Decisión de Juzgado Superios Cuarto Civil, Mercantil, Transito, Trabajo, de Protección del Niño y el Adolescente, Agrario y Bancario de Tachira, de 26 de Mayo de 2010

Fecha de Resolución26 de Mayo de 2010
EmisorJuzgado Superios Cuarto Civil, Mercantil, Transito, Trabajo, de Protección del Niño y el Adolescente, Agrario y Bancario
PonenteJeanne Lisbeth Fernández
ProcedimientoDisolución Y Liquidación De Compañías Anónimas

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

Expediente Nº 2.156

El presente expediente contiene en cuatro (4) piezas el CUADERNO DE MEDIDAS del juicio que por DISOLUCIÓN DE COMPAÑÍA Y SUBSIDIARIAMENTE NULIDAD DE CONVOCATORIA Y NULIDAD DE ASAMBLEAS accionaran los ciudadanos F.G.R. y A.J.Q., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-3.460.980 y V-4.205.763 y domiciliados en esta ciudad de San Cristóbal del estado Táchira, quienes están representados por los abogados ERWIS R.M., L.C.E. y C.A.C.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-5.836.410, E-81.157.947 y V-14.606.934 respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 25.797, 24.472 y 91.183 en su orden y de este mismo domicilio; contra 1) la SOCIEDAD MERCANTIL CAFÉ CONTINENTAL C.A., (CONCAFE C.A.), inscrita como compañía anónima en fecha 24 de noviembre de 1986, bajo el N° 33 Tomo 34-A y su reforma según Acta de Asamblea celebrada el día 30 de septiembre de 1999 e inscrita bajo el N° 3 Tomo 22-A de fecha 21 de octubre de 1999, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, representada por su Presidente el ciudadano J.I.P.G., y 2) los ciudadanos: J.I.P.G., F.J.P.G. y su cónyuge S.L.D.D.P., M.J.V.V.D.R. y M.A.R.V., todos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-2.627.952, V-3.269.394, V-7.824.189, V-3.107.482, V-10.447.719 respectivamente, domiciliado el primero en la ciudad de San Cristóbal del estado Táchira y los demás en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, en su carácter de accionistas de la Sociedad Mercantil CAFÉ CONTINENTAL C.A. (CONCAFE), representada actualmente toda la parte demandada por el abogado A.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.229.658, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 74.441 y domiciliado en esta ciudad de San Cristóbal del estado Táchira.-

Conoce esta Alzada del presente CUADERNO DE MEDIDAS en v.d.R.D.A. ejercido por la representación judicial de la parte demandada el 10 de noviembre de 2009, contra la sentencia interlocutoria dictada el 20 de octubre de 2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; mediante la cual SE DECLARÓ SIN LUGAR LA OPOSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA A LAS MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS EN SENTENCIA DE FECHA 2 DE FEBRERO DE 2007 POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, Y EN CONSECUENCIA, QUE SE MANTIENEN VIGENTES LAS MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS.-

I

ANTECEDENTES DEL CASO

La demanda que origina el presente proceso fue admitida el 27 de noviembre de 2006 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Ahora bien, mediante diligencias de fechas 30 de noviembre de 2006, 11 de enero de 2007 y 24 de enero de 2007, la representación judicial de los accionantes solicitó al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira el decreto de las medidas cautelares solicitadas en el libelo (folios 3 al 5).

El 2 de febrero de 2007 el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira decretó las siguientes medidas cautelares:

.-Suspensión de la Junta Directiva designada el 27 de enero de 2006, manteniendo en plena vigencia el funcionamiento de la Junta Directiva que se encontraba constituida para el momento inmediatamente anterior a la asamblea del 27 de enero de 2006, hasta el tiempo que dure la mencionada suspensión.

.-Suspensión de la reforma del artículo décimo cuarto de los Estatutos Sociales de fecha 27 de enero de 2006, en la que se redujo el quórum calificado de decisión del 60 % del capital social presente en la asamblea, a la mayoría simple, quedando en consecuencia vigente el quórum de decisión previamente establecido, hasta el tiempo que dure la mencionada suspensión.

.-Suspensión de la remuneración fijada a la Junta Directiva, en el punto séptimo de la asamblea de fecha 30 de junio de 2006, debiéndose pagar en adelante la cantidad establecida con anterioridad en la mencionada asamblea, hasta el tiempo que dure la mencionada suspensión, toda vez que se trata de una medida preventiva, la cual no puede tener efectos hacia el pasado (folios 6 al 11).

En fecha 25 de enero de 2008 la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ordenó al Juez de Primera Instancia que resulte competente tramitar la incidencia de medidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 601 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (folios 324 al 341).

Cumplidos los trámites administrativos pertinentes (recepción y entrada del expediente), el 19 de mayo de 2008 fue consignado escrito de oposición a las medidas decretadas por la representación judicial de la parte demandada por ante el otrora Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial (folios 352 al 363 junto con anexos).

Mediante escrito fechado 28 de mayo de 2008, la representación judicial de la parte actora presentó las pruebas de la incidencia (folios 367 al 387).

A los folios 657 al 665, corren agregados escritos suscritos por los trabajadores de CONCAFÉ. Estos escritos fueron impugnados por la representación judicial de la parte actora mediante escrito de fecha 12 de junio de 2008.

En fecha 1° de diciembre de 2008 la representación judicial de la parte actora solicitó se decrete medida innominada (folios 762 al 771).

El 20 de octubre de 2009 se dictó el fallo apelado y ya relacionado ab initio (folios 824 al 880).

El 9 de noviembre de 2009 el a quo decretó nuevas medidas innominadas a petición de las parte actora (folios 906 al 942).

Al folio 957 riela recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, el cual fue oído mediante auto del 12 de noviembre del 2009 (folio 972).

Mediante diligencia suscrita por la abogada T.M., apoderada judicial de la parte demandada, hizo oposición a la medida innominada decretada por el a quo en sentencia del 9 de noviembre de 2009 (folios 974 y 975).

Cumplidos los trámites de distribución respectivos, el 1° de diciembre de 2009 este Juzgado Superior le dio entrada, inventario bajo el N° 2.156 y el curso de ley correspondiente a la presente incidencia (folios 976 y 977).

Llegada la oportunidad procesal para presentar informes, la parte demandada y apelante hizo lo propio (folios 1024 al 1058) y, el 15 de enero de 2010 la representación judicial de la parte actora presentó observaciones (folios 1069 al 1080).

Ahora bien, hallándose la presente causa en estado de sentencia, procede de seguidas esta juzgadora del conocimiento jerárquico vertical a resolver el asunto sometido a su conocimiento como sigue.

II

FUNDAMENTOS DE LA OPOSICIÓN CAUTELAR

Alega la parte oponente entre otras defensas:

…VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y ADECUACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR

Un principio sustancial en el procedimiento cautelar es el que requiere la ‘adecuación de la cautela’, es decir, una indispensable congruencia entra la cautela y la eventual ejecución, entendida como la idoneidad o aptitud de la medida para cumplir su finalidad preventiva el cual sirve de antecedente lógico y primario en todo procedimiento cautelar…

…Este principio de congruencia, insistimos, se subvierte en el procedimiento cautelar en cuestión, en cuanto persigue la NULIDAD de determinadas asambleas, bajo la excusa del demandante de que las referidas asambleas fueron celebradas con violación de los estatutos. Empero, si lo que pretende es la nulidad de las asambleas objeto de impugnación, el derecho pretendido se satisface en la sentencia que lo declare, privando de efectos las asambleas mismas, y declarando nulas las resoluciones en ellas tomadas, de acá que cuando mediante la cautelar decretada se suspenden los efectos de las asambleas accionadas y se da eficacia a una asamblea anterior, con el propósito de sustituir la Junta Directiva vigente y colocar en su lugar la Junta Directiva anterior, dicha medida está destinada a asegurar cosa diversa a lo que será la ejecución y, consiguientemente, carece de la congruencia y homogeneidad requerida entre la pretensión deducida y la finalidad de la cautela, pues, como sostiene la jurisprudencia citada, no se trata de una medida cautelar sino de una medida que tiende a satisfacer totalmente lo pretendido, en tanto atribuye a la cautelar los mismos efectos que el fallo definitivo de la controversia, lo cual, jurídicamente implica adelantar opinión sobre lo principal del pleito que impide al Juez seguir conociendo del juicio…

…EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES Y ABUSO DE AUTORIDAD…

…No es jurídicamente permisible, ciudadana Juez, que pueda el Juez usar su poder cautelar para suplantar una Junta Directiva por otra, como ha ocurrido en el presente caso, violentando las normas legales y estatutarias que en las sociedades disciplinan el nombramiento de los administradores, arrebatándole a la asamblea general de accionistas la potestad exclusiva que tiene de designar los administradores, con evidente extralimitación de funciones y abuso de autoridad…

.

III

MOTIVOS PARA DECIDIR

La presente incidencia cautelar llega a conocimiento de este Tribunal Superior, motivado al recurso de apelación que ejerciera la parte demandada y oponente a las medidas decretadas el 2 de febrero de 2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en virtud de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del estado Táchira en fecha 20 de octubre de 2009.

Dichas medidas que fueron solicitadas por la parte actora en su libelo (folio 60 y vto de la pieza I), consisten en:

  1. - La suspensión de la Junta Directiva designada el 27 de enero de 2006, manteniendo en plena vigencia el funcionamiento de la Junta Directiva que se encontraba constituida para el momento inmediatamente anterior a la asamblea del 27 de enero de 2006, hasta el tiempo que dure la mencionada suspensión.

  2. - La suspensión de la reforma del artículo décimo cuarto de los Estatutos Sociales de fecha 27 de enero de 2006, en la que se redujo el quórum calificado de decisión del sesenta por ciento (60 %) del capital social presente en la asamblea, a la mayoría simple, quedando en consecuencia vigente el quórum de decisión previamente establecido, hasta el tiempo que dure la mencionada suspensión.

  3. - La suspensión de la remuneración fijada a la Junta Directiva, en el punto séptimo de la asamblea de fecha 30 de junio de 2006, debiéndose pagar en adelante la cantidad establecida con anterioridad en la mencionada asamblea, hasta el tiempo que dure la mencionada suspensión, toda vez que se trata de una medida preventiva, la cual no puede tener efectos hacia el pasado.

El a quo declaró sin lugar la oposición por considerar que la parte demandada no logró comprobar la ilegalidad de las medidas cautelares dictadas.

Durante el iter procesal en esta instancia, el codemandado F.P.G. asistido de abogado esgrimió en sus informes que:

…El decreto de las medidas vino a constituir para mi representado una eminente violación de su derecho a la defensa y del debido proceso, la anterior afirmación obedece a que si observamos el PETITORIO o la acción en si misma plasmada en el libelo de demanda, tenemos que concluir que con el decreto de las medidas hubo un definitivo pronunciamiento sobre el fondo de lo controvertido, pues el demandante en el PETITORIO pretende la nulidad de las asambleas de fecha 27 de enero de 2006 en la que se designó una nueva junta directiva y la nulidad de la asamblea de fecha 30 de junio de 2006. Y anticipadamente logra al inicio del proceso con el decreto de las medidas casi la totalidad de su PETITORIO pues la Juez de la causa con el decreto de las medidas le resolvió prácticamente la nulidad de las asambleas peticionadas en el libelo de demanda…

. (Negritas de quien sentencia).

Por su parte, el abogado A.R. en representación de los demás codemandados, alegó en este mismo sentido que:

…en el presente juicio se le han violado a mis representados el derecho a la defensa y el debido proceso al habérsele concedido a la parte demandante las medidas que nos ocupan y que de fondo constituyen su misma pretensión en el libelo de demanda, pero además por la forma en la que fueron decretadas en su oportunidad y decididas en sentencia de fecha 20 de octubre de 2009…

…Al igual que en este numeral, el numeral dos (2) y tres (3) ordena la suspensión de la asamblea celebrada el 27 de enero de 2006 y la del 30 de junio de 2006, manteniéndose la siguiente violación del derecho a la defensa y el debido proceso: ‘…hasta el tiempo que dure la mencionada suspensión…’; la anterior afirmación obedece a que según sentencia número 1355 de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de junio de 2007, NO SE PUEDE DAR EL EFECTO DE PERMANENCIA EN EL DECRETO DE MEDIDAS PORQUE SE VIOLA EL DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO A LA PARTE CONTRARIA PUES ESE EFECTO DE PERMANENCIA EXCEDE DEL FIN Y PROPÓSITO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES…

. (Negritas del Tribunal).

Antes de analizar los supuestos de hecho en el caso sub examine, es importante destacar que:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil estatuye:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

En estos casos, existe la necesidad de aportar medios probatorios por quien solicita la cautela a los efectos de demostrar los requisitos de procedibilidad de la medida, y en tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J. en la Sentencia N° 287 de fecha 18 de abril de 2006, ha dicho:

…se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil,…. Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada…

(Negritas y subrayado de quien aquí decide).

Sobre las medidas cautelares la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrado Dra. Isbelia P.d.C., ha señalado:

…Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del Juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave, del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”), y, el riesgo real y comprobable de que resulta ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (“periculum in mora”).

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecional, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.

. (Negritas y subrayado del Tribunal).

El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece:

En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El Embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…

. (Subrayado de quien sentencia).

Es así pues que, conforme al parágrafo primero del artículo 588 de la ley adjetiva civil nos encontramos frente a las llamadas medidas innominadas, y al referirnos a dichas cautelas se está hablando de otras providencias que el Juez puede dictar, medidas asegurativas o conservadoras que no son ni secuestros, ni embargos, ni prohibición de enajenar y gravar; por el contrario, pueden ser autorizaciones o pueden ser prohibiciones, pero que no recaen directamente sobre bienes.

Las cautelares innominadas son aquellas medidas que puede otorgar el juez en el curso del contradictorio para proteger a alguna de las partes contra una lesión a que pueda estar expuesta por la prolongación del proceso, las cuales tienen como efecto evitar algún daño mayor, que no se continúe provocando, siendo requisito fundamental para su procedencia que exista un peligro de que se siga lesionando el derecho de quien lo solicita, lo que en el saber de los autores en la materia se conoce como el “periculum in damni”.

Recordado lo anterior, se deja constancia del acervo probatorio traído por las partes al proceso durante la articulación probatoria sustanciada conforme lo ordenó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de enero de 2008.

Así pues, mediante escrito fechado 28 de mayo de 2008, la representación judicial de la parte actora promovió:

A) Para demostrar el fumus boni iuris:

1.- El contenido del cuaderno original de la demanda, en su pieza número uno, así como copia certificada de ese mismo cuaderno y pieza, que se encuentra agregada al Cuaderno de Medidas, pieza uno, en los folios 25 al 242.

2.- El cuaderno original de la demanda, en su pieza número dos e igualmente copias certificadas del mismo cuaderno y pieza que van de los folios 217 al 371 y del 380 al 390.

3.- El contenido del cuaderno original de la demanda, en su pieza número tres e igualmente copias certificadas del mismo cuaderno y pieza que van de los folios 559 al 610 y del 612 al 652.

De estas actas, constan en copia fotostática certificada del presente cuaderno separado:

• Acta constitutiva de CAFÉ CONTINENTAL SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, registrada bajo el N° 31, Tomo 1-A de fecha 5 de febrero de 1981, inserta a los folios 65 al 70 de la pieza 1 del presente cuaderno de medidas.

• Acta de Transformación a Compañía Anónima, registrada bajo el N° 33, Tomo 34-A del 24 de noviembre de 1986, corriente a los folios 71 al 87 de la pieza 1 del cuaderno de medidas.

• Acta de Asamblea registrada bajo el N° 3, Tomo 22-A de fecha 21 de octubre de 1999, inserta a los folios 98 al 107 de la pieza 1 del cuaderno de medidas.

• Acta de Asamblea registrada bajo el N° 39, Tomo 6-A de fecha 24 de marzo de 2006, inserta a los folios 113 al 118 de la pieza 1 del cuaderno de medidas.

• Resolución del SENIAT N° RZ-DJT-CP-JS-2004-00241 de fecha 5 de octubre de 2004, inserta a los folios 119 al 124 de la pieza 1 del cuaderno de medidas.

Esta prueba se valora como documento público administrativo.

• Diario Los Andes de fecha 20 d enero de 2006, corriente a los folios 163 al 181 de la pieza 1 del cuaderno de medidas.

• Comprobantes de pago insertos a los folios 182 al 201 de la pieza 1 del cuaderno de medidas.

• Recibo de pago efectuado por F.G.R. a Inversora Segucar C.A., corriente a los folios 202 y 203 de la pieza 1 del cuaderno de medidas.

• Acta de Asamblea Extraordinaria del 30 de junio de 2006, registrada bajo el N° 43, Tomo 29-A en fecha 21 de diciembre de 2006, la cual riela a los folios 400 al 407 de la pieza 2 del cuaderno de medidas.

• Acta de Asamblea registrada bajo el N° 45, Tomo 12-A, en fecha 17 de noviembre de 2004 ante el Registro Mercantil Tercero de esta Circunscripción Judicial, perteneciente al expediente N° 56.296 de Agropecuaria El Edén C.A. “EDENCA”, la cual riela a los folios 408 al 412.

• Inspecciones extralitem realizadas por el Juzgado de los Municipios Junín y R.U. del estado Táchira, en fechas 30 de septiembre de 2004 (folios 125 al 133); el 31 de marzo de 2006 (folios 134 al 142); el 31 de mayo de 2006 (folios 143 al 148); y el 30 de junio de 2006 (folios 149 al 162), todas de la pieza 1 del cuaderno de medidas.

• Inspección Judicial practicada el 26 de julio de 2007 en la sede social de CONCAFÉ (folios 548 al 552 de la pieza 2 del cuaderno de medidas), practicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

• Testimonio de los ciudadanos F.T.F., R.S.G. y N.C.B., corrientes a los folios 427 al 445 de la pieza 2 del cuaderno de medidas.

• Prueba de exhibición de comprobantes de pago de CONCAFÉ N° 37.328 del 10 de enero de 2006, N° 37.409 del 26 de enero de 2006, N° 38.424 del 21 de junio de 2006, N° 37.213 del 16 de diciembre de 2005, N° 37.318 del 9 de enero de 2006, N° 37.734 del 13 de marzo de 2006, N° 37.850 del 31 de marzo de 2006, N° 37.466 del 3 de febrero de 2006, N° 37.507 del 8 de febrero de 2006, N° 37.404 del 25 de enero de 2006 y N° 37.361 del 18 de enero de 2006, corrientes a los folios 451 al 479 de la pieza 2 del cuaderno de medidas.

• Prueba de exhibición de la original del acta de inspección realizada el 30 de junio de 2006 por el Juzgado de los Municipios Junín y R.U. del estado Táchira, signada con el N° 8343-06, la cual riela a los folios 451 al 479 de la pieza 2 del cuaderno de medidas.

• Prueba de experticia inserta a los folios 498 al 535.

• Partidas de nacimiento insertas a los folios 604 al 607.

B) Para demostrar el periculum in mora:

• Documento estatutario de CONCAFÉ.

• Acta de Asamblea del 27 de enero de 2006.

• Documento de Línea de Crédito suscrito con Banfoandes.

C) Para demostrar el periculum in damni:

• Alegó el hecho de que se excluyó a los demandantes de la Junta Directiva, cercenándoseles el derecho de administrar la compañía de la cual son accionistas de un 45 % del capital social y, que los sustitutos son personas que no son accionistas de CONCAFÉ.

• Esgrimió que la exclusión de F.G. de la Junta Directiva implica privarlo de la remuneración mensual con la cual cubre sus gastos personales y los de su familia.

Efectuado este análisis, debe señalar esta jurisdicente que la oposición cautelar fue fundamentada en que i) no hay apariencia de buen derecho por no tener los actores la cualidad para proponer la demanda; ii) que al haberse peticionado las medidas respecto a la pretensión de nulidad de asamblea propuesta subsidiariamente, no hay periculum in mora; iii) que no hay congruencia y homogeneidad entre la pretensión deducida y la cautela; iv) que hubo abuso de poder y extralimitación en sus funciones por parte del Juzgado que decreto las medidas; y, v) que con el decreto de las medidas hubo un definitivo pronunciamiento sobre el fondo de lo controvertido, pues el demandante en el petitorio pretende la nulidad de las asambleas de fecha 27 de enero de 2006 en la que se designó una nueva junta directiva y la nulidad de la asamblea de fecha 30 de junio de 2006, y con las medidas decretadas logró al inicio del proceso casi la totalidad de su petitorio.

Ahora bien, como ya se indicó, las medidas cautelares cuya oposición aquí se decide consistieron en 1.- La suspensión de la Junta Directiva designada el 27 de enero de 2006, manteniendo en plena vigencia el funcionamiento de la Junta Directiva que se encontraba constituida para el momento inmediatamente anterior a la asamblea del 27 de enero de 2006, hasta el tiempo que dure la mencionada suspensión. 2.- La suspensión de la reforma del artículo décimo cuarto de los Estatutos Sociales de fecha 27 de enero de 2006, en la que se redujo el quórum calificado de decisión del 60 % del capital social presente en la asamblea, a la mayoría simple, quedando en consecuencia vigente el quórum de decisión previamente establecido, hasta el tiempo que dure la mencionada suspensión. 3.- La suspensión de la remuneración fijada a la Junta Directiva, en el punto séptimo de la asamblea de fecha 30 de junio de 2006, debiéndose pagar en adelante la cantidad establecida con anterioridad en la mencionada asamblea, hasta el tiempo que dure la mencionada suspensión, toda vez que se trata de una medida preventiva, la cual no puede tener efectos hacia el pasado.

Por su parte, se observa del petitorio de la demanda que los actores solicitaron:

…La nulidad de la Convocatoria a Asamblea Extraordinaria de Accionistas de CONCAFÉ publicada en el Diario Los Andes el día 20 de enero de 2006…

…La Nulidad de la Asamblea extraordinaria de Accionistas de CONCAFÉ del 27 de enero de 2006, inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, bajo el N° 39, tomo 6-A, en fecha 24 de marzo de 2006…

…La Nulidad de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de CONCAFÉ del 30 de junio de 2006, la cual todavía no ha sido inscrita en el registro Mercantil, pero está documentada en inspección extralitem realizada por el Juzgado de los Municipios Junín y Urdaneta de esta Circunscripción Judicial…

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En el caso de marras dada la naturaleza de la acción ejercida, no puede el órgano encargado de administrar justicia a través de un juicio ordinario como este, conceder ab initio al actor por vía cautelar la totalidad de su pretensión, sin esperar a que transcurran los lapsos legales pertinentes y que la parte contraria disponga de los medios y recursos necesarios para ejercer su derecho a la defensa. En materia de medidas cautelares el Juez no puede emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto discutido, siendo evidente en el presente caso que las medidas cautelares innominadas acordadas son el resultado que se persigue con la subsidiaria acción de nulidad de asamblea. En efecto, la jurisprudencia ha establecido que el Juez no puede emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto discutido como ocurrió en el caso sub examine.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 19 de febrero de 2009 dictada en el expediente N° 08-589, con ponencia de la Magistrada Iris Armenia Peña Espinoza, ha dicho:

…De la misma manera, se constató que la Juez excedió sus límites al decidir las medidas solicitadas, siendo que en el proceso cautelar, en ningún caso puede pretenderse, a propósito de la solicitud de una medida cautelar, un adelanto de opinión o criterio respecto a las pretensiones principales de las partes, pues ello conlleva a que tal decisión sea nula, por lo que, en medo alguno las medidas innominadas pueden constituir un adelantamiento de la ejecución del fallo.

Por lo que la juez al haber decretado tales medidas, sustituyó lo peticionado en el libelo, lo cual constituye un adelanto de ejecución, desnaturalizando el propósito, sentido y razón de las medidas cautelares…

. (Negritas y subrayado de este Tribunal).

Los jueces tienen el deber de garantizar las resultas de los juicios a los fines de evitar situaciones irreparables en la definitiva, pero no con ello deben extralimitarse en sus funciones y conceder excesivamente cautelas que en vez de garantizar derechos coarten y violen los de la parte sobre la cual pesan.

Como corolario de lo anterior, es evidente que la presente apelación debe declararse con lugar, por estar la oposición analizada ajustada a derecho y ser procedente, debiendo ordenarse el levantamiento de las medidas cautelares innominadas aquí estudiadas, Y ASÍ SE RESUELVE.

Finalmente, dado que este Tribunal Superior al conocer el recurso de apelación propuesto en virtud del doble grado de conocimiento en orden jerárquico adquiere plena jurisdicción sobre el asunto sometido a su conocimiento y no está atado a lo acordado y decidido por el Tribunal de inferior jerarquía, observa lo siguiente:

En fecha 9 de noviembre del 2009, el co-apoderado judicial de la parte actora L.E.C.E. solicitó al a quo que aún y cuando ya había dictado sentencia definitiva le decretaran las medidas cautelares innominadas que allí peticionó. Ello lo fundamentó en que el Tribunal puede decretar dichas medidas en cualquier estado y grado de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (folios 887 al 890 de la pieza 3).

No obstante lo previsto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, observa quien aquí juzga que tal solicitud fue acordada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Agraria de esta Circunscripción Judicial con extrema celeridad procesal en la misma fecha en que fueron solicitadas las medidas, esto es, el mismo 9 de noviembre de 2009 produjo una sentencia de 37 folios útiles, y libró siete (7) oficios dirigidos a diferentes entidades bancarias, y sin haberse dejado constancia, fueron entregados al solicitante de la medida, quien el 10 de noviembre de 2009 diligenció informando que el día anterior, es decir, que en la misma fecha en que solicitó y le fueron acordadas las medidas también entregó los oficios librados; lo cual obliga a esta operadora de justicia a no pasar por alto esta situación, ya advertida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en un caso sentenciado por el mismo Tribunal. En efecto, en sentencia de fecha 22 de junio de 2006 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero dictada en el expediente N° 0211 señaló:

…Por último, además del error grave de otorgar una cautela en materia en la cual no procedía, llama la atención a la Sala la afirmación de los accionistas sobre la actividad que realizó la Juez el 9 de enero de 2006 al recibir la solicitud y en el lapso de horas, haber realizado el estudio del expediente, admitiendo la solicitud y decretando la medida, además de producir 35 boletas de notificación, lo que lo hace sospechoso si se toma en cuenta que siendo un día de despacho, el Tribunal atendió a otras causas…

. (Negritas y subrayado de quien sentencia).

Visto esto y dado que todos los jueces tienen el deber de cumplir y hacer cumplir los postulados constitucionales y legales, y en tal sentido ser garantes de la eficacia y transparencia del debido proceso, debe resaltarse que el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece:

Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original

. (Negritas y subrayado de quien sentencia).

Como se estudió en el presente caso, la jueza a quo se pronunció sobre la oposición a las medidas cautelares decretadas el 2 de febrero de 2007 en el fallo apelado dictado el 20 de octubre de 2009, y conforme el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, tal decisión es susceptible de ser recurrida en apelación que se oirá en un solo efecto, tal y como aconteció en este cuaderno de medidas que conoce esta Alzada en virtud de la apelación propuesta el 10 de noviembre de 2009, y que por estar tramitándose la cuestión apelada en cuaderno separado, por imperio del artículo 295 supra citado, oída la apelación debe el Tribunal de la causa remitir al Superior el cuaderno original.

Ahora bien, de los propios dichos del abogado solicitante de las medidas de fecha 9 de noviembre de 2009, se advierte que la jueza a quo ya había dictado sentencia definitiva en la causa principal así como la sentencia sobre la oposición a las medidas preventivas en el cuaderno separado, y estando pendiente el recurso de apelación en la causa principal y en este cuaderno de medidas, proveyó la nueva solicitud que hiciera la representación de la parte actora.

Si bien es cierto que el a quo aún no había oído la apelación a la sentencia del 20 de octubre de 2009, al haber acordado nuevas medidas el 9 de noviembre de 2009, evidentemente vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte demandada incurriendo en un abuso de poder y en extralimitación de funciones, ya que con la obligada remisión del presente cuaderno de medidas con ocasión de la apelación interpuesta contra la citada decisión del 20 de octubre de 2009, la parte demandada quedó impedida de ejercer su oposición conforme lo prevé el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, y no se abrió la correspondiente articulación probatoria que opera “ope legis”, esto es, haya habido o no oposición a las medidas.

Como corolario de lo anteriormente expuesto, debe esta juzgadora inevitablemente anular de oficio la decisión dictada el 9 de noviembre de 2009 registrada en el Libro Diario bajo el N° 24 del Juzgado Primero de Primera Instancia Agraria de esta Circunscripción Judicial, por ser violatoria al debido proceso, derecho a la defensa e incurrir en abuso de poder y extralimitación de funciones al decretar cautelas estando pendiente la interposición del recurso de apelación que efectivamente generó la remisión del cuaderno de medidas a este Superior Jerárquico, Y ASÍ SE RESUELVE.

IV

DECISIÓN

Este JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 10 de noviembre de 2009 por la representación judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, registrada en el Libro Diario bajo el N° 24.

SEGUNDO

Se declara CON LUGAR la oposición a las medidas cautelares innominadas efectuada el 19 de mayo de 2009 por el abogado J.I.P.G., en su carácter de Presidente y apoderado judicial de la SOCIEDAD MERCANTIL CAFÉ CONTINENTAL C.A., contra la medidas cautelares decretadas el 2 de febrero de 2007 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. En consecuencia, SE LEVANTAN dichas medidas.

TERCERO

Se ANULA la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2009 registrada en el Libro Diario bajo el N° 31, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. SE LEVANTAN las medidas cautelares innominadas allí decretadas, y por tanto, quedan sin efecto los oficios números 1.651, 1.652, 1.653, 1.654, 1.655, 1.656 y 1.657, todos de fecha 9 de noviembre de 2009 librados por dicho Juzgado. En consecuencia, se le ORDENA al Tribunal de Primera Instancia correspondiente, oficiar lo conducente.

De conformidad a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora por haber resultado vencida en la presente incidencia.

Publíquese esta decisión en el expediente Nº 2.156 y Regístrese conforme a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil y NOTIFÍQUESE a las partes.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. San Cristóbal, a los veintiséis (26) días del mes de mayo del año dos mil diez.- Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

La Jueza Titular,

J.L.F.D.A.

Refrendado por

El Secretario,

J.G.O.V.

En la misma fecha se dictó, publicó y agregó la presente decisión al expediente Nº 2.156 siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal. Igualmente se libraron las boletas de notificación a las partes y se entregaron al alguacil del Tribunal.

El Secretario,

J.G.O.V.

JLFdeA/.-

Exp: 2.156.-

Va sin enmienda.-

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