Decisión nº KP02-N-2010-000230 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 29 de Noviembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2010-000230

En fecha 10 de mayo de 2010, se presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano F.A.M.I., titular de la cédula de identidad N° 5.323.799, asistido por el abogado C.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.267; contra la GOBERNACIÒN ESTADO LARA.

En fecha 12 de mayo de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 17 de mayo del mismo año se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando las citaciones y notificaciones de Ley.

El día 30 de noviembre de 2011, se recibió escrito de reforma al libelar.

En fecha 2 de diciembre de 2011, la ciudadana S.F., en su condición de Jueza Temporal, se abocó al conocimiento de la presente causa.

Por auto de fecha 3 de diciembre de 2011, se admitió el escrito de reforma.

En fecha 24 de enero de 2012, la Jueza M.Q.B. se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 24 de enero de 2012, se recibió escrito de contestación por parte de la abogada Belfis Romero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.258, actuando como apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara.

En fecha 25 de enero de 2012, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación, pautando al cuarto (4º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

De modo que, en fecha 3 de febrero de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia preliminar del asunto con la presencia de ambas partes. En la misma se solicitó la apertura a pruebas, lo cual fue acordado por este Juzgado.

En fecha 10 de febrero de 2012, el ciudadano C.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.267, actuando en su condición de apoderado judicial del querellante promovió sus pruebas.

En fecha 22 de febrero de 2012, se providenciaron las pruebas presentadas.

Por auto de fecha 9 de marzo de 2012, se fijó al quinto día (5º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del presente asunto.

El día 19 de marzo de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del asunto con la presencia de ambas partes. En la misma, este Juzgado difirió el dictado del dispositivo del fallo por un lapso de cinco (05) días de despacho, vencido el cual se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

Así, en fecha 27 de marzo de 2012, este Juzgado declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.

En fecha 17 de abril de 2012, por medio de auto se difiere el pronunciamiento del fallo por 10 días, de despacho a la siguiente fecha según lo dispuesto a lo previsto en el articulo 18 Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva en el asunto, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 10 de mayo de 2010, reformado en fecha 30 de noviembre de 2011, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que “(...) (su) representado incoó Querella Funcionarial en contra de la Gobernación del Estado Lara, quien a través del Director General de Seguridad y Orden Publico, quien (sic) actuó por delegación del ciudadano Gobernador del Estado Lara, lo DESTITUYÒ del cargo que venía desempeñando en la Fuerza Armada Policial, mediante acto administrativo Nº 0040 de fecha 25/11/09, acto esté del cual nunca fue ni ha sido notificado formalmente. Pues, se entero (sic) de que se encontraba destituido, por versión dada por sus superiores.”

Así mismo, señala que no están llenos los requisitos del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que su representado no ha sido notificado de manera formal del acto administrativo, lo cual lesiona sus derechos subjetivos, particulares y directos.

Que “(...) F.A.M.I., fue destituido de su cargo en la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, para lo cual se le apertura expediente administrativo ante la Oficina de Personal de la referida Gobernación, signado con el Nº GEL-OP-0061-09. En este sentido considero que el acto administrativo de destitución, emanado de la Gobernación se encuentra viciado de NULIDAD ABSOLUTA (...)”.

Que “por otra parte, los cargos que le impuso esa Oficina Administrativa a mi representado, se refieren al hecho de haber sido condenado penalmente, por el Tribunal de Juicio Nº 1 de esta Circunscripción Judicial, en fecha 22 de febrero de 2007, por el delito de Difamación e Injuria (...)”.

Se refirió a la prescripción de la acción administrativa.

Solicitó “(…) la nulidad absoluta del la Resolución Administrativa Nº 0040, de fecha 25 de noviembre de 2009, publicada en Gaceta Oficial Nº 13.166, de ese mismo mes y año, así mismo solicita que sea ordenado el reenganche como funcionario de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, y que se le cancelen los salarios caídos desde la fecha de su irrita destitución hasta que se produzca el reenganche real y efectivo al cargo que desempeñaban. Subsidiariamente, en caso de que la pretensión principal no prospere, demanda igualmente que se ordene a la Gobernación del Estado Lara, tramite el derecho social de la jubilación preferente ante cualquier retiro de la administración.”

Fundamentó su recurso en los artículos 343 Código de Procedimiento Civil, en el artículo 73 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 86,88,93, 95 de Ley del Estatuto de la Función Pública.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 24 de enero de 2011, la parte querellada, ya identificada, presentó escrito mediante el cual dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:

Que “(...) en fecha 12 de agosto del 2009, se dio inicio al procedimiento disciplinario de destitución identificado con el Nº GEL-OP-0061-09, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en contra del ciudadano F.A.M., titular de la cédula de identidad Nº 5.323.799, quien se desempeñaba como Funcionario Policial adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, tomando como consecuencia las presuntas faltas cometidas por parte del funcionario antes mencionado tendientes en la imputación de hechos determinados en la persona del Comandante ( PEL) J.G.P. en diversas asambleas de afiliados del Instituto de Prevención Social de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, lo cual fueron hechos que atentaron contra el honor y reputación del referido Funcionario (…)”.

Que el querellante fue juzgado “(…) penalmente por el delito de difamación e injuria mediante sentencia condenatoria de seis (06) meses, de fecha 22 de febrero del 2007, emanado del Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio Nº 1 del Circuito Judicial Penal de la circunscripción del Lara, según expediente Nº KP01-P-2004-001301, siendo esto una causal de destitución establecida en el articulo 86 numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Pública la cual determina "condena penal o auto de responsabilidad administrativa dictado por la Contraloría General de la República".

Agregó: “Negamos, rechazamos y contradecimos, lo esgrimido por el querellante en el libelo de la Demanda, por cuanto el funcionario fue debidamente notificado, tal como se evidencia del expediente administrativo Nº: GEL-OP-0061-09-, (...) el cual fue realizado fecha 13 de agosto del 2009, y firmado por el querellante en fecha 13 de agosto además de plasmar sus huellas dactilares.”

Negaron la prescripción alegada.

Finalmente solicita que sea declarada sin lugar la querella funcionarial, interpuesta por el ciudadano F.A.M..

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurridos los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantenía una relación de empleo público con la Gobernación del Estado Lara, lo cual da origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado para el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial que ha sido planteado por tratarse de una reclamación contra un Ente administrativo que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Juzgado. Así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo el momento oportuno para emitir un pronunciamiento de fondo en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano F.A.M.I., asistido por el abogado C.R.; supra identificados, contra la Gobernación del Estado Lara, esta Sentenciadora observa que el acto administrativo impugnado por medio de la presente acción lo constituye la Resolución Nº 0040, de fecha 25 de noviembre de 2009, dictada por el Coronel J.E.M.D., Director General Sectorial de Orden Público del Estado Lara a través de la cual se decidió la destitución del primero de los mencionados, como funcionario policial, por haber presuntamente incurrido en la causal de destitución prevista en el numeral 10 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Se observa que la representación judicial de la parte querellante solicitó “(…)la nulidad absoluta del la Resolución Administrativa Nº 0040, de fecha 25 de noviembre de 2009, publicada en Gaceta Oficial Nº 13.166, de ese mismo mes y año, así mismo solicita que sea ordenado el reenganche como funcionario de de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, y que se le cancelen los salarios caídos desde la fecha de su irrita destitución hasta que se produzca el reenganche real y efectivo al cargo que desempeñaban .Subsidiariamente, en caso de que la pretensión principal no prospere, demanda igualmente que se ordene a la Gobernación del Estado Lara, tramite el derecho social de la jubilación preferente ante cualquier retiro de la administración.”

Indicado lo anterior, este Tribunal pasa a pronunciarse con relación al vicio imputado al acto administrativo impugnado relativo a la prescripción de la acción administrativa.

En tal sentido, la representación judicial del querellante alegó: “(…) tenemos que, el conocimiento de la falta que da origen al presente procedimiento, es conocida por el Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales en 02/11/07, sin embargo, se instruye expediente administrativo por averiguación, en fecha 10 de junio de 2009, es decir, después que había transcurrido exactamente un año (01) año, siete (07) meses y ocho (08) días; evidenciándose fehacientemente que operó la prescripción contenida en el articulo 88 antes trascrito, ya que, de acuerdo al contenido de la notificación, la Oficina de Personal apertura la Averiguación Administrativa en fecha 13 de agosto de 2009, por lo que quedó superado el lapso de los ocho (08) meses que establece el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que se ordene, de manera tempestiva, la apertura de la averiguación administrativa.”

Con relación a dicho punto, el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé:

Artículo 88. Las faltas de los funcionarios o funcionarias públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa

.

Para constatar la prescripción de la falta del funcionario público de ocho (08) meses a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, este Tribunal debe entrar a revisar la oportunidad en la cual se iniciaron las averiguaciones administrativas.

En el presente caso, se evidencia que en el acto administrativo impugnado se dejó constancia que según Oficio Nº 2456/AYUDANTIA, de fecha 09 de junio de 2009, el Gobernador del Estado Lara tuvo conocimiento del procedimiento administrativo instaurado.

No obstante, revisadas exhaustivamente las actas procesales que conforman el procedimiento administrativo de destitución las cuales se encuentran contenidas en el expediente administrativo remitido a este Tribunal por la Procuraduría del Estado Lara y que este Tribunal valora en su conjunto de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil; se constata que los hechos a que se contrae la averiguación fueron notificados al Comisario Jefe de la División de Educación de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara en fecha 02 de noviembre de 2007 (folio 7, pieza I de los antecedentes administrativos), hecho este que motivó el inicio de la averiguación administrativa, en mérito de lo cual se realizaron las actuaciones investigativas que constan en los antecedentes administrativos (folios 1 al 114, pieza I de los antecedentes administrativos) que en todo caso deben ser consideradas por este Tribunal como averiguaciones administrativas preliminares que forman parte integrante del procedimiento administrativo que fue examinado supra.

Ahora bien, para verificar la posible prescripción prevista en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se debe partir del hecho que el Gobernador del Estado Lara es la autoridad administrativa de mayor jerarquía del Estado Lara, al cual -por lo demás- se encuentran atribuidas las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara.

En tal sentido, los artículos 160 y 164 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevén:

Artículo 160. El gobierno y administración de cada Estado corresponde a un Gobernador o Gobernadora. Para ser Gobernador o Gobernadora se requiere ser venezolano o venezolana, mayor de veinticinco años y de estado seglar….

(Negrillas agregadas).

Artículo 164. Es de la competencia exclusiva de los estados:

1.Dictar su Constitución para organizar los poderes públicos, de conformidad con lo dispuesto en esta Constitución.

(…)

(Negrillas agregadas).

La Constitución del Estado Lara establece en su artículo 135:

El Gobernador o Gobernadora del Estado es la máxima autoridad de las Fuerzas Armadas Policiales…

.

Con relación al funcionario o funcionaria pública que debe solicitar la apertura del procedimiento administrativo de destitución, el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé:

Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

(…)

El artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública prevé:

Artículo 34. La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias o funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias o funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento.

(Negrillas Agregadas),

En el presente caso, este Tribunal constata que según Decreto Nº 425, de fecha 07 de abril de 2009, publicado en Gaceta Oficial Ordinaria del Estado Lara Nº 12.127, de la misma fecha, (vid. folios 115 y siguientes de los antecedentes administrativos, pieza 1) el Gobernador del Estado Lara realizó una delegación a la Dirección General Sectorial de Orden Público en los siguientes términos:

Artículo Segundo: Se delega en la Dirección General Sectorial de Seguridad y Orden Público, la competencia que tiene atribuida el Gobernador en los artículos: 23 numeral 4 de la Ley de Administración del Estado Lara; artículo 82 numerales 12, 27 de la Constitución del estado Lara; numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública solo en lo que respecta a la facultad de: a) solicitar a la Oficina de Personal de la Gobernación, el inicio de procedimiento administrativos disciplinarios a los miembros de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Lara, conforme al procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; b) acordar la reposición de los mismos o su cierre en los casos que sea procedente; c) tomar las decisiones definitivas que hubiere lugar atinente a la aplicación o no de la sanción disciplinaria de destitución a los funcionarios policiales; d) la facultad de avocarse en los procedimientos administrativos disciplinarios que se hubiesen abiertos a los funcionarios policiales como si se estuviese avocando el Gobernador de estado…

De las disposiciones normativas transcritas, es evidente que la facultad otorgada al funcionario público de mayor jerarquía para iniciar el procedimiento administrativo de destitución en el presente caso le corresponde al Gobernador del Estado Lara, dicha atribución habría sido delegada a la “Dirección General Sectorial de Seguridad y Orden Público “(…) solo en lo que respecta a la facultad de: a) solicitar a la Oficina de Personal de la Gobernación, el inicio de procedimiento administrativos disciplinarios a los miembros de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Lara, conforme al procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; b) acordar la reposición de los mismos o su cierre en los casos que sea procedente; c) tomar las decisiones definitivas que hubiere lugar atinente a la aplicación o no de la sanción disciplinaria de destitución a los funcionarios policiales; d) la facultad de avocarse en los procedimientos administrativos disciplinarios que se hubiesen abiertos a los funcionarios policiales como si se estuviese avocando el Gobernador de estado (…)”.

Evidenciado lo anterior, este Tribunal no debe considerar la prescripción de las presuntas faltas sancionadas con destitución sino desde el momento que dicha máxima autoridad estadal tuvo en conocimiento de la causal a ser sancionada con destitución, y por ende, desde el momento en que se delegó dicha potestad al Director General Sectorial de Orden Público, lo cual ocurrió mediante el mencionado decreto Nº 425, de fecha 07 de abril de 2009, publicado en Gaceta Oficial Ordinaria del Estado Lara Nº 12.127, de la misma fecha.

Con fundamento en dicho acto administrativo de delegación, consta en comunicación Nº 000533, de fecha 10 de junio de 2009 la deferencia realizada por el Coronel J.E.M.D., donde se solicitó a la Oficina de Personal, iniciar las averiguaciones correspondientes, por lo que evidentemente no transcurrió el lapso de ocho (08) meses a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía tuvo conocimiento, para solicitar la apertura de la correspondiente averiguación administrativa.

Por consiguiente, resulta lógico concluir que no se verificó la ocurrencia de la prescripción de la falta sancionada con destitución; en consecuencia, se desecha el alegato según el cual quedó “superado el lapso de los ocho (08) meses que establece el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que se ordene, de manera tempestiva, la apertura de la averiguación administrativa.”

En todo caso, sobre la posibilidad de que la prescripción de la sanción administrativa sancionada con destitución sea susceptible de generar la nulidad del acto impugnado, esta sentenciadora debe hacer mención a la doctrina de los vicios intrascendentes, que se basa en que existen ciertos vicios del acto administrativo que no deben ser considerados como esenciales entre los que se menciona que la producción de un acto administrativo fuera de los plazos máximos establecidos en las leyes.

El criterio ha sido considerar que sólo presenta trascendencia invalidante el vicio de forma, cuando produce una disminución real, efectiva y trascendente de los derechos o garantías de los interesados, en caso contrario, si se alcanza la finalidad perseguida por la norma a través de la exigencia de cumplimiento de esa forma o trámite que fue incumplido, la declaración de invalidez sería inútil, porque de producirse nuevamente se llegaría a la misma resolución, resultando en consecuencia tal vicio o irregularidad intrascendente.

Por otra parte, el querellante alegó que su imputación por el delito de difamación e injuria, lo cual motivó la imposición de la causal de destitución, se dio por “cumplir con su deber, decir la verdad, verdad esta que no fue demostrada en el proceso que se le siguió, por una mala praxis jurídica, asimismo, él es un ex funcionario que siempre tuvo por norte la honestidad, probidad y disciplina en todos los cargos desempeñados”; en consecuencia, este Tribunal debe entrar a revisar la ocurrencia de la causal de destitución para pronunciarse sobre el alegato realizado.

Sobre tal punto, se debe indicar que la destitución es una sanción disciplinaria que origina el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, constituyendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, el artículo mencionado señala:

Artículo 69: Se considerarán faltas que dan lugar a la destitución, las siguientes:

(…)

25. La condena penal definitivamente firme, excepto cuando se trate de delitos culposos”. (Negrillas añadidas).

Del auto por medio del cual se acordó la apertura de la averiguación administrativa (folio 133 de la pieza 1 de los antecedentes administrativos), consta que los hechos de desencadenaron la investigación administrativa se encuentran relacionados a la presunta responsabilidad penal del funcionario F.A.M.I., “por haber sido condenado penalmente, según consta en Copia Certificada por el Tribunal de Ejecución, en fecha dieciocho (18) días del mes de febrero de 2008; de sentencia (sic) condenatoria de Seis (06) meses por el Delito de Difamación e Injuria del Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 1 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara”

En efecto, se evidencia lo siguiente:

1. Riela a los folios 01 al 20 y 32 al 51 de los antecedentes administrativos (pieza 1), la decisión dictada por el Tribunal Unipersonal de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 1 del Circuito Judicial del Estado Lara, en fecha 22 de febrero de 2007 mediante la cual se condenó la querellante “a la pena de Seis (06) meses de prisión más las accesorias del artículo 16 eiusdem. Por la comisión del delito de Difamación, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 444 del Código Penal”.

2. Por tratarse de un hecho notorio judicial, se observa que en fecha 11 de junio de 2009, el Juzgado Cuarto de Ejecución Penal del Estado Lara decidió “la Extinción de la Responsabilidad Criminal por el cumplimiento total de la condena al penado F.A.M.I., titular de la cédula de identidad Nº 5.323.799. Por la comisión del delito de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 444, del Código Penal vigente para el momento de los hechos.”

Cabe agregar que en el presente asunto la competencia de este Juzgado se limita a la responsabilidad administrativa del querellante que fue impuesta por medio del acto administrativo impugnado de “destitución”, por lo que todas las consideraciones aquí realizadas, deben ser entendidas sólo dentro de la competencia atribuida. De igual modo, debe este Juzgado reiterar que –ciertamente- la sanción administrativa de destitución prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es independiente de la sanción penal; todo ello debido a que los funcionarios públicos están sujetos a las sanciones civiles, penales, administrativas y disciplinarias que acarreen el ejercicio de sus funciones.

Sin embargo, la decisión dictada por el Tribunal Unipersonal de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 1 del Circuito Judicial del Estado Lara, en fecha 22 de febrero de 2007 mediante la cual se condenó la querellante “a la pena de Seis (06) meses de prisión más las accesorias del artículo 16 eiusdem. Por la comisión del delito de Difamación, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 444 del Código Penal” hace considerar que la condena penal del querellante fue cumplida, por lo que independientemente de ello, se encuentra incurso en la causal de destitución imputada por existir “La condena penal definitivamente firme” y no tratarse de un delito culposo.

Por consiguiente, al tratarse de un asunto que fue juzgado por el Tribunal Penal mencionado, quien juzga sobre la procedencia de la tipología delictiva indicado y que –además de ello- tal situación implica la ocurrencia de una causal de destitución, se debe desestimar el alegato esgrimido por el recurrente de que la causal de destitución obedeció a “cumplir con su deber, decir la verdad, verdad esta que no fue demostrada en el proceso que se le siguió, por una mala praxis jurídica, asimismo, él es un ex funcionario que siempre tuvo por norte la honestidad, probidad y disciplina en todos los cargos desempeñados”.

Consecuencialmente y por las razones transcritas, se constata que el funcionario efectivamente se encontró incurso en los hechos que desencadenaron el procedimiento administrativo debidamente llevado, sin embargo, se observa que consta en autos la solicitud de jubilación realizada por el recurrente por ante la Administración Pública Estadal.

En tal sentido, la representación judicial del querellante alegó que para el momento en que se dictó el acto administrativo cumplía con los requisitos para que le fuera concedido su beneficio de jubilación.

Lo anterior, se encuentra relacionado –también- con la solicitud realizada por ante este Tribunal en los siguientes términos: “Subsidiariamente, en caso de que la pretensión principal no prospere, demanda igualmente que se ordene a la Gobernación del Estado Lara, tramite el derecho social de la jubilación preferente ante cualquier retiro de la administración.”

Para decidir al respecto, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno indicar que la jubilación es un derecho que nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien prestó el servicio, el cual se obtiene una vez cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las normativas que regulen la materia. Este derecho se origina en el ámbito de la relación laboral y es considerada como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado con la finalidad de garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta.

Además, es un derecho vitalicio, irrenunciable, de carácter económico, que supone el retiro del servicio activo, previo el cumplimiento de los extremos exigidos por el legislador. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 01001 del 30 de julio de 2002, caso: A.C. contra Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial).

A este respecto, la jurisprudencia ha venido resaltando el valor social y económico que tiene la jubilación, pues esta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador; y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- este derecho se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se realizó durante años. El objetivo del mismo es que su titular mantenga igual o una mejor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos provenientes de la jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencia Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.518 de fecha 20 de julio de 2007).

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 80 y 86, consagra el derecho a solicitar y lograr el pago de una pensión de jubilación justa y efectiva, asimismo la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social, el Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas, siendo el beneficio de jubilación una seguridad del precepto Constitucional, razón por la cual no puede vulnerarse.

Por otra parte, el artículo 147 de la Carta Magna en su tercer aparte reza: “…La Ley nacional establecerá el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias publicas nacionales, estadales y municipales…”.

En tal sentido, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, prevé, en su artículo 1, que regulará el derecho a la jubilación y pensión de los funcionarios, funcionarias, empleados y empleadas de los organismos a que se refiere el artículo 2. En cuanto a los requisitos para la jubilación prevé:

Artículo 3.- El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicios; o,

b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicios, independientemente de la edad.

Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o empleado haya efectuado no menos de 60 cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba, en las condiciones que establezca el Reglamento.

Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran años de edad a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación.

Artículo 4.- Quedan exceptuados de la aplicación de la presente Ley, los organismos o categoría de funcionarios o empleados cuyo régimen de jubilación o pensión esté consagrada en las Leyes nacionales y las Empresas del Estado y demás personas de derecho público con forma de sociedades anónimas que hayan establecido sistemas de jubilación o de pensión en ejecución de dichas Leyes. En ambos casos deberán hacerse contributivos en forma gradual y progresiva de acuerdo a las respectivas leyes y en caso de que los beneficios sean inferiores a lo dispuesto en esta Ley, se equipararán a los aquí establecidos. La contribución en los supuestos a que se refiere este artículo podrá ser hecha en forma mensual o al final de Ia relación laboral.

Artículo 5.- El Presidente de la República, en C.d.M., podrá establecer requisitos de edad y tiempo de servicio distintos a los previstos en la presente Ley para aquellos organismos o categorías de funcionarios o empleados que por razones excepcionales, derivadas de las características del servicio o riesgos para la salud así lo justifiquen.

El régimen que se adopte deberá ser publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela.

Artículo 6.- El Presidente de la República podrá acordar jubilaciones especiales a funcionarios o empleados con más de quince años de servicios, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en el artículo anterior, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen. Estas jubilaciones se calcularán en la forma indicada en el artículo 9 y se otorgarán mediante Resolución motivada que se publicará en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela.

En efecto, este Tribunal observa que para el momento que el querellante fue separado de su cargo el mismo se encontraba en trámite administrativo de su derecho a jubilación (vid. folio 51).

Sobre tal punto es menester hacer mención a la sentencia Nº 1518, de fecha 20 de julio de 2007, dictada por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, que en lo que atañe a la jubilación indicó:

“(…) se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.

Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.

…Omissis…

Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.

…Omissis…

En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-.” (Negrillas de este Tribunal).

Dicho criterio ha sido asumido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa en sentencia Nº 1107, de fecha 18 de junio de 2009, al indicar:

En primer lugar, esta Corte debe reiterar que se acoge al criterio establecido por la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al derecho a la Jubilación, a través de la sentencia Nº 1518, de fecha 20 de julio de 2007, al cual se hizo referencia ut supra en el contenido del presente fallo, toda vez, que el derecho invocado es un derecho social irrenunciable, desde la constitución del estado como un Estado Social de Derecho y de Justicia.

(Negrillas de este Tribunal).

En el caso de marras, se evidencia de la comunicación de fecha 07 de agosto de 2007, suscrita por el ciudadano E.D.J.D.M. y dirigida al Alcalde de Municipio Carvajal del Estado Trujillo, que manifestó:

(…) Reciba Usted un fraternal saludo revolucionario, la presente es con la finalidad de tramitar jubilación ya alcanzada según cláusula Nº 38, de la Contratación Colectiva teniendo en esta honorable Institución dieciocho (18) años de servicio como funcionario Público, y seis (06) años como Preceptos de aula en la Educación Estadal del Estado Zulia, documentación consignada en la Dirección de Recursos Humanos, para su verificación.

Sin otro particular a que hacer referencia me suscribo de usted (…)

Por ello, conforme a los parámetros fijados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en las sentencias citadas, este Tribunal debería entrar a revisar el cumplimiento de los requisitos de la jubilación del ciudadano F.A.M.I., quien solicitó el beneficio de jubilación, según la comunicación transcrita, siendo que en nuestra legislación, en materia de jubilaciones, no se condiciona el otorgamiento del beneficio al desempeño del funcionario, sino al cumplimiento objetivo de los requisitos de ley. De allí que la sanción de destitución no extingue el derecho a la jubilación adquirido por el funcionario sancionado, tal como se ha señalado en las sentencias supra recogidas.

De los recaudos administrativos consignados, si bien se verifica que el querellante prestó sus servicios inicialmente como “reservista” para el entonces “Ministerio de la Defensa” (folio 48) y, luego prestó sus servicios para la Gobernación del Estado Lara desde el 01 de agosto de 1978 hasta el 25 de noviembre de 2009, oportunidad en que se dictó el acto administrativo (folio 49) (laborando al menos 31 años, y 3 meses), en esta oportunidad no se puede constatar de dichos recaudos el cumplimiento de los requisitos del beneficio de la jubilación, por no haberse presentado a este Tribunal prueba fehaciente del tiempo de prestación de sus servicios como “reservista” para el entonces “Ministerio de la Defensa” (folio 48).

En todo caso, la revisión de procedencia del beneficio de jubilación, forma parte del ejercicio de la gestión pública, labor ésta que le está legalmente atribuida a los órganos de la Administración Pública, en el ejercicio de la administración y gestión de dicha función, conforme a lo establecido en los artículos 1, 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En el mismo sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 490 de fecha 22 de marzo de 2007, Ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz (caso: E.A.M.) señaló lo siguiente:

… En el caso que se examina, el recurrente afirma haber cumplido con los requisitos para hacerse acreedor del derecho a la jubilación antes de que fuese iniciado el procedimiento disciplinario en su contra. En este orden de ideas, aduce que solicitó el beneficio de jubilación en el año 1998, solicitud que ratificó en el año 2000.

Ahora bien, como quiera que al juez contencioso-administrativo no le está permitido, en principio, sustituir a la Administración, esta Sala en resguardo de los derechos que puedan asistirle al recurrente ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura la revisión del expediente personal del ciudadano E.A.M.M., a los fines de verificar si el referido ciudadano al momento de cesar en sus funciones, reunía los requisitos de tiempo y edad para que le fuese otorgado el beneficio de jubilación

(Énfasis de esta Corte).

Así, visto que a los fines de otorgar el beneficio de la jubilación no le está dado al Juez sustituirse en la Administración, y en consecuencia emitir un pronunciamiento sobre la procedencia o no del otorgamiento de la jubilación del querellante, por cuanto ello excede en principio el límite de su competencia, se desestima la solicitud de procedencia del derecho de jubilación solicitado con el pago de las pensiones correspondientes. Así se decide.

No obstante, en referencia a la solicitud de jubilación, este Juzgado acoge la jurisprudencia reiterada e igualmente lo considera un derecho inherente a toda persona, que le corresponde en razón de los años de servicios y trabajo prestado en un organismo. En el caso de los funcionarios públicos, es la retribución que se otorga a aquellos que han trabajado en la Administración Pública para cubrir las necesidades propias de la vejez, por lo que el Estado está en la obligación de garantizar la calidad de vida de toda persona, a través del sistema de seguridad social, y en ello la pensión jubilatoria constituye el mecanismo de sustento, a la misma le corresponde al trabajador por compensación al servicio prestado.

Al evidenciarse de autos que existe la solicitud de este beneficio que fue incoada en sede administrativa por el querellante, y por ante este Tribunal al hacer mención a su situación particular en su escrito de recurso contencioso administrativo funcionarial y a pesar de no constar en autos elementos probatorios que evidencie el total cumplimiento de los requisitos para ello, sí existe de los documentos cursantes en autos indicio sobre el posible cumplimiento de los años de servicio y de edad al encontrarse prestando servicio para la Administración Pública al menos desde el 01 de agosto de 1978 (folio 49),

Ello así, constata pues este Juzgado, que el ciudadano F.A.M.I. tiene derecho a que la Administración Estadal proceda a revisar el cumplimiento de los requisitos para su derecho a la jubilación. Así se decide.

En consecuencia, se ordena a la Gobernación del Estado Lara, efectuar los trámites correspondientes a los efectos de la verificación de los requisitos para el otorgamiento del beneficio de jubilación del ciudadano F.A.M.I., y de verse éstos cumplidos, proceda a otorgarle el respectivo beneficio de jubilación con el pago de las pensiones desde el momento de su destitución. Así se decide.

En mérito de las consideraciones explanadas, conforme fue planteada la presente demanda, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar la acción principal y parcialmente con lugar la acción subsidiaria en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano F.A.M.I., titular de la cédula de identidad N° 5.323.799, asistido por el abogado C.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.267; contra la Gobernación Estado Lara.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano F.A.M.I.., titular de la cédula de identidad N° 5.323.799, asistido por el abogado C.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.267; contra la GOBERNACIÒN ESTADO LARA.

SEGUNDO

SIN LUGAR la acción principal.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción subsidiaria en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a las motivaciones expuestas. En consecuencia:

3.1. SE ORDENA a la Gobernación del Estado Lara efectuar los trámites correspondientes a los efectos de la verificación de los requisitos para el otorgamiento del beneficio de jubilación del ciudadano F.A.M.I., y de verse éstos cumplidos, proceda a otorgarle el respectivo beneficio de jubilación con el pago de las pensiones desde el momento de su destitución.

En caso de no ser ejercido oportunamente el recurso de apelación contra la presente decisión se ordena la consulta prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Notifíquese a la parte actora de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y al Procurador General del Estado Lara de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

El Secretario Temporal

L.F.B.

Publicada en su fecha a las 01:20 p.m.

D1.- El Secretario Temporal

L.S. Jueza (fdo) M.Q.B.. El Secretario Temporal (fdo) L.F.B.. Publicada en su fecha a las 01:20 p.m. El Secretario Temporal (fdo). El suscrito Secretario Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202° y 153°.

El Secretario Temporal,

L.F.B.