO: A A.G.A.P., al ciudadano P.F.E.V., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cédula de identidad Nº 3.753.361, y a la sociedad mercantil de este domicilio “TRANSPORTE VENESUR 2.005, C.A”, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 25 de abril de 2005, bajo el Nº 30, tomo 1083-A, para que convengan en reconocer o en su defecto el Tribunal declare, la SIMULACION ABSOLUTA de las dos (2) enajenaciones sucesivas que fingieron efectuar sobre el apartamento No, 3-4, ubicado en la planta tres (3) del edificio VILLA DEL ESTE, construido sobre la parcela No. 9 de la urbanización La Alameda, jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, esto es, de la venta que A.A. simuló hacerle al ciudadano P.F.E.V., mediante documento protocolizado el 6 de junio de 2005 ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 33, tomo 09 del Protocolo Primero, y de la cesión de derechos que éste le hizo a TRANSPORTE VENESUR, 2005, C.A, mediante documento protocolizado ante el mismo Registro Inmobiliario el 14 de julio de 2005, bajo el Nº 05, tomo 03, Protocolo Primero.

Atendiendo al valor aproximado del inmueble objeto de esta ficticia transferencia, estimo el valor de ésta pretensión en la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 450.000.000,00).

QUINTO: Pido al Tribunal se pronuncie sobre la condena en costas en forma específica, respecto de cada una de las pretensiones anteriormente deducidas.

Dado que por imperativo del artículo 1.281 del Código Civil, los adquirentes de mala fe (esto es, todos los codemandados distintos a A.A.) se encuentran sujetos no sólo a la acción de simulación sino también a la de daños y perjuicios, me reservo expresamente el ejercicio de dicha acción resarcitoria en contra de los ciudadanos J.C.P., P.F.E.V. y de las empresas TRANSPORTE VENESUR 2.005, C.A y SUMINISTROS DE MAQUINAS EQUIPOS Y MATERIALES, SUMATECA, C.A…

.-

La actora estimó el valor de la pretensión deducida en UN MIL SETECIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.700.000.000,00).-

En cuanto a las pretensiones deducidas en los puntos Cuarto y Quinto, en el punto Cuarto hizo estimación separada en la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 450.000.000,00).-

Demanda la condenatoria en costas respecto de todas las pretensiones deducidas.-

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, al cual correspondió conocer de la causa en primera instancia, declaró:

“Son esos los presupuestos esenciales previstos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, los cuales se encuentran concurrentes y encuadran perfectamente en el asunto que nos ocupa, por lo cual, verificados todos y cada uno de los extremos legales exigidos por la citada norma, es forzoso concluir, para quien aquí sentencia, que en el presente caso, ha operado la confesión ficta de la parte demandada y en consecuencia, la demanda debe prosperar en derecho. Asi se declara.-“.-

Además declaró Con Lugar la demanda que por Acción Merodeclarativa y Simulación intentó F.R.M.H. contra A.G.A.P., J.C.A.P., P.F.E.V. y las empresas TRANSPORTE VENESUR 2.005, C.A y SUMINISTROS DE MAQUINAS EQUIPOS Y MATERIALES, SUMATECA, C.A.-

Ese fallo fue pronunciado en fecha 09 de noviembre de 2007.-

Pero fue objeto de posterior aclaratoria o ampliación, en fecha 19-02-2008.-

Contra esa decisión interpuso recurso de apelación la parte demandada.-

Mediante escrito de fecha 13-08-2008, uno de los co-apoderados de la actora manifestó por ante este Tribunal:

…Ante su competente autoridad muy respetuosamente ocurro en la oportunidad que me confiere el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de ADHERIRME A LA APELACION QUE EJERCIERON LOS DEMANDADOS CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA QUE DICTO EL JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 09 DE NOVIEMBRE DE 2007…

(omissis)

A tenor de lo dispuesto en el artículo 300 del mismo Código, me permito señalar que esta adhesión a la apelación tiene por objeto reparar el agravio ocasionado a mi representada por la omisión de pronunciamiento en que incurrió el a quo, al no determinar en el dispositivo de su sentencia la duración temporal de la relación concubinaria que mi mandante sostuvo con el ciudadano A.G.A. Pérez

.-

Correspondió conocer en Alzada a este Tribunal, que ahora procede a decidir y para ello observa:

I

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal Superior debe examinar en primer término lo relativo a competencia para conocer de la apelación interpuesta y, a tal efecto, observa:

En el escrito de informes en Alzada, el apoderado de Transporte Venesur, 2005, C.A sostiene que todo lo actuado en este proceso esta viciado de nulidad, porque el conocimiento de la causa correspondía a la Jurisdicción especial de Niños, Niñas y Adolescentes y no a la jurisdicción Civil, y que por lo tanto, el fallo dictado por un Tribunal incompetente, esta viciado de nulidad.-

Sostiene esta empresa:

La acción primaria fundamental es una relación de familia, en la que están presentes menores de edad, puesto que se ha intentado una acción merodeclarativa de la existencia de una relación concubinaria.-

Transcribimos textualmente párrafos fundamentales de ese alegato:

La demandante en el caso que nos ocupa dice que en la unión concubinaria de ella con el ciudadano A.G.A.P. procrearon al menor C.A.A.M.d. 4 años de edad, dice además la demandante que cohetaneamente con su relación su concubino tuvo una hija con la ciudadana J.F., la cual también se reputa menor de edad, de igual manera dice la demandante en su escrito de demanda que tiene una hija del ciudadano N.H. que vivia en su hogar con su concubino A.A., quien la ayudaba además al pago del colegio de la señalada menor. Es decir, que la demandante ciudadana F.M., el ciudadano A.A.P., su hijo común el menor C.A.A.M. y su hija menor F.H.M. constituían una típica y normal familia, es decir, para lo que nos interesa que en la sedicente unión concubinaria de la demandante hubo un hijo que era y es menor de edad y además de él cada concubino tiene hijos extrapareja menores de edad…

.-

Luego expresa ese escrito que de conformidad con lo previsto en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, la incompetencia por la materia y por el territorio en los casos previstos en la última parte del artículo 47, se declarará aún de oficio en cualquier estado e instancia del proceso.-

Ese alegato fue respondido por la parte actora en escrito de observaciones a los informes, en los siguientes términos:

Evidentemente, honorable Juez, el acotado alegato de incompetencia resulta a todas luces infundado, ya que tergiversa severamente la inteligencia del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y Adolescente. Por lo demás, es un tema harto trillado por la jurisprudencia, que los Jueces Civiles son los competentes para conocer de las demandas en que se pretende la declaración de uniones concubinarias con hijos menores de edad…

.-

Luego invoca en su apoyo sentencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, dictada el 21 de mayo de 2008, Nº 39, y concluye que de conformidad con esa jurisprudencia, el conocimiento de la materia corresponde a los Tribunales de la Jurisdicción Civil.-

Ese punto debe ser decidido en primer término, porque incluso está cuestionada la competencia de este Tribunal, para conocer el recurso de apelación.-

Por ese motivo, se procede a decidir al respecto y para ello se observa:

La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante fallo pronunciado el 21 de mayo de 2008, en la Acción Merodeclarativa de Reconocimiento de Unión Concubinaria, para la posterior Partición de la Comunidad, intentada por el ciudadano Gadys F.R. contra la ciudadana E.d.C.B.M., dejó establecido lo siguiente:

“Mediante escrito presentado en fecha 23 de abril de 2007, por las abogadas E.P.A. y P.M.A.d.M., acreditadas en autos, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano Gadys F.R., interpusieron acción mero declarativa de reconocimiento de unión concubinaria “…para la posterior partición de la comunidad concubinaria…”, con fundamento en los siguientes argumentos:

Alegaron que en fecha 20 de junio de 1993, su representado y la ciudadana E.D.C.B.M., dieron inicio a una relación concubinaria estable, en forma pública y notoria, hasta el día 17 de julio de 2006, de manera que la relación se mantuvo durante trece (13) años aproximadamente…

…Sostuvieron que la unión de su representado con la ciudadana E.D.C.B.M., se caracterizó por haber sido estable e ininterrumpida, y por haberse tratado como marido y mujer ante familiares, amistades y la comunidad en general.

Aseveraron que entre los dos, con trabajo y esfuerzo mutuo, construyeron una casa de cuatro (4) pisos para darle un hogar digno a sus tres (3) hijos, identificados como Gildder Gabriel, Gleinnys Rosa y G.R., según consta de actas de partida de nacimiento, que anexó al libelo.

…(omissis)…

Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se suscitaron innumerables conflictos de competencia, y al respecto se ha pronunciado la Sala de Casación Social, expresando que en razón del interés del individuo al cual se procura defender (fuero atrayente del niño o adolescente), los conflictos de competencia se solucionarán atendiendo a si los asuntos afectan directamente la vida de los niños o adolescentes, en cuyo caso la competencia le corresponderá a los tribunales de protección del niño y del adolescente (Vid. Sentencia 72, de la Sala Casación Social de fecha 26 de julio de 2001).

…(omissis)…

Ahora bien, esta Sala Plena observa que el Juzgado Décimo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declinó la competencia en la Sala de Juicio Juez Unipersonal VII del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fundamentándose en que la presente causa se trataba de una de las materias reguladas en el Parágrafo Segundo, literal “a”, del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño y del Adolescente.

Al respecto, refiere la Sala, que la regulación contenida en el Parágrafo Segundo del mencionado artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, concretamente en cuanto a los asuntos patrimoniales y del trabajo, atribuye a las Salas de Juicio de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente (y a toda la jurisdicción especial) competencia en las siguientes materias:

ARTÍCULO 177.- COMPETENCIA DE LA SALA DE JUICIO.

El juez designado por el presidente de la Sala de Juicio, según su organización interna, conocerá en primer grado de las siguientes materias:

(…)

Parágrafo Segundo: Asuntos patrimoniales y del trabajo:

a) Administración de los bienes y representación de los hijos;

b) Conflictos laborales;

c) Demandas contra niños y adolescentes;

d) Cualquier otro afín a esta naturaleza que deba resolverse judicialmente.

Resalta la Sala que el literal a) de la norma citada atribuye a las Salas de Juicio, el conocimiento y decisión de las demandas incoadas con relación a la administración de los bienes y representación de los hijos, es decir, que será de la competencia de la referida jurisdicción especial toda controversia judicial afín a la materia patrimonial, en la cual estén involucrados derechos o intereses de los niños o adolescentes.

Establecido lo anterior, se observa que dicho análisis no encuadra con el presente caso, toda vez que la pretensión ejercida por el actor, se suscribe a obtener la declaratoria de reconocimiento de la unión concubinaria “…para la posterior partición de la comunidad concubinaria…”, LO QUE NO PONDRÍA EN JUEGO LOS DERECHOS O INTERESES DE NIÑOS Y ADOLESCENTES ALGUNO.

En orden a lo anterior, se concluye, que el ciudadano Gadys F.R. pretende obtener el reconocimiento judicial de la unión concubinaria que según afirma sostuvo con la ciudadana E.d.C.B.M., mientras que “…la posterior partición de la comunidad concubinaria…”, ameritaría el ejercicio de una acción específica y autónoma que no está incluida en la presente causa.

En consecuencia, por tratarse la acción mero declarativa de unión concubinaria, de una acción de naturaleza civil, regulada por el Código Civil, en la que las partes son mayores de edad, Y NO ESTÁ AFECTADO DIRECTAMENTE EL DERECHO O INTERÉS DE NINGÚN NIÑO O ADOLESCENTE QUE HAYA QUE SALVAGUARDAR, se declara que el tribunal competente para conocer la presente causa es el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide…

.- (Resaltado de este Tribunal).-

Este Tribunal adopta ese precedente jurisprudencial dentro del deber del sentenciador de mantener la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.-

Se declara, en consecuencia, que la presente causa debe ser conocida por los Tribunales Civiles de la República, competentes en razón del Territorio, POR CUANTO EL CONCUBINATO ES UNA INSTITUCIÓN CIVIL REGULADA EN EL CÓDIGO ESPECIALIZADO EN ESA MATERIA Y POR CUANTO LA ACTORA EN ESTE PROCESO, MADRE DE LOS MENORES Y ADOLESCENTES, NO HA ALEGADO QUE LOS ASUNTOS DEBATIDOS AFECTEN DIRECTAMENTE LA VIDA DE ÉSTOS, O QUE ESTÉN INVOLUCRADOS DERECHOS O INTERESES RELACIONADOS CON NIÑOS O ADOLESCENTES.-

Por el contrario, ha sostenido que la cuestión propuesta corresponde al conocimiento de los Tribunales Civiles.-

ASI SE DECIDE.-

Por las razones expuestas, este Tribunal entra al examen de otros alegatos propuestos por las partes en esta causa.-

II

Dictado el fallo definitivo, por el Tribunal que conoció de la causa en primera instancia, en fecha 09 de noviembre de 2007, la parte actora solicitó aclaratoria o ampliación, mediante escrito que según nota de presentación en secretaría, data de 22 de noviembre de 2007.-

En ese escrito se hacen las siguientes observaciones:

… Es mi deber advertir a este ilustre Juzgado, que el texto de la mencionada decisión, exhibe varios errores materiales de transcripción y de referencias, así como algunas omisiones involuntarias que impiden que la sentencia en comento se baste a sí misma –según el conocido principio de la auto suficiencia del fallo- en cuanto a la determinación de los límites objetivos y subjetivos de los Juzgados…

.- (Folio 451 segunda pieza).-

En otro punto expresa ese escrito:

… El Tribunal olvidó indicar la fecha de inicio y de terminación de la aludida relación concubinaria, dejando indefinido este crucial aspecto de la litis, sin el cual resulta imposible establecer cuales bienes y activos deben reputarse pertenecientes a la comunidad concubinaria y cuales otros no, según las fechas en que fueron percibidos, devengados o adquiridos por alguno de los comuneros; lo cual podría erigirse en grave obstáculo para la subsiguiente partición y liquidación del acervo común…

.- (Folio 452 segunda pieza).-

No obstante, esa aclaratoria fue solicitada en los términos mas cordiales y respetuosos al dirigirse al Tribunal que conoció de la causa en primera instancia.-

Esto puede constatarse leyendo el siguiente párrafo contenido en ese escrito:

…No obstante que mi representada se manifiesta enteramente complacida con la sentencia definitiva que dictó este Tribunal el 09 de noviembre de 2007, declarando totalmente con lugar la pretensión declarativa de comunidad concubinaria que esta dedujo…

.- (Folio 451).-

De modo tal pues que, la parte actora esta muy complacida con el fallo que se dictó, pero llega a la conclusión que esa decisión es inejecutable.-

Por ese motivo, solicita aclaratoria o ampliación.-

Ahora bien, el Tribunal de la causa en primer grado de jurisdicción, efectuó esa aclaratoria o ampliación, mediante auto de fecha 19 de febrero de 2008.-

En relación al punto de la duración de la relación concubinaria se pronunció en los siguientes términos:

En relación a la solicitud de corrección en relación al lapso de duración de la relación concubinaria, este Tribunal se abstiene de pronunciarse…

.- (Folio 482).-

Si leemos con detenimiento el fallo de primera instancia, podemos constatar que ésta no es la única imprecisión que contiene (relativa a la duración de la relación concubinaria), presenta vicios ciertamente mucho mas graves.-

El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece los requisitos mínimos indispensables que debe contener todo fallo judicial, entre otros, en el ordinal 3º establece:

3º.- Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos…

.-

Veamos que hizo el sentenciador en la recurrida:

Se limitó a enunciar las diversas actuaciones realizadas tanto por las partes como por el Tribunal en el curso de la causa, es decir, hizo una especie de reconstrucción histórica de todo cuanto había ocurrido, “una narrativa” se refirió a solicitud de declaratoria de perención de la instancia propuesta por la parte demandada, a solicitud de declaratoria de confesión ficta propuesta por la parte actora, indicando las fechas de cada una de las actuaciones realizadas en el proceso, incluso haciendo referencia a incidencias como la recusación, con detalles, pero no se hizo en el fallo recurrido ésta “SINTESIS CLARA, PRECISA Y LACONICA DE LOS TERMINOS EN QUE QUEDO PLANTEADA LA CONTROVERSIA”, exigida por el Legislador.-

Después de leer íntegramente el fallo de primera instancia, con detenimiento, este Tribunal arriba a la conclusión de que en la sentencia no se sintetizó en modo alguno el contenido del libelo de la demanda, o mejor dicho, de la reforma de ésta.-

Si leemos el fallo, no sabemos en que términos interpuso su pretensión la actora en este proceso.-

Para conocer los términos contenidos en la reforma de la demanda, tenemos que ir al escrito mismo de la reforma de la demanda, contenido en la segunda pieza del expediente de la causa.-

Eso tiene una consecuencia, declarada la confesión ficta de todos los demandados, se desconoce en que términos quedaron confesos.-

En otras palabras, se les declara confesos, pero no se sabe en que términos se les declara confesos, porque se desconocen los términos de la reforma de la demanda misma.-

Ahora bien, este ordinal 3º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, está estrechamente relacionado con el ordinal 5º eiusdem, norma según la cual todo fallo judicial debe contener:

5º .- DECISION EXPRESA, POSITIVA Y PRECISA CON ARREGLO A LA PRETENSION DEDUCIDA Y A LAS EXCEPCIONES O DEFENSAS OPUESTAS…

.-

Este ordinal 5º traduce el denominado PRINCIPIO DE CONGRUENCIA, del fallo judicial con la pretensión deducida y las excepciones o defensas opuestas, de ahí que el sentenciador deba en su fallo comenzar por sintetizar los términos de la controversia para luego empezar a decidirlos, SERÍA ILÓGICO PENSAR QUE SE PUEDE DICTAR UNA DECISIÓN EXPRESA, POSITIVA Y PRECISA, CON ARREGLO A LA PRETENSIÓN DEDUCIDA, SIN HABER EXPRESADO EN MODO ALGUNO CUAL FUE LA PRETENSIÓN DEDUCIDA.-

Naturalmente, en la pretensión deducida aparece la afirmación de parte actora en el sentido de que la relación concubinaria tuvo su inicio en determinada fecha y tuvo su conclusión en otra fecha específica; claramente expresada en esa reforma de la demanda que data de fecha 24 de marzo de 2006, según puede constatarse de nota de presentación en Secretaría respectiva y fue incorporado del folio 247 al 315 de la primera pieza del expediente de la causa.-

Ahora bien, para determinar en que términos quedaron confesos los codemandados, lo cual es indispensable para poder ejecutar el fallo de primera instancia, tendríamos que ir a las actas del expediente, es decir, tendríamos que ir a la primera pieza del expediente que contiene la reforma, para saber en que términos fue redactado y en consecuencia poder establecer en que términos quedó confesa la parte demandada en este proceso y los bienes cuyas ventas quedaron afectados por la declaratoria de simulación que prosperó.-

Sostiene la misma parte actora Cuando solicita la aclaratoria o ampliación, que el fallo, según pacífica jurisprudencia del Más Alto Tribunal de la República, debe ser un instrumento autónomo e integral. Cuando se requiere revisar las actas del expediente para integrar el contenido de la sentencia, para interpretarla, para poder entender el razonamiento en ella contenido y en consecuencia para poder ejecutarla, “nos encontramos ante una situación semejante a la del cojo que requiere muletas para caminar”, en ese sentido no es autónomo ni integral.-

En esas condiciones, no puede considerarse que el fallo reúne los requisitos previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.-

En todo caso, en el texto del fallo, no aparece expresado en modo alguno, cuando se habría producido el comienzo de la supuesta unión concubinaria, ni cuando habría terminado ésta, de modo tal pues que, el fallo resulta absolutamente inejecutable, porque al no estar establecidos éstos parámetros claramente en la sentencia recurrida, no podemos determinar cuales, entre los bienes que alega la parte actora, fueron adquiridos durante el transcurso de la relación concubinaria, ciertamente, fueron adquiridos dentro de esa unión.-

Esa sentencia presenta dos de los vicios previstos en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, norma según la cual:

art. 244 SERA NULA LA SENTENCIA POR FALTAR LAS DETERMINACIONES INDICADAS EN EL ARTICULO ANTERIOR … QUE NO PUEDA EJECUTARSE O NO APAREZCA QUE SEA LO DECIDIDO

.-

Pues bien, en este caso la sentencia no contiene las determinaciones indicadas en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como hemos visto y además resulta inejecutable por todas las razones expresadas.-

Pero este Tribunal debe forzosamente referirse a otro alegato de parte demandada, propuesto en el expediente de la causa:

La demandada por intermedio de sus apoderados, o al menos de dos co-demandados, ha sostenido que de conformidad con la tesis del Dr. R.H.L.R., la solicitud de declaratoria de perención de instancia en el expediente de la causa, produce el efecto de suspensión del curso de ésta y no se puede dictar ningún pronunciamiento, ni siquiera el de confesión ficta, antes de decidirse lo relativo a la perención propuesta.-

Concretamente, en los folios 404 al 409 del expediente de la causa aparece un escrito, autorizado con la firma de la abogado B.B.G., en su carácter de apoderada de varios co-demandados en este proceso, en el cual sostiene:

… Insistimos en esta oportunidad, que nuestra solicitud de perención está debidamente sustentada en el artículo 267, aparte 1º del Código de Procedimiento Civil. Esta solicitud debió ser decidida dentro de los tres (03) días siguientes a nuestra primera solicitud (23-03-2007) lo que indica en estricto derecho que debió haber sido decidida en fecha 28-03-2007, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 26 y 51 de la Constitución Nacional. INSISTIMOS IGUALMENTE EN QUE ESTE PROCEDIMIENTO ESTA PARALIZADO, ES DECIR, DESDE LA FECHA EN QUE SE FORMULO LA SOLICITUD DE PERENCION NO HA TRANSCURRIDO TERMINO ALGUNO PARA LA CONTESTACION DE LA DEMANDA O PARA LA PROPOSICION DE LAS CUESTIONES PREVIAS, POR CUANTO LA POSIBILIDAD DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA DEPENDERA DESDE LUEGO DE LO QUE SE RESUELVA EN CUANTO A LA PERENCION, PORQUE DE PROSPERAR ESTA EL PROCESO SE EXTINGUE DE PLENO DERECHO…

.- (Folio 404).-

Esa actuación es ratificación de otro escrito, incorporado del folio 376 al 383 de la segunda pieza, en el cual el Dr. F.E.P. sostuvo:

…Desde el día de nuestra diligencia (28-03-2007) ESTE PROCEDIMIENTO QUEDO PARALIZADO Y ES IRRELEVANTE CUALQUIER ACTUACION EN ESTE JUICIO, QUE NO SEA SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA PERENCION, LA CUAL SE DEBIO DECIDIR DENTRO DE LOS TRES (3) DIAS DE DESPACHO SIGUIENTES A NUESTRA SOLICITUD…

…(omissis)…

…NO HA TRANSCURRIDO LAPSO ALGUNO PARA LA CONTESTACION DE LA DEMANDA, EN VIRTUD DE QUE EL PROCEDIMIENTO ESTA PARALIZADO, al respecto, sostiene el jurista venezolano Dr. R.H.L.R., en su obra…

.- (resaltado de este Tribunal).-

Pues bien, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ordena al Juez dictar sentencia expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.- Este es un alegato de una de las partes, que tenía que ser decidido en el fallo de primera instancia, antes de pronunciarse sobre la confesión ficta.-

Sin embargo, el fallo de primera instancia no se pronunció en lo absoluto sobre éste alegato, por ello incurrió en lo que la jurisprudencia ha denominado “INCONGRUENCIA OMISIVA”.-

Ese es otro vicio de la sentencia, que por si solo acarrea la nulidad del fallo, de conformidad con lo previsto en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil y así debe ser declarado por esta Alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 eiusdem.-

Ahora bien, éstos requisitos de la sentencia exigidos por el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, son considerados de orden publico. Cuando no han sido cumplidos en un fallo, el sentenciador de Alzada, debe forzosamente declarar la nulidad de esa decisión, esto resulta absolutamente pacífico en la jurisprudencia de nuestro Más Alto Tribunal y el criterio al respecto es de muy antigua data, pero en todo caso creemos oportuno citar fallo de la Sala Constitucional, caso Distribuciones e Importaciones Cosbell, C.A, decidido en fecha 06-07-2001, sentencia N° 1222, en el cual se estableció:

La sentencia como juicio lógico, declaratoria de certeza y FUENTE DE LA COSA JUZGADA, DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 243 Y 244 EIUSDEM, ESTA SOMETIDA A CIERTOS REQUISITOS DE FORMA QUE SON DE ORDEN PUBLICO, en virtud de los cuales debe acoger o rechazar el pedimento que se hace valer en la demanda, existiendo una cabal adecuación entre la pretensión y la sentencia, que limita al Juez a pronunciarse en los términos en que ha quedado fijada la controversia entre las partes, de marea que no exceda NI MENOSCABE la causa pretendida.

La falta de cumplimiento de los requisitos intrínsecos de la sentencia, acarrea su nulidad…

.-

Por todas las razones expuestas, de conformidad con lo previsto en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, se declara la NULIDAD DEL FALLO RECURRIDO.-

El artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, establece:

La nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de instancia inferior que se haya viciada por los defectos que indique el artículo 244, solo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación… LA DECLARATORIA DEL VICIO DE LA SENTENCIA POR EL TRIBUNAL QUE CONOZCA EN GRADO DE LA CAUSA, NO SERA MOTIVO DE REPOSICION DE ESTA, Y EL TRIBUNAL DEBERA RESOLVER TAMBIEN SOBRE EL FONDO DEL LITIGIO…

.-

Por todas las razones expuestas, este Tribunal procederá a decidir la controversia propuesta en este proceso, con toda la amplitud requerida.-

ASI SE DECLARA.-

III

El sentenciador de la recurrida declaró confesos a todos los co-demandados, con fundamento en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.-

En lo que al ciudadano A.A. respecta, lo declaró confeso en cuanto a la acción declarativa de existencia de concubinato y en cuanto a la demanda por simulación de negocios jurídicos.-

A los co-demandados restantes, los declaró confesos en la acción por simulación y consecuencial nulidad de operaciones simuladas.-

Ahora bien, lo primero que debe hacer este Tribunal, al decidir en Alzada, es determinar si ese pronunciamiento está ajustado a derecho o no.-

Para determinarlo, es indispensable revisar el expediente, para establecer si se cometieron vicios de procedimiento.-

Se sanciona con la nulidad aquellos actos de procedimiento que hayan causado indefensión a alguna de las partes en el proceso o a ambas.-

Nuestro proceso no escapa a esa regla.-

En efecto, el artículo 313 del Código de Procedimiento Civil establece:

Se declarará con lugar el recurso de casación:

CUANDO EN EL PROCESO SE HAYAN QUEBRANTADO U OMITIDO FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE MENOSCABEN EL DERECHO DE DEFENSA…

.-

En forma más general, el artículo 15 eiusdem establece:

LOS JUECES GARANTIZARAN EL DERECHO DE DEFENSA, Y MANTENDRAN A LAS PARTES EN LOS DERECHOS Y FACULTADES COMUNES A ELLAS, SIN PREFERENCIAS NI DESIGUALDADES Y EN LOS PRIVATIVOS DE CADA UNA, LAS MANTENDRAN RESPECTIVAMENTE, SEGÚN LO ACUERDE LA LEY A LA DIVERSA CONDICION QUE TENGAN EN EL JUICIO, SIN QUE PUEDAN PERMITIR NI PERMITIRSE ELLOS EXTRALIMITACIONES DE NINGUN GENERO…

.-

Todo sistema procesal es contrario a la indefensión.-

Pero además, el derecho de defensa esta consagrado universalmente, la generalidad de las constituciones del mundo, la declaración universal de los derechos humanos, lo consagran entre las garantías fundamentales de los ciudadanos del mundo.-

Nuestra Constitución contiene una muy amplia regulación del derecho de defensa, de la garantía del debido proceso, y además consagra un principio adicional llamado “de la tutela efectiva de los derechos”.-

En efecto, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1º La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

(omissis)

4º Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales, en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta constitución y en la ley…

.-

Esa disposición constitucional debe concordarse con lo establecido en el artículo 26 eiusdem, norma según la cual:

Art. 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, A LA TUTELA EFECTIVA DE LOS MISMOS y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

.-

En esos términos han sido garantizados en nuestro país el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de los derechos en juicio.-

Pero además la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 334, consagra:

“Art. 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.-“.-

De modo tal pues que, cualquier Tribunal de la República cuando haya sido sometido a su conocimiento un fallo judicial en el cual se ha ocasionado a alguna de las partes en el proceso o ambas, indefensión, está obligado a restablecer de inmediato el orden jurídico quebrantado, con ocasión del fallo correspondiente.-

Ahora bien, regresemos al ordinal 4º del artículo 49 de la Constitución de la República, obsérvese como ésta norma consagra un principio general, un derecho fundamental del justiciable a ser juzgado con las garantías establecidas en la Constitución y en las Leyes de la República.-

Esto implica que en el proceso correspondiente deben respetarse las disposiciones de derecho adjetivo vigentes.-

Cuando se infringen normas de procedimiento y eso ocasiona indefensión a cualquiera de las partes en el proceso, debe declararse la nulidad de lo actuado para reparar la indefensión o menoscabo del derecho de defensa.-

Pero regresemos al capítulo de nulidad de los actos procesales en el Código de Procedimiento Civil Vigente.-

El artículo 211 establece:

No se declarará la nulidad total de los actos consecutivos al acto írrito, sino cuando ésta sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la Ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto írrito

.-

Esa norma debe ser concordada con lo establecido en el artículo 212 eiusdem, norma según la cual:

No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del proceso, ni la nulidad de los actos consecutivos a un acto írrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aún con el consentimiento expreso de las partes…

.-

Corresponde al Tribunal que conoce en Alzada, con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, reestablecer el orden constitucional quebrantado por el fallo o durante la tramitación de la causa en el primer grado de jurisdicción.-

Todo ello conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 20 de enero de 2000, caso E.M.M., bajo ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, según el cual:

Las violaciones a la Constitución que cometan los jueces serán conocidas por los Jueces de la apelación, a menos que sea necesario reestablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, caso en que el amparo lo conocerá otro Juez competente Superior a quien cometió la falta, diferente a quien sentenció y ordenó el acto que contiene la violación o infracción constitucional…

.-

De modo tal pues que, cuando no se ha interpuesto como en el caso bajo examen un amparo de garantías constitucionales, el Juez que conoce en Alzada con ocasión del recurso de apelación, está llamado a reestablecer el orden constitucional infringido en la tramitación de la causa o en el fallo dictado en el primer grado de jurisdicción.-

Establecido lo anterior, procede este Tribunal a examinar infracciones constitucionales que se cometieron en el proceso, y en el fallo dictado por el Tribunal que sustanció y decidió la causa en primera instancia.-

La indefensión o menoscabo del derecho a la defensa, constituye violación de normas de rango constitucional y de normas de rango legal (derecho adjetivo).-

Ahora bien, como este Tribunal tiene plena libertad para reconstruir el juzgamiento en virtud de que el fallo ha sido ya anulado, de conformidad con lo expresado en el capítulo segundo, porque no cumple los requisitos mínimos indispensables previstos en el 243 del Código de Procedimiento Civil, esta facultado para reconstruir el juzgamiento también en ese punto y al respecto se observa:

Ya hemos visto que el sentenciador de la recurrida declaró confesos a todos los co-demandados, porque supuestamente no habían contestado oportunamente la demanda y tampoco habían promovido o evacuado pruebas oportunamente.-

Esa declaración carece de asidero en las actas del expediente, puesto que el Tribunal nunca ordenó practicar un cómputo por Secretaría de los lapsos correspondientes.-

El artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este Código y en las Leyes especiales. Cuando la Ley no señale la forma para la realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas parea lograr la realización del mismo…

.-

Este PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS FORMAS PROCESALES, RIGE TAMBIEN RESPECTO DE TODAS AQUELLAS DISPOSICIONES DE PROCEDIMIENTO QUE REGULAN EL CONTENIDO DEL FALLO JUDICIAL.-

Una de esas disposiciones es el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, norma según la cual:

…en sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad, DEBE ATENERSE A LO alegado y PROBADO EN AUTOS, SIN PODER SACAR ELEMENTOS DE CONVICCION FUERA DE ESTOS, NI SUPLIR excepciones o argumentos de hecho no alegados NI PROBADOS…

.-

Ahora bien, el sentenciador de la recurrida declaró al decidir:

… ha transcurrido con creces la oportunidad para que la parte demandada diera formal contestación a la presente demanda y promoviera pruebas en la presente causa, sin que le (sic) hubiere hecho, se manifiestan los presupuestos contenidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y al respecto el Tribunal observa…

.- (Folio 440 segunda pieza).-

Sigue razonando y al final declara confesa a la parte demandada porque no contestó oportunamente la demanda, y porque tampoco promovió pruebas en el lapso de promoción de pruebas.-

Pues bien, cuando el sentenciador de la recurrida hace ese pronunciamiento en su fallo, incurre en un grave vicio, antes hemos declarado que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sentencia debe ser un instrumento autónomo e integral (porque de lo contrario, no puede ser fuente de la cosa juzgada), que debe bastarse por sí misma, todo el razonamiento debe estar integrado en el mismo texto del fallo, no debe requerirse el examen de otras actas del expediente.-

Pues bien, para comprobar esta afirmación que hace el sentenciador de la recurrida, no basta ni siquiera examinar las actas del expediente, porque no consta en autos computo alguno que permita arribar a esa conclusión.-

Veamos que ocurrió en el proceso, en relación con éste punto:

Del folio 356 al 372 de la segunda pieza, aparece incorporado escrito de parte actora, que según nota de presentación en Secretaría data del 02 de julio de 2007, mediante el cual sostiene que en este proceso se produjo citación presunta de TRANSPORTE VENESUR, 2005, C.A.-

Esa empresa, según sostienen, quedo a derecho en este proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil.-

Posteriormente, mediante diligencia de 03 de julio de 2007, la actora personalmente, sostiene que en este proceso “precluyó” el día 02 de julio de 2007, el lapso de promoción de pruebas y que los demandados no hicieron uso del derecho a promover pruebas.-

Por ese motivo, solicita al Tribunal que proceda a dictar sentencia en forma inmediata y con arreglo a la confesión ficta de los demandados.-

Mediante otra diligencia, de 16 de julio de 2007, la actora expresa:

… solicito al tribunal ordene practicar por secretaría un cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 24 de abril de 2007, exclusive, fecha en que el ciudadano P.F.E.V., constituyó apoderado en el presente juicio, provocando la citación presunta de su representada Transporte Venesur, 2005, C.A hasta el día de hoy inclusive; igualmente que con vista del cómputo practicado y acogiéndose al lapso para decidir, establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil declare la confesión ficta de los demandados…

(omissis)…

En virtud de que los mismos omitieron dar contestación a la demanda dentro del lapso legalmente establecido y dejaron vencer el lapso de promoción de pruebas sin promover medio probatorio alguno que les favoreciera…

.-

Mediante escrito cuya nota de presentación de Secretaría data del 17 de septiembre de 2007, la parte actora insiste en su alegato de confesión ficta en este proceso.-

Pues bien, el Tribunal de la causa no ordena practicar por Secretaría el cómputo del lapso para contestación de demanda, ni el subsiguiente lapso para promoción y evacuación de pruebas en el proceso.-

Si se examina la segunda pieza del expediente, podrá constatarse que ese cómputo nunca fue ordenado por el Tribunal, en consecuencia, no fue practicado por la Secretaría.-

El Tribunal de la causa procedió a dictar sentencia el 09 de noviembre de 2007, declaró confesa a la parte demandada con fundamento en la expresión que antes hemos transcrito, según la cual había dejado vencer íntegramente el lapso para contestación a la demanda y había dejado también vencer con posterioridad los lapsos de promoción y evacuación de pruebas, sin realizar ninguna actuación en el expediente de la causa.-

De modo que la afirmación contenida en el fallo, no encuentra asidero en las actas del expediente.-

Pues bien, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que antes hemos transcrito textualmente, le prohíbe al Juez sacar elementos de convicción fuera de los autos.-

Incluso en la materia rige un principio o aforismo latino milenario según el cual “lo que no esta en las actas no esta en el mundo”.-

Sin ese cómputo en autos, el sentenciador de la recurrida no podía declarar confesa a la parte demandada.-

Al hacerlo, infringió por falta de aplicación, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en el sentido indicado, QUEBRANTO ADEMAS EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LAS FORMAS PROCESALES, EN FORMA CONTRARIA AL ORDEN PUBLICO, DE CONFORMIDAD CON TODA LA CONSTRUCCION QUE HEMOS HECHO EN ESTE CAPITULO DEL FALLO.-

Esa conducta, constituye infracción del ordinal 4º del artículo 49 de la Constitución, cuya interpretación concordada con el artículo 26 eiusdem, se impone.- Esas normas consagran el derecho de todo ciudadano a ser juzgado de conformidad con las garantías establecidas en la Constitución y en la Ley y que en relación con el fallo correspondiente se traduce en la garantía de que el Juez al sentenciar no saca elementos de convicción de fuera de las actas procesales y respeta el principio de legalidad de formas, antes mencionado, establecido en el artículo 7 eiusdem.-

Por todas las razones expuestas, se declara la NULIDAD DEL FALLO recurrido, ahora con fundamentación en normas de rango constitucional, inclusive.-

Para declarar confesa a la parte demandada, tenía que incorporar en el expediente de la causa, el cómputo por Secretaría de los lapsos correspondientes.-

La razón es muy sencilla, ese cómputo se realiza por días de despacho, el Juez no puede hacerlo privadamente con un calendario usual, tiene que consultar el Libro Diario, pero para traer ese elemento a los autos, tiene forzosamente que ordenar ese cómputo por Secretaría.-

Este Tribunal está, naturalmente, también vinculado por los principios constitucionales y legales que hemos venido examinando, es decir, NO ESTÁ FACULTADO PARA SACAR ELEMENTOS DE CONVICCIÓN DE FUERA DE LOS AUTOS, PORQUE VIOLARÍA LA CONSTITUCIÓN EN LOS MISMOS TÉRMINOS EN QUE LO HIZO EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA.-

Esta Alza.c. está, tenía una `posibilidad, el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Después de presentados los informes DENTRO DEL LAPSO PERENTORIO DE QUINCE DIAS, podrá el Tribunal, si lo juzgare procedente, dictar auto para mejor proveer…

.-

Entre las facultades que puede ejercer el Juez esta la de la presentación de algún instrumento de cuya existencia haya algún dato en el proceso o la posibilidad de exigir que se ponga certificación de algunas actas que se encuentren en otro expediente.-

Dentro de esas facultades, el Tribunal Superior que se encuentre en una situación semejante a ésta, puede ordenar cómputo por Secretaría del Tribunal que conoció de la causa en primera instancia, con vista del Libro Diario de ese Tribunal, de los lapsos respectivos.-

Sin embargo, esto presupone que el Juez de Alzada, lee el expediente dentro de ese lapso perentorio de quince días al vencimiento de la fecha de los informes, y ésta es una posibilidad que, en la práctica, generalmente no ocurre, porque los Tribunales normalmente recargados de trabajo, no tienen tiempo de leer el expediente, tan pronto como son presentados los informes en autos, cuando lo leen ya es tarde.-

Así ocurrió en este caso.-

CONSTA DE CÓMPUTO PRACTICADO POR SECRETARÍA EN EL EXPEDIENTE DE LA CAUSA, QUE EL LAPSO DE QUINCE DÍAS DE DESPACHO SIGUIENTES A LA FECHA DE CONCLUSIÓN DE LOS INFORMES TRANSCURRIDO DESDE EL 17-09-2008, INCLUSIVE Y CONCLUYÓ EN FECHA 20-10-2008, INCLUSIVE.-

Como hasta la fecha de pronunciamiento de esta decisión, el Tribunal no se percató de esta situación, no dictó en consecuencia, el auto para mejor proveer dentro de ese lapso, declara ahora precluida la oportunidad para hacerlo.-

En todo caso, son esas providencias que el sentenciador “puede” dictar de oficio en ejercicio de facultades discrecionales que la Ley le otorga, cuando a su juicio ello sea necesario para formarse mejor convicción, pero no constituyen una obligación del Tribunal.-

En este proceso, las partes en informes no pidieron que se dictara auto para mejor proveer en relación con éstos lapsos, para contestación de la demanda y para promoción y evacuación de pruebas dentro del proceso.-

Era esa una carga procesal o imperativo del propio interés de las partes.-

ASI LO DECLARA EL TRIBUNAL.-

Ahora bien, sin el cómputo del lapso para contestación de la demanda y del subsiguiente lapso para promoción y evacuación de pruebas en este proceso, es imposible declarar la confesión ficta en Alzada.-

ASI LO DECLARA ESTE TRIBUNAL.-

IV

Pero hay otras razones en virtud de las cuales no puede declararse la confesión ficta en este proceso.-

El artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, establece:

El emplazamiento se hará para comparecer dentro de los veinte días siguientes a la citación del demandado O DEL ULTIMO DE ELLOS SI FUEREN VARIOS…

.-

Por lo tanto, de conformidad con esa norma, cuando, como en este caso, se hubiere demandado a varias personas naturales o jurídicas, el lapso para contestación de la demanda comenzará a correr, después de la citación que del último de los co-demandados se haga.-

Esto nos conduce al examen de los alegatos de parte actora, según los cuales, en este proceso quedó a derecho hasta el último de los co-demandados.-

Mediante escrito incorporado de los folios 356 al 372 de la segunda pieza del expediente, la parte actora sostiene:

P.F.E.V. fue demandado personalmente pero además tiene el carácter de representante legal de TRANSPORTE VENESUR, 2005, C.A, otra de las empresas co-demandadas en este proceso.-

Sostiene luego, que éstos eran los dos únicos que quedaban por ser citados en el proceso, en virtud de que los otros co-demandados habían constituido apoderados que habían actuado en el expediente de la causa.-

Agrega luego el escrito, que por ese motivo, el Tribunal que conoció de la causa en primera instancia, libró cartel de citación a éste ciudadano en su doble carácter, es decir, personalmente y en su carácter de representante de TRANSPORTE VENESUR, 2005, C.A.-

En fecha 10 de abril de 2007, la Secretaria del Juzgado dejó constancia en autos de haber cumplido con el requisito de fijación de ese cartel después de haber sido publicado y que a partir del día siguiente comenzó a correr el lapso de comparecencia de quince días a fin de que éste ciudadano se pusiera a derecho.-

Ahora bien, el 24 de abril de 2007, compareció por ante el Tribunal la Dra. M.T.A. y consignó un instrumento poder que le fue conferido por P.F.E.V..-

Posteriormente el 10 de mayo de 2007, compareció ésta abogada, estampó una diligencia en autos en la cual solicitó la inhibición de la Juez.-

Sostienen que como éste ciudadano tiene ese doble carácter y confirió poder a ésta abogada, quedaron a derecho de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, tanto el ciudadano P.F.E.V., como la empresa Transporte Venesur, 2005, C.A.-

Esos serían, según afirmación de parte actora, los co-demandados que quedaban por ponerse a derecho, en virtud de lo cual, cuando ésta doctora comparece y actúa en el expediente de la causa, comienza inmediatamente a correr el lapso para contestación de la demanda y los subsiguientes en el proceso.-

Posteriormente, mediante diligencia del 19 de septiembre de 2007, comparece la propia actora y consigna copias certificadas expedidas por Registro Mercantil, ratificando su planteamiento de que en el expediente de la causa ya está demostrado que P.F.E.V. tiene ese doble carácter de co-demandado en este proceso y representante de Transporte Venesur, 2005, C.A.-

Los apoderados de los ciudadanos J.C.A.P. y SUMINISTRO DE MAQUINAS, EQUIPOS Y MATERIALES, SUMATECA, C.A, mediante escrito que data de 09 de julio de 2007, sostienen:

“Mediante diligencia de 28 de marzo de 2007 se solicitó en el expediente de la causa, por primera vez, la declaratoria de perención de la instancia con fundamento en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, porque la parte actora no cumplió la totalidad de las obligaciones que se colocan en cabeza de parte actora para que se practique la citación de la parte demandada dentro de los treinta días siguientes al auto de admisión.-“.-

Luego expresa un alegato que este Tribunal prefiere transcribir para mayor claridad:

…Desde el día de nuestra diligencia (28-03-2007) este procedimiento quedó paralizado y es irrelevante cualquier actuación en este juicio, que no sea sobre la procedencia de la perención, la cual se debió decidir dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a nuestra solicitud…

.-

En otro punto de ese escrito, sostienen:

…No ha transcurrido lapso alguno para la contestación de la demanda, en virtud de que el procedimiento está paralizado…

.-

Luego citan en su apoyo al conocido trabajo del Dr. R.H.L.R., titulado Código de Procedimiento Civil, autor que según lo sostenido por estos co-demandados, afirma, con fundamento en jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Más Alto Tribunal de la República, que la solicitud de perención propuesta en un proceso, produce efectos suspensivos de la causa.-

En autos ha sido consignado otro escrito que data del 17 de septiembre de 2007, mediante el cual la apoderada de A.A.P., J.C.A.P. y Suministros de Maquinas, Equipos y Materiales Sumateca, C.A insiste en que este procedimiento esta paralizado.-

Para decidir al respecto el Tribunal observa:

Ya hemos expresado en varios puntos de este fallo, que la parte actora reformó la demanda mediante un escrito incorporado a la primera pieza del expediente, que data del 24 de marzo de 2006, del folio 247 al 315.-

El auto de admisión de la reforma se dictó en fecha 11 de enero de 2007.-

De inmediato, se comenzaron diligencias destinadas a lograr la citación de la parte demandada, tan pronto como se dictó el auto de admisión, los abogados F.E.P. y B.B.G. estamparon una diligencia en autos, de fecha 31 de enero de 2007, mediante la cual consignaron poder que les había conferido el ciudadano A.A.P..-

Con esa actuación, éste quedó a derecho en este proceso.-

Luego, mediante otra diligencia de 02 de febrero de 2007, los abogados F.E.P. y B.B.G. consignan dos poderes, el primero que les habia sido conferido por Suministros de Maquinas, Equipos y Materiales Sumateca, C.A, y el segundo conferido por el ciudadano J.C.A.P..-

Con la consignación de estos poderes, quedaron a derecho éstos dos co-demandados.-

De modo que con éstas actuaciones ya tenemos tres co-demandados que se han puesto a derecho.-

Ahora bien, mediante diligencia de 23 de marzo de 2007, uno de los co-apoderados de la actora en este proceso, solicita se libre compulsa de citación al ciudadano F.E.V., en su doble condición de co-demandado y de representante legal de la empresa Transporte Venesur, 2005, C.A, tambien co-demandada en este proceso.-

Mediante auto de 23 de marzo de 2007, el Tribunal de la causa acordó librar compulsa de citación a ese ciudadano, en el doble carácter indicado.-

Mediante acta incorporada al folio 114 de la segunda pieza de la causa, el Alguacil del Tribunal deja constancia de haberse constituido en una determinada dirección de la ciudad con el objeto de practicar la citación, pero expresa que las diligencias fueron infructuosas y consigna la compulsa original.-

Posteriormente fue solicitada y acordada citación por carteles, el Tribunal libró cartel, fue publicado en dos diarios de amplia circulación nacional, y consignadas las publicaciones en el expediente de la causa.-

Al folio 258 de la segunda pieza del expediente, aparece acta levantada por la Secretaria del Tribunal, donde deja constancia de que fijó un cartel de citación dirijido a éste ciudadano, en una residencia en la Ciudad de Caracas.-

Pero estos dos codemandados, no quedan a derecho como consecuencia de esas actuaciones, porque los carteles librados, publicados y fijados están destinados exclusivamente a llamar a esos co- demandados para que concurran al proceso a darse voluntariamente por citados.-

Si no lo hacen así, es necesario nombrarles un Defensor Judicial y practicar la citación en cabeza del funcionario designado, previa juramentación.-

De lo contrario, no quedan a derecho.-

El Dr. A.R.R., en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Editorial Arte- Caracas, 1992, Vol. II- Pagina 254), expresa al respecto:

Lo que caracteriza en general a la forma de citación por carteles en nuestro derecho, es que mediante ellas no se llama inmediatamente al demandado para el acto de la contestación, sino mediatamente; esto es, se llama a darse por citado personalmente o por medio de apoderado, poniéndose así a derecho para el acto de la contestación, el cual se realiza luego, sin mas citación, dentro del término del emplazamiento fijado inicialmente por el Tribunal…

…(omissis)…

En esencia, mediante los carteles, lo que persigue la Ley, es provocar la puesta a derecho del demandado CON SU COMPARECENCIA A DARSE POR CITADO EN LAS PROPIAS ACTAS DEL EXPEDIENTE DEL JUICIO (apud- acta), pudiendo, sin embargo, el demandado optar por facilitar al alguacil su citación personal, mediante recibo, pues la citación por carteles no obsta para que la citación se haga personalmente si se pudiere.

Según el sistema que se acoge, al vencimiento del término fijado en los carteles, sin que hubiese comparecido el demandado, no se tiene por contestada la demanda, positiva o negativamente, ni se produce la confesión ficta, PORQUE EL DEMANDADO NO HA SIDO LLAMADO PARA EL ACTO DE CONTESTACION DE LA DEMANDA, SINO A DARSE POR CITADO Y LA LEY DISPONE QUE SE LE NOMBRE UN DEFENSOR DE OFICIO, CON EL CUAL SE ENTIENDA LA CITACION PARA LA CONTESTACION (Artículos 223 y 224 C.P.C)…

.-

El acto de citación debe ser rodeado de todas las seguridades posibles, porque en ella esta involucrado el derecho de defensa de parte demandada, si no se le cita, no corre ningún lapso dentro del proceso.-

Por ello, el legislador establece que si publicado éstos carteles, el demandado no comparece voluntariamente a darse por citado, se le nombra un Defensor Judicial y entonces se practica la citación en ese funcionario.-

Ahora bien, en ese estado, mediante diligencia de 24 de abril de 2007, la abogado A.T.A., consigna en autos poder que le fue conferido por este ciudadano P.F.E.V..-

La referida diligencia aparece incorporada al folio 271 de la segunda pieza y el poder en el folio 272.-

El mandato fue conferido por ante Notario Público Cuadragésimo Tercero del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 13 de abril de 2007.-

Expresa textualmente el poder:

Yo, P.F.E.V., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 3.753 361, por medio del presente documento declaro: confiero poder especial, pero suficientemente amplio en cuanto a derecho se requiere a la ciudadana A.T.A., abogado en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº… PARA QUE REPRESENTE, SOSTENGA Y DEFIENDA MIS DERECHOS, ACCIONES E INTERESES EN TODAS LAS ACCIONES JUDICIALES Y/O PROCEDIMIENTOS EN LOS QUE YO SEA PARTE, PUEDA LLEGAR A SER PARTE O TENGA INTERÉS ALGUNO, ESPECIALMENTE EN EL JUICIO QUE HA INTENTADO EN MI CONTRA LA CIUDADANA F.R.M.H., ante el Juzgado Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas…

(resaltado añadido por este Tribunal).-

Obsérvese pues, que éste poder lo confiere este ciudadano en nombre personal, no hace alusión alguna a la condición de organo de la co-demandada Transporte Venesur, 2005, C.A.-

Ya hemos visto, que la parte actora sostiene que aún cuando ese poder no haya sido conferido en nombre de la empresa, este ciudadano es el representante del ente y en consecuencia con la actuación de esta abogado, quedó a derecho no solo P.F.E., sino también la persona jurídica de la cual es órgano.-

Para demostrar esa condición de órgano, la parte demandada como hemos dicho, consignó en el expediente de la causa una serie de recaudos que examinamos a continuación:

Se trata de copia certificada expedida por el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, que contiene Acta del expediente de la compañía Transporte Venesur, 2005, C.A.-

En esa copia certificada aparece acta constitutiva estatutaria de esa compañía anónima.-

Se establece en la cláusula Décima Octava:

El presidente o vicepresidente tendrán las más amplias atribuciones de administración y disposición de los bienes de la compañía, las cuales ejercerá de manera individual y entre otras tendrá las siguientes atribuciones: 1) Ejercer la representación judicial y extrajudicial de la compañía…

.-

Pero en las copias certificadas aparece también acta de asamblea extraordinaria de esa firma mercantil efectuada el 26 de mayo de 2005, donde consta que se vendieron a este ciudadano P.E.V. 26.000 acciones de esa firma, que fueron compradas en su totalidad por ese ciudadano.-

De modo que él es, el único accionista de la compañía, para ese momento.-

Aparece además allí otra copia certificada de acta de asamblea de accionistas de esa empresa, efectuada el 28 de junio de 2005, se emiten nuevas acciones de la compañía, pero son adquiridas también por P.F.E.V..-

De modo pues que, el alegato de parte actora en el sentido de que este ciudadano no solo es co-demandado en este proceso personalmente, sino que además representa a otra de las co-demandadas, en su carácter de órgano de esa empresa, para ese momento, esta plenamente demostrado.-

Ahora bien, hemos visto que el instrumento poder que este ciudadano confiere a un abogado de la República para representarlo en este proceso, es otorgado en forma personal.-

El ciudadano no asume la condición de órgano de la persona jurídica, cuando otorga ese poder.-

La abogado a la cual le confiere el poder realiza varias actuaciones en el expediente, incluso solicita a la Juez que se inhiba de conocer de la presente causa y consigna en autos actuaciones de otros procesos en los cuales la Juez se inhibió, admitiendo causal en tal sentido con respecto a esta abogada.-

Sin embargo, la Juez Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, Dra. A.C.d.M., no se inhibe en este caso en concreto.-

Simplemente guardó silencio, no emitió ningún pronunciamiento al respecto, pero tampoco se inhibió.-

En todo caso, esas actuaciones son realizadas por esa abogada en su carácter de apoderada del ciudadano P.F.E.V., nunca en representación de la empresa Transporte Venesur, 2005, C.A.-

El artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, establece:

La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario.

Sin embargo, siempre que resulte de autos que LA PARTE O SU APODERADO, antes de la citación, HAN REALIZADO ALGUNA DILIGENCIA EN EL PROCESO, O HAN ESTADO PRESENTES EN UN ACTO DEL MISMO, SE ENTENDERÁ CITADA, LA PARTE DESDE ENTONCES PARA LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, SIN MÁS FORMALIDAD

.-

Obsérvese como la norma es específica, se requiere que LA PARTE O SU APODERADO antes de la citación, hayan realizado alguna diligencia en el expediente de la causa.-

O que LA PARTE O SU APODERADO hayan estado presentes en algún acto del procedimiento, como por ejemplo cuando se practica una medida preventiva, en ese supuesto queda a derecho en forma tácita o presunta.-

Pero obsérvese que, EL REQUISITO EXIGIDO EN LA NORMA ES, O BIEN QUE LA PROPIA PARTE CONCURRA AL EXPEDIENTE O AL ACTO DE PROCEDIMIENTO O BIEN QUE SU APODERADO REALICE ACTUACIONES SEMEJANTES.-

No cabe la menor duda de que con esas actuaciones el ciudadano P.F.E.V., quedó a derecho, cuando le confirió poder a ésta doctora para representarlo incluso en éste proceso concretamente, y ella actuó en el expediente.-

Ahora bien, ESTE CIUDADANO NO CONFIRIÓ PODER A NOMBRE DE TRANSPORTE VENESUR, 2005, C.A, DE MODO QUE, ESTA DOCTORA QUE HA ACTUADO EN EL EXPEDIENTE NO TUVO EL CARÁCTER DE APODERADA DE ESA COMPAÑÍA EN NINGÚN MOMENTO.-

Por otra parte, el ciudadano P.F.E.V., no ha actuado nunca en este expediente en forma personal, sino a través de un apoderado constituido a ese efecto.-

De modo que no nos encontramos dentro de ninguno de los supuestos regulados en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil.-

A juicio de este Tribunal, NI LA PARTE, NI EL APODERADO DE LA PARTE, HAN ESTADO PRESENTES EN ALGÚN ACTO DEL PROCEDIMIENTO O HAN REALIZADO ALGUNA ACTUACIÓN EN ESTE EXPEDIENTE, es decir, ni Transporte Venesur, 2005, C.A, ni un apoderado de esa empresa, han estado presentes o realizado actuación en el expediente.-

Hay un precedente jurisprudencial que debe ser acatado en este caso en concreto.-

Se trata de sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Más Alto Tribunal de la República, en fecha 01 de agosto de 2006, para resolver Recurso de Casación interpuesto en proceso seguido por C.B. contra Inversiones Gutiérrez C.A y Fábrica de Fuegos Artificiales Gutierrez, C.A.-

Dejó establecido en Más Alto Tribunal de la República en ese fallo:

“En el caso bajo estudio, los jueces de instancia declararon firme el decreto intimatorio y negaron la reposición de la causa, fundamentados en que al haber sido intimada una de las compañías demandadas, también la otra sociedad mercantil quedó intimada, por tener conocimiento de la demanda el representante legal de ambas.

Ese argumento no es compartido por esta Sala. En el presente caso, como se estableció anteriormente, se libró una única boleta de intimación al presidente de la sociedad mercantil Inversiones Gutiérrez, C.A. y esa boleta de intimación no puede acarrear consecuencias jurídicas para otra sociedad mercantil con personalidad jurídica diferente como lo es Fábrica de Fuegos Artificiales Gutiérrez, C.A., aun cuando su representante legal sea una misma persona.

PARA QUE UNA SOCIEDAD MERCANTIL QUEDE OBLIGADA POR LAS ACTUACIONES REALIZADAS POR SU REPRESENTANTE LEGAL, ÉSTAS TIENEN QUE HABER SIDO REALIZADAS CON TAL CARÁCTER. ELLO, EN RESGUARDO DE LA SEGURIDAD JURÍDICA.

En ese sentido se pronunció la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, en sentencia N°. 640 de fecha 3 de abril de 2003. caso S.A. Rex, expediente N° 02-3105, en la cual señaló:

...En Derecho, para que la sociedad quede obligada por los actos de su representante judicial designado en el documento constitutivo, o sea su órgano legal, al igual que en el caso de los administradores de la sociedad, se exigen dos requisitos: el representante judicial debe mantenerse en los límites de las facultades que le han sido conferidas por la ley o por el documento constitutivo; Y ADEMÁS DEBE ACTUAR EN SU CARÁCTER DE REPRESENTANTE JUDICIAL, VALE DECIR, BAJO LA RAZÓN SOCIAL O AL MENOS EN CIRCUNSTANCIAS DE LAS CUALES SE DESPRENDE SU INTENCIÓN DE OBLIGAR A LA SOCIEDAD...

... (omissis)…

Así pues, considera esta Sala que en el caso bajo estudio, tal como lo denuncia el formalizante, no fue intimada la sociedad mercantil Fábrica de Fuegos Artificiales Gutiérrez, C.A., y en consecuencia, no ha debido computarse el lapso para realizar el pago o formular oposición, por lo que, al declararse firme el decreto de intimación, se violó el derecho a la defensa de ambas codemandadas, lo cual ha debido advertir el juzgado superior y en consecuencia, debió reponer la causa al estado de intimar a la mencionada compañía.

Al no hacerlo infringió el ad-quem los artículos 15 y 208 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual la sentencia recurrida resulta nula y debe ser casada por este Máximo Tribunal…” (Resaltado de este Tribunal).-

Ese fallo dictado por la Sala de Casación Civil del Más Alto Tribunal de la República tiene el valor de precedente jurisprudencial, de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, que transcribimos textualmente a continuación:

Los Jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia

.-

Pero obsérvese además como la propia sentencia nos habla de razones de seguridad jurídica, para establecer ciertos parámetros en la interpretación de las normas jurídicas, fundamentados precisamente en la jurisprudencia del Más Alto Tribunal de la República.

Mientras el criterio sustentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, órgano encargado de mantener la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, no haya sido abandonado expresamente por ese Tribunal, por razones de seguridad jurídica, no puede considerarse que un ciudadano confiere poder a nombre de una persona jurídica, a menos que obre bajo la razón social o en circunstancias de las cuales se desprenda en forma contundente su intención de obligar a la sociedad correspondiente, porque asi ha sido establecido no solo por la Sala de Casación Civil, sino por la propia Sala Constitucional del Más Alto Tribunal de la República en el caso de Acción de Amparo ejercida por la Sociedad Anónima Rex, contra actuaciones del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, decidido el 03 de abril de 2003, citado textualmente mediante transcripción por la Sala de Casación Civil, en el fallo al cual hemos hecho referencia.-

Por esa razón este Tribunal concluye:

Cuando confirió el poder no obró bajo la razón social de ese Ente.-

No manifestó en modo alguno la intención de obligar a la sociedad en cuestión.-

De los términos en los cuales fue redactado el poder conferido por este ciudadano P.F.E. a la abogada, no cabe la menor duda que éste actuó en nombre propio, que nunca fue su intención conferir a la Dra. A.T.A., el carácter de representante de la persona jurídica de la cual es órgano.-

No surge la representación de Transporte Venesur, 2005, C.A, del mandato mismo.-

Como sea que el ciudadano P.E. nunca ha actuado personalmente en este proceso, ni ha estado presente en ningún acto de procedimiento, ésta ciudadana que ha actuado en el expediente, no tiene el carácter de representante de la persona jurídica, NO PUEDE CONSIDERARSE A DERECHO A LA CO-DEMANDADA TRANSPORTE VENESUR, 2005, C.A, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 216 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.-

ASI LO DECLARA EL TRIBUNAL.-

Ahora bien, esto nos lleva a la conclusión de que todavía no ha sido citada en este proceso, esa última co-demandada.-

Por lo tanto, DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 344 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL QUE ANTES HEMOS TRANSCRITO, EL LAPSO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA EN ESTE PROCESO NO HABÍA COMENZADO A CORRER PARA EL MOMENTO EN EL CUAL SE PRONUNCIÓ EL FALLO DEFINITIVO DE PRIMERA INSTANCIA, QUE DECLARÓ CONFESA A LA PARTE DEMANDADA.-

DE MODO QUE, SE DECLARÓ CONFESA A LA PARTE DEMANDADA A PESAR DE QUE NI SIQUIERA HABÍA COMENZADO A CORRER EL LAPSO PARA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA EN EL PROCESO.-

De todas maneras, esa empresa constituye apoderado en este proceso, ese apoderado consigna el poder en el expediente de la causa, con esa actuación, el mandante normalmente queda a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, pero esto ocurre en fecha 08 de febrero de 2008, cuando mediante escrito incorporado a los folios 472 y 473 de la segunda pieza del expediente de la causa, el abogado J.C.Y., consigna poder que le ha sido conferido por esa persona jurídica.-

Ese instrumento ha sido incorporado a los folios 474 y 475 de la segunda pieza.-

La sentencia definitiva de primera instancia fue dictada antes de esa fecha, concretamente, como ya hemos expresado, data de 09 de noviembre de 2007, e incluso aparece incorporada del folio 432 al 447.-

Es decir, en folios anteriores a los que contienen el referido escrito y la consignación del poder.-

Con ese mandato y ese escrito esta plenamente demostrado en autos, que cuando el Tribunal que conoció de la causa en primera instancia, declaró en su fallo confesa a la parte demandada, como consecuencia de que había transcurrido íntegramente el lapso de contestación de la demanda, sin que éstos la contestaran, y que además habían dejado transcurrir íntegramente el lapso probatorio de la causa sin promover o evacuar pruebas, ésta empresa todavía no estaba a derecho, no había comenzado a correr el lapso para contestación de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil.-

ASI LO DECLARA ESTE TRIBUNAL.-

Por lo tanto, el Tribunal de la recurrida hizo falsa o incorrecta aplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, cuando declaró confesos a los co-demandados en este proceso, por cuanto supuestamente no dieron contestación oportuna a la demanda en los plazos indicados en el Código de Procedimiento Civil, lapso que como hemos visto, ni siquiera había comenzado a correr, en el momento en el cual el fallo de primera instancia fue dictado.-

Por todas esas razones, el sentenciador en primera instancia causó indefensión a la parte demandada y violó con ello los artículos 49 y 26 de la Constitución y el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.-

ASI SE DECLARA.-

ESTE PRONUNCIAMIENTO OBLIGARÍA AL TRIBUNAL A REPONER LA CAUSA, AL ESTADO DE DEJAR TRANSCURRIR EL LAPSO PARA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, TAN PRONTO COMO REGRESE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA Y SE REANUDE EL CURSO DE LA CAUSA, PERO COMO HA SIDO PROPUESTO ADEMÁS UN PLANTEAMIENTO DE PERENCIÓN DE LA INSTANCIA, EL TRIBUNAL DEBE PRONUNCIARSE ACERCA DE ESE ALEGATO O DEFENSA, EN CAPÍTULO POSTERIOR DE ESTA MISMA DECISIÓN.- SI PROSPERA, NO PROCEDE LA REPOSICION SINO LA DECLARATORIA DE EXTINCION DE LA CAUSA.-

De todas maneras queda un punto por decidir, estrechamente relacionado con el pronunciamiento contenido en este capítulo del fallo:

Hemos visto que la parte demandada por intermedio de sus apoderados, o al menos algunos de los co-demandados, han sostenido que de conformidad con la tesis del Dr. R.H.L.R., la solicitud de declaratoria de perención en el expediente de la causa, produce suspensión del curso de ésta y el único pronunciamiento que puede dictarse es el relativo a la perención.-

A ese último respecto se observa:

Como sostiene la parte actora en su escrito de 13 de agosto de 2007, las causas de suspensión o paralización del curso de la causa, están taxativamente establecidas en la legislación y una solicitud de declaratoria de perención no tiene ese carácter, porque no hay una norma de rango legal que se lo dé.-

Las causas de suspensión son, entre otras:

Voluntad de los litigantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, puesto que las partes de común acuerdo pueden suspender el curso de la causa, para tratar sobre un arreglo.-

Se suspende el curso de la causa, además cuando se declara la declinatoria fori por falta de jurisdicción, con fundamento en los artículos 66 y 75 de la Ley de Derecho Internacional Privado.-

Cuando en acumulación de autos el juicio atrayente debe aguardar a que el juicio atraído llegue al mismo estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 del Código de Procedimiento Civil.-

Si una de las partes sobreviene incapaz durante el transcurso del proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 141 eiusdem.-

Se suspende el curso del juicio principal cuando es propuesta demanda de tercería (Art. 374 del Código de Procedimiento Civil).-

El Legislador no estableció como causa de suspensión la solicitud de perención de la instancia por via incidental, mediante una diligencia o un escrito en tal sentido, en el expediente de la causa.-

De modo que ésta no produce efectos suspensivo, el Juez está obligado, claro está, a decidir dentro de los lapsos legales, concretamente tres días para proveer sobre ésta materia.-

Pero, el retraso injustificado del Tribunal en decidir el punto, no constituye una causa de suspensión por sí misma.-

De modo que, en este proceso continuaron corriendo todos los lapsos.-

En todo caso, este pronunciamiento del Tribunal, ya resulta intrascendente, porque hemos arribado antes a la conclusión de que en este proceso, todavía no estaban citados todos los demandados, y en consecuencia, no transcurrió el lapso para contestación de la demanda.-

De prosperar la defensa de perención breve, fundamentada en el ordinal 2º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal deberá declarar la extinción de la causa; todo lo actuado en el expediente con posterioridad a la fecha en la cual concluyó el lapso de treinta días previsto en esa norma como útil para que la parte actora cumpliera con las obligaciones que le impone la Ley para que sea practicada la citación de la parte demandada, resultará inútil, por constituir trámite procesal realizado después de la extinción, que opera de derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil.-

PERO ESA CONSECUENCIA ES DISTINTA DE LA SUSPENSIÓN O PARALIZACION DEL CURSO DE LA CAUSA.-

Se emite así el debido pronunciamiento, sobre ese alegato de parte demandada.-

ASI LO DECLARA ESTE TRIBUNAL.-

V

PERENCION DE LA INSTANCIA.-

Mediante diligencia de 28 de marzo de 2007, el abogado F.E.P., quien representa a varios de los co-demandados en este proceso, sostiene:

La demanda fue admitida, el 11 de enero de 2007.-

El 15 de febrero de 2007, la Juez Quinto de Primera Instancia Civil, presentó informe relativo a su recusación, para esa fecha ya habían transcurrido más de treinta días sin que la parte actora activara la citación de los demandados.-

Luego se hace referencia a acta levantada por el Alguacil del Tribunal el 26 de marzo de 2007, en la cual deja constancia de que recibió de la parte actora el monto de dinero requerido para pago de transporte, con el objeto de practicar la citación de los co-demandados que aún no estan a derecho.-

Para ese momento, prosigue la diligencia, han transcurrido treinta y ocho (38) días sin que se practique la citación de dos de los co-demandados.-

Por ese motivo, sostiene que debe declararse la perención con fundamento en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.-

Mediante diligencia del 26 de abril de 2007, los apoderados de la parte demandada ratifican su solicitud de que se declare la perención de la instancia.-

Mediante una nueva diligencia de 16 de mayo de 2007, los apoderados de la parte demandada sostienen:

… Desde la fecha de admisión del mismo por este Tribunal hasta el 26 de marzo de 2007, habían transcurrido treinta y cinco días de despacho, más tres ante el Tribunal que para esa fecha conocía del expediente (Primero Civil), lo cual totaliza treinta y ocho días desde la fecha de la admisión, hasta el 26 de marzo de 2007, fecha en que el alguacil del Tribunal Primero Civil, declara que recibió emolumentos para practicar la citación de los co-demandados F.E.V. y Transporte Venesur, 2005, C.A, lo que indica claramente que habían transcurrido más de treinta días para práctica de tal diligencia por lo tanto se había producido la perención de la instancia…

.-

Ahora bien, mediante escrito cuya nota de presentación en Secretaría data del 22 de mayo de 2007, el abogado E.M.N., apoderado judicial de la parte actora, sostiene:

- La compulsa de citación de los prenombrados co-demandados -a pesar de las múltiples solicitudes que hicimos para que fuese librada- no fue expedida sino hasta el día 23 de marzo de 2007.-

- La obligación establecida en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, presupone necesariamente que la compulsa de citación ya haya sido librada y entregada al alguacil del Tribunal, pues, sin ese recaudo no puede realizarse diligencia de citación alguna. Carecería de todo sentido que el accionante se anticipara al libramiento de la compulsa, proveyéndole un vehículo al alguacil (contratando un taxi o abonándole el pasaje), sin aun tener este deber ni la posibilidad de practicar emplazamiento alguno. Mi mandante cumplió, tan pronto como le fue posible, el mandato contenido en esa norma de la Ley de Arancel Judicial, pues como consta en autos el juzgado de la causa expidió la compulsa el viernes 23 de marzo de 2007 y el alguacil dejó constancia en autos de haber recibido el dinero para el traslado, el lunes 26 de marzo de 2007, es decir, el dia hábil inmediato siguiente.- Agregan que resulta inconcebible que se sancione a la parte privándola al acceso a la justicia, por retardo omisiones o incumplimientos imputables a los órganos jurisdiccionales, como lo fue en este caso el retardo en expedir las compulsas de citación de los dos co-demandados que aun no habían sido citados. Eso es pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, recientemente ratificada en sentencia de 02 DE JUNIO DE 2006, CASO E.D.V.P.V.D.M. CONTRA TRANSPORTE PUNTO FIJO C.A y en decisión de 27 DE MARZO DE 2007, CASO L.M.S.N.C.O.K.I..-

- La hipótesis de la perención breve prevista en el ord. 2º del art. 267 del CPC quedó descartada desde el momento en que se produjo la citación de tres de los cinco demandados dentro de los treinta días siguientes a la admisión de la reforma de la demanda. Cuando son varios co-demandados (litis consortes) basta que se verifique la primera citación dentro de los treinta días siguientes a la admisión, para reputar INTERRUMPIDA la perención breve contemplada en los ordinales 1º y 2º de esa disposición legal. A partir de ese momento el único plazo que pende sobre la actividad del actor es el de los sesenta días que el artículo 228 eiusdem establece como límite máximo para efectuar las citaciones restantes, so pena de que todas queden sin efecto.-

- La parte actora ha actuado con intachable diligencia en los trámites de citación de los accionados.-

Con esa fundamentación, se oponen a que se decrete la perención solicitada por la parte demandada.-

De inmediato la parte demandada estampa en autos una nueva diligencia de fecha 22 de marzo de 2007 y sostiene que le sorprende la afirmación de parte actora en el sentido de que ha estado solicitando en autos la compulsa, y agrega:

“…Lo cierto es que no consta en el expediente diligencia alguna destinada a obtener que se librase la compulsa, nos permitimos recordar el viejo aforismo que dice: “lo que no esta en el expediente no esta en el mundo”. En el caso que nos ocupa desde el día 11 de enero de 2007 hasta 23 de marzo del mismo año, no existe en el expediente diligencia alguna solicitando que se libre la compulsa”.-

Concluyen ratificando la solicitud de que sea declarada la perención de la instancia.-

Agrega la diligencia:

…El Tribunal puede comprobar que desde el día 11 de enero del año 2007, fecha en que nos dimos por citados hasta el 23 de abril del mismo año, fecha en la cual se dio cumplimiento de los requisitos para citación de los demandados P.F.E.V. y Transporte Venesur, 2005, C.A han transcurrido ochenta y dos días y en ese lapso no consta en forma alguna que la parte actora hubiese dado cumplimiento a las obligaciones que le impone la Ley para efectuar la correspondiente citación…

.-

La parte actora presenta en autos escrito en fecha 07 de junio de 2007, en el cual insiste en el siguiente planteamiento:

…El principio pro actione obliga a interpretar las normas procesales sancionatorias en el sentido más favorable al derecho de acceso a la justicia, conviene puntualizar que las hipótesis de litis consorcios pasivo, como lo es el caso de marras, basta que uno de los litis consorte sea citado dentro de los treinta días siguientes a la admisión, para que quede descartada la aplicación de los ordinales 1º y 2º del artículo 267 de la Ley Adjetiva, a partir de ese preciso instante, la única norma aplicable –por obvias razones de especialidad, es el artículo 228 del mismo Código, el cual exige se verifiquen las citaciones restantes en un plazo máximo de sesenta días, so pena de que decaigan las realizadas, y que el actor deba instar de nuevo todas las citaciones…

.-

Por ese motivo, insisten en que la solicitud de perención propuesta debe ser desechada-

El Tribunal para decidir al respecto observa:

La parte actora reformó la demanda mediante escrito de fecha 24 de marzo de 2006.-

El auto de admisión de esa reforma se dictó el 11 de enero de 2007.-

Mediante diligencia de 31 de enero de 2007, los abogados F.E.P. y B.B.G., consignaron poder que les fue conferido por el ciudadano A.A.P. para representarlo en este proceso específico.-

Mediante diligencia de 02 de febrero de 2007, éstos mismos abogados consignaron poder que le fue conferido por Suministros de Máquinas, Equipos y Materiales, Sumateca, C.A, para representarlos en este proceso.-

Consignaron además otro poder que les fue conferido por J.C.A.P. para representarlo en este proceso.-

Por lo tanto, en las referidas fechas quedaron a derecho en este proceso, tres de los co-demandados representados por éstos abogados, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil.-

Para el 02 de febrero de 2007, cuando quedaron a derecho, por haber actuado sus apoderados en autos, la empresa Suministro de Máquinas, Equipos y Materiales Sumateca, y el ciudadano J.C.A.P., habían transcurrido veintidós (22) días del auto de admisión de la demanda, de modo que hasta esa fecha, el lapso de perención de la instancia no había transcurrido.-

Como hemos visto antes, al sintetizar la controversia en cuanto a perención respecta, la actora en este proceso, por intermedio de sus apoderados ha sostenido que de practicarse la citación, de algunos de de los co-demandados, dentro de los treinta días siguientes a la fecha del auto de admisión de la reforma de la demanda, ya no es aplicable el ordinal 2º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, porque en ese supuesto, rige lo establecido en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, norma que transcribimos textualmente a continuación:

art. 228: EN TODO CASO SI TRANSCURRIEREN MAS DE SESENTA DIAS ENTRE LA PRIMERA Y LA ULTIMA CITACION, LAS PRACTICADAS QUEDARAN SIN EFECTO Y EL PROCEDIMIENTO QUEDARA SUSPENDIDO HASTA QUE EL DEMANDANTE SOLICITE NUEVAMENTE LA CITACION DE TODOS LOS CO-DEMANDADOS.- SI HUBIERE CITACION POR CARTELES BASTARA QUE LA PRIMERA PUBLICACION HAYA SIDO HECHA DENTRO DEL LAPSO INDICADO…

.-

Para decidir sobre este alegato, el Tribunal observa:

La exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil, expresa las razones en virtud de las cuales se crearon estas otras causas o motivos de extinción de la demanda, regulados en los ordinales 1º y 2º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil:

… Pero se introducen OTRAS CAUSAS O MOTIVOS EXPECIFICOS DE PERENCION, basados en plazos mas breves y perentorios, para los CASOS EN QUE LAS PARTES SEAN NEGLIGENTES Y NO CUMPLAN EN SU OPORTUNIDAD CIERTOS ACTOS DEL PROCESO.-

Se logra así, bajo la amenaza de la perención, una más activa realización de los actos del proceso, una disminución de los casos de paralización de la causa durante un período de tiempo muy largo, como ocurre actualmente, de modo tal que el proceso adquiere una continuidad que favorece la celeridad procesal por el estímulo en que se encuentran las partes para realizar aquellos actos y evitar la extinción del proceso…

.-

De modo tal pues que, el legislador no quiso que después de dictado el auto de admisión de la demanda, transcurriera un largo periodo de tiempo, a veces indefinido, como ocurría bajo la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1916, sin que se gestionara la citación de la parte demandada.-

El legislador ha tratado de evitar las posibles causas de suspensión del curso de la causa.-

Uno de los retrasos frecuentes, consistía en que precisamente, se introducía una demanda, se dictaba el auto de admisión, se obtenían medidas preventivas y no se gestionaba la citación de la parte demandada, porque la parte actora no la impulsaba.-

Pues bien, para evitar el retraso por ese motivo, se introducen los ordinales 1º y 2º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.-

Concretamente, el ordinal 2º del artículo 267 invocado en este caso como fundamento de la solicitud de declaratoria de perención, establece:

… También se extingue la instancia

………………….………………………………………….

2º.- Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, hecha antes de la citación, el demandante NO HUBIERE CUMPLIDO CON LAS OBLIGACIONES QUE LE IMPONE LA LEY PARA QUE SEA PRACTICADA LA CITACION DEL DEMANDADO…

.-

El Dr. A.R.R., (Editorial Arte, Caracas, 1992- Tomo II, pag. 386), sostiene:

… La naturaleza de las reglas contenidas en los ordinales 1º y 2º y 3º del art. 267 CPC no es la de la tradicional perención, sino la de una POENA PRAECLUSI, que funciona en el sistema como efecto de la PRECLUSION DEL LAPSO FIJADO EN LA LEY PARA LA GESTION DE LA CITACION DEL DEMANDADO (ordinales 1º y 2º )…

.-

Con estas notas nos queda clara la razón de lo regulado en el ordinal 2º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil:

- Se trata de evitar que después de dictado el auto de admisión de la demanda, transcurra un lapso mayor de treinta días, sin que se cumplan todas las obligaciones legales a cargo del actor, para impulsar la citación de la contraparte en juicio.-

- El lapso concedido es de treinta días.-

- Se trata de una sanción calificada por la doctrina como poena praeclusi.-

Esto tiene una serie de consecuencias, en ese lapso de treinta días, el actor debe cumplir TODAS LAS OBLIGACIONES QUE LE IMPONE LA LEY, EN ORDEN A OBTENER O LOGRAR LA CITACION DE LA PARTE DEMANDADA.-

No es necesario que se logre la citación efectiva del demandado, basta con que el actor cumpla todas las obligaciones que la Ley ha colocado a su cargo, en ese período único de treinta días.-

Ahora bien, la norma no establece que cumplidas alguna de ellas, se suspende el curso de ese lapso y comienza a correr nuevamente, es decir, no consagra una prórroga legal, no distingue el legislador entre una y otras obligaciones, sino que le ordena a la parte actora cumplir con todas las de rango legal, preceptuadas en orden a lograr la citación del demandado..-

De modo que se trata de aquellas obligaciones colocadas a cargo de la parte actora, porque nadie puede responder por los hechos de los demás, sobre todo si se trata de hechos que dependen de la realización de actuaciones en el proceso, que sabemos que normalmente se retrasan, por diversas razones, exceso de trabajo, desidia de los funcionarios; en fin, por las más diversas razones que no viene al caso analizar.-

Pero cuando, como en este caso, se trata de citación de varios demandados, es decir, de existencia de un litis consorcio pasivo; en ese lapso de treinta días deben cumplirse las obligaciones

de rango legal en orden a la citación, respecto de todos ellos. Se trata de un lapso único para todos, no establece la norma en ese caso que se conceden tantos lapsos de treinta días, como co-demandados haya, ni que las diligencias practicadas interrumpan o prorroguen automáticamente ese lapso.-

Respecto de todos los co-demandados, hay un único lapso de treinta días.-

Si, como en este caso, alguno de ellos se pone a derecho voluntariamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora no esta obligada a realizar ninguna gestión de citación respecto de ese o esos, que voluntariamente se pusieron a derecho.-

Pero, respecto de los otros co-demandados que aún no se han puesto a derecho, la parte actora tiene la obligación prevista en el ordinal 2º del artículo 267, que antes hemos transcrito, es decir, TIENE QUE CUMPLIR TODAS LAS OBLIGACIONES DE RANGO LEGAL en orden a la citación, dentro de ese lapso de treinta días.-

De modo tal pues que, el hecho de que tres co-demandados en este proceso, se hayan puesto a derecho, no creó ninguna modalidad en el caso específico, ESO NO ES UNA CAUSA DE SUSPENSIÓN NI DE PRÓRROGA DEL LAPSO DE PERENCIÓN BREVE DE TREINTA DÍAS, REGULADO EN ESA DISPOSICIÓN LEGAL, no existen causas de suspensión ni de prórroga de ese lapso, porque el legislador no lo ha establecido así.-

El artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, ha sido establecido con un propósito diferente, la exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil en torno a esa norma establece:

Tambien en el caso de citación de varias personas (art. 228) se introduce la modificación según la cual, si transcurrieren más de sesenta días entre la primera y la ultima citación, las practicadas quedaran sin efecto y el procedimiento suspendido hasta que el demandante solicite nuevamente la citación de todos.

EN ESA FORMA, SE ESTIMULA LA CELERIDAD EN LA PRACTICA DE ESTAS CITACIONES Y SE PROTEGE AL CITADO EN PRIMER LUGAR, CONTRA UN ESTADO DE INCERTIDUMBRE, DEMASIADO PROLONGADO, EN RELACION CON LA FECHA DE LA COMPARECENCIA AL TRIBUNAL, CUANDO NO SE REALIZA RAPIDAMENTE LA CITACION DEL ULTIMO DE LOS DEMANDADOS

.-

De modo que, si bien ambas normas persiguen la celeridad, en el segundo de los casos, lo que se trata es de proteger a los co-demandados que ya se han puesto a derecho, de una incertidumbre prolongada en el tiempo, indefinida, acerca de cuando comenzará a correr el lapso de contestación de la demanda.-

Las normas regulan situaciones diferentes, el lapso de treinta días estipulado en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, no sufre alteraciones cuando hay varios co-demandados en el proceso, se trata de un lapso único de treinta días para cumplir todas las obligaciones en orden a la citación de uno o varios co-demandados, porque EL LEGISLADOR NO DISTINGUE Y DONDE LA LEY NO DISTINGUE EL INTÉRPRETE NO PUEDE HACER DIFERENCIACIONES DE NINGÚN TIPO.-

Ahora bien, regresemos al auto de admisión de la reforma de la demanda.-

Este data de 11 de enero de 2007.-

Ese día no se computa, puesto que, es el día quo.-

El lapso previsto en el ordinal 2º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, comenzó a correr el 12 de enero de 2007.-

Los treinta días contínuos inmediatos siguientes, concluyeron el 12 de febrero de 2007.-

La parte actora sostiene además que impulsó en el expediente la expedición de la compulsa para los otros dos co-demandados que no estaban a derecho aún.-

La parte demandada se limitó a responder respecto de estas supuestas actuaciones: “lo que no esta en los autos no está en el mundo”, valiéndose del muy conocido aforismo latino, para sostener que esas actuaciones no constan en el expediente.-

De modo que, lo primero que debe hacer este Tribunal, es determinar, si las solicitudes de compulsa sucesivas, que sostiene la parte actora, realizó en el expediente de la causa, efectivamente constan en autos, entre esas dos fechas extremas, 12 de enero de 2007 y 12 de febrero de 2007.-

El Tribunal examina a continuación el folio 84 de la segunda pieza del expediente de la causa:

Aparece una diligencia estampada por el abogado E.M.N., representante de la parte actora en este proceso, en la cual se expresa textualmente:

…Ruego al Tribunal se sirva expedir y entregarle al ciudadano las compulsas de citación correspondientes a los co-demandados P.F.E.V. y TRANSPORTE VENESUR, 2005, C.A, haciendo mención expresa en las órdenes de comparecencia de su emplazamiento para el acto de posiciones juradas…

.-

Esta diligencia tiene un problema en cuanto a la fecha, porque el abogado que la autoriza con su firma, cuando la estampa en el expediente de la causa, le coloca una data de 02 de enero de 2007.-

La Secretaria del Tribunal no hace ninguna observación al respecto.-

Pero si nosotros examinamos las actas inmediatas anteriores contenidas en la segunda pieza del expediente, podemos constatar que al folio 77, aparece una diligencia suscrita por los abogados de la parte demandada, que data del 02 de febrero de 2007, de modo que, esta no guardaría el orden cronológico, no es posible, que al folio 77 aparezca una diligencia de 02 de febrero de 2007, autorizada por los diligenciantes y por el Secretario del Tribunal y al folio 84 aparezca otra diligencia de 02 de enero, es decir, treinta días antes.-

En esa diligencia de parte demandada, se consignan dos poderes, dijimos que dos de los co-demandados quedaron a derecho mediante esa diligencia de 02 de febrero.-

Por lo tanto, este Tribunal arriba a la conclusión de que la data de la diligencia que hemos examinado en último término, incorporada al folio 84, es errónea, se trata de un simple error material, y que en realidad no fue estampada el 02 de enero, sino el 02 de febrero de 2007, se establece presunción hominis, en tal sentido.-

En todo caso, esa diligencia autorizada por Secretaría, no fue tachada de falsedad.-

Pero esta no es la única actuación de parte actora, relacionada con éste alegato que estamos examinando, porque en el expediente de la causa hay otra diligencia, estampada personalmente en autos por la actora F.R.M., en la cual pide al Tribunal se sirva librar y entregar compulsa de citación al Alguacil.- Esta última data de Lunes 12 de febrero de 2007, ultimo comprendido en el lapso de treinta días.-

Este Tribunal esta facultado para hacer ese cómputo en este fallo, con el empleo de un calendario usual, porque se trata de un lapso de días continuos, no se requiere revisar el Libro Diario del Tribunal que conoció en primera instancia.-

Después de esa actuación, el Alguacil del Tribunal levantó un acta que aparece incorporada al folio 110 de la segunda pieza, que transcribimos textualmente a continuación:

En horas de despacho del día de hoy, 26 de marzo de 2007, comparece el ciudadano J.F.C., alguacil de este tribunal quien expone: dejo expresa constancia que la ciudadana, F.R.M.H., parte actora, en fecha 26-3-07, me proporcionó lo exigido en la Ley, a los fines de realizar las diligencias pertinentes para la practica de la citación, todo de conformidad con la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 6-7-04, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…

.-

De modo tal pues que, el 26 de marzo de 2007, cuando se levanta ésta acta, ya han transcurrido más de treinta días, que conforme a cómputo practicado en este mismo fallo, esos treinta días de perención breve, establecidos en el ordinal 2º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, concluyeron el 12 de febrero de 2007.-

Durante ese período de treinta días, las únicas actuaciones realizadas por parte actora son, como ya hemos expresado, estas dos diligencias, mediante las cuales, pide se expida compulsa, que datan del 02 de febrero de 2007 y 12 de febrero de 2007.-.-

Por lo tanto, tenemos que determinar si esas diligencias estampadas en autos constituyen el cumplimiento de la obligación de impulso de la citación establecida en la norma.-

Ya hemos visto que el ordinal 2º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, establece que se extingue la instancia, cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la reforma de la demanda, el demandante no hubiere cumplido con las obligaciones que le impone la Ley, para que sea practicada la citación del demandado.-

Lo que debemos determinar es si estas diligencias constituyen las únicas obligaciones establecidas en la Ley:

El Tribunal para decidir al respecto observa:

En sentencia de 30 de diciembre de 2007, caso Milaine Vivas, contra C.A Unidad de Construcción y Equipos, la Sala de Casación Civil, el Más Alto Tribunal de la República, ratificó criterio de antigua data, en los siguientes términos:

…“...A propósito de las obligaciones o cargas procesales que el demandante debe cumplir dentro del lapso de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda o de la reforma de la misma, esta Sala estima necesario y oportuno conciliarlas bajo el nuevo principio de la justicia gratuita contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la doctrina que ha considerado que no ha lugar la perención por la gratuidad de los procedimientos.

Ciertamente el legislador patrio en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, recomienda a los jurisdicentes de instancias procurar acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Sin embargo, nada se ha dicho sobre la obligación contemplada en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, ya que –al parecer- no ha sido sometido a la consideración de esta Suprema Jurisdicción en ningún recurso de casación, que pudiera permitir pronunciarse sobre la perención breve de la instancia por incumplimiento de las obligaciones (cargas) que impone la Ley al demandante para el logro de la citación en el lapso de 30 días contados a partir de la fecha de admisión de la demanda o de su reforma, para dilucidar –contrariamente a lo que ha venido afirmado la casación- esto es, que si es procedente la perención de la instancia en todos aquellos procedimientos informados por el principio de la gratuidad, ya que las obligaciones a que se refiere el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 1º destinadas al logro de la citación, NO SON SOLAMENTE DE ORDEN ECONÓMICO.

El precitado artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial señala:

Cuando haya de cumplirse un acto o evacuarse alguna diligencia fuera de la población en que tenga asiento el Tribunal, Registro Mercantil y Notarías Públicas la parte promovente o interesada proporcionará a los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en ellos, los vehículos necesarios y apropiados para su traslado, y proveerá los gastos de manutención y hospedaje que ocasione. Igualmente se proporcionará vehículo, cuando el acto o diligencia se efectúe en la misma población en que resida el Tribunal, Registros Mercantiles y Notarías Públicas en lugares que disten más de quinientos (500) metros de su recinto.

El Consejo de la Judicatura y el Ministerio de Justicia, respectivamente fijarán, periódicamente, mediante resolución el monto de los gastos de manutención y de hospedaje que habrán de pagar los interesados

.

…(omissis)…

Conforme al contenido del artículo 2 de la Ley Arancel Judicial, el arancel se constituía en un ingreso público que tenía por objeto coadyuvar en el logro de la mayor eficiencia del Poder Judicial, permitiendo que dicho tributo fuese proporcional y facilitara el acceso a la justicia de todos los sectores de la población; y como tal ingreso público, quedaba dentro de la clasificación que el legislador ha consignado en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional como rentas ordinarias.

Empero, al lado de esta derogada obligación tributaria (ingreso público, según el art. 2 de la Ley de Arancel Judicial, que era percibido por los institutos bancarios con convenio con la hoy suprimida Oficina Nacional de Arancel Judicial), están las obligaciones PREVISTAS EN LA MISMA LEY DE ARANCEL JUDICIAL QUE NO CONSTITUYEN INGRESO PÚBLICO NI TRIBUTOS NI SON PERCIBIDAS POR LOS INSTITUTOS BANCARIOS en sus oficinas receptoras de fondos nacionales, es decir, obligaciones que no son aranceles judiciales y, por ende, dichas obligaciones que pueden ser o no dinerarias NO SON DESTINADAS A COADYUVAR EL LOGRO DE LA EFICIENCIA DEL PODER JUDICIAL NI A PERMITIR EL ACCESO A LA JUSTICIA (art. 2 de la Ley de Arancel Judicial) NI A ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL (art. 42, ord. 4º de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional) las cuales mantienen plena vigencia.

Estas obligaciones son las contempladas en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, relativas al suministro de vehículo para el traslado de los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en actos o en diligencias atinentes a asuntos que cursen ante Tribunales, Notarías o Registros, y que deban evacuarse fuera de sus respectivos recintos, incluyendo –además de los vehículos para la transportación o los gastos que ella ocasione- los gastos de manutención y hospedaje que ocasione la evacuación del acto o diligencia, siempre y cuando dicha actuación haya de practicarse en lugares que disten más de 500 metros del lugar o recinto del Tribunal, Notaría Pública o Registro.

Nadie osaría discutir ni poner en duda que el contenido del artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, constituye una obligación que el demandante debe satisfacer cuando la citación del demandado haya de practicarse en un sitio que diste más de 500 metros del lugar o recinto donde el Tribunal tiene su sede, ni nadie podría afirmar que el contenido económico de esta obligación pueda ser calificado de arancel judicial o ingreso público tributario. En efecto, lo que se pague por transporte, hospedaje o manutención del funcionario judicial Alguacil (en caso de citación para la contestación de la demanda) no está destinado a coadyuvar al logro de la eficiencia del Poder Judicial ni para que todos tengan acceso a la justicia ni tampoco era pagado en las instituciones bancarias con las cuales la extinta Oficina Nacional de Arancel Judicial había celebrado convenios para la percepción de los tributos.

…(omissis)…

el demandante deberá cumplir con tales cargas u obligaciones, independientemente de la gratuidad contemplada en la constitución, ya que ésta (la gratuidad) hace sólo referencia al arancel judicial o ingreso público tributario. El Estado está facultado para establecer exenciones o exoneraciones tributarias, pero no para obligar a los particulares (transportistas, hoteleros o prestadores de servicios de manutención, etc.) a soportar la gratuidad de los juicios.- •”Resaltado de este Tribunal).-

En consecuencia, esta obligación de rango legal regulada en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, debe ser cumplida por la parte actora dentro del lapso de treinta días inmediatos siguientes a la fecha del auto de admisión de la reforma de la demanda.-

Ese lapso concluyó el 12 de febrero de 2007, como hemos visto.-

El pago de esa suma aparece acreditado en autos el 26 de marzo de 2007.-

Para esa fecha, ya habían transcurrido más de treinta días.-

Si bien es cierto, que la parte actora pidió se librara compulsa mediante dos diligencias estampadas en autos, en ese período de treinta días, a juicio de este Tribunal, esas diligencias, no constituyen el cumplimiento de sus obligaciones de rango legal.-

Si recordamos la evolución de la jurisprudencia, resulta obvio que en un momento culminante, el Más Alto Tribunal de la República llegó a la conclusión de que, eliminado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el arancel judicial, y establecido el principio de gratuidad de la justicia, como la obligación de rango legal para el actor, era el pago del arancel judicial, al eliminarse esa obligación, ya era inaplicable prácticamente la institución de la perención breve.-

Pero, posteriormente, la Sala de Casación Civil del Más Alto Tribunal de la República, estableció el criterio que hemos transcrito textualmente en este fallo.-

Declaró el Más Alto Tribunal de la República que existía otra obligación de carácter pecuniario y de rango legal que tenia que ser cumplida por el actor en ese lapso de treinta dias, concretamente suministrar el dinero para los gastos de transporte del Alguacil, eventualmente si era requerido para el traslado a otra localidad, incluso se prevé ahí la posibilidad de pago de hoteles, comidas, etc.-

Como esa obligación dineraria, tiene rango legal, tenía que ser cumplida por el demandante, en ese lapso único de treinta días.-

Ahora bien, pedir la expedición de compulsa mediante diligencias sucesivas, como ha ocurrido en este caso, no constituye ciertamente una obligación de rango legal.-

Como la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de que solo puede exigirse el cumplimiento de las obligaciones de rango legal, porque así lo establece el ordinal 2º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, solo queda a cargo del actor, en supuestos como la situación bajo examen, el suministro de los recursos para transporte, al Alguacil del Tribunal, con el objeto de practicar la citación.-

Pero esa obligación de rango legal que quedó a su cargo, de conformidad con jurisprudencia clarísima al respecto, tenia que ser cumplida dentro del lapso de treinta días contínuos previstos en el ordinal 2º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.-

Intencionalmente, hemos querido separar un párrafo de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, que hemos empleado como precedente jurisprudencial obligatorio:

Siendo así esta Sala establece que la obligación arancelaria que previó la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, QUEDANDO CON PLENA APLICACIÓN LAS CONTENIDAS EN EL PRECITADO ARTÍCULO 12 DE DICHA LEY Y QUE IGUALMENTE DEBEN SER ESTRICTA Y OPORTUNAMENTE SATISFECHAS POR LOS DEMANDANTES DENTRO DE LOS 30 DÍAS SIGUIENTES A LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA, MEDIANTE LA PRESENTACIÓN DE DILIGENCIAS EN LA QUE PONGA A LA ORDEN DEL ALGUACIL LOS MEDIOS Y RECURSOS NECESARIOS PARA EL LOGRO DE LA CITACIÓN DEL DEMANDADO, CUANDO ÉSTA HAYA DE PRACTICARSE EN UN SITIO O LUGAR QUE DISTE MÁS DE 500 METROS DE LA SEDE DEL TRIBUNAL; DE OTRO MODO SU OMISIÓN O INCUMPLIMIENTO, ACARREARÁ LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA…

.-

Obsérvese, como claramente el sentenciador establece el principio de que “MEDIANTE LA PRESENTACIÓN DE DILIGENCIAS”, se deben poner a la orden del Alguacil los medios y recursos necesarios para la citación del demandado, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial y además ratifica “DENTRO DE LOS TREINTA DÍAS SIGUIENTES A LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA”.-

Si el Tribunal de la causa, no proveía, como en efecto no se pronunció acerca de diligencias de parte actora solicitando que se expidiera la compulsa, ésta disponía de este mecanismo expresado claramente en jurisprudencia del Más Alto Tribunal de la República, en el sentido de que mediante una diligencia estampada en el expediente de la causa, podía consignar el monto requerido para el transporte del Alguacil, con fines de citación.-

Si el monto requerido no estaba establecido con precisión, ha debido recurrir a experiencia común o máximas de experiencia, al alcance de todo ciudadano en la ciudad Capital y consignar el precio que normalmente cobran los taxis en esta ciudad por servicios de transporte, semejantes al traslado desde el lugar de ubicación de la Sede de los Tribunales, hasta el lugar donde debía practicarse la citación.-

Debía consignar el monto requerido para transporte en taxi, tanto para el traslado del funcionario al sitio, como para su retorno a la Sede de los Tribunales en el Edificio J.M.V..-

La experiencia común de todo ciudadano, le permite establecer un monto aproximado de esos servicios.-

PUES BIEN, RESULTA INDISPENSABLE CONFORME AL PARRAFO DE LA SENTENCIA TRANSCRITO EN EL ULTIMO TERMINO, QUE SE CONSIGNE ESTA SUMA DENTRO DEL LAPSO DE TREINTA DIAS, ESTABLECIDO EN LA NORMA.- ASI QUEDO ESTABLECIDO EN ESE FALLO DEL TRIBUNAL SUPREMO.-

Razones de seguridad jurídica para ambas partes en el proceso, hacían exigible esa única conducta, preestablecida en la jurisprudencia y el monto resulta determinable, por aproximación, mediante experiencia común de la ciudadanía, sobre precio por servicios de taxis semejantes.-

El actor no tenía que esperar que se librara la compulsa para ello, como sostiene en sus alegatos en el proceso.-

La conducta a seguir estaba preestablecida en esa jurisprudencia.-

Pero además, la misma jurisprudencia establece, con fundamento en la norma jurídica, que esa obligación debe ser establecida en el lapso de treinta días, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.-

Esa norma debe ser concordada con lo establecido en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, que transcribimos a continuación:

Los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, SINO EN LOS CASOS EXPRESAMENTE DETERMINADOS POR LA LEY, O CUANDO UNA CAUSA NO IMPUTABLE A LA PARTE QUE LO SOLICITE LO HAGA NECESARIO.

.-

Por lo tanto, solo podrá concederse una prórroga de cualquier lapso judicial, cuando la parte expresamente lo solicite así en el expediente de la causa y el Tribunal solo podrá acordar esa prorroga o reapertura del lapso, cuando la Ley asi lo establezca.-

Pero en este caso, no hay ninguna norma que establezca la posibilidad de prórroga o reapertura del lapso, de modo que nos queda solo la alternativa que concede la norma, es decir, que una causa no imputable a la parte lo justifique.-

Ahora bien, podríamos pensar que éstas diligencias sucesivas pidiendo la expedición de compulsas no proveídas por el Tribunal, constituyen esa causa no imputable a la parte, que autoriza a la prórroga en este caso, pero para poder acordarla, es necesario que la parte la solicite y que el Tribunal dicte auto expreso acordándola.-

Ahora bien, lo que no consagra nuestra legislación es la prórroga automática de lapsos, en ningún caso.-

Por lo tanto, como en la situación bajo examen se hizo la consignación del monto de dinero para transporte, ya vencido el lapso de treinta días previsto en la norma, esa consignación es obviamente extemporánea.-

Ahora bien, este fallo que venimos comentando contiene otros pronunciamientos que son especialmente importantes en este caso, concretamente en este fallo se hace un desarrollo del “PRINCIPIO PRO ACTIONE”.-

Expresa esa misma sentencia:

El alcance del principio pro actione (a favor de la acción) ha sido objeto de un sistemático tratamiento por parte de esta Sala. La conclusión que se puede extraer de las decisiones que han considerado el tema, es que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que “el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia” (s.S.C. nº 1.064 del 19.09.00).

Esta Sala ha señalado que el derecho al debido proceso comprende el acceso a la justicia, al juzgamiento con las debidas garantías y a la ejecución del fallo; al respecto, estableció lo siguiente:

Por otra parte, este Tribunal Superior de Justicia, en sentencia del 8 de agosto de 2000 dictada por la Sala Político-Administrativa, ha precisado que el derecho al debido proceso (artículo 49 de la Constitución de 1999) es un derecho complejo que encierra un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado entre los que figuran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, de acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros que se vienen configurando en la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (sentencia nº 1.614 del 29.08.01)…

.-

De ese modo, este fallo enlaza el principio pro actione y la jurisprudencia que al respecto ha establecido y ratificado el Más Alto Tribunal de la República en todas sus Salas, con toda esta construcción que ha hecho la jurisprudencia en relación con los ordinales 1º y 2º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.-

Obsérvese que, la parte actora ha sostenido en sus alegatos en torno a este punto de la perención, que a ella no podía exigírsele una conducta distinta a las simples dos diligencias que estampó en el expediente de la causa pidiendo compulsa, ello sería contrario a este principio pro actione.-

Pues bien, esta jurisprudencia que hemos usado como fundamento de este fallo, en su razonamiento utiliza, en otro punto del fallo, el principio pro actione. De modo que no hay incompatibilidad entre la construcción jurisprudencial que hemos citado como precedente en este caso, mediante transcripción textual, y ese principio pro actione.-

La parte actora tenia señalado previamente en la jurisprudencia, que debía hacer en caso semejante, le bastaba para cumplir la obligación de suministro de dinero al Alguacil para transporte, con adaptar su conducta a esa sentencia, perfectamente compatible con el principio pro actione.-

Ahora bien, ese criterio como hemos expresado, es de antigua data, fue establecido por primera vez en fallo 537 de 06 de julio de 2004, caso J.R.B.V. contra Seguros Caracas de Liberty Mutual, expediente Nº 2001-000436, por la Sala de Casación Civil del Más Alto Tribunal de la República.-

De modo que éste criterio además de pacífico es ampliamente reiterado, no constituia una sorpresa para parte actora, que debio adaptar su conducta al precedente jurisprudencial pacífico.-

Razones de seguridad jurídica y la necesidad de mantener la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, aconsejan a las partes en el proceso, hacer aquello que la jurisprudencia ha establecido reiteradamente, en situaciones semejantes o análogas.-

ASI LO DECLARA EL TRIBUNAL.-

Por todas las razones expuestas este Tribunal declara que de conformidad con lo previsto en el 2º aparte del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, la presente causa quedó extinguida por incumplimiento de esa obligación de rango legal.-

Pero este Tribunal, cree necesario, para mayor claridad de lo ocurrido en este proceso, dejar claramente expresado lo siguiente:

Entre el 12 de febrero de 2007, fecha en la cual venció el lapso de treinta días previsto en el ordinal 2º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, y el 26 de marzo de 2007, fecha en la cual el alguacil levantó acta dejando constancia de que había recibido el dinero necesario para el transporte con fines de citación, ya transcrita en este expediente, se realizaron en el expediente las siguientes actuaciones:

- Diligencia de parte demandada de 14 de febrero de 2007, mediante la cual, RECUSA A LA DRA. A.C.D.M., Juez a cuyo cargo se encuentra el Tribunal que conoce de la causa en primera instancia (folio 90).-

- Informe de recusación que data del 15 de febrero de 2007, (folio 92).-

- Auto de 21 de febrero de 2007, que ordena la remisión del expediente original al distribuidor de primera instancia y del cuaderno de recusación al Tribunal Superior (folio 44).-

Con posterioridad a esas actuaciones, el expediente de la causa fue remitido a otro Tribunal de primera instancia, que constató la existencia de error de foliatura, lo regresó al Tribunal de origen para corrección.-

Nueva remisión al Tribunal de primera instancia al cual había correspondido conocer de la causa, pendiente la recusación-

En definitiva, el expediente ingresa al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, al cual correspondió conocer de la causa, pendiente la incidencia de recusación, el 22 de marzo de 2007, cuando mediante auto expreso se le da entrada.-

DESDE LA FECHA DE LA RECUSACION, 14 DE FEBRERO DE 2007, HASTA EL 23 DE MARZO DEL MISMO AÑO, LAS PARTES NO PODIAN DESPLEGAR NINGUNA ACTIVIDAD EN ESTE PROCESO, COMO CONSECUENCIA DEL TRANSITO DEL EXPEDIENTE, DESPUES DE LA RECUSACION, DEL TRIBUNAL QUE CONOCIO ORIGINALMENTE DE LA CAUSA, AL TRIBUNAL QUE LE CORRESPONDIO CONOCER PENDIENTE LA INCIDENCIA RESPECTIVA.-

Examinamos a continuación las diligencias realizadas con posterioridad a esa fecha:

- Diligencia de 23 de marzo de parte actora, solicitando copias certificadas.-

- Diligencia del abogado E.M. solicitando nuevamente que se le expida compulsa, ahora por ante el Tribunal al cual le correspondió conocer de la causa (23-03-2007).-

- Auto de 23 de marzo de 2007, mediante el cual se ordena la expedición de la compulsa.-

Pero hemos expresado que para el 23 de marzo de 2007, ya había transcurrido íntegramente el lapso previsto en el ordinal 2º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, puesto que de conformidad con computo practicado en este mismo fallo, el lapso de perención concluyó en fecha 12 de febrero de 2007.-

De modo que esas dos últimas actuaciones resultan extemporáneas.-

Al concluir el 12 de febrero de 2007, el lapso de perención, el 13 de febrero, ya la causa se había extinguido de derecho, aún sin declaratoria expresa en tal sentido.-

El 14 de febrero cuando se produjo la recusación de la Juez, la demandada actuó en causa que ya se había extinguido, como consecuencia de todas las actuaciones examinadas.-

El Dr. A.R.R., en el Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Pàgina 379), sostiene:

La perención se verifica de derecho, esto es, se produce ope legis, al vencimiento del plazo de un año de inactividad, y no desde el dia en que es declarada por el Juez. De modo que ésta declaración del Juez, no tiene efecto constitutivo, sino declarativo, que se retrotrae al momento en que el plazo de la perención quedó cumplido y no admiten sanatorias de la perención por actos cumplidos por una parte después del vencimiento del plazo (art. 269 C.P.C)…

.-

Esta concepción doctrinaria es aplicable a todos los casos de perención previstos en el artículo 267, porque el artículo 269 establece:

La perención se verifica de derecho y no es renunciable por las partes. Puede declararse de oficio por el Tribunal y la sentencia que la declare, EN CUALQUIERA DE LOS CASOS DEL ARTICULO 267, es apelable libremente

.- (Resaltado de este Tribunal).-

Obsérvese pues que, estos principios consagrados en el artículo 269 son aplicables a todos los casos de perención, y naturalmente también a los del ordinal 2º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.-

En el Capítulo precedente, hemos visto que en el expediente de la causa las partes continuaron actuando después del 12 de febrero de 2007, y realizaron una serie de actuaciones, se expidió una compulsa, se practicaron diligencias de citación, se consignaron poderes, se hicieron alegatos de todo tipo, se dictó un fallo definitivo de primera instancia, mediante el cual se declaró confesa a la parte demandada, se presentaron informes.-

Pues bien, todas esas actuaciones fueron realizadas en un proceso ya extinguido, porque la declaratoria de perención contenida en este fallo, de conformidad con ésta concepción doctrinaria, que recoge doctrina universal de procedimiento, se retrotrae al momento en que el plazo de la perención quedó cumplido, es decir, se retrotrae al 13 de febrero de 2007.-

En esa fecha, ya la causa estaba extinguida y todo lo actuado se produce después de extinguida la demanda.-

Ahora bien, la empresa Transporte Venesur, 2005, C.A ha denunciado otros vicios cometidos en este proceso:

Sostiene esa empresa que se incurrió en una inepta acumulación de pretensiones cuando se permitió acumular la acción merodeclarativa de existencia de concubinato con la acción de simulación de ventas.-

Para poder demandar la simulación, según esa empresa. es necesario haber obtenido previamente un fallo definitivamente firme y ejecutoriado que declare la existencia de la unión concubinaria.-

Ese pronunciamiento debe ser obtenido en un primer proceso, para luego intentar una segunda demanda por simulación.-

Sostiene además la parte demandada que el Tribunal Superior que decidió sobre la admisibilidad de éstas pretensiones, le ordenó al Tribunal de primera instancia, admitir la acción de partición de comunidad concubinaria acumulativamente con la pretensión de simulación.-

El Tribunal de primera instancia admitió primero la acción mero declarativa de existencia de la comunidad concubinaria, y luego, mediante un auto posterior, como consecuencia de un fallo dictado por el Superior, admitió la acción de simulación.-

Pero no utilizó esta expresión acumulativamente.-

Pues bien, eso es denunciado como vicio de procedimiento y causa de nulidad de todo lo actuado.-

En otro punto esta empresa ha expresado que se produjo en este caso decadencia de todas las citaciones practicadas.-

Pues bien, para decidir al respecto el Tribunal observa:

Pronunciada en este proceso ya, la extinción de la demanda, la perención de la instancia en los términos expresados, es innecesario emitir cualquier otro pronunciamiento respecto a estos otros alegatos de procedimiento, porque extinguida la demanda o perimida la instancia, hasta el escrito que contiene esos alegatos, constituye actuación posterior a la extinción o perención.-

ASI SE DECLARA.-

Por todas las razones expuestas, este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:

1. CON LUGAR el recurso de apelación examinado.-

2. LA NULIDAD DEL FALLO dictado por el Juzgado de Primera Instancia en este proceso, por cuanto no reune los requisitos mínimos indispensables establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.-

3. SE DECLARA EXTINGUIDA LA PRESENTE CAUSA, por cuanto la obligación de rango legal consistente en el suministro de recursos económicos al Alguacil para transporte, con fines de citación, no fue cumplida oportunamente por la parte actora.- Todo con fundamento en el ordinal 2º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.-

4. NO HAY LUGAR A CONDENATORIA EN COSTAS del recurso de apelación, por cuanto éste prosperó.-

5. NO HAY LUGAR A CONDENATORIA EN COSTAS del proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 283 del Código de Procedimiento Civil.-

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.- Caracas, a los doce (12) días del mes de Diciembre de dos mil ocho (2008).- Años: 198º y 149º.-

EL JUEZ,

C.D.A.L.S.,

N.J.

En esta misma fecha siendo las 3:00 p.m, previa las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.-

LA SECRETARIA,

N.J.

CDA/NJ/eneida

EXP. N° 8156