Decisión nº WP01-R-2012-000336 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 24 de Septiembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLANCIA CONTRA LA MUJER CIRCUTO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 24 de septiembre de 2012

202º y 153º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por la abogada FRANZULY M.A., en su carácter de Defensora Pública Segunda Penal Ordinario de los ciudadanos F.M.F. Y R.A.G., en contra de la decisión dictada en fecha 14 de julio de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al imputado R.A.G. la MEDIDA PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, USO DE ACTO PÚBLICO FALSO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1, artículo 99, el artículo 322 en relación con el 319 todos del Código Penal, y Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo y para el imputado F.M.F. la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de “ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD y EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO” (sic), previstos y sancionados en los artículos 462 numeral 1 en relación con los artículos 99 y 83 todos del Código Penal.

En su escrito recursivo la Defensora Pública alegó entre otras cosas que:

“…Efectivamente ciudadanos Magistrados, a mis defendidos los detuvieron en fecha 14-07-2012 cuando se encontraban en las afuera del Restaurant C.M., cuando fueron abordados por unos funcionarios policiales, quienes lo detuvieron, siendo que, al momento de realizarle la revisión corporal no se encontraba presente testigo alguno distinto a la persona que aquí funge como víctima, que pueda dar fe que le fuera incautado objeto alguno que pudieran relacionarlos con la comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio Público, aunado al hecho de que en el acto de la Audiencia Para Oír al Imputado, esta defensa alegó que, "...observa que la representación fiscal no individualizó la conducta desplegada por cada uno de mis representados en el hecho que precalifica, además se observa que el procedimiento no cuenta con testigos imparciales…es por esa razón que esta defensa considera que hasta este momento procesal no existen suficientes, fundados y plurales elementos de convicción de los exigidos en el artículo 250 del Código orgánico Procesal Penal… Cabe destacar que fueron contestes ambos imputados al mencionar que la revista que se encontraba en el asiento del vehículo tipo taxi propiedad del ciudadano F.M.F., era propiedad del ciudadano R.A.L., es por esa razón que Esta defensa reitera que el ciudadano F.M.F. no tiene responsabilidad en los hechos imputados y así solicita sea declarado por esta Corte de Apelaciones. Por otra parte, observa esta defensa, que se desprende de la declaración del ciudadano R.A.L. que éste no pertenece al Ministerio de Salud, se desprende que el mismo fue víctima de personas inescrupulosas, específicamente el ciudadano O.P., quien fue mencionado por mi representado en al audiencia de presentación de imputado, como la persona que se aprovecho de la mala situación económica de mi representado y de las necesidades que tiene, en ese sentido le ofreció un trabajo temporal a cambio de un pago por sus servicios e hizo incurrir a mi defendido en un error involuntario, por la sola ilusión de querer ganar algo de dinero para costear sus necesidades básicas toda vez que éste no cuenta con empleo fijo, por consiguiente, debe la Fiscal del Ministerio Público, con carácter de obligatoriedad, 'ubicar y tomar entrevista por ante su despacho a esa persona, a fin de aclarar los hechos y poder dar con el verdadero responsable del delito que precalificó y no conformarse con lo poco que se logró incautar y así evitar un nuevo intento de estafa a posteriori y erradicar ese tipo de personas de la administración pública que afectan la imagen de la institución… Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 243, 250, 251 y 252 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que copiado a la letra es del tenor siguiente: “Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable... ", puesto que la Juez consideró que existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de mis defendidos en los ilícitos imputados, no obstante en lo que respecta al ciudadano F.M.F., consideró procedente imponer una medida cautelar menos gravosa de las contendías en el ordinal 3° (sic) del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a criterio de esta defensa lo procedente y ajustado a derecho fue no acoger el precalificativo atendiendo a las circunstancias de modo como se suscitaron los hechos y tomando en cuenta las manifestaciones hechas por los imputados en la audiencia de presentación y en consecuencia decrete su l.s.r., toda vez que el mismo manifestó y fue conteste con el co imputado R.A.L., que se gana la vida como taxista y le prestó sus servicios de taxi al co imputado sin tener conocimiento de los detalles de la visita al Estado Vargas. En lo que respecta al ciudadano R.A.L., esta defensa observa que el delito precalificado de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA no excede de los diez (10) años en su límite máximo, razón por la cual no se configura el Peligro de Fuga, asimismo, tomando en consideración que no existen elementos que vinculen al ciudadano F.M.F. en los hechos, en consecuencia no es procedente el precalificativo de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en ese sentido es pertinente señalar que en nuestro sistema acusatorio la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción, que procede solo cuando las demás medidas sean insuficientes para garantizar las resultas del proceso, pudiendo ser satisfecha con las medidas contenidas en el artículo 256 del texto Adjetivo Penal, por todo lo antes expuesto solicito que se revoque la medida privativa preventiva de libertad y que la misma sea sustituida por una medida cautelar menos gravosa, la cual resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso, porque si bien es cierto que mi defendido es una ciudadano de nacionalidad cubana, no es menos cierto que el mismo manifestó que lleva diez (10) años aproximadamente en nuestro país, no pudiendo obtener documentación en virtud de que salió de su país en balsa, siendo merecedor de toda la colaboración, que nuestro gobierno le pueda brindar, por razones humanas, no cree esta defensa que por el simple hecho de ser extranjero sea una persona de alta peligrosidad…es por la cual esta defensa considera que en la presente causa no se encuentran llenos los extremos legales de los artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron considerados por el Tribunal A-Quo para decretar Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad al ciudadano R.A.L., no existe el peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, toda vez que mi defendido tiene su domicilio en Parque Central, en la Ciudad de Caracas y sus datos de identificación están plenamente señalados en el acta de presentación de imputados. Es por esa razón que considera esta defensa, sin ánimos de querer reconocer responsabilidad de mis representados en el ilícito imputado, que en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse con la rebaja legal correspondiente, se podría aplicar una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual resultaría suficiente para garantizar las resultas del proceso…Ahora bien, sin ánimos de querer admitir participación de mi defendido en los hechos, esta defensa observa según las circunstancias de modo en que se narran los hechos en las actas y en la audiencia de presentación por parte de mis defendidos y la posible participación de otras personas inescrupulosas adscritas al Ministerio de Salud, verdaderos responsables en los hechos precalificados, quien contrató al ciudadano R.A.F. para entregar unas cartas en algunos comercio en este Estado Vargas, sin estar autorizado para recibir dinero alguno, sino que el dinero sería entregado a la persona que aparece suscribiendo las aludidas cartas con posterioridad, es por eso que pudiéramos estar presente frente a la comisión de CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, es por ello que esta defensa considera que estamos frente a una de las formas inacabadas de la comisión de delito y así solicito sea decretado por esta Corte de Apelaciones y en consecuencia Revoque La Medida Preventiva Privativa de Libertad y en su lugar imponga la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contenida en el ordinal (sic) 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO REVOQUEN LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE L.E.C.D.C.R.A.L. Y EN SU LUGAR IMPONGA UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA DE LA CONTENIDA EN EL ORDINAL (sic) 3° DEL ARTÍCULO 256 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ASIMISMO REVOQUE LA MEDIDA CAUTELAR IMPUESTA AL CIUDADANO F.M.F. Y EN SU LUGAR DECRETE LA L.S.R., anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial en fecha 14-07-2012 en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 250 de nuestro Código Adjetivo Penal…” (Cursante a los folios 02 al 06 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada en fecha 14 de julio de 2012, donde dictaminó lo siguiente:

...PRIMERO: Decreta la aprehensión de los ciudadanos F.M.F.G. y R.A.L., de manera flagrante, a tenor de lo dispuesto en los artículos 44 Nº 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 248 y 373 de la N.A.P.. SEGUNDO: Se Admite la solicitud de las partes en cuanto a que la presente causa se ventilada por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Acoge la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Público, como lo es el delito ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD; USO DE ACTO PUBLICO FALSO Y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionados en los artículos 462 numeral 1° (sic) en estricta relación con el articulo 99 ejusdem y el articulo 322 en relación con el 319 del Código Penal, y Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, para el ciudadano R.A.L. y para el ciudadano F.M.F.G., acoge únicamente el delito de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD y (sic) EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO; previsto y sancionados en los artículos 462 numeral 1° (sic) en estricta relación con el articulo 99 ejusdem en relación con el articulo 83 del Código penal, desestimando para este el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en consecuencia declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en que no se acoja la precalificación dada por la fiscalía. CUARTO: Se ordena la aplicación de la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, al ciudadano ANDUX L.R., titular de la cédula de identidad E-82.216.666, conformidad a lo establecido en el articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que se presume el peligro de fuga, ya que consta en actas procesales que la cedula de identidad del ciudadano es de transeúnte y se encuentra vencida desde el año 1996, siendo su nacionalidad de Cubano, así como la pena que pueda llegar a imponerse, en consecuencia se designa como centro de reclusión el internado judicial RODEO I; declarándose Con Lugar la solicitud de medida privativa solicitada por el Representante Fiscal En cuanto al ciudadano FEDERIDO M.F., titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.950.399, se decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el ordinal (sic) 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá presentarse cada quince (15) días por ante la oficina del alguacilazgo y en consecuencia se niega la solicitud de l.s.r. realizada por la defensa, por cuanto con ellas se pueden garantizar las resultas del proceso, ya el ciudadano estaba ejerciendo sus funciones como trabajar en una línea de taxi estando ubicada en Parque Central y quien dio a este tribunal la ubicación y nombre de la misma...

(Folios 28 a la 35 de la incidencia.)

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado ciudadano R.A.G. fue tipificado por el Tribunal A quo como ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1 en relación con el artículo 99 ambos del Código Penal, USO DE ACTO PUBLICO FALSO previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 319 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo y para el caso del imputado F.M.F. la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de “ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD y EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO” (sic), previsto y sancionados en los artículos 462 numeral 1 en relación con los artículos 99 y 83 todos del Código Penal, ilícitos estos cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas en razón en que se señala como fecha de comisión el día 13 de Julio de 2012.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 13 de julio de 2012, suscrita por los funcionarios MARCANO JOSE, adscrito al Instituto Autónomo de la Policía Dirección General, Dirección de Operaciones del Estado Vargas, en la cual se dejó constancia entre otras cosas que:

   “…Siendo aproximadamente las 08:30 horas de la noche de hoy, encontrándome de servicio en la sede de este despacho policial ubicado en la bajada del Playón, parroquia Macuto, Estado Vargas, se presento el ciudadano J.P.A., titular de la cédula de identidad numero V-14.767.787, propietario del Restaurant Marisquería Cristal al Mar, quien manifestó que un sujeto desconocido se presento en su establecimiento comercial, ubicado en la bajada del Playón, parroquia Macuto, y le estaba haciendo entrega de un sobre tipo carta el cual en su interior poseía una carta de invitación emitida por el Dr. A.M.T., Director del Ministerio de Sanidad del Estado Vargas, de fecha 21 de Julio del 2012, dirigida al Restaurant Marisquería Cristalmar, donde solicitaban la colaboración de ochocientos (800) bolívares fuertes, para la realización de la graduación de los inspectores de la sanidad, evento que se iba a realizar en el hotel Eurobilding, Caracas, Distrito Capital, motivo por el cual me trasladé en compañía de los Oficiales L.J. credencial numero 0-104 y F.A. credencial número 0-072, a dicho local con la finalidad de verificar dicha información, una vez en el sitio nos entrevistamos con el ciudadano R.A.L., titular de la cédula de identidad número E-82.216.666…quien vestía con una camisa manga larga de color azul y pantalón blue jeans, siendo este la persona que estaba haciendo entrega de dicha carta, a quien no les identificamos como funcionarios policiales tal y como lo estipula el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando el mismo que se encontraba en compañía de un taxista que se encontraba estacionado en la parte externa del local, por lo que nos trasladamos a dicho vehículo donde nos entrevistamos con el ciudadano propietario del vehículo quien dijo ser y llamarse Fórmica Ganci F.M., titular de la cédula de identidad numero V-5.950.399, de 51 años de edad, de nacionalidad venezolana, de profesión u oficio Taxista…quien vestía una camisa de color amarilla y pantalón jeans claro, y se encontraba en la parte externa del local a bordo del vehículo marca Chevrolet, modelo Caprice, color gris, placa AA476HU, con quien nos entrevistamos y procedimos a solicitarles a ambos ciudadanos que mostraran todos los objetos de interés criminalística que pudiesen tener adheridos a su cuerpo o vestimenta, como lo establece el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, realizándole la respectiva revisión corporal no logrando incautar ningún objeto de interés criminalístico, posteriormente se procedió a revisar el vehiculo antes mencionado amparandonos en el artículo 207 ejusdem, en presencia del ciudadano J.P., en donde pudimos incautar en el asiento delantero del chofer dos (02) teléfonos celulares: 1) marca Nokia, modelo 1255, tipo RH-79, código 0532267FH13G3, de color gris, con sus teclas alfanuméricas y batería en buen estado de uso y conservación. 2) marca Nokia, modelo 2630, tipo RM-299, código 0556067LO15A4, de color negro, con sus teclas alfanuméricas y batería en buen estado de y conservación, y dos (02) sobres tipo cartas en cuyo interior se observaron cartas dirigidas al Hotel tasca Brisas de Playa Verde y Hotel Brisas del Mar, donde de igual forma solicitaban la colaboración de ochocientos (800) bolívares fuertes para el evento antes mencionado; motivado a lo antes expuesto se le realizo llamada telefónica a la ciudadana Lezama Mosqueda M.E., titular de la cédula de identidad numero V-13.826.856, quien labora como Contralora Sanitaria del Estado Vargas, a quien se le informo de lo que estaba aconteciendo, presentándose de inmediato al lugar e indicándonos que dichos ciudadanos no estaban autorizados por el Ministerio del Poder Popular Para la Salud para realizar solicitudes de dinero a ningún local comercial y que dichas cartas tenían dudosa procedencia en cuanto al sello húmedo, el ciudadano firmante y el membrete de las mismas, ya que no coincidían, así mismo desmintiendo la realización de dicho evento; debido a lo antes expuesto y a la presunción razonable de «que estábamos en la presencia de la comisión de un hecho punible, procedimos a aprehender a los ciudadanos Fórmica Ganci F.M., titular de la cédula de identidad numero V-5.950.399 y R.A., titular de la cédula de identidad numero E-82.216.666, haciéndole lectura de sus Derechos Constitucionales estipulados en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia a trasladarlos hasta la sede de este despacho policial, así como al vehículo, los teléfonos celulares y las cartas involucradas en dicho procedimiento, quedando los objetos a la orden del departamento de evidencias de este cuerpo policial con sus respectivas cadenas de custodia, posteriormente el Oficial L.D. jefe del departamento de inteligencia estratégica le efectuó llamada vía telefónica a la Fiscal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Dra. YULIMIR VASQUEZ, quien ordenó realizar las diligencias necesarias y urgentes del caso y las actuaciones correspondientes se le fuesen presentadas junto a los ciudadanos detenidos el día de mañana Sábado 14 del presente mes y año, en horas de la mañana. Es todo…” (Folio 12 de la incidencia).

2. - Acta de entrevista ofrecida por el ciudadano PEREIRA ANTUNES JAVIER, en al Instituto Autónomo de la Policía Dirección General, Dirección de Operaciones, Departamento de Investigaciones del Estado Vargas de fecha 13 de julio de 2012, quien entre otras cosas expuso:

   ...Llamaron por teléfono en horas de la tarde al número local del Restauran solicitando una colaboración para una fiesta de los fiscales de sanidad, le atendí la llamada a un señor que se identifico como el Doctor A.M.T., Director de Sanidad del Estado Vargas, solicitando una colaboración donde se realizaría una fiesta en el Hotel Eurobilding de Caracas para trescientos cincuenta y dos (352) Directores nuevos de Sanidad, de la Escuela Nacional de la Dirección de Salud, por lo que le realice llamada telefónica a la contralora Sanitaria M.L. y le pregunte que si ella estaba pidiendo alguna colaboración para la fiesta que él señor que se me identifico como Doctor A.M.T. me solicito, manifestando la contralora sanitaria que se trasladaba al restaurante para ver al supuesto funcionario, en ese momento funcionarios de la policía Municipal de Vargas que habían sido informados de la situación se presentaron y procedieron con la detención del ciudadano que tenia los sobres. Es todo" SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar y hora de los hechos ocurridos? CONTESTO: "Eso fue hoy como a las 08:30 horas de la noche, en el Restaurant Cristalmar". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, porque motivo se encontraba en ese lugar? CONTESTO: "Soy el gerente del restauran v estaba laborando". CONTESTO: "Soy el gerente del restauran v estaba laborando" (sic) CONTESTO: "No la conozco, ni la he visto antes" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si tiene conocimiento que esta persona trabaja en Sanidad? CONTESTO: "No" QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato o comunicación a la persona involucrada en el hecho que narra? CONTESTO: "No, solo lo vi al momento que me solicito la colaboración" SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si tiene conocimiento de quien realizo las cartas? CONTESTO: "No tengo conocimiento" SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: "No". Es todo…

   (Folio 15 de la incidencia).

3. - Acta de entrevista ofrecida por el ciudadano LEZAMA MOSQUEDA M.E., en al Instituto Autónomo de la Policía Dirección General, Dirección de Operaciones, Departamento de Investigaciones del Estado Vargas de fecha 13 de julio de 2012, quien entre otras cosas expuso:

   …Estaba saliendo de mi oficina cuando recibo la llamada del señor Javier, dueño del restaurant Cristalmar, indicándome que había una persona de nombre A.M.T., solicitándole dinero para una fiesta a nombre de Él y de la Doctora Castillo, indicándole que nosotros no realizábamos ese tipo de solicitudes y que cualquier cosa que si la persona se presentaba a buscar dinero que me llamara para yo estar en el lugar y verlo, nuevamente me llama Javier diciéndome que la persona estaba en el restaurant, por lo que me traslade al establecimiento, donde pude ver a los funcionarios de la Policía Municipal del Municipio Vargas, que se encontraban con Javier el dueño del restaurant Cristalmar y un señor que tenía en sus manos unas cartas, dirigidas a varios restaurantes, por lo que procedo a informales a ustedes que esta semana salió publicado en prensa regional una carta, donde invitan a una fiesta, pidiendo un donativo de 800,00 bolívares para realizar la fiesta de los inspectores de sanidad, cosa que es falsa y se le hizo un alerta a todos los comercios del Estado Vargas, sobre esta posible estafa. Es todo" SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA, PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar y hora de los hechos ocurridos? CONTESTO: "Eso fue hoy como a las 08:30 horas de la noche, en el restaurant Cristalmar

   . SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, porque motivo se encontraba en ese lugar? CONTESTO: "Javier el dueño del Restaurant me llamo por teléfono, alertándome de que estaban los señores pidiendo la colaboración". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si conoce a la persona que tiene las cartas, solicitando la colaboración? CONTESTO: "No la conozco, ni la he visto antes" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si tiene conocimiento que esta persona trabaja en Sanidad? CONTESTO: "No que yo sepa" QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista, trato o comunicación a la persona involucrada en el hecho que narra? CONTESTO: "No, es primera vez que los veo" SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si tiene conocimiento de quien realizo las cartas? CONTESTO: "El Señor estaba diciendo que las cartas se las dio O.P." SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, si conoce quien es Ornar Parilis? CONTESTO: "No lo conozco pero la Consultora Jurídica de Caracas, me informo vía telefónica que ese señor es un funcionario del Distrito Cuatro (4) del Estado M.d.S." OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: "No". Es todo…” (Folio 16 de la incidencia).

4. - Acta de Registro de Cadena de C.d.E.F., suscrita por el funcionario MARCANO L.J.M., adscrito a al Instituto Autónomo de la Policía Dirección General, Dirección de Operaciones, en la cual se dejó constancia entre otras cosas que:

   …Teléfono celular Marca Nokia, modelo 1255, tipo RH79, código 0532267FM13G3, color gris, con su batería. Teléfono celular Marca Nokia, modelo 2630, tipo RM-299, código 0556067L015A4, color negro con su batería; tres (03) sobres tipo carta, dirigidas a Hotel Brisas de Playa Verde, Hotel Brisas del Mar y Tasca Marisquería Cristal ala Mar, emitidas por el Dr. A.M.T., director del Ministerio de Sanidad del Estado Vargas, de fecha 21 de julio del 2012...

   (Folio 22 de la incidencia).

   De las diligencias de investigación anteriormente transcritas observamos que la conducta imputada por el Ministerio Público al ciudadano ANDUX L.R., fue el hecho de hacerle entrega al encargado del Restaurant C.M.d. una invitación con un costo de entrada de BsF. 800,00 para un presunto evento social de celebración de una graduación de Inspectores de Sanidad (de la cual se cuestiono su veracidad), circunstancia que se sostiene por el testimonio del responsable del establecimiento comercial, siendo tipificada esta acción tanto por la Vindicta Pública como por el Juzgado A quo como ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, USO DE ACTO PUBLICO FALSO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y para el caso del ciudadano F.M.F., el hecho incriminado fue ser el conductor de un vehículo en el cual a tenor de los plasmado en el acta policial de aprehensión se consiguieron dos entradas al evento social antes señalado a nombre de dos establecimientos comerciales ubicados en esta entidad federal con un costo de BsF. 800,00 cada una, tipificando en consecuencia su conducta como de COOPERADOR INMEDIATO DE ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, delitos por los cuales se dictaron las medidas de coerción en contra de los encausados.

   Esta Alzada se toma la licencia de transcribir algunos pasajes doctrinales relacionados con la Teoría General del Delito y sobre el Delito de Estafa, a los fines de dilucidar la adecuación típica de los hechos en los tipos punibles imputados a los encartados por parte de la Juez de Instancia al momento de decretar las medidas de coerción personal.

   En su obra LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO los autores J.F.C., D.C., R.C. sostienen:

   “…EJECUCIÓN DEL HECHO PUNIBLE. 1) Concepto y etapas del «iter criminis». Iter criminis quiere decir camino del delito. Es expresión que se utiliza para aludir a las distintas etapas por las que transita toda conducta delictiva a partir del instante en que la idea del delito nace en la mente del autor, hasta el momento en que el delito alcanza su pleno perfeccionamiento o consumación en el mundo externo, y, aún más allá, en su agotamiento. Este camino del delito puede dividirse en dos grandes fases o etapas: la interna (que transcurre en el alma del agente) y la externa (que se produce en el mundo de la realidad exterior)…Dentro de la faz interna (situada en el mundo anímico del agen¬te) pueden distinguirse la ideación, el surgimiento de la idea delictiva; seguida de la deliberación, en la cual se sopesan los pros y los contra y, por último, la resolución, donde madura el propósito que deberá ser el motor conductor de la acción. La faz externa, según la mayor o menor distancia de la conduc¬ta respecto del perfeccionamiento o consumación del delito, se halla compuesta por los llamados «actos preparatorios» (en general no punibles salvo casos expresos de excepción) y el proceso ejecutivo del delito, integrado por la tentativa inacabada y acabada (delito frus¬trado), la tentativa inidónea o delito imposible y, finalmente, el deli¬to consumado y el delito agotado…A este respecto debe tenerse en cuenta, desde este momento, la idea de que la tutela penal de los bienes o intereses jurídicamente protegidos discurre a través de una serie de dispositivos legales que van conformando sucesivamente un sistema circular de defensa. Cuanto más avalorado se halle un bien jurídico y cuanto más cerca de su violación o puesta en peligro pueda encontrarse una determi¬nada conducta antijurídica, los dispositivos defensivos aumentan hasta desembocar en el delito consumado. Antes del proceso ejecuti¬vo del delito propiamente dicho (tentativa y consumación) existen, de ese modo, figuras punibles autónomas que captan específicamente formas de conducta a ello enderezadas, incluso simples formas de resolución manifestada o actos preparatorios del delito (que adelan¬tan la punición)…En cambio, la primera forma general de punición (que la retro¬trae hasta antes de la consumación) se efectúa por el mecanismo de la tentativa de delito que entra de lleno en el proceso ejecutivo… Vinculado con esta primera forma de aparición se halla, asimis¬mo, la tentativa inidónea o delito imposible…Los actos preparatorios que constituyen manifestaciones de voluntad delictiva que se van acercando progresivamente a la consu¬mación del delito, todavía no forman parte del proceso ejecutivo y no son punibles en general sino en situaciones especialmente previstas. Aquí también gravita la idea de peligro para el bien jurídico pues, no obstante que en el más remoto acto preparatorio existe de alguna manera ese peligro, la tipificación específica de algunos responde a la gravedad del mismo. Estos actos presuponen un vínculo psicológico entre la inten¬ción del agente que ha tomado la resolución de delinquir y el delito que tiene en mira ejecutar. Significan, en general, procurar los me¬dios, instrumentos, oportunidad (procurarse armas o adminículos eficaces para el hecho, colocarse al acecho de la víctima, rondar la morada en la que se piensa perpetrar un robo). Uno de los problemas, seguramente el más arduo que plantea el iter criminis, es la delimitación precisa entre estos llamados actos preparatorios y los «actos ejecutivos»…La tentativa acabada, delito frustrado o frustración, en cambio, consiste en la realización de la totalidad de los actos consumativos exigidos por el tipo sin lograr tampoco la consumación del hecho…La última etapa del iter criminis es la consumación. Existe de¬lito consumado cuando la conducta del autor ha realizado todas las exigencias esenciales de la descripción típica, rodeadas exhaustivamente de las circunstancias objetivas y subjetivas en ella previstas: elementos descriptivos, normativos y subjetivos; además de las llamadas condiciones objetivas de punibilidad. A este respecto, es muy importante, en primer término, el cui¬dadoso análisis del núcleo del tipo. Por ejemplo, en el hurto es nece¬sario que el ladrón haya alcanzado a realizar el «apoderamiento» de la res furtiva. Hasta que esto no ocurre, y la cuestión es motivo de las más diversas y encontradas interpretaciones, el delito no se halla consumado…El delito está agotado cuando el agente alcanza aquello que Carrara denominó «objetividad ideológica» del delito; ésta se concre¬ta en el logro eficaz del fin último que el sujeto perseguía: logra la venta de la res furtiva o del objeto de la apropiación indebida; se beneficia y lucra con la herencia de la víctima asesinada a quien legalmente hereda, etcétera…La clásica concepción carrariana de la tentativa incluía, dentro de sus elementos esenciales constitutivos, no solamente los actos eje¬cutivos sino, igualmente, su idoneidad, esto es, su aptitud material o potencial para lograr la realización de la empresa delictiva. La inidoneidad del intento excluía la posibilidad de la tentativa. Este es el criterio que han seguido muchos códigos, aunque otros compren¬dían implícitamente esta hipótesis dentro de la tentativa punible…Aquí también, como en el caso de la tentativa y, en general, en todo el ámbito de los problemas dogmáticos, se propician criterios beligerantes objetivos y subjetivos. Teoría subjetiva sostenida desde fines del siglo pasado parte de la afirmación de que toda tentativa, en tanto no ha podido lograr la consumación, es tentativa inidónea o imposible…Dentro de la terminología tradicional éste es un caso de «pluralidad de actos o de acciones y unidad de delito o lesión jurídica»…Sea como fuere, la teoría del delito continuo y el de sus elemen¬tos o requisitos, es una de las cuestiones más obscuras y dudosas de toda la problemática referente a la pluralidad de acciones y delitos. J.d.A., haciendo pie en las previsiones expresas de numerosos códigos iberoamericanos y al señalar que adoptan el cri¬terio subjetivo de la «unidad de resolución», señala que conforme a ellos son sus requisitos: a) Violación de la misma disposición legal. b) Pluralidad de hechos en fechas distintas. c) Una misma resolución, seguida en la mayoría de esos códi¬gos…En el delito continuado es requisito esencial que cada hecho sea un delito en sí mismo…”

   En este orden de ideas, pero ya adentrándonos al delito principal imputado a los encartados como fue la ESTAFA EN GRADO DE CONTINUIDAD, la investigadora académica en materia penal YORUANYS SUÑEZ TEJERA de la Universidad de Cienfuegos, en su trabajo VALORACIONES TEÓRICO JURÍDICAS EN TORNO AL DELITO DE ESTAFA POR OMISIÓN (Publicado en http://www.eumed.net/rev/cccss/20/yst.html), sostiene que:

   “…La doctrina tradicionalmente ha estructurado el delito de Estafa en base a cuatro elementos autónomos: el ardid o engaño, el error, la disposición patrimonial y el perjuicio, vinculados estrechamente por una relación de causalidad. Goite Pierre y de la C.O. coinciden al plantear que los elementos del delito de Estafa son el ardid o engaño, el error, la disposición del patrimonio y el beneficio patrimonial. El engaño ha de motivar o producir un error que induzca a realizar un acto de disposición que determine un perjuicio. Es preciso que haya un acto de disposición patrimonial para que se integre el delito de Estafa. Damianovich conceptualiza el ardid como el artificio, el medio empleado hábil y mañosamente para el logro de algún intento, en despliegue de una falsa apariencia. En relación al engaño, lo define como la falta de verdad en lo que se piensa, se dice o se hace creer. El despliegue de las aseveraciones o actitudes mentidas, con el propósito de causar error en la víctima, constituyen, el medio previsto por el tipo legal, es decir el elemento esencial. Criterio semejante acoge la autora, al establecer que el ardid, es todo artificio o medio empleado mañosamente para el logro de algún intento, o sea, es el empleo de tretas, astucias o artimañas para simular un hecho falso o disimular uno verdadero. El engaño, es dar a una mentira apariencia de verdad, acompañándola de actos exteriores que llevan a error. La teoría del ardid constituye el punto central de la teoría de la Estafa. De igual forma, Soler considera que la disposición patrimonial es tomada con voluntad viciada, como consecuencia del error. De acuerdo con ello no constituye ardid la simple mentira, la cual para alcanzar ese carácter, debe ser reforzada con hechos engañosos. El ardid es el astuto despliegue de medios engañosos. La necesidad de que el estafador despliegue medios externos y engañosos se expresa tradicionalmente en la doctrina francesa con la exigencia de una cierta mise en scéne. Carrara, según Soler, manifiesta su adhesión a esta doctrina la que exige que las mentiras vayan acompañadas de algún hecho exterior…La figura de la Estafa es ‘’…subjetivamente compleja porque no solamente requiere un elemento psíquico subjetivo ínsito en el ardid sin o, además, un elemento psíquico objetivo, consistente en el error del cual es víctima una persona dotada del poder de tomar una disposición patrimonial viciada. Este constituye el segundo de los elementos del delito en cuestión. Sin error, no hay Estafa, así como no la hay sin ardid, aun cuando mediante alguna maniobra se logre un beneficio indebido. El error consiste en una idea equivocada o en un razonamiento falso. Lo primero es la representación distorsionada de la realidad en un aspecto concreto, mientras que lo segundo es un discurso violatorio de la lógica. Debe haber necesariamente, disposición patrimonial de parte del agraviado, de lo contrario, no se configurará el delito de Estafa. La Estafa es un delito para cuyo perfeccionamiento se requiere la efectiva producción de un daño. Este debe estar constituido o derivar directamente de la disposición patrimonial erróneamente tomada por el engañado, sea con respecto al propio patrimonio o en relación al de un tercero del cual puede disponer. El engañado actúa como instrumento del autor del ardid.

   En esta línea argumental es coincidente con lo expuesto por nuestro tratadista patrio el Dr. H.F.C. en su libro CURSO DE DERECHO PENAL el cual indica:

   “…En efecto, la estafa se diferencia del delito de hurto no solo en cuanto al procedimiento empleado para la apropiación de la cosa, sino también en lo referente al objeto del delito…En la estafa, la acción se ejerce siempre sobre la voluntad de la victima quien, en virtud del error en que ha incurrido por los artificios o medios fraudulentos empleados por el agente, le entrega al estafador la cosa objeto del delito… El elemento material de la estafa consiste en procurar para si o para otro un provecho injusto con prejuicio ajeno mediante la utilización de artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndolo al error. El agente debe valerse de artificios o medios capaces de sorprender la buena fe para inducir el error a la victima, a fin de que esta preste su consentimiento respecto del acto por el cual el delincuente procura para sí o para otros el provecho injusto con perjuicio ajeno…Los medios capaces de sorprender la buena fe, son por, tanto, todos aquellos habilidosos empleados por el agente e idóneos para hacer caer en error al sujeto pasivo. Es necesario que el agente los emplee para procurarse el beneficio, y deben tener la capacidad necesaria o potencia intrínseca para inducir en el error. Por consiguiente, la idoneidad de los artificios o medios empleados es una condición necesaria. La simple mentira, como bien lo expresa Carrara, no configura el delito, ya que nadie debe creer fácilmente en las palabras de los demás. El Código Penal venezolano exige que los artificios o medios usados sean “capaces para engañar o sorprender la buena fe…”.

   En el presente caso tenemos que se le imputo al ciudadano ANDUX L.R. los delitos de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, USO DE ACTO PUBLICO FALSO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y al imputado ciudadano F.M.F. se le sindico de ser COOPERADOR INMEDIATO DE ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, de la revisión de las actas de investigación y en consonancia con los aportes doctrinales antes descritos, esta Alzada observa que hasta la presente fecha solo se cuenta con un solo medio de convicción por imputado para acreditar la conducta atribuida; en el caso del presunto autor, el dicho del encargado del establecimiento y para el caso de la figura accesoria de participación, el acta policial de aprehensión, sin que exista otro elemento individualizable que acredite el hecho atribuido.

   Pero no obstante a esta carencia probatoria, también se evidencia que la conductas atribuibles y presuntamente reprochables a los imputados fueron tipificadas como ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, uno a titulo de autor y otro en grado de cooperación inmediata, verificando este Órgano Colegiado que las conductas de entregar una entrada a un presunto evento social con un costo de BsF. 800,00 o el estar en el mismo vehículo donde se encontraron dos (2) entradas más, aun en el caso en que se verifiquen la existencia de tales circunstancias con plurales elementos de convicción, no constituyen en si mismo el tipo penal atribuido en razón que la estafa exige como elemento concomitante para su existencia, la inducción en el error de la supuesta victima a través de un medio idóneo capaz de engañar o sorprender se buena fe, circunstancia que no se acredito ya que el presunto agraviado nunca le dio credibilidad a la veracidad de la invitación al evento social ni estuvo compelido o persuadido abonar el costo de la misma, no se puede constituirse tampoco como agravado el presunto fraude porque el delito no tiene como victima de posible prejuicio material a ninguna institución donde el estado tenga interés ni ningún organismo de asistencia social, tampoco es posible que fuera catalogada como estafa continuada porque solo se entrego la invitación cuestionada a un solo establecimiento comercial.

   En cuanto al delito de USO DE ACTO PUBLICO FALSO dicha tipificación también resulta inadecuada en razón que una presunta invitación aun evento social membretada a nombre de un organismo del estado, no es un documento público y en todo caso tal y como lo señalado la doctrina previamente transcrita y el propio Código Penal si se tratare de un documento de tal especie o sin serlo se utilizare con fines de engaño o ardid, no se pudiese castigar de manera simultanea este hipotético medio de comisión tanto por el tipo penal medio como por el delito fin, ya que esto vulnera de manera flagrante el principio de prohibición sancionatorio del non bis ibidem, con lo cual a todas luces es improcedente tal tipificación.

   En lo que respecta al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, esta Alzada advierte que no existe hasta la presente fecha, elementos de convicción que permitan establecer la conformación, permanencia y asociación previa del imputado a un grupo organizado o estructurado de delincuencia organizada conformado por más de tres personas con el objeto de cometer delitos, más en el caso de que se les imputo y así lo acogió el Juez de Instancia a solo uno de los encausados, por lo que este ilícito precalificado por la Fiscalía y acogido por el Juez A quo, no se encuentran configurado para este momento procesal.

   En consecuencia de lo anteriormente señalado, se advierte que para este momento procesal no se encuentra satisfecho los requisitos exigidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal para ninguno de los delitos imputados a los encausados , razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión dictada en fecha 14 de julio de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al imputado R.A.G. la MEDIDA PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, USO DE ACTO PÚBLICO FALSO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1, artículo 99, el artículo 322 en relación con el 319 todos del Código Penal, y Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo y le impuso al imputado F.M.F. la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de “ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD y EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO” (sic), previsto y sancionado en los artículos 462 numeral 1 en relación con los artículos 99 y 83 todos del Código Penal y en su lugar se DECRETA la L.S.R. de los prenombrados ciudadanos, por no estar satisfecho los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   La Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, con sede en Macuto, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada en fecha 14 de julio de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al imputado R.A.G. la MEDIDA PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, USO DE ACTO PÚBLICO FALSO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 462 numeral 1, artículo 99, el artículo 322 en relación con el 319 todos del Código Penal, y Artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo y para el imputado F.M.F. la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de “ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD y EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO” (sic), previstos y sancionados en los artículos 462 numeral 1 en relación con los artículos 99 y 83 todos del Código Penal y en su lugar se DECRETA la L.S.R. de los prenombrados ciudadanos, por no estar satisfecho los requisitos exigidos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese. Líbrense la correspondiente boleta de excarcelación y remítanse anexa a oficio dirigido al Internado Judicial Metropolitano Y.I.R. en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   R.C.R.

   EL JUEZ (PONENTE), LA JUEZ,

   E.J.L.N.E.S.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   HAIDELIZA DARIAS

   Asunto: WP01-R-2012-000336

   RM/NS/EL/mg.