Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 02 de Noviembre de 2007.

147° y 198°

PARTE ACTORA: F.U., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 3.980.724.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.M.V., MARYN APALMO MALDONADO, O.G., D.P. y J.J.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 45.313, 69.511, 68.502, 69.100 y 48.849, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FOSPUCA LIBERTADOR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 28 de Diciembre de 1993, bajo el Nº 62 Tomo 78-A, Sgdo., posteriormente modificada a los estatutos sociales el 06 de Diciembre de 2006, bajo el Nº 16, Tomo 248-A Sgdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: YURBIN TORRES SEQUERA, D.F.C., R.A.A., R.S.R., M.F.D.C., C.M.M., L.M.P., G.S.G. y H.G.F., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 47.142, 105.547, 38.383, 37.779, 64.504, 17.201, 46.073, 104.906 y 106.367, respectivamente.

MOTIVO: Indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y daño moral.

Vistos: Estos Autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta por el ciudadano J.J.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en fecha 02 de Noviembre de 2005, contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de Octubre de 2005, oída en ambos efectos en fecha 03 de Noviembre de 2005.

En fecha 22 de Febrero de 2007, este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto y dejo constancia de que al quinto (5to) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral.

Mediante auto de fecha 04 de Mayo de 2007, este Juzgado Superior ordenó la notificación de las partes, en virtud del error en que incurrió al no fijar en su oportunidad la fecha y hora para la celebración de la audiencia oral, y dejó constancia que una vez constara en autos la última notificación de las partes se procedería al primer (1er), día hábil siguiente a fijar por auto expreso el día y la hora en que tendrá lugar la celebración de la audiencia oral.

Mediante auto de fecha 07 de Mayo de 2007, este Tribunal ordenó librar oficio dirigido al Procurado General de la República a los fines de haces de su conocimiento constancia que una vez conste a los autos la última de las notificaciones que de las partes se haga se procederá al primer (1er.), día hábil siguiente a fijar por auto expreso el día y la hora en que tendrá lugar la celebración de la audiencia oral.

Mediante diligencia de fecha 17 de Abril de 2007, la Secretaria del Tribunal dejó constancia de haber consignado al expediente boleta de notificación librada a nombre de la parte actora y demandada, respectivamente y oficio librado a nombre del Procurador General de la República.

Mediante auto de fecha 05 de Junio de 2007 este Juzgado ordenó la notificación por carteles de la parte actora.

Mediante diligencia de fecha 20 de Junio de 2007, la abogado A.M.V., en su condición de apoderada judicial de la parte actora se dio por notificada.

Mediante auto de fecha 22 de Junio de 2007 se fijo la celebración de la audiencia oral para el 05 de Octubre de 2007 a las 9:00 a.m.

En fecha 05 de Octubre tuvo lugar la celebración de la audiencia oral y este Juzgado dada la complejidad del asunto difirió la oportunidad para la lectura del dispositivo oral para el 29 de Octubre de 2007.

En virtud de la Resolución Nº 2007-0022 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 6 de junio de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 355.459 del 10 de julio de 2007, se dejó constancia de que el Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Noveno del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que, a partir del 09 de Agosto de 2007, se constituyó formalmente con esa denominación, en consecuencia, de conformidad con los artículos 1 y 3 de la citada Resolución que le amplió la competencia, continuará conociendo de la causas relativas al Régimen Procesal Transitorio hasta su culminación definitiva, así como de las causas correspondientes al Nuevo Régimen Procesal del Trabajo que le sean distribuidas.

Celebrada audiencia y el dispositivo oral este Tribunal pasa publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que en fecha 24 de Febrero de 1994, fue contratado por la empresa Fospuca Libertador, C.A., obrero de recolección, devengado un salario de Bs. 3.552,00 semanales, que siempre cumplió a cabalidad con sus obligaciones, que en fecha 28 de Enero de 1999 después de presentarse en la empresa comenzó con sus labores diarias de trabajo y cuando procedía hacer la recolección de basura junto con otros dos ayudantes en el sector del Valle, cuando la unidad se encontraba descargando un contenedor de basura posterior a la descarga al bajarlo cuando con el wincher este se salió de uno de sus extremos golpeándole fuertemente la mano derecha lo que le ocasionó un traumatismo y una herida contuso cortante con perdida de la primera y segunda falanges de los dedos índice y anular de la mano derecha, que inmediatamente fue traslado al Hospital Periférico de Coche, le fueron aplicados calmantes y se le practico una radiografía y le fue informado sobre la perdida de los dedos, que este accidente de trabajo le ha causado una incapacidad parcial y permanente hecho este a su decir, imputable a la empresa, que ha sido objeto de burlas comentarios mal intencionados de parte de terceros; que la empresa demandada no cumple con las normas de Higiene y Seguridad Industrial establecidas en la legislación vigente a saber: que el trabajador no fue advertido, ni entrenado ni recibió charlas sobre los riesgos existentes en el área de trabajo, que no fue dotado de los implementos necesarios y obligatorios para reguardar su seguridad personal; que en el año 1995 sufrió un accidente semejante el cual le ocasionó la perdida del dedo pulgar y permaneció en aquella oportunidad durante 5 meses de reposo, y la empresa no lo indemnizó sólo recibió un pago por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que por ser una persona de escasa instrucción y no teniendo otro medio como proveer las necesidades de su familia continuo trabajando en la empresa, que las lesiones sufridas en su persona le han causado un profundo dolor e incertidumbre sobre su futuro, razón por la cual procedió a demandar a la empresa Fospuca Libertador, C.A., por concepto daño moral a fin de que convenga en una indemnización de Bs. 400.000.000,00 debido a la incapacidad y permanente que sufro desde el día 28 de Enero de 1999, con sus secuela Físico-Psíquicas; así mismo reclamó el pago de los siguientes conceptos y cantidades: 3 años de salario Bs. 4.380.000,00; 1 año de salario Bs. 1.460.000,00; mas la debida corrección o indexación monetaria.

La parte demandada en su escrito de contestación acepto expresamente que el ciudadano F.U. comenzó a prestar servicios para la empresa Fospuca Libertador, C.A. desde el 24 de Febrero de 1994, como obrero de recolección, devengado un salario de Bs. 3.552,00 semanales, que en fecha 28 de Enero de 1999 mientras realizaba trabajos de recolección de basura ocurrió un accidente de trabajo, cuando la unidad se encontraba descargando un contenedor de basura, golpeando en la mano derecha al actor lo cual le ocasiono traumatismo y una herida contuso cortante con perdida de la primera y segunda falanges de los dedos índices y anular de la mano derecha; por otra parte negó, rechazó y contradijo que la empresa viole e inobserve las disposiciones expresas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que a todos y cada uno de sus trabajadores la empresa les notifica e instruye de todos los riesgos a los cuales están expuestos en el desempeño de sus funciones, negó que la empresa no denuncie por ante la autoridad administrativa competente las enfermedades profesionales, los accidentes de trabajo y cualesquiera otras condiciones patológicas que ocurrieren dentro del ámbito laboral; negó que el accidente de trabajo sufrido por el accionante le haya causado una Incapacidad Parcial y Permanente, siendo que del oficio No. 88.00 emanado del Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dejó establecido que la incapacidad presentada por el ciudadano F.U. no lo imposibilita para el desempeño de sus funciones o para cualquier otra; negó que las causas por las que se produjo el accidente sean imputables a la demandada por una negada actitud culposa, doloso o negligente por parte de la misma, negó, rechazó y contradijo que la unidad recolectora que operaba para el momento del accidente, viniera presentando fallas en la palanca que activaba el mecanismo que sube y baja la compuerta y mucho menos que la empresa tuviera conocimiento de dicha situación de riego; negó que no haya sido dotado de los implementos obligatorios para resguardas su seguridad personal, razón por la cual negó que la demandada este obligada a pagar al actor cantidad alguna de bolívares por concepto de indemnización y mucho menos por los conceptos de 3 años de salario y 1 año de salario.

Celebrada la audiencia oral el día 05 de Octubre de 2007, se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora apelante representado por el abogado A.M.V. y de la presencia de la parte demandada representada por la abogado YURBIN DE J.T.S..

La parte actora apelante alegó que ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬la presente apelación se refiere al pronunciamiento de la cuota que estableció que la indemnización del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo debe ser cancelada por el seguro social y no por el patrono. La sentencia del aguo se refiere a los artículos 9 al 26 de la Ley del Seguro Social donde se establece lo que se debe pagar por este tipo de acción. La incapacidad en este caso es permanente y la Ley del Seguro Social establece la incapacidad parcial. Por vía supletoria debe aplicarse la Ley Orgánica del Trabajo. Por otra parte la sentencia no condena intereses de mora y la indexación. Asimismo solicitamos una revisión del monto estimado por daño moral. Para el tipo de daño que sufrió el trabajador, debió tomar en cuenta que este recae en la psiquis ya que el trabajador perdió cuatro dedos de su mano derecha lo cual lo ha llevado a estar sometido al escarnio público. Solicito se declare con lugar la presente apelación.

La parte demandada alego que el trabajador sufrió un accidente pero no es menos cierto que el informe del seguro social estableció que lo que el trabajador perdió fueron dos dedos lo cual lo incapacita solo en el 7.5% y en consecuencia puede seguir realizando la misma actividad que venía realizando. Consideramos mas bien que lo que acordó el aguo esta en demasía. Solicito se declare sin lugar la presente apelación.

El Juez interrogo a la parte demandada sobre el siguiente particular:

¿Usted apeló de la sentencia? A lo que contestó: No, no apele.

¿Por qué considera que la condena es exagerada? A lo que respondió: lo que pasa es que aún cuando el daño moral es subjetivo el informe del seguro social estableció que el trabajador puede seguir realizando la misma labor.

El juez pasa a interrogar a la parte actora sobre el siguiente particular. Usted a hecho referencia a un accidente anterior, ¿ese accidente se esta demandando? No, el trabajador no reclamo por el temor a perder el empleo y por no poder tener un abogado que lo asesorara y representará.

CAPITULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la demanda seguida por el ciudadano F.U. contra FOSPUCA LIBERTADOR, C. A. y condenó a esta última a pagar Bs. 4.380.000,00 por concepto de indemnización por accidente de trabajo de conformidad con el artículo 33 parágrafo segundo numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 3 años y Bs. 15.000.000,00 por concepto de daño moral.

El señalado fallo estableció que es improcedente la reclamación prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo por concepto de un (1) año de salario por Bs. 1.460.000,00, porque el trabajador esta inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-IVSS, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, órgano que pagará las indemnizaciones según el Titulo III de dicha Ley artículo 9 al 26 y no la demandada conforme a lo previsto en el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El objeto de la apelación de la parte actora esta limitado a lo siguiente: 1) Al pronunciamiento de la cuota que estableció que la indemnización del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo debe ser cancelada por el seguro social y no por el patrono; 2) A que la sentencia no condena intereses de mora y la indexación; y 3) Solicitó una revisión del monto estimado por daño moral. La parte demandada no apeló y su objeción a los alegatos del actor en la audiencia de Alzada se refiere a que el trabajador sufrió un accidente pero no es menos cierto que el informe del seguro social estableció que lo que el trabajador perdió fueron dos dedos, lo cual lo incapacita solo en el 7.5% y en consecuencia puede seguir realizando la misma actividad que venía realizando; que lo que acordó el aguo esta en demasía, tomando en cuenta lo antes expuesto, la condena de Bs. 4.380.000,00 por concepto de indemnización por accidente de trabajo de conformidad con el artículo 33 parágrafo segundo numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 3 años, esta firme porque no apeló ese punto la parte actora y la demandada no apeló de la sentencia de primera instancia.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

El presente expediente se inició antes del 13 de Agosto de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las pruebas fueron promovidas y evacuadas bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, por lo que se analizarán y valoraran conforme al Código de Procedimiento Civil, de acuerdo al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la sentencia No. 111 del 11 de Marzo de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Adolfo R.M.R.C.I.B. M de Venezuela, S.A.). Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Marcada “A” folio 8, copia simple de documental denominada “Declaración de Accidente”, que se aprecia por ser un documento público administrativo y de la cual se evidencia que le fue notificado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que en fecha 28 de Enero de 1999, al ciudadano F.U., obrero de recolección de la empresa Fospuca Libertador, C.A. tuvo un accidente de trabajo en la Calle 13 No. 59 de los Jardines del Valle a las 10:30 p.m. describiendo el mismo de la siguiente manera “...LA UNIDAD PEGASO NO. 062 SE ENCONTRABA DESCANDO UN CONTENEDOR DE BASURA UBICADO EN EL SITIO ANTES DESCRITO, POSTERIOR A LA DESCARGA Y CUANDO LO BAJABAN CON EL WINCHE ESTE SE SALIO EN UNO DE LOS EXTREMOS GOLPEANDO AL OPERARIO FUERTEMENTE EN LA MANO DERECHA OCASIONANDOLE TRAMATICO CON HERIDA CONTUSO CORTANTE Y PERDIDA DE LA PRIMERA Y SEGUNDA FALANGES DE LOS DEDOS INDICES Y ANULAR ASÍ COMO FRACTURA DEL DEDO MEDIO DE LA MANO DERECHA Y TRAUMATISMO EN LA MANO IZQUIERDA EL TRABAJADOR FUE ATENDIDO EN EL SERVICIO DE EMERGENCIA DEL HOSPITAL PERIFERICO DE COCHE . ESTE TRABAJADOR NO HA SIDO EVALUADO POR EL SERVICIO MEDICO DE LA EMPRESA...”

Marcada “B” folio 9, documental denominada “Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensiones” de fecha 21 de Junio de 1999, que se aprecia por ser un documento público administrativo, del cual se evidencia que el ciudadano F.U. acudió por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por cirugía de la mano, con el diagnostico siguiente: perdida de falanges (lo demás se encuentra ilegible).

Marcada “C” folio 10, documental denominada “C.d.T. para el IVSS”, que se aprecia por ser un documento público administrativo, del cual se evidencia que el ciudadano F.U. durante los ultimo 6 años laborados en la empresa Fospuca Libertador, C.A., devengó las siguientes cantidades: año 1994 Bs. 157.472,00; 1995 Bs. 203.730,00; 1996 Bs. 274.651,00; 1997 Bs. 694.016,00; 1998 Bs. 1.429.591,00; Bs. 571.373,00.

Marcada “C1” folio 11, documental denominada “C.d.T. para el IVSS”, que si bien tiene valor probatorio no se aprecia toda vez que el ciudadano J.B.P., no es parte en el presente juicio.

Marcada “D” y “E” folios 12 y 13, copia simple de partidas de nacimiento de los menores L.A. y A.O., quienes son hijos de F.U. y R.L.P., que aprecian por ser documentos públicos, de las cuales se evidencia que los menores antes mencionado fueron presentados por ante Primea Autoridad Civil de la Parroquia El Valle en fechas 28 de Noviembre de 1990 y 07 de Febrero de 1983, no consta ninguna circunstancia que demuestre que no están a cargo del demandante.

Marcada “H” folio 14, tarjeta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que no se aprecia toda vez que la misma carece de firma.

Marcada “I” folio 15, constancia emanada del Hospital Municipal Médico-Quirúrgico de Emergencia de El Valle, que no se aprecia por emanar de un tercero y no haber sido ratificado además de no ser de las documentales que pueden ser traídas a los autos en copia simple.

Marcadas “J” folios 16 al 56, recibos de pago que no se aprecian por no encontrarse suscritos por la parte a quien se les oponen.

Marcada “K” folio 57, original de c.d.t. de fecha 25 de Enero de 2000, que se aprecia por encontrarse suscrita por la parte a quien se le opone, de la cual se evidencia que se dejó constancia que el ciudadano F.U. presta servicios para la empresa Fospuca Libertador, C.A. desde el 24 de Febrero de 1994 como OB de recolección adscrito a la Gerencia de Operaciones devengado un salario diario de Bs. 4.629,51.

Con su escrito de promoción de pruebas promovió al folio 190 acta de defunción del ciudadano R.Z.R., que si bien tiene valor probatorio no se aprecio toda vez que el mencionado ciudadano no es parte en el presente juicio.

Al Capítulo II.2 promovió la prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, para que se oficie al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a fin de que informe sobre lo siguiente: 1) Si en los archivos de la División de Prestaciones Financieras reposa la declaración del Accidente No. 11462 de fecha 28 de Enero de 1999 (FORMA 14-123) correspondiente a la declaración de de accidente del ciudadano F.U.; 2) Si en su archivos reposa la Evaluación de Incapacidad Residual del ciudadano F.U., certificada en fecha 21 de Junio de 1999 por el Centro Nacional de Rehabilitación (consulta externa) (FORMA 14-08) y 3) Que informe sobre la veracidad de la FORMA 14-100, relativa a la C.d.T. del actor en la empresa Fospuca Libertador. Así mismo solicitó se oficie al Hospital Municipal Médico-Quirúrgico de Emergencia del Valle (Periférico de Coche), a fin de que informe sobre la veracidad del informe de fecha 27 de Enero de 1999, marcada con la letra “I” folio 15, acompañado junto con el libelo de demanda.

Dicha prueba fue admitida por auto de fecha 31 de Octubre de 2001 y constan a los folios 263 al 265 oficio No. 00449 de fecha 25 de Febrero de 2000, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y mediante el cual dicho organismo informo lo siguiente: “...1.- El 19 de octubre de 2000 se recibe en el Centro Nacional de Rehabilitación, sede de la Comisión Nacional para la evaluación de la Discapacidad, un oficio distinguido con el No. 057-GRI-L/00 emanada de la Gerencia de Relaciones Industriales de Fospuca, donde solicitan un informe en relación a una supuesta evaluación realizada el 29 de Junio de 1999 al ciudadano F.U., titular de la cedula de identidad No. 3.980.724, trabajador de esa empresa, donde se le concedía una pérdida de capacidad para el trabajo de 7,5% (siete como cinco por ciento). En el mismo oficio peguntaban si el trabajador estaba imposibilitado para seguir trabajado como obrero de recolección o en cualquier otra. (Ver anexo1). 2.-Una vez recibido el oficio mencionado en el punto anterior procedimos a revisar en nuestros archivos para constata si el trabajador en cuestión había sido evaluado en la comisión, encontrando que, efectivamente el 9 de junio de 1999 el señor Urbina acudió a la consulta de evaluación de incapacidad con un formato 14-08 firmado por su médico tratante el Dr. I.Á. con los diagnósticos de pérdida de la falange distal del II y IV dedos de la mano derecha secuelas de un accidente laboral (ver anexo 2). En la comisión de evaluación de incapacidad, presidida entonces por el Dr. A.R., se le otorgó un 7,5% de pérdida de la capacidad labora, lo que equivale a una incapacidad parcial permanente, tal y como lo refleja la evaluación número 986-99 emanada de la Comisión Nacional de Evaluación de la Invalidez. (ver anexo)...”

Con relación a la prueba de informes solicitada al Hospital Municipal Médico-Quirúrgico de Emergencia del Valle (Periférico de Coche), no consta a los autos resultas de la misma razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse en cuanto a este particular.

Al Capítulo III promovió la prueba de testigos de los ciudadanos HARRINSON D.V., G.M., A.R., M.H., L.C.L. y J.A.V., dicha prueba fue admitida por auto de fecha 31 de Octubre de 2001 y en la oportunidad fijada para su evacuación comparecieron a declarar únicamente los ciudadanos H.D.V. y A.E.R.P. cuyas deposiciones son analizadas seguidamente.

H.D.V. (folios 212 al 217), quien previa juramentación de ley manifestó que presta servicios para la empresa Fospuca Libertador desde el 28 de Agosto de 1998 como Obrero de Recolección, que conoce al ciudadano F.U. como compañero de trabajo, que si se encontraba presente el día en que el Sr. F.U. tuvo el accidente en el que perdió los dedos de la mano derecha, que de acuerdo a lo presenciado al momento del accidente el chofer estaba pasado la maquina y ellos tenían que pasar los ganchos del container porque estaba doblado tenían que aguantar el gancho para que el container cuando subiera no se cayera, en lo que están subiendo el gancho y están poniendo el pasador y se va hacia adentro lo aporrea tumbándolo al piso en eso vino el chofer a auxiliarlo y cuando lo levanta del suelo él ve que tiene un dedo guindando y se le dice al chofer quien inmediatamente se quito la camisa y le envolvió la mano y lo llevo para el hospital; que el accidente si fue causado debido a daños en el contenedor porque tenía el pasado doblado, que debido a las fallas del contenedor era necesario que los obreros ejercieran presión con su manos ya que tenían que aguatar el gancho para que se pudiera vaciar el contenedor sin problemas, que el accidente del Sr. Faustino ocurrió cuando el colocaba los ganchos; que si es frecuente que a los contenedores de basura se le dañen la puntas y los pasadores y hay que reportarlos; que el chofer había reportado varias veces que el contenedor se encontraba en mal estado y que le causó el accidente al Sr. Faustino; que fue después de una semana de haber ocurrido el accidente cuando se sustituyo el container, que no sabe si antes del accidente del Sr. Faustino otros trabajadores habían sufrido algún accidente en condiciones y por circunstancias similares; que después del accidente del Sr. Urbina si ocurrió un accidente con el Rómulo con el mismo problema del container pero esta vez otro que se fue hacía dentro y lo mató, que la empresa antes de comenzar a prestar sus servicios no le dicto ningún curso o inducción ni mucho menos le entrego un Manual Instructivo sobre las normas y procedimientos que debía seguir al momento de la recolección de basura fueron sus compañeros, que la empresa no le ha proveído en ninguna oportunidad de un casco de seguridad, que no sabe en que parte del cuerpo fue el golpe que le ocasiono la muerte al Sr. R.Z., se dice que fue en el cuello el no lo vio; que la recomendación hecha por el médico que se encontraba en el servicio médico para prevenir las infecciones en su caso le recomendó que tomara vitaminas y otros obreros decían que tomaran alcohol para no infectarse. Al ser repreguntado manifestó que: lo materiales de seguridad que esta obligada a dotar a los obrero la empresa demandada son guantes botas y uniforme, que ningún obrero de la empresa utiliza casco de seguridad, anteojos y mascarillas; que no tiene conocimiento que los obrero que laboran en la zona del 23 de Enero utilizan casco de seguridad; que no sabe durante el tiempo que tiene laborando para la empresa de la existencia y funcionamiento del comité de higiene y seguridad industrial; que su supervisor nunca le dice nada sobre la distancia que debe mantener de los conteiner; que si los contenedores no se vacían el supervisor les llama la atención; que supervisor vista la falla del container les dijo que levantaran el conteiner y lo vaciaron a mano limpia; que son quines lo han instruido sobre la forma en como debe levantarse un container cuando tiene un pasador roto o doblado; que no le consta que a él le dijeron que los obreros levantaban los container y lo vaciaban manualmente, que no le consta que el chofer haya reportado varias veces las fallas del container el sólo se lo dijo, que quien maneja el sistema hidráulico de la unidad era el chofer y el Sr. Faustino estaba agarrando el gancho para ponérselo, que la fecha en que ocurrió el accidente 28 de Enero de 1999 en la mañana no sabe exactamente la hora.

El anterior testigo no incurrió en causal de inhabilidad ni en contradicción, no obstante, se devienen en impertinente porque el accidente de trabajo es un hecho aceptado por la parte demandada y las circunstancias en que ocurrió que se desprenden además de la declaración de accidente, en consecuencia, se desecha conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

A.E.R.P. (folios 219 y 220), quien previa juramentación de ley manifestó que conoce al ciudadano F.U. desde aproximadamente nueve a diez años; que si le consta que el Sr. Faustino perdió los dedos de su mano derecha producto de un accidente; que ha causa del mencionado accidente ha notado en el Sr. Faustino un cambió de personalidad ya que antes frecuentaba con el grupo de amigos ahora esta totalmente aislado y toma todos los días incluso una vez intentó prenderse el mismo a raíz de la perdida de sus dedos, se la pasa llorando, se deprime mucho; que el Sr. Faustino ingiere licor casi todos los días y casi no habla con sus familiares; que el apodo con el que se conoce al Sr. Faustino es “Mano de Grosería”; al ser repreguntado manifestó que no estuvo presente al momento en el que el Sr. Faustino tuvo el accidente pero que lo supo cuando llego a su casa; que no forma parte del grupo de amigos solo es su vecino.

El anterior testigo no incurrió en causal de inhabilidad, no obstante su declaración es vaga e imprecisa, pues no señala en forma alguna las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos sobre los cuales declara, en consecuencia, se desecha conforme al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

Al Capítulo IV promovió la prueba de experticia médica de conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de sea realizada una prueba de experticia médico-psicológica en la persona del demandante con el objeto de que los expertos designados dictaminen el daño psicológico que le causo la amputación de los dedos de la mano derecha, si bien dicha prueba fue admitida por auto de fecha 31 de Octubre de 2001, no consta en autos que la misma haya sido evacuada, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo V promovió la prueba de Inspección Judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil a los fines de que se practique una inspección judicial en los contenedores de basura propiedad de la empresa Fospuca Libertador, C.A., si bien dicha prueba fue admitida por auto de fecha 31 de Octubre de 2001, en la oportunidad fijada para su evacuación se dejó constancia mediante acta de fecha 01 de Febrero de 2002 (folio 257) de la incomparecencia de la parte actora, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo VI promovió la prueba de exhibición de documentos de conformidad con lo establecido en el 436 del Código de Procedimiento Civil a los fines de se intime a la empresa Fospuca Libertador C.A. para que exhiba el acuerdo de indemnización o documento en el cual consta la indemnización que la referida empresa pagó a los familiares del ciudadano R.R. quien perdiera la vida con ocasión de un accidente laboral; dicha prueba fue admitida por auto de fecha 31 de Octubre de 2007 y en la oportunidad fijada para su evacuación se dejó constancia mediante acta de fecha 06 de Noviembre de 2001, (folios 205 al 207) de la comparecencia a dicho acto de la representación judicial de la parte actora y parte demandada, respectivamente, así mismo la apodera de la demandada manifestó que en los archivos de la empresa no consta el documento a objeto de exhibición y desconoce la existencia del mismo ya que la solicitud no fue acompañada de la documental referida siendo esta impertinente por no llenar los requisitos previstos en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil; por su parte la representación judicial de la parte actora manifestó que el acompañamiento en copia del documento no es un requisito indispensable para la pertinencia de la prueba ya que la parte in fine del penúltimo aparte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil establece que en defecto de la copia se tendrá como cierto los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. La demandada agregó que la presunción de que dicho documento se encuentre en poder de la empresa no ha sido establecida por la parte actora pues solo se limitaron a traer un acta de defunción de un tercero que no es parte en el proceso acta de la cual no deviene ningún pago realizado por la demandada a los familiares de ese ciudadano. La apoderada de la parte actora que lo que se consigue con esta prueba es probar que la empresa demandada Fospuca Libertador, C.A. ha tenido una continua conducta tanto en el incumplimiento de la normas de seguridad como en el pago justo de indemnizaciones derivados de estos accidentes.

Dicha prueba no cumple los requisitos establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, porque la promoverte no acompañó un medio de prueba de que se halla o ha hallado en poder de la demandada, aunado a que los documentos cuya exhibición se solicita no guardan relación con el demandante, por tanto, dicha prueba no debió ser admitida por ilegal.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Acompañó junto con su escrito de promoción de pruebas marcada “A” folios 2 al 34 del cuaderno de recaudos, copias certificadas de la declaración de los ciudadanos, J.G.A., J.E.G.R., A.J.B.M., J.R.S.P., A.G., M.M. y W.T., que si bien tienen el valor probatorio que la ley le asigna a las copias certificadas, carecen de valor a los efectos de este juicio porque no guardan relación con el mismo, en consecuencia, se desechan.

Marcada “B” folios 35 al 218 copia certificada expedida el 24 de Octubre de 2001, por el extinto Juzgado Décimo de Primera Instancia del Trabajo, del juicio seguido por el ciudadano D.G. contra FOSPUCA LIBERTADOR, que únicamente sirve para demostrar que la demandada tiene un Mnual de Higiene y Seguridad Industrial.

Al Capítulo III de su escrito de promoción de pruebas promovió la prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil para que se requiera información sobre los siguientes particulares: 1.- Banco de Venezuela sede principal, para que informe sobre los depósitos realizados durante los meses de Enero a Octubre de 2001, por la empresa Fospuca Libertador, C.A. en la cuenta nómina No. 1030055871 a nombre del ciudadano F.U.; 2.- Adriática de Seguros para que informe el número de póliza colectiva que mantiene con la empresa Fospuca Libertador, C.A. así como los riesgos que cubre y el monto del asegurado. 3.- Sindicato Profesional de Trabajadores de las Empresas de Recolección de Basura, Desechos Sólidos, Limpieza, Conexos y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda (SINPTRALIMS), a fin de que informe desde que fecha existe el Servicio Médico en la empresa Fospuca Libertador, C.a. y si se encuentra en funcionamiento; 4.- Ministerio del Trabajo, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Centro Nacional de Rehabilitación Dr. A.R. para que informe sobre el contenido del Oficio No. 88-00 suscrito por el Coordinador de la Comisión Dr. C.A., en fecha 25 de Octubre de 2000, dirigido a la empresa Fospuca Libertados específicamente Gerencia de Recursos Humanos y 5.- Ministerio del Trabajo, Inspectoria del Trabajo en el Este el Área Metropolitana de Caracas para que informe por reposar en sus archivos por reposar en sus archivos, constitución del Comité de Higiene y Seguridad Industrial de empresa Fospuca Libertador, C.A., dicha prueba fue admitida por auto de fecha 31de Octubre de 2001.

Si bien, consta a los folios 238 al 240, comunicación de fecha 04 de Diciembre de 2001, mediante el cual el Banco de Venezuela informó sobre los movimientos y listado de los depósitos realizados a la cuenta de ahorros No. 103-005587-1 por la empresa Fospuca Libertador, C.A. al ciudadano F.U. desde Diciembre de 2000 hasta Octubre de 2001, dicha prueba carece valor por no aportar nada a los hechos controvertidos, pues lo controvertido en Alzada se refiere a la indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los intereses de mora e indexación y a la revisión del monto estimado por daño moral.

A los folios 229 consta comunicación de fecha 28 de Noviembre de 2007, mediante la cual la empresa Adriática de Seguros, C.A., informo que “... la empresa FOSPUCA LIBERTADOR, C.A., mantiene suscrita con esta Compañía una póliza Colectiva de Flota de Automóvil, identificada con el No. 920-1000909-000, con vigencia del 01-03-2001 al 01-03-2002 y cuyas coberturas y montos asegurados, son los siguientes: Responsabilidad Civil de Vehículos (Básica): Exceso de Límite Bs. 1.000.000,00 y Defensa Penal Bs. 1.000.000,00. Accidentes personales por ocupante de vehículo: Muerte Bs. 1.000.000,00 c/u; invalidez Bs. 1.000.000,00 c/u y gastos médicos Bs. 100.00,00 c/u. Para la fecha no existe ninguna otra póliza colectiva con Fospuca Libertador, C.A. Igualmente aprovechamos la oportunidad para informarles que la referida empresa, mantuvo suscrita una póliza colectiva de v.N.. 935-650044, emitida con fecha 31-12-92, vigente hasta el 29-02-1996, fecha en que fue anulada...”

Con relación a la prueba de informes requerida al Sindicato Profesional de Trabajadores de las Empresas de Recolección de Basura, Desechos Sólidos, Limpieza, Conexos y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda (SINPTRALIMS), no consta en autos resultas de la misma razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Consta a los folios 263 al 265 oficio No. 00449 de fecha 25 de Febrero de 2000, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y mediante el cual dicho organismo informo entre otra cosa sobre lo siguiente: “...3.-El 25 de octubre de 2000 procedimos a responder el oficio 057.GRI-L/00 de Fospuca indicándoles que efectivamente el Sr. Urbina había sido evaluado en esta Comisión, y que la naturaleza de las lesiones y sus secuelas no lo imposibilitan para el desempeño de sus funciones como obrero de recolección (ver oficio 88-00 en el anexo IV); en el mismo oficio se le especifica que para saber si hubo modificaciones en el grado de incapacidad del ciudadano F.U., el mismo debía presentarse nuevamente ante la Comisión a fin de hacer una nueva evaluación

Al Capítulo IV promovió la prueba de Inspección Judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil a fin de que el Tribunal se constituyera en la sede la empresa Fospuca Libertador, C.A. y se deje constancia de lo siguiente: 1.- Nombre del Médico encargado, con indicación de su Número de Cédula y Número asignado por el Colegio de Médicos; 2.-Hora de atención a los trabajadores de la empresa; 3.- Espacio Físico del Servicio Médico y 4.-Dotación de implementos y materiales médicos que conforman el servicio. Dicha prueba fue admitida por auto de fecha 31 de Octubre de 2001, y en la oportunidad fijada para su evacuación se dejó constancia mediante acta de fecha 29 de Enero de 2002 (folios 244 y 245) de la presencia de la representación judicial de la parte demandada Fospuca Libertador, y de la incomparecencia ni por si o mediante apoderado alguno de la representación judicial de la parte actora, seguidamente se dejó constancia en primer lugar que el médico encargado del servicio médico de la empresa Fospuca Libertador es Dubs Salinas C.I. 5.072-889, inscrita en el Colegio de Médicos bajo el No. 13.339, que el horario de atención a los trabajadores de la empresa es de 7:00 a.m. a 2:00 p.m.; así mismo se dejó constancia que el espacio físico del Servicio Médico esta constituido por dos cubículos, un baño, el primero de los cubículos tiene acceso de atención primaria donde se entrevista al trabajador y se toma sus datos personales, que también hay una computadora en la cual llevan los registros diarios, teléfonos, nevera que contienen vacunas, un estante de libros, 01 fregadero, 01 camilla y distintos insumos médicos; nada aporta a los hechos controvertidos.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la demanda seguida por el ciudadano F.U. contra FOSPUCA LIBERTADOR, C. A. y condenó a esta última a pagar Bs. 4.380.000,00 por concepto de indemnización por accidente de trabajo de conformidad con el artículo 33 parágrafo segundo numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 3 años y Bs. 15.000.000,00 por concepto de daño moral.

El señalado fallo estableció que es improcedente la reclamación prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo por concepto de un (1) año de salario por Bs. 1.460.000,00, porque el trabajador esta inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-IVSS, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, órgano que pagará las indemnizaciones según el Titulo III de dicha Ley artículo 9 al 26 y no la demandada conforme a lo previsto en el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El objeto de la apelación de la parte actora esta limitado a lo siguiente: 1) Al pronunciamiento de la cuota que estableció que la indemnización del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo debe ser cancelada por el seguro social y no por el patrono, la parte actora sostiene que la sentencia del a quo se refiere a los artículos 9 al 26 de la Ley del Seguro Social donde se establece lo que se debe pagar por este tipo de acción, que la incapacidad en este caso es permanente y la Ley del Seguro Social establece la incapacidad parcial, que por vía supletoria debe aplicarse la Ley Orgánica del Trabajo. 2) A que la sentencia no condena intereses de mora y la indexación. 3) Solicitó una revisión del monto estimado por daño moral, alegando que para el tipo de daño que sufrió el trabajador, debió tomar en cuenta que este recae en la psiquis ya que el trabajador perdió cuatro dedos de su mano derecha lo cual lo ha llevado a estar sometido al escarnio público. La parte demandada no apeló y su objeción a los alegatos del actor en la audiencia de Alzada se refiere a que el trabajador sufrió un accidente pero no es menos cierto que el informe del seguro social estableció que lo que el trabajador perdió fueron dos dedos, lo cual lo incapacita solo en el 7.5% y en consecuencia puede seguir realizando la misma actividad que venía realizando; que lo que acordó el aguo esta en demasía.

Tomando en cuenta lo antes expuesto, la condena de Bs. 4.380.000,00 por concepto de indemnización por accidente de trabajo de conformidad con el artículo 33 parágrafo segundo numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 3 años, esta firme porque no apeló ese punto la parte actora y la demandada no apeló de la sentencia de primera instancia.

Con respecto al objeto de la apelación se observa que en el caso de autos el accidente de trabajo en virtud del cual se demanda ocurrió en fecha 28 de Enero de 1999, hecho aceptado expresamente por la parte demandada, folio 163, de la contestación a la demanda, mientras realizaba trabajos de recolección de basura, cuando la unidad recolectora de basura se encontraba descargando un contenedor de basura, golpeando la mano derecha al ciudadano F.U., lo cual le ocasionó un traumatismo y una herida contuso cortante con pérdida de la primera y segunda falanges de los dedos índice y anular de la mano derecha.

Consta de oficio No. 00449 de fecha 25 de Febrero de 2002, folio 263 del expediente que el IVSS, certificó que en la Comisión de Evaluación de incapacidad, se le otorgó un 7,5% de pérdida de la capacidad laboral, lo que equivale a una incapacidad parcial y permanente, según evaluación No. 986-99; que la naturaleza de las lesiones y sus secuelas no lo imposibilitan para el desempeño de sus funciones como obrero de recolección.

La sentencia apelada estableció que el patrono debe responder ante la ocurrencia del accidente cuestión que no forma parte de la controversia en Alzada, pues la única apelante es la parte actora y la misma restringe el objeto de su apelación a los aspectos antes indicados que pasa a resolver el Tribunal seguidamente:

Artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo: El fallo apelado estableció que es improcedente la reclamación prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo por concepto de un (1) año de salario por Bs. 1.460.000,00, porque el trabajador esta inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-IVSS, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, órgano que pagará las indemnizaciones según el Titulo III de dicha Ley artículo 9 al 26 y no la demandada conforme a lo previsto en el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo. Efectivamente, consta de la declaración de accidente cursante al folio 8 que el demandante esta afiliado al IVSS hasta el punto que ello no fue objetado por el actor en la audiencia de segunda instancia, su objeción se refiere no a ello, sino a que la sentencia apelada estableció que debe responder el IVSS.

En lo que se refiere a la responsabilidad por accidentes de trabajo o enfermedad profesional con ocasión del trabajo, la Ley Orgánica del Trabajo, regula el tema en el Título VIII “De los infortunios en el trabajo”. El accidente de trabajo se define por el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, como la lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión el trabajo.

En el artículo 562 eiusdem se define enfermedad profesional como un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas, temporales o permanentes. Dicho texto legal define y trata la denominada responsabilidad objetiva y concretamente en el artículo 560 ibidem, según el cual el patrono debe indemnizar al trabajador por accidentes de trabajo o enfermedad profesional provenientes del servicio o con ocasión del el, prescindiendo de cualquier otra consideración sobre la conducta asumida por el patrono, es decir, sin importar que haya ocurrido por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes y reglamentos, cuyas indemnizaciones están tarifadas por la mencionada norma.

El artículo 563 de la misma, establece las eximentes de responsabilidad patronal, cuando el accidente o enfermedad se haya producido intencionalmente por la victima, cuando se debiere a una causa extraña no imputable al trabajo y no concurriere un riesgo especial preexistente, cuando se trate de trabajadores ocasionales ajenos a la empresa, trabajadores a domicilio o miembros de la familia del empleador que trabajen exclusivamente por cuenta de éste y vivan bajo el mismo techo, lo cual no esta planteado en este caso.

El artículo 566 eiusdem, establece una clasificación de las consecuencias de los accidentes o de las enfermedades profesionales que dan derecho a indemnización conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, entre las cuales se encuentra la incapacidad parcial y permanente que es la incapacidad certificada al actor por el IVSS, según consta de oficio No. 00449 de fecha 25 de Febrero de 2002, folio 263 del expediente que el IVSS, que le otorgó una un 7,5% de pérdida de la capacidad laboral; el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que en los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial, siendo las disposiciones de ese Titulo d la Ley Orgánica del Trabajo de carácter supletorio para lo no previsto por la ley pertinente, lo cual se adapta a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en la sentencia N° 722 del 2 de Julio de 2004 (José G.Q.H. contra Costa Norte Construcciones, C. A. y otros), de manera que se impone declarar sin lugar la apelación sobre ese punto. Así se establece.

Seguidamente el Tribunal pasa a decidir con respecto al monto condenado por daño moral se observa que la parte actora solicitó una revisión del monto estimado por daño moral, para lo cual manifestó que el daño que sufrió el trabajador recae en la psiquis ya que el trabajador perdió cuatro dedos de su mano derecha lo cual lo ha llevado a estar sometido al escarnio público.

En el caso de autos, el accidente de trabajo en virtud del cual se demanda ocurrió en fecha 28 de Enero de 1999, hecho aceptado expresamente por la parte demandada, mientras realizaba trabajos de recolección de basura, cuando la unidad recolectora de basura se encontraba descargando un contenedor de basura, golpeando la mano derecha al ciudadano F.U., lo cual le ocasionó un traumatismo y una herida contuso cortante con pérdida de la primera y segunda falanges de los dedos índice y anular de la mano derecha, según consta de oficio No. 00449 de fecha 25 de Febrero de 2002, en virtud de lo cual el IVSS, certificó que en la Comisión de Evaluación de incapacidad, se le otorgó un 7,5% de pérdida de la capacidad laboral, lo que equivale a una incapacidad parcial y permanente, según evaluación No. 986-99; que la naturaleza de las lesiones y sus secuelas no lo imposibilitan para el desempeño de sus funciones como obrero de recolección.

No se refiere en la demanda, como si se hizo en la audiencia de segunda instancia, que el actor sufrió un accidente anterior con pérdida de dos (2) dedos, el accidente y las lesiones sufridas por el actor que motivan este juicio son los señalados y no otros, siendo improcedente alegar y que el Tribunal se pronuncie sobre hechos que no están contenidos en el libelo de la demanda y su contestación en los cuales se fija el tema a decidir.

Con respecto al daño material y al lucro cesante, de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en la sentencia N° 722 del 2 de Julio de 2004 (José G.Q.H. contra Costa Norte Construcciones, C. A. y otros), para la procedencia de la indemnización de daños materiales y lucro cesante, el actor debe demostrar los extremos que conforman el hecho ilícito, la extensión del daño y la relación del causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño, para obtener un resarcimiento que exceda la responsabilidad tarifada por el legislador en la Ley Orgánica del Trabajo, en este caso no se demandan estos daños, sino el daño moral.

Con respecto al daño moral, debe aplicarse la doctrina vinculante expuesta por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 116 de fecha 17 de Mayo de 2000 (José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, C. A.) ratificada en sentencia N° 722 del 02 de Julio de 2004 (José G.Q.H. contra Costa Norte Construcciones, C. A. y otros) según la cual para determinar la responsabilidad por daño moral se aplica la teoría del riesgo profesional o de la responsabilidad objetiva, debiendo ser reparado el daño por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio, en este caso de la alegada enfermedad profesional.

El artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeta a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada, pudiendo conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

En el caso de autos, la parte demandada aceptó la condena por daño moral, pues no apeló de la sentencia condenatoria, la controversia es planteada en Alzada por la actora objetando su monto sobre lo cual no hace mayor análisis, de manera que no corresponde decidir al Tribunal sobre la procedencia del mismo, sino sobre el monto que considera insuficiente la apelante.

Para el establecimiento de la indemnización por daño moral deben tomarse en cuenta los hechos y su calificación de acuerdo a los parámetros legales y a la equidad, conforme a la sentencia No. 144 del 07 de Marzo de 2002 (José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), considerando: a) la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico, la denominada escala de los sufrimientos morales; b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, según sea responsabilidad objetiva o subjetiva; c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

Para la estimación y cuantificación del daño moral, se observa que el daño físico y psíquico sufrido por el demandante, esta constituido por la pérdida de la primera y segunda falanges de los dedos índice y anular de la mano derecha, a consecuencia de un traumatismo y una herida contuso cortante con según consta de oficio No. 00449 de fecha 25 de Febrero de 2002, en virtud de lo cual el IVSS, certificó que en la Comisión de Evaluación de incapacidad, se le otorgó un 7,5% de pérdida de la capacidad laboral, lo que equivale a una incapacidad parcial y permanente, según evaluación No. 986-99; que la naturaleza de las lesiones y sus secuelas no lo imposibilitan para el desempeño de sus funciones como obrero de recolección.

En cuanto al grado de culpabilidad del accionado, no consta en autos que la demandada haya tomado previsión para dar mantenimiento a la unidad recolectora, pues de la declaración de accidente, folio 8, consta que “...LA UNIDAD PEGASO NO. 062 SE ENCONTRABA DESCANDO UN CONTENEDOR DE BASURA UBICADO EN EL SITIO ANTES DESCRITO, POSTERIOR A LA DESCARGA Y CUANDO LO BAJABAN CON EL WINCHE ESTE SE SALIO EN UNO DE LOS EXTREMOS GOLPEANDO AL OPERARIO FUERTEMENTE EN LA MANO DERECHA OCASIONANDOLE TRAMATICO CON HERIDA CONTUSO CORTANTE Y PERDIDA DE LA PRIMERA Y SEGUNDA FALANGES DE LOS DEDOS INDICES Y ANULAR ASÍ COMO FRACTURA DEL DEDO MEDIO DE LA MANO DERECHA Y TRAUMATISMO EN LA MANO IZQUIERDA EL TRABAJADOR FUE ATENDIDO EN EL SERVICIO DE EMERGENCIA DEL HOSPITAL PERIFERICO DE COCHE . ESTE TRABAJADOR NO HA SIDO EVALUADO POR EL SERVICIO MEDICO DE LA EMPRESA...”; en relación con la conducta de la víctima, no se evidencia de autos que el accidente haya sido como consecuencia de la conducta intencional o negligente del accionante para considerarlo como una eximente de responsabilidad a favor de la demandada.

En lo que se refiere al grado de educación y cultura de la víctima, no se desprende de autos el grado de instrucción formal de esta, pero si está demostrado que ingresó a laborar para la demandada como Obrero alegando 3° grado de instrucción primaria desde el 24 de Febrero de 1994, es decir, que para el momento en que ocurrió el accidente había laborado para la demandada en forma ininterrumpida por más de 4 años, que procreó tres (3) hijos, dos (2) de ellos menores de edad según se evidencia de copia simple de partidas de nacimiento (folios 12 y 13) de los menores L.A. y A.O., presentados por ante Primera Autoridad Civil de la Parroquia El Valle en fechas 28 de Noviembre de 1990 y 07 de Febrero de 1983, con la ciudadana R.L.P. de Ramírez, es indudable que el daño constituye una disminución de los ingresos familiares.

En cuanto a la capacidad económica y condición social del reclamante, esta aceptado que su salario era de Bs. 3.552,00 semanales y que se desempeñaba como Obrero de Recolección de basura. Con respecto a la capacidad económica de la accionada es una empresa y aunque no consta su capital social presta un servicio de recolección de basura y la única circunstancia que puede constituir un atenuante a su favor es que a pesar de que esta probada la ocurrencia de un accidente laboral que produjo un daño, no consta la declaratoria de incapacidad absoluta y permanente, ni que la demandada cometió un hecho ilícito.

Ahora bien, por los motivos suficientemente indicados, considerando que la demanda fue interpuesta el 19 de Mayo de 2000, en virtud del tiempo trascurrido y la merma en el poder adquisitivo de la moneda, este Juzgado Superior obrando de conformidad con lo establecido en los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil, estima prudente acordar una indemnización de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,00) por daño moral derivado del accidente de trabajo, de manera que debe declararse sin lugar la apelación sobre ese punto, confirmando la sentencia apelada al respecto.

Con respecto al último punto de la apelación referido a que la sentencia no condena intereses de mora y la indexación, se observa que efectivamente no lo hace, cuando es procedente condenar los intereses de mora y la indexación sobre la condena de Bs. 4.380.000,00 por concepto de indemnización por accidente de trabajo de conformidad con el artículo 33 parágrafo segundo numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 3 años, conforme a los artículos 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia.

En consecuencia, la parte demandada FOSPUCA LIBERTADOR, C.A, debe pagar al ciudadano F.U. la cantidad de DIECINUEVE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 19.430.000,00) equivalentes a DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 19.430,00) de los cuales Bs. 4.380.000,00 son por concepto de indemnización por accidente de trabajo de conformidad con el artículo 33 parágrafo segundo numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 3 años y Bs. 15.000.000,00 por concepto de daño moral, más los intereses de mora e indexación únicamente sobre los Bs. 4.380.000,00, los intereses de mora desde el 28 de Enero de 1999 hasta el 30 de Diciembre de 1999 al 3% anual conforme al artículo 1.746 del Código Civil y desde el 30 de Diciembre de 1999 hasta el pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad; Indexación: Le corresponden sobre la cantidad de Bs. 4.380.000,00 desde la fecha de admisión de la demanda 08 de Junio de 2000 hasta el pago de la obligación, que debe ser fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros Bancos Comerciales del País, conforme al artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, en virtud de que la demandada goza de privilegios. Así se establece. Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deben ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual de conformidad con el señalado artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha del auto de ejecución, el Tribunal a petición de parte interesada, calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha del auto de ejecución de la sentencia y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre el promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros Bancos Comerciales del País, desde la fecha del auto que decrete la ejecución de la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo R.M.R.c.I.B. M de Venezuela, S.A.) y del 29 de Septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere y “…el período en que la causa estuvo paralizada motivado a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, que de conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado J.J.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en fecha 02 de Noviembre de 2005, contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de Octubre de 2005, oída en doble efecto en fecha 03 de Noviembre de 2005. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano F.U. contra FOSPUCA LIBERTADOR, C. A.. TERCERO: Se ordena a la parte demandada FOSPUCA LIBERTADOR, C. A., pagar al ciudadano F.U. la cantidad de DIECINUEVE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 19.430.000,00) equivalentes a DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 19.430,00) de los cuales Bs. 4.380.000,00 son por concepto de indemnización por accidente de trabajo de conformidad con el artículo 33 parágrafo segundo numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 3 años y el resto Bs. 15.000.000,00 por concepto de daño moral, más los intereses de mora e indexación únicamente sobre los Bs. 4.380.000,00, en la forma establecida suficientemente en este fallo. TERCERO: No hay condenatoria en costas. CUARTO: Notifíquese al Procurador General de la República, para el transcurso de los lapsos procesales.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los dos (02) días del mes de Noviembre de 2007. AÑOS: 198º y 147.

J.C.C.A.

JUEZ

J.P.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 02 de Noviembre de 2007, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

J.P.M.

SECRETARIA

Asunto No. AC22-R-2005-350

Asunto antiguo No. 2005-2915

JCCA/JPM/vm.