Decisión nº 055-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 6 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 3 de Noviembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-O-2009-000053

ASUNTO : VP02-O-2009-000053

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dr. J.J.B.L.

En fecha 08 de octubre de 2009, se recibió la presente causa de conformidad con el sistema de distribución, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

I

En fecha veintisiete (27) de Noviembre del año en curso, los profesionales del derecho C.C.R. y F.E.M., actuando en su carácter de Defensores Privados de la ciudadana Y.J.M.S. vda. de Echeto; interpusieron acción de A.C. en contra de la decisión No. 1028-09 de fecha 21.07.2009, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia preliminar admitió la acusación presentada por la Fiscalía Décimo Octava del Ministerio Público, en contra del acusado A.J.M.S., por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Yhonny E.E.; pues a criterio de los accionantes, el Juzgado agraviante no había ordenado la notificación de su representada para la celebración de la referida audiencia preliminar, conforme lo ordena el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, conculcando los derechos de acceso a la justicia y el derecho a ser oído, conforme lo previsto en los artículos 26 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

II

FUNDAMENTO DE LA ACCION DE AMPARO

Narran los accionantes como fundamento de la acción de Amparo, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

…C.C.R. y/o F.E.M. (...) APODERADOS JUDICIALES ESPECIALES de la ciudadana Y.J.M.S. vda. ECHETO (...) ante usted(es) ocurrimos para exponer: Con fundamento en los artículos 27 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, 1 y 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y numeral 2° de las Normas de Procedimiento en materia de A.C. contenidas en la Sentencia N° 07 del 01 de Febrero de 2000 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante, ocurrimos ante esa instancia con la finalidad de incoar ACCION DE A.C. con fundamento en las siguientes consideraciones: (...) La presente acción se dirige en contra de actuación procesal y las determinaciones jurisdiccionales contenidas en Resolución N° 1028-09 emitida por el órgano subjetivo a cargo del Juzgado Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia al término de la Audiencia Preliminar verificada el 21 de Julio de 2009, en el proceso penal seguido en contra del ciudadano A.J.M.S. con motivo de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, que se dice cometido en perjuicio del legítimo cónyuge de nuestra representada, YHONNY E.E.. En la dispositiva de la decisión cuestionada, el Tribunal de Control dictó los siguientes pronunciamientos: (...) IMPUTADO LOS HECHOS Y SUS ANTECEDENTES PROCESALES El 30 de Abril de 2007, a eso de las 09:00 horas de la noche, el ciudadano A.J.M.S. se presentó en compañía de su esposa E.C.G.U. y su menor hijo de 3 años de edad, a la residencia de (...) Por estos hechos la vindicta pública, por órgano del Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público, propuso formal Acusación Penal el 27 de Mayo de 2009 en contra del mencionado A.J.M.S. por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL en la persona de YHONNY E.E., legítimo cónyuge de nuestra mandante. El Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal dio inicio a la Fase Intermedia del proceso y en Auto de Sustanciación del l de Junio de 2009, fijó la oportunidad para celebrar la Audiencia Preliminar en el 23 de Junio del mismo año y ordenó convocar únicamente, mediante Boletas de Notificación, al referido representante Fiscal, al acusado y a sus defensores, tal como se desprende evidente del Oficio N° 2973-09 del 23- 06-09 dirigido al Alguacilazgo y de las copias de las Boletas anexas. Por no ser laborable la indicada fecha, el mismo Tribunal en auto de sustanciación del 26 de Junio de 2009, fijó nuevamente oportunidad para el mismo acto en el 21 de junio del mismo año y nuevamente, convocó exclusivamente a las mismas partes, según Oficio N° 3329-09 del 26-06-09 y las copias de las Boletas anexas. En la indicada fecha, se celebró la Audiencia Preliminar ante el referido Tribunal de Control, con la asistencia del Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público, del acusado y sus defensores, y además, la comparecencia intempestiva del ciudadano B.A. ECHETO, (...) quien se atribuyó la cualidad de hermano del occiso, según la verificación efectuada por secretaria. (sic) Al término de la Audiencia Preliminar (...) emitiendo las determinaciones jurisdiccionales explicadas supra. Resulta evidente entonces que el trámite procesal ordenado por el órgano subjetivo a cargo del Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal como director del proceso para verificar la Audiencia Preliminar y dictar las decisiones antes referidas, omitió flagrantemente la convocatoria al acto y soslayó las posibilidades de intervención durante la fase intermedia y comparecencia de nuestra representada Y.J.M.S. vda. de ECHETO como legítima cónyuge del occiso y víctima en el proceso penal seguido en contra del acusado A.J.M.S., conculcando sus derechos constitucionales y legales. IMPUTADOS LAS GARANTIAS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES INFRINGUIDOS El artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela estatuye: (...) Por su parte, el artículo 30 de la misma normativa fundamental consagra: (...) y finalmente en el numeral 30 del artículo 49 de la misma constitución prevé (...) IV LOS ACTOS Y OMISIONES CONSTITUTIVOS DE LA SITUACIÓN JURIDICA INFRINGIDA. Pues bien, en el presente caso nuestra representada Y.J.M.S. vda. de ECHETO ostentaba desde la misma fase preparatoria y ostenta en la fase intermedia del proceso penal seguido en contra del acusado A.J.M.S. la cualidad de víctima, al tenor de lo previsto en el numeral 2° del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber estado unida en vínculo matrimonial civil con el occiso YHONNY E.E. desde el 09 de Diciembre de 2005 y, por tanto, el Juez de Control de garantías debió reconocerle esa cualidad y convocarla, junto con el Ministerio Público, el imputado y sus defensores, a la Audiencia Preliminar fijada en tal proceso, posibilitándole y permitiéndole intervenir en la forma y modalidades que prevén los artículos 120, numerales 1°, 2° y 4°, y 327 del mismo Código.

En efecto, desde su inicio nuestra representada intervino recurrentemente en la investigación penal adelantada por el Ministerio Público dirigiendo peticiones al Fiscal sobre el curso de las diligencias de investigación, accediendo a su contenido, consignando instrumentos públicos que acreditan su cualidad, incluso rindiendo declaración testimonial. La Acusación Penal propuesta por el Ministerio Público la señala como cónyuge del occiso y hermano del acusado, proponiéndola como testigo. Por tanto, su individualización, su identificación, su domicilio y su cualidad constaban fehacientemente en el escrito acusatorio. En ninguna de las convocatorias realizadas por el Juez de Control en los autos de sustanciación del 1° y del 26 de Junio de 2009 ordena notificar a nuestra representada Y.J.M.S. vda. de ECHETO ni a ninguna otra persona como víctima, ni aparecen libradas boletas de notificación a su nombre, con cuya omisión infringió su legitimo derecho de acceder expeditamente al órgano jurisdiccional, intervenir en el proceso como parte y ser oída e informada de sus resultados, participando en la actividad jurisdiccional en la forma y oportunidades que establece el Código, esto es, ser notificada de la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar, adherirse a la acusación del Fiscal o presentar una acusación particular propia dentro del plazo previsto por el artículo 327 del mismo Código, asistir al acto de audiencia preliminar y ser oída en sus opiniones y peticiones y obtener una decisión judicial sobre su pretensión (...) A la luz de estas consideraciones y en función de la doctrina jurisprudencial imperante sobre el particular, se tiene como de impreterrnitible conclusión que la omisión del Juez de Control de notificar a nuestra mandante Y.J.M.S. vda. de ECHETO la oportunidad fijada para la audiencia preliminar y la realización de este trascendental acto procesal sin su presencia, violentó las garantías constitucionales de acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva, así como su derecho fundamental a ser oída dentro del debido proceso que consagran los artículos 26 y 49.3 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y por tanto, las determinaciones jurisdiccionales adoptadas por el Juez de control en Resolución N° 1028-09 del 21 de julio de 2009 devienen NULAS como acto dictado por un órgano jurisdiccional en ejercicio del Poder Público que viola los derechos de nuestra representada garantizados por la Constitución y así solicitamos lo declare esa instancia superior como la vía procesal más idónea para restablecer la situación jurídica infringida (...) PETITORIO. Con base en los argumentos de hecho y de derecho antes explicados y en función de las disposiciones constitucionales y legales aplicables, solicitamos a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal constituida en sede constitucional, dicte los siguientes pronunciamientos: 1°. ADMITA, por su procedencia, la ACCIÓN DE A.C. incoada en nombre de nuestra representada Y.J.M.S. vda. de ECHETO en contra de la actuación procesal y las determinaciones jurisdiccionales contenidas en Resolución (...) 4°. DECLARE CON LUGAR la presente acción de a.c. y en consecuencia, restablezca la situación jurídica infringida mediante un fallo declarativo de la NULIDAD de la actuación procesal y las determinaciones jurisdiccionales contenidas en la Resolución accionada, dictada por el referido Juzgado de Control, ordenando la nueva realización del acto de audiencia preliminar mediante una sustanciación que involucre, reconozca y convoque a nuestra representada como víctima indirecta en el aludido proceso penal...

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III

DETERMINACIÓN DEL AMPARO

La presente acción de Amparo ha sido interpuesta contra la resolución Judicial, No. 1028-09 de fecha 21.07.2009, que en el presente caso se atribuye al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por cuanto el mismo había omitido librar boleta de notificación a la ciudadana Y.J.M.S. vda. de Echeto, víctima en la presente causa, por ser la misma, cónyuge legítima de quien en vida respondiera al nombre de Yhonny E.E..

De lo anterior, se observa sin mayor dificultad que en el presente caso la acción de a.c. no se ejerce contra la resolución 1028-09 de fecha 21.07.2009, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control; sino en contra de la omisión de parte del referido Juzgado de Instancia en notificar a la representada de los accionantes, a los fines de que ejerza sus derechos como víctima en el presente proceso penal.

Por ello, ante tal circunstancia y en base al principio general, “Iura Novit Curia” según el cual, el Juez conoce de Derecho y en aras de que tal error no se traduzca en un formalismo que obstaculice el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia, este Tribunal Colegiado procede a enmendar dicho error siendo lo procedente en derecho afirmar que del contexto del recurso se desprende que la acción de a.c. en el presente caso se ejerce contra una omisión y no una decisión judicial y en consecuencia se encuentra fundamentada, en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales.

En tal sentido, y con relación a los errores u omisiones, que puedan existir en la fundamentación de un recurso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nro. 197 de fecha 08 de Febrero de 2.002, ha establecido:

“...En ese sentido, esta Sala hace notar, que sería contrario al derecho de acceso a la justicia, que la Corte de Apelaciones hubiese inadmitido el recurso, sólo porque el recurrente en apelación erró en el señalamiento de las disposiciones normativas para fundamentar la apelación. En ese sentido, esta Sala señaló en la sentencia del 17 de enero de 2001 (caso: N.G.A.S.), lo siguiente: “...No concuerda la Sala con la apreciación de la Corte de Apelaciones según la cual, la exigencia de apelar a través de un escrito debidamente fundado, ‘alude a la necesidad de indicar la fuente normativa que concede el medio recursivo y los casos legalmente establecidos para ejercer dicho derecho’, aserto que queda contradicho por el principio general según el cual el juez conoce el Derecho y, por tanto, la omisión de señalamiento de dicha fuente normativa o un error en el mismo, deberían ser enmendados por el juez, que conoce el Derecho, en lugar de convertirse en formalismos que obstaculicen el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia...”.

Por su parte en relación a la acción de a.c. contra omisiones imputables al órgano jurisdiccional la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nro. 848, de fecha 28 de julio de 2000, ha sostenido:

...Las omisiones judiciales lesivas a derechos o garantías constitucionales, que vienen a actuar como una vía de hecho, y que pertenecen al ámbito del artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, como ya lo ha asentado esta Sala a pesar del silencio de la norma sobre ellas, son objeto inmediato de la acción de amparo, ya que la situación jurídica se convierte en sujeto de una lesión indefinida, mientras no se cumple la actuación...

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IV

DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES

Debe previamente este Tribunal de Alzada, actuando en sede constitucional, determinar su competencia para conocer de la presente acción de Amparo y al efecto observa:

El presente Recurso de Amparo ha sido interpuesto contra una omisión que en este caso ha sido atribuida la Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Al respecto, el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:

Articulo 4: Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República actuando fuera de su competencia dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un Derecho Constitucional.

En estos casos la acción de Amparo debe interponerse por ante un Tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve sumaria y efectiva.

Por su parte la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de justicia en decisión Nro. 983, de fecha 02 de mayo de 2003, estableció:

“...En primer término, conviene precisar que el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales prevé el denominado amparo contra decisiones judiciales, al disponer lo siguiente:

Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional (...)

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Asimismo, debe reiterarse el criterio sostenido por esta Sala en cuanto a la posibilidad de ejercer un a.c. ante las omisiones judiciales, con base en la citada disposición; ello quedó establecido, entre otras, en la siguiente sentencia:

(...) la Sala estima necesario añadir que si bien se menciona en la norma el amparo contra ‘una resolución, sentencia o acto’ del tribunal, debe entenderse comprendida además en la misma disposición, la posibilidad de accionar en amparo contra un tribunal por su falta de pronunciamiento (...) Por tanto en el caso de autos, dada la materia u objeto de la acción de amparo incoada, debe tomarse en consideración la hipótesis que se contempla en el artículo 2 de la referida Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 4 eiusdem

(Sentencia n° 84 de esta Sala, de fecha 9 de marzo de 2000, caso: W.E.S.P.).

Asimismo, esta Sala ha afirmado lo siguiente:

Las omisiones judiciales lesivas a derechos o garantías constitucionales, que vienen a actuar como una vía de hecho, y que pertenecen al ámbito del artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, como ya lo ha asentado esta Sala a pesar del silencio de la norma sobre ellas, son objeto inmediato de la acción de amparo, ya que la situación jurídica se convierte en sujeto de una lesión indefinida, mientras no se cumple la actuación.

Todo retardo injustificado de un acto procesal que ha debido tener lugar, que lesiona a una parte en su situación jurídica, amenazando la irreparabilidad de la misma, es atacable por la vía de amparo (...)

(Sent. n° 848 de esta Sala, del 28 de julio de 2000, caso: L.A.B.)...”.

Así las cosas, esta Sala antes de entrar a conocer sobre el fondo de la solicitud, declara su competencia para el conocimiento del asunto en aplicación del artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, así como de los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de enero de 2000 (Emery Mata Millán) con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, donde se decidió que era competencia de la Corte de Apelaciones en lo Penal el conocimiento de la Acción de Amparo como Primera Instancia cuando esta sea intentada contra uno cualquiera de los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, bien sea Tribunal de Control, de Juicio o de Ejecución, y 8 de diciembre de 2000, donde se fijan las reglas complementarias a la anterior decisión. (Caso: Chanchamire Bastardo).

Vistas estas consideraciones, esta Corte de Apelaciones se declara competente para conocer de la presente acción de A.C. interpuesta por los abogados C.C.R. y F.E.M..

Antes de proceder a resolver sobre la admisibilidad o no del recurso planteado, estiman estas Juzgadores que resulta imprescindible determinar el objeto de la acción interpuesta, y al efecto observa que el petitum de los accionantes está dirigido a que se decrete la nulidad de la decisión N° 1028-09 de fecha 21.07.2009, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ante la imposibilidad de saneamiento de las mismas, y se restablezca la situación jurídica infringida, a favor de su representada la ciudadana Y.J.M.S. vda. de Echeto, víctima en la presente causa.

V

DE LA DECISION DE LA SALA

Una vez asumida por parte de esta Sala la competencia para conocer de la presente causa y en virtud de tratarse de una acción de a.c. que requiere la aplicación del principio de celeridad procesal, este Tribunal Colegiado entra a analizar el presente asunto y en consecuencia realiza las siguientes consideraciones:

La presente acción de amparo la ejercen los Abogados C.C.R. y/o F.E.M., actuando con el carácter de apoderados judiciales especiales de la ciudadana Y.J.M.S. vda ECHETO, en contra de actuación procesal y las determinaciones jurisdiccionales contenidas en la resolución N° 1028-09, emanadas del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones del Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al término de la audiencia preliminar de fecha 21/07/2009, en la causa penal seguida en contra del ciudadano A.J.M.S., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de Y.E.E..

Analizado como han sido los alegatos esgrimidos por los representantes de la ciudadana Y.J.M.S., así como las actuaciones que rielan en la causa, esta Alzada, estima pertinente acotar que el Código Penal adjetivo consagra una serie de garantías que postulan derechos de especial protección por parte del Estado y las cuales debe adoptar el sistema procesal, para obtener una sana y cabal administración de justicia, entre estas garantías destacan el derecho a la tutela judicial efectiva , de defensa y el debido proceso, los cuales no sólo se encuentran consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también en los instrumentos internacionales que invocan el respeto irrestricto de los postulados atinentes a los derechos humanos.

Así se tiene, que el Código Orgánico Procesal Penal referente a la víctima en su artículo 119 establece:

Artículo 119: Se considera victima:

1. - La persona directamente ofendida por el delito;

2. - El cónyuge o la persona que haga vida marital por más e dos años, hijos o padre adoptivos, parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o segundo de afinidad, y al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o muerte del ofendido; y, en todo caso, cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un menor de edad.

Omisis…

En tal sentido, el autor E.L.P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, dejó sentado lo siguiente:

…El numeral 2 se refiere a las llamadas victimas indirectas, que no son otros que los deudos más cercanos de la victima directa, cuando ésta resulta muerta o incapacitada a consecuencia del delito, o se trata de un menor. Si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación. Ahora bien, ¿implica el listado de personas enumeradas en el numeral 2 un orden de prelación en ejercicio de los derechos inherentes a la condición de victima? En principio no, siempre que haya acuerdo entre todos respecto a la postura procesal o adoptar. Pero si surgieren controversias en cuanto a esto, el fiscal y los tribunales deberán resolver a quién compete en prioridad tal ejercicio, y para resolver tal problema bien podrían atenderse al oren que establece el numeral 2 de este artículo, que es absolutamente conteste con el orden civil…

Efectivamente, como lo ha venido sosteniendo la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; con la entrada en vigencia del nuevo sistema de juzgamiento criminal, a las víctimas de delitos, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, se les ha otorgado una participación activa, la cual se desarrolla a través del ejercicio de un cúmulo de derechos que le permiten actuar como querellante, acusador particular o adherido a la acusación fiscal, o simplemente como la persona que ofendida por el delito tiene interés en la correcta reparación del daño que se le ha causado a su persona o a sus bienes, o bien a una persona a la que le une parentesco por consanguinidad o afinidad, o que esta bajo su tutela. Esta participación protagónica, evidentemente responde a la necesidad de dar cabal cumplimiento a la obligación que tiene el estado de reparar los daños ocasionados que sufren las víctimas de delitos comunes, previsto en el artículo 30 del Texto Constitucional; como a la necesidad de llevar a buen cumplimiento, de los objetivos del proceso penal como lo son la protección y reparación del daño causado a la víctima, a los que se refiere el artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1249 de fecha 20 de mayo de 2003, señaló:

…el nuevo sistema penal contempla una serie de derechos y deberes que detenta la víctima, haya o no interpuesto querella particular, dentro de la realización del proceso, a fin de garantizarle su participación directa en el mismo. Esto responde a la necesidad natural de que siendo ésta la parte afectada por el hecho punible, debe tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar la justicia …

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Así, el artículo 120 del Código Penal adjetivo referente a los Derechos de las Víctima precisa:

Articulo 120. Derechos de la Víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado victima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso los siguientes derechos:

Omisis…

2.- Ser informado de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en él;

…Omisis

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El autor E.L.P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” con respecto a los derechos de la víctima establece:

El COPP le confiere un tratamiento de amplísima decencia a la posición procesal de la víctima, agraviado o perjudicado por el delito que constituye el hecho justiciable. En esto el COPP está a la altura de las más altas aspiraciones internacionales en la materia. Como se podrá apreciar, la víctima, en muchos casos, no necesitará siquiera de abogado para hacerse oír en el proceso, lo cual habla muy en alto del papel que le asigna este Código, aun cuando algunos piensan que todavía es poco y que a las víctimas pobres debería designárseles un defensor ad litem. Es de resaltar lo referido a la protección que el Estado debe dar a la víctima y sus familiares ante amenazas de agresiones o atentados (num. 3 de este artículo y LOMP).

Las facultades de la víctima, en el orden práctico, le permiten perseguir personalmente sus intereses en el proceso y actuar como factor de choque contra posibles abstenciones de la fiscalía que pudieran propender a la impunidad. La víctima, al ser la parte doliente del delito, hará lo imposible para que éste se esclarezca y se castigue al culpable. Por otra parte, la sociedad, al admitirle como sujeto procesal, se descarga un tanto de responsabilidad colectiva respecto a las posibles impunidades, pues si la víctima ha actuado por sí, no podrá luego aducir que no se hizo lo humanamente posible.

Sin embargo, el COPP, aun después de la Reforma de 14 de noviembre de 2001, no es absolutamente liberal, ni totalmente avanzado, en el tratamiento de las facultades de la víctima, pues a pesar de autorizar la prevalencia de la acusación particular propia de la víctima sobre la acusación del Ministerio Público en la Audiencia Preliminar (ver art. 330 num. 2) y de autorizar a la simple víctima a recurrir con toda independencia del Ministerio Público (ver arts. 120 num. 8 y 325 del COPP), todavía sujeta la actuación procesal de aquélla a la actuación del Ministerio Público, al no darle la posibilidad de acusar por sí sola cuando el Ministerio Público considere que debe sobreseer- se o archivarse la causa, o simplemente, como aun es usual, se muestre remiso. Ver comentario a los artículos 11 y 330

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Ahora bien, dicho derecho se hace efectivo mediante el ejercicio de un acto de comunicación procesal como lo es la notificación que a la víctima y el resto de las partes, debe efectuar de manera directa el Tribunal en relación a la fecha en que se va a celebrar la audiencia preliminar, conforme lo dispone el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresamente señala:

Artículo 327. Audiencia preliminar. Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.

(Negritas y subrayado de la Sala).

Al respecto el supra comentado autor refiere:

De acuerdo con el contenido de este artículo 327 del COP P, la interposición de la acusación por el Ministerio Público, surte dos efectos principales:

Omisis..

2.- La posibilidad de que la victima, dentro de los cinco (05) días siguientes a que se le notifique la convocatoria para la audiencia preliminar, pueda presenta una acusación particular propia ajustándose a los requisitos del artículo 326. o adherirse a la acusación del Ministerio Público.

Respecto a esto efectos hay que aclarar dos cosas muy importantes. En primer lugar, los tribunales de control tienen que actuar con diligencia para evitar que el lapso de convocatoria de al audiencia preliminar no absorba al lapso de interposición de la acusación particular propia, pues con este ultimo lapso solo empieza a correr una vez que la victima es notificada, si esta notificación llegara a producirse faltando tres días para la audiencia preliminar, entonces ni la victima tendrá realmente cinco días para la interponer la acusación, ni el imputado tendrá la posibilidad de contestarla. El efecto proviene de una falla de estructura preliminar sino hasta después que se haya consumido los lapsos de presentación de la acusación por la victima y de contestación del imputado, como una sana lógica procedimental aconseja…

De manera tal que es al juez, y no a las partes formales o a alguna de ellas, a la que corresponde notificar a la víctima de la futura celebración de la audiencia preliminar, pues con ello se busca garantizarle a ésta el ejercicio de uno de los derechos que le confiere el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal como lo es, el de presentar acusación particular propia, adherirse a la acusación fiscal, o presentar acusación privada dependiendo de la naturaleza pública o privada de la acción para el juzgamiento del delito.

En este orden de ideas, debe acotarse que si bien la presencia de la víctima no resulta obligatoria para llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar, su notificación previa para ponerla en conocimiento de dicho acto procesal, si resulta indispensable para asegurar el adecuado ejercicio de su derecho a la defensa; en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio expuesto en decisión No. 496 de fecha 14.04.2005, ratificado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 026 de fecha 13.002.2007, precisó:

... si bien es cierto que es potestad de la víctima su asistencia o no a la celebración de la audiencia preliminar y que la presencia de ésta no es esencial para tal celebración, es responsabilidad del juez de control la notificación a la víctima de la celebración de la misma, como garantía de la eficaz vigencia de su derecho fundamental a la participación en de los actos de dicho proceso y de que pueda, por consiguiente, ejercer las acciones y recursos que la ley le reconoce. En el caso que nos ocupa, aunque la juez de la causa había librado las requeridas boletas de notificación, no tenía constancia de la efectiva notificación a las partes por parte del alguacilazgo, de modo que mal podía celebrar la audiencia preliminar sin que le constara que dichas partes y, en particular las víctimas, habían sido debidamente informadas sobre la oportunidad de realización del referido acto procesal ...

. (Negrita y subrayado de la Sala).

Así las cosas, estiman estos Juzgadores, que la celebración de la audiencia preliminar efectuada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sin haberse librado la correspondiente boleta de notificación a ninguna de las consideradas víctimas del presente delito, es decir, sin seguir las reglas de procedimiento pautadas en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal; conculcó los derechos a la defensa, al debido proceso y el derecho a la Tutela Judicial Efectiva que entre otros aspectos comprende el derecho de acceso a la justicia; los cuales en el presente caso correspondía tanto a la representada de los accionantes, así como al o los herederos y familiares consanguíneos y afines dentro del cuarto y segundo grado respectivamente del ciudadano que en vida respondiera al nombre de Yhonny E.E.. Quebrantamientos estos que se originaron, por violación del principio de legalidad procesal consagrado en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entendido éste como la obligación del Estado y la Sociedad de sujetar su actividad a la ley y por tanto a las normas preexistentes.

En este orden de ideas, debe precisarse, que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Aunado a ello la inexistencia de boletas de notificación, al celebrar la audiencia preliminar, dejando constancia de un supuesto hermano del hoy occiso, sin que conste en actas prueba de tal parentesco; pues no se dejó constancia alguna que determine si a ese ciudadano se le informo su derecho a intervenir de viva voz en la celebración de la audiencia, ni tampoco, si solicitó o no hacer manifestación o intervención dentro del desarrollo de la misma.

En mérito de lo que antecede, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR la presente acción de a.c. ejercida en contra de la conducta omisiva en que incurriera el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, referida a la falta de notificación de todas las personas que se consideran víctimas, en el proceso penal seguido en contra del ciudadano A.J.M.S., por cuanto la misma conculcó los derechos a la defensa, al debido proceso, el derecho a la Tutela Judicial Efectiva y el principio de legalidad procesal, previstos en los artículos 26, 49 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia se debe ANULAR la decisión impugnada y se debe REPONER la presente causa al estado en que otro Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, proceda a librar las Correspondientes boletas de notificación a todas y cada una de las partes incluida la víctima, a los fines de informarles la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

PUNTO DE OBSERVACION

Vista la exposición del Abogado Representante de la accionante en amparo durante la celebración de la audiencia constitucional oral y pública realizada en fecha 27-10-2009, y como quiera que de las actas revisadas por esta Sala actuando en sede Constitucional, sobre las actuaciones tanto de las actas que se acompañaron a la solicitud de a.c. como a la causa principal solicitada a los efectos videndi por este Tribunal colegiado, observan estos jurisdicentes con preocupación que los abogados que se acreditan como apoderados de la ciudadana Y.M.S. vda. de Echeto en su carácter de víctima por extensión, son a su vez, los abogados defensores del imputado, lo cual en principio pareciera estar subsumido en la conducta tipificada como delito de Prevaricación previsto y sancionado en el artículo 252 del Código Penal vigente, y al haberse puesto de manifiesto ante este Tribunal en sede Constitucional, sus integrantes por imperativo de la Ley Penal sustantiva y adjetiva así como por disposición del Código de Ética del Juez Venezolano y la Jueza Venezolana y del Código de Ética del Abogado, se ven en la ineludible e imperiosa obligación de oficiar a fin de dar cuenta de la presente notitia criminis, tanto a la Fiscalía del Ministerio Público como al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Zulia, a los fines de que procedan conforme lo estimen legalmente procedente, en consecuencia se debe ORDENAR remitir mediante oficios, copia certificada de la presente decisión a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; y al Tribunal disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Zulia,. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la presente acción de a.c. ejercida contra de la conducta omisiva en que incurriera el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, referida a la falta de notificación de las víctimas, en el proceso penal seguido en contra del ciudadano A.J.M.S., por cuanto la misma conculcó los derechos a la defensa, al debido proceso, el derecho a la Tutela Judicial Efectiva y el principio de legalidad procesal, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 49 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se ANULA la decisión No. 1028-09 de fecha 21.07.2009, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al término de la audiencia preliminar admitió la acusación presentada por la Fiscalía Décimo Octava del Ministerio Público, en contra del acusado A.J.M.S., por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Yhonny E.E.; y todos los actos posteriores a la presentación de la referida acusación fiscal, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se REPONE la presente causa al estado en que otro Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, proceda a librar las Correspondientes boletas de notificación a todas y cada una de las partes incluida la víctima, a los fines de informarles la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se ORDENA remitir Copia Certificada de la presente decisión a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que ordene –si a bien así lo considera- la apertura de la correspondiente investigación, en contra de los ciudadanos C.C.R., venezolano portador de la Cédula de Identidad No. V.- 5.057.280, y F.E.M., venezolano portador de la Cédula de Identidad No. V.- 5.057.280; ambos con domicilio procesal en Avenida 2-A (antes calle Venecia), Edificio P.M., parroquia S.L., Maracaibo Estado Zulia, Teléfonos (0261-7232397 y 0261-7226832). QUINTO Se ORDENA remitir Copia Certificada de la presente decisión al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Zulia, a los fines de que se determine las responsabilidades disciplinarias correspondientes, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 63 de la Ley de Abogados.

Publíquese, notifíquese al órgano subjetivo encargado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, regístrese en el Libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase al referido Juzgado en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES

Dr. J.J.B.L.

Presidente de Sala-Ponente

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO

Juez de Apelación Juez de Apelación

LA SECRETARIA

Abg. MARIA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, quedando registrada bajo el N° 053-09 en el libro copiador llevado por esta Sala. Se compulsó por Secretaría copia para archivo.

LA SECRETARIA

Abg. MARIA EUGENIA PETIT

JJBL/jadg