Decisión nº 1696 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Marzo de 2015

De las actas que conforman el expediente, se desprende que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, conjuntamente con la División de Sumario Administrativo adscrita a dicha Gerencia, culminó mediante Resolución Nº SAT/GRTI/RC/DSA/95/1-000014 de fecha tres (03) de Febrero de 1998, el Sumario abierto a la contribuyente “FASCINACIÓN SABANA GRANDE, S.R.L.”, con relación a las Actas Fiscales Nos. SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-000456 de fecha diecisiete (17) de Diciembre de 1996; SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-000631 de fecha cuatro (04) de Junio de 1997; SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-000632 de fecha cuatro (04) de Junio de 1997; y Actas de Retenciones Nos. SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-000457 de fecha diecisiete (17) de Diciembre de 1996; SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-000628 de fecha cuatro (04) de Junio de 1997; SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-000629 de fecha cuatro (04) de Junio de 1997, por los conceptos que a continuación se indican, en su carácter de contribuyente:

Ejercicio Fiscal I.S.R.

Bs. Actualización Monetaria Intereses

Compensatorios

Bs. Multa

Bs.

1992 49,72 - . - - . - - . -

1994 (47,67) - . - - . - - . -

1995 602,21 804,55 281,35 418,61

Y en su carácter de Agente de Retención:

Períodos I.S.R. Multa Intereses Moratorios

Año 1992 Bs. 20,92 Bs. 21,96

Dic. 1994 Bs. 62,15 Bs. 4,93

Sep. 1995 Bs. 10,50 Bs. 0,86

Oct. 1995 Bs. 6,15 Bs. 0,48

Nov. 1995 Bs. 1,35 Bs. 0,11

Las cantidades antes señaladas han sido convertidas en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia el primero (01) de Enero de 2008, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reconversión Monetaria N° 5.229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.638 del seis (06) de Marzo de 2007

No estando la contribuyente conforme con tal decisión procedió a ejercer el Recurso Contencioso Tributario objeto de análisis y decisión, en este sentido sostiene la recurrente:

Que es una sociedad mercantil cuyo objeto social consiste en la compra y venta al detal y al mayor de artículos de quincallería, bazar, bisutería, fantasía, artículos de cuero, calzados, accesorios y relojes en general, su representación, distribución así como la realización de cualquier acto acordado por la Junta Directiva y todo otro acto de lícito comercio.

En este sentido, expresa que en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo solicita por concepto de costos cantidades que fueron rechazadas por no presentar facturas, recibos o comprobantes originales que los soporten. Igualmente, expresa que las deducciones no son procedentes por falta de retención en unos casos y por retención enterada con retardo en otros.

Que asimismo, se procede a la actualización monetaria de las cantidades supuestamente adeudadas y sobre dichas cantidades se calculan intereses compensatorios, como consecuencia de la supuesta falta de retención en unos casos y por haber enterado con retardo en otros se le sanciona con el rechazo del gasto, adicionando una sanción del cincuenta por ciento (50%) mensual, hasta un máximo de tres veces el monto de dichos tributos.

Que en virtud de que fueron confirmadas en su totalidad las Actas Fiscales y las Actas de Retenciones inicialmente identificadas, y se determinó la actualización monetaria de las cantidades adeudadas, sobre dichos montos actualizados se procedió al cálculo de intereses compensatorios lo cual resulta ilegal, ya que el monto actualizado viene a constituir la totalidad para el día de hoy de las supuestas cantidades adeudadas, por lo que nada puede ser legalmente adicionado por concepto de intereses compensatorios.

Que en efecto, la actualización monetaria es un mecanismo legal que permite en base a los índices de precios al consumidor, reflejar en valores del presente, una deuda tributaria cuyo hecho imponible ocurrió en el pasado. Que ello indica, por su propia naturaleza, que el monto resultante de la actualización no pudo existir con anterioridad; y que por ende, no pudo ni puede generar intereses compensatorios.

Por otra parte, manifiesta que se procedió a sancionarla por haber causado una supuesta disminución ilegítima de ingresos tributarios al Fisco Nacional, y en consecuencia se estableció una sanción que oscila entre el cincuenta por ciento (50%) mensual, hasta un máximo de tres veces el monto del tributo. En este orden de ideas, señala que la Administración Tributaria aceptó que el reparo se hizo única y exclusivamente mediante los datos reflejados por la recurrente en las declaraciones presentadas, por lo que para el supuesto negado de que los reparos fueren procedentes, no habría lugar a multas, por ser aplicable la eximente de sanción prevista en el numeral 3 del Artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en concordancia con el literal e, del Artículo 79 del Código Orgánico Tributario.

Aunado a lo anterior, señala que es totalmente falso, como lo reflejan los actos administrativos impugnados, la falta de comprobantes, facturas y documentos que demuestren la deducibilidad de los gastos incurridos por la recurrente.

Que por lo tanto, los actos administrativos recurridos lesionan los derechos e intereses de la recurrente, ya que los mismos se fundamentan en lo siguiente:

i) Rechazan el gasto por enterar las cantidades retenidas con retardo, e igualmente, por no haber enterado;

ii) Pretenden el cobro de intereses compensatorios sobre cantidades de dinero actualizadas;

iii) Aplican sanciones inmotivadas entre el 50% y el 300%;

iv) Tampoco indican la tasa aplicada para calcular los intereses moratorios lo cual impide a la recurrente verificar tal determinación; y

v) Las pérdidas traspasables expresadas en unidades tributarias, la Administración Tributaria pretende que sean a valor histórico, ocasionando así a su modo de ver, una diferencia en cuanto al valor real de dichas pérdidas y el pretendido por la Administración.

En otro orden de ideas, la recurrente alega incompetencia, y en cuanto a este aspecto expone, que tal y como lo señaló la decisión emanada del Tribunal Superior Contencioso Tributario, de fecha veintisiete (27) de Octubre de 1997, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales es inexistente por haber sido creada por un funcionario incompetente para crearla; por lo tanto, la recurrente solicita sea declarada la nulidad absoluta de los actos administrativos de contenido tributario recurridos por haber sido dictados por un ente inexistente. Así solicita sea declarado.

Por otra parte, alega la violación del Artículo 163 de la Constitución y la Reserva Legal del Código Orgánico Tributario exponiendo, que el rechazo de la deducción de los gastos incurridos por la recurrente, por parte de la Administración Tributaria, debido a que enteró el impuesto retenido, después del plazo que establece el Reglamento de Retenciones, siéndole aplicable la sanción de pérdida del derecho a la deducibilidad del gasto, prevista en el Parágrafo Sexto del Artículo 27 y el Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente para el citado ejercicio, en concordancia con los numerales 10 y 4 de los artículos 10 y 12 del Reglamento número 1818.

Que igualmente, objetó deducciones de gastos por cuanto la recurrente no realizó supuestamente retenciones, por lo que a juicio de la Administración le era aplicable la sanción de pérdida del derecho a la deducibilidad del gasto, prevista en las disposiciones antes señaladas.

Continua exponiendo, que lo anterior constituye una sanción pecuniaria para la recurrente, ya que al estar contenida en las leyes y reglamentos especiales distintos al Código Orgánico Tributario, viola la Reserva Legal que en materia sancionatoria tiene el Código Orgánico Tributario, además de violar el Artículo 163 de la Constitución de 1961. Aunado a lo anterior, expresa que las infracciones y sanciones tributarias constituyen materia reservada al Código Orgánico Tributario, por lo que la aplicación de sus normas se extiende a todo los tributos objeto de su regulación.

Sumado a lo anterior expresa, que cualquier norma contenida en la leyes o reglamentos especiales, que pretenda establecer infracciones y sanciones, será necesariamente incompatible con el Código Orgánico Tributario, y en consecuencia, inconstitucional, todo ello de conformidad con lo previsto en el Artículo 163 de la Constitución Nacional.

Que del análisis del Artículo 163 de la Constitución de 1961, y de los artículos 71, 72 y 230 del Código Orgánico Tributario, es evidente que para el caso de las infracciones y sanciones tributarias, es el Código Orgánico Tributario el texto legislativo aplicable en uno y otro caso.

Aunado a lo anterior, expone que la única posibilidad de aplicación de sanciones tributarias distintas a las contenidas en el Código Orgánico Tributario, es de conformidad con las normas citadas, mediante la remisión expresa que se haga a normas especiales. Que las remisiones que en materia sancionatoria contiene el Código Orgánico Tributario, son sólo las previstas en el Artículo 71, donde ordena la aplicación supletoria del Derecho Penal y en el literal e, del Artículo 79, al establecer como eximente de responsabilidad penal tributaria cualquier otra circunstancia prevista en las Leyes.

Que en el presente caso, dicha sanción resulta doblemente improcedente, no sólo porque las normas invocadas, en base a las cuales la Administración Tributaria pretende fundamentar el rechazo del gasto representaría una sanción que, además de inconstitucional, resulta desproporcionada, lo cual a criterio de la recurrente, no es justo ni equitativo, ni obedece a los principios de capacidad contributiva y justa distribución de las cargas el que la Administración Tributaria efectúe un reparo de tal magnitud.

Que en consecuencia, el Parágrafo Sexto del Artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, es inaplicable por cuanto establece una sanción como consecuencia de una infracción sancionada por el Código Orgánico Tributario, lo cual está reservado a éste.

Igualmente, expresa que no es sólo criterio jurisprudencial o el de la doctrina el que señala que esta norma establece una verdadera sanción a una infracción tributaria. Que en la reforma del Código Orgánico Tributario promulgada el 11 de septiembre de 1992, se incorporó una disposición que aclaraba que las leyes especiales, es este caso, la Ley de Impuesto sobre la Renta, no pueden establecer sanciones u otras consecuencias adicionales por las infracciones tipificadas en el propio Código, tales como lo prevista en el Parágrafo Sexto del Artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991 o en el Parágrafo Sexto del Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994.

Que en efecto, la disposición del Código Orgánico Tributario al que la recurrente hace referencia es el Parágrafo Único del Artículo 72, del cual la recurrente además solicita su aplicación retroactiva.

Seguidamente, manifiesta que la no retención del tributo es un incumplimiento de los deberes del agente de retención, en relación con el pago del tributo, que está previsto y sancionado en el Código Orgánico Tributario, y que cuando la Ley de Impuesto sobre la Renta establece la pérdida del derecho a la deducibilidad del gasto está creando una sanción por la vía de un aumento en el enriquecimiento ficticio, que produce un mayor tributo, que es confiscatorio ya que no guarda relación con la capacidad contributiva.

Que la norma contenida en el Parágrafo Sexto del Artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991 y en el Parágrafo Sexto del Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, confunde la cualidad de agente de retención con la de un contribuyente, lo cual es inadmisible en el vigente Código que regula expresamente hasta dónde llega la responsabilidad, valga la redundancia, de los responsables.

Adicionalmente, expresa que las incoherencias que se ponen de manifiesto por la aplicación de la norma contenida en el Artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991 y el Parágrafo Sexto del Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, es ignorada por quien pretenda seguir aplicando dicha norma, después de la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 1983. Que es por ello, que las normas anteriormente señaladas que dieron origen a los reparos indicados, son normas que chocan con el Código Orgánico Tributario por su carácter sancionatorio, y que en el supuesto negado que pueda aplicarse en violación de ese instrumento de mayor rango, la recurrente solicita que se aplique retroactivamente el Parágrafo Único del Artículo 72 del Código Orgánico Tributario.

Que en razón de lo anteriormente expuesto, la recurrente expresa, que en el supuesto negado de que la recurrente hubiese incurrido en las infracciones de enterar con retardo o de no haber efectuado la retención, no puede ser sancionada con la pérdida del derecho a la deducción del gasto, sino con las sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario.

Que es por ello, que los reparos se contraen a no considerar la deducción de la recurrente en los casos de impuestos enterados con retardo y de los pagos sobre los cuales, no se efectuaron retenciones, resultando improcedentes y por lo tanto anulados.

Que en virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, la recurrente solicita con base en el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, consagrado en el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplique cualquier norma de la Ley de Impuesto sobre la Renta o de su Reglamento, que establezca la posibilidad de rechazar el gasto deducible por la falta de retención o por haber enterado con retardo, ya que dichas normas violan de manera directa, cierta, real y verificable el Artículo 163 de la Constitución al establecer una pena o sanción distinta a las previstas en el Código Orgánico Tributario.

Que por cuanto, los actos administrativos impugnados pretenden imponer sanciones que violan el Artículo 163 de la Constitución y la Reserva Legal sancionatoria del Código Orgánico Tributario, la recurrente solicita sea declarada la nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el numeral 1, del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, la recurrente alega la improcedencia de la sanción establecida por la Administración Tributaria por constituir, en dado caso, el incumplimiento de un deber formal y en cuanto a este aspecto expone:

Que de los actos administrativos recurridos se evidencia, que aún cuando se pretenden rechazar los gastos deducibles, la Administración Tributaria determinó como infracciones hechos de distinta naturaleza que no se corresponden ni siquiera con el supuesto que daría origen a la mencionada sanción.

Que en el presente caso, la Administración Tributaria pretende rechazar la deducibilidad de los gastos debido al supuesto incumplimiento de los requisitos de retener y enterar a tiempo el impuesto. Que no obstante, dicha omisión para el supuesto negado de haberse producido, constituiría el incumplimiento de un deber formal debidamente tipificado y sancionado en el Código Orgánico Tributario por lo que en virtud, de la Reserva Legal antes expuesta, únicamente puede sancionarse el supuesto incumplimiento de esos deberes formales, con la aplicación del Código Orgánico Tributario, siendo como ya se explicó inconstitucional e ilegal la aplicación de sanciones adicionales contenidas en otras normas, tal y como lo representa el pretendido rechazo del gasto deducible.

Que para el supuesto negado de que procediera sanción alguna, ésta no podría ser otra distinta a la tipificada en los artículos 103 y 108 del Código Orgánico Tributario relativas al incumplimiento de deberes formales. Así solicita sea declarado.

En otro sentido expone, que en caso de que sean declarados procedentes tanto el monto del tributo determinado en el reparo como su actualización monetaria, el cálculo de los intereses compensatorios realizado por la Administración Tributaria es incorrecto y contrario a la ley, ya que el ente exactor procedió en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo a calcular los intereses compensatorios del 12% anual, sobre la deuda actualizada creando en consecuencia una cantidad desproporcional por dicho concepto.

La recurrente define la actualización monetaria, como un mecanismo legalmente previsto que permite, en base a los índices de precios al consumidor, reflejar en valores del presente, una deuda tributaria cuyo hecho imponible ocurrió en el pasado. Que lo anterior indica, que el monto resultante de la actualización monetaria no pudo existir con anterioridad, y por ende, no pudieron generarse intereses compensatorios.

Es criterio de la recurrente, que al llevar una deuda vieja al valor actual, el deudor tributario estaría pagando en su totalidad la deuda incrementada por la actualización monetaria, que constituye el valor total y único de esa deuda tributaria para la presente fecha, por lo que para la misma, resulta inconcebible la aplicación adicional de semejantes intereses compensatorios cuyo cálculo en la forma pretendida no se encuentra autorizado en ley alguna.

Por último señala, que la Administración Tributaria procedió a la determinación de intereses moratorios sobre las supuestas cantidades de dinero adeudadas por la recurrente, omitiendo indicar la tasa aplicada, lo cual impide a la recurrente ejercer control de verificación sobre tal determinación.

Igualmente, alega que la Administración Tributaria no procedió a liquidar y emitir las respectivas planillas correspondientes al pago de los pretendidos tributos, razón por la cual la recurrente en el supuesto negado de estar conforme con los montos determinados por concepto de reparo, no podría igualmente proceder a la ejecución de los actos administrativos de contenido tributario notificados.

Finalmente que como consecuencia, de no haber emitido los elementos idóneos para proceder al pago de la obligación tributaria, los actos administrativos notificados son de imposible ejecución lo cual los vicia de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el Artículo 19, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En la oportunidad de informes, la representación judicial de la República en cuanto a la supuesta incompetencia de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, considera conveniente recordar la normativa que reguló la organización y funcionamiento del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), además de ciertos principios básicos que rigen la competencia.

Que la Constitución aplicable para la época, en sus artículos 56, 136 ordinal 8°, 223 y 224, establecen el deber tributario de los ciudadanos, la competencia del Poder Nacional en materia tributaria, los fines y principios rectores del sistema tributario y el principio fundamental de la legalidad tributaria.

Que asimismo, el Código Orgánico Tributario, en su Artículo 225 faculta al Ejecutivo Nacional para otorgar autonomía funcional y financiera a la Administración Tributaria. Que en virtud del mandato anterior, el Presidente de la República en uso de las atribuciones que le confiere el ordinal 12°, del Artículo 190 de la Constitución Nacional, así como los artículos 226 y 227 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 5° del Artículo 16 de la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario y en el Artículo 1 del Reglamento de los Servicios Autónomos sin Personalidad Jurídica, en C.d.M., dictó el Decreto número 310, de fecha diez (10) de Agosto de 1994, mediante el cual crea el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT).

En este orden de ideas expresa, que posteriormente se publicó en Gaceta Oficial número 35.558, de fecha treinta (30) de Septiembre de 1994, el Decreto número 362, de fecha veintiocho (28) de Septiembre de 1994, en el cual se encuentra la Reforma Parcial del Reglamento Orgánico del Ministerio de Hacienda, en el que se incorpora dentro de la estructura administrativa del despacho al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT). Que así, en la misma Gaceta se encuentra el Estatuto Reglamentario del Servicio, el cual en su Título II “De la organización, atribuciones y funciones”, Artículo 10, establece lo siguiente:

Artículo 10: “El Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) desarrollará sus funciones con un nivel central o normativo y uno operativo, conformado éste por los Servicios de Administración Tributaria. A tal efecto, el Ministro de Hacienda mediante resolución y de conformidad con el artículo 6° del Decreto 310 del 10 de agosto de 1994, publicado en Gaceta Oficial N° 35.525 del 16 de agosto de 1994, dictará normas necesarias para la organización técnica, funcional, administrativa y financiera del Servicio.

Para la eficiente administración, atención y control de los sujetos pasivos se podrán crear Servicios de Administración Tributaria para determinadas categorías de estos sujetos, o con competencia territorial o material específica”.

Que de la normativa contenida en los artículos 6 y 4 de la Resolución del Ministerio número 2802, se comprueba expresamente la competencia del Superintendente Nacional Tributario conferida por el Ministro de Hacienda, para organizar técnica, funcional, administrativa y financieramente el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), lo cual evidentemente implica la facultad de éste funcionario para organizar y asignar funciones y competencias que correspondan según sus atribuciones.

Que en base a la anterior normativa, el Superintendente Nacional Tributario dictó la Resolución Nº 32, de fecha veinticuatro (24) de Marzo de 1995, sobre la organización, atribuciones y funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), la cual en su Título IV, Artículo 71, establece que el nivel operativo está integrado por las Gerencias Regionales de Tributos Internos, los Sectores, las Unidades, las Gerencias de Aduanas Principales y las Aduanas Subalternas.

Que en tal sentido, el Artículo 94 de la Resolución 32 prevé lo siguiente:

Artículo 94: Las Gerencias Regionales de Tributos Internos estarán a cargo de los Gerentes Regionales de Tributos Internos, quienes se asimilarán para los efectos correspondientes, a los Administradores de Rentas y de Inspectores Fiscales Generales de Hacienda con las atribuciones previstas en el Título V, Capítulos II y IV, Títulos X, XI y XII de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, así como las contempladas en los artículos 57, 72, 107, 108, 112, 113, 114, 115, 116, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 142, 143 y 228 del Código Orgánico Tributario, el Artículo 151 de la Ley Orgánica de Aduanas y el Artículo 459 y siguientes del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas…omissis…

.

Manifiesta, que en la anterior disposición se señalan los artículos por los cuales pueden actuar los Gerentes Regionales de Tributos Internos y que de acuerdo a éstos tienen facultad para notificar, imponer sanciones por incumplimiento de deberes formales; proceder a la determinación y liquidación de tributos; emitir documentos de requerimiento de declaraciones juradas, datos o actos de liquidación de tributos, multas e intereses, mediante sistemas computarizados; realizar las verificaciones de las declaraciones de los contribuyentes, entre otras, las cuales permiten desempeñar las funciones inherentes a la administración de los tributos internos dentro del Servicio.

Que en efecto, surge como conclusión que la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, pudiera haber procedido a emitir la respectiva Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo cuando proceda una investigación conforme ocurrió en el presente caso; por lo tanto, considera como improcedentes los alegatos sostenidos por la recurrente referentes a la violación del ordenamiento interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), y a la supuesta inexistencia de la indicada Gerencia. Así solicita sea declarado.

Con respecto a la procedencia del rechazo de la deducción por no haber retenido ni enterado el impuesto correspondiente, la representación de la República señala que de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Sexto del artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta aplicable, en concordancia con el artículo 78 eiusdem, todas las deducciones se encuentran condicionadas al cumplimiento de ciertos requisitos para su procedencia y el contribuyente que pretenda imputar tales erogaciones a los efectos de la conciliación de su renta fiscal, deberá cumplir con aquellos.

Invoca el Decreto Reglamentario Nº 1.818 de fecha treinta (30) de Agosto de 1991, mas específicamente su artículo 10, de donde extrae que la admisibilidad del gasto esta condicionada a la efectiva retención y el correspondiente pago dentro del término establecido.

Cuando el agente de retención no cumple con la obligación, el Fisco Nacional tiene dos deudores, a saber: el contribuyente de que se trate y el agente de retención remiso.

Que la exigencia de retener prevista en el artículo 27 Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, aplicable, debe entenderse como un requisito de deducibilidad del gasto, a efecto de la determinación de la renta neta del contribuyente, ya que como lo establece el encabezamiento de la referida norma, las deducciones deben corresponder a egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios hechos en el país con el objeto de producir el enriquecimiento. Destacando que, el citado Parágrafo Sexto, a su modo de ver, requiere que estos gastos sean objeto de retención y el impuesto enterado oportunamente en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales, a los fines de que sea admitida su deducción.

Por lo que respecta a la Procedencia del agravante de reiteración y de la aplicación de sanciones, señala que la contribuyente al no efectuar las retenciones correspondientes, durante los ejercicios que abarcan los años civiles de 1992, 1994 y 1995, cometió mas de dos infracciones de la misma índole en un lapso comprendido dentro de cinco (5) años y entre dichas sanciones no medió sentencia o resolución firme, por lo que la recurrente incurrió en la agravante de la reiteración contemplada en el artículo 85, numeral 1 del Código Orgánico Tributario

Que consta de las Actas Fiscales que la contribuyente no efectuó las retenciones a las que estaba obligada y otras retenciones que practicó no las enteró dentro de la oportunidad legal, luego concluye, el concurso de todos esos elementos lleva a la convicción de la conducta culpable de la parte contribuyente, por lo que se configura el supuesto típico de la contravención, establecido en los artículos 99 y 97 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 1994, por lo que asume son procedentes las sanciones impuestas.

Actualización Monetaria y Determinación de Intereses Compensatorios:

Que la Administración aplicó la actualización monetaria y determinó intereses compensatorios en relación al impuesto causado por los reparos formulados dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 59, Parágrafo Único Código Orgánico Tributario.

Para que el hecho imponible de la obligación tributaria sea una expresión económica auténtica y verdadera es necesario que haya un equiparamiento entre el valor del monto ya determinado n el acto administrativo o sentencia que declare firme el ajuste del tributo reparado y el valor mal pagado en el momento del efectivo pago de la obligación.

Sostiene que no incide pues, la actualización monetaria sobre la base imponible claramente definida en cada supuesto fáctico escogido en la ley de conformidad con el artículo 4 eiusdem, sino sobre el valor monetario de la deuda tributaria ya determinada en su existencia y cuantía, siendo por tanto, una norma procesal o de derecho formal.

Cálculo de Intereses Moratorios:

Que en el caso sub iudice, la contribuyente incurrió en mora al no pagar oportunamente su obligación tributaria la cual surgió al producirse el hecho generador, luego, existía una fecha cierta a partir de la cual comenzaron a correr los intereses moratorios efectivamente causados, que es desde el último día del lapso que tiene el sujeto pasivo de la obligación jurídico tributaria para presentar su declaración definitiva de rentas correspondiente al ejercicio fiscal coincidente con los años civiles de 1992, 1994 y 1995; y que al no haberse satisfecho en esas oportunidades los Impuestos que dieron lugar al reparo fiscal, surge la obligación de pagar intereses de mora como resarcimiento al Fisco Nacional por la demora en el pago.

Que la Administración Tributaria determinó intereses moratorios de acuerdo a lo previsto en el Artículo 59 del Código Orgánico Tributario, por lo tanto tratándose de tasa aplicada en los términos especificados en el referido texto codificado, el hecho que la misma no se hubiese señalado en el texto del acto impugnado no implica en modo alguno lesión al derecho a la defensa del contribuyente por inmotivación.

- II -

M O T I V A C I Ó N P A R A D E C I D I R

En virtud de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la contribuyente “FASCINACIÓN SABANA GRANDE, S.R.L.”, en el recurso contencioso tributario interpuesto y las defensas opuestas por la República, la presente controversia se centra previamente en dilucidar el alegato de la prescripción opuesta por la representación judicial de la contribuyente después de la oportunidad de informes, para luego de ser el caso entrar a analizar la legalidad de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SAT/GRTI/RC/DSA/CCSVM/97-1-000014 de fecha tres (3) de Febrero de 1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, conjuntamente con el Jefe de la División de Sumario Administrativo adscrita a dicha Gerencia.

Refiriéndonos al primero de los puntos de previo pronunciamiento, consideramos conveniente transcribir parcialmente la sentencia Nº 1703 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada el catorce (14) de Diciembre de 2012, caso: Contraloría General de la República.

A igual conclusión arribó esta Sala, en el fallo N° 785/10, el cual estableció lo siguiente:

…omissis…

No obstante que el referido criterio jurisprudencial verse específicamente sobre el instituto de la perención luego de haber entrado la causa en estado de dictar sentencia, las consideraciones allí vertidas –mutatis mutandi- resultan plenamente aplicables a casos como el de autos, pues -como se indicara supra- se está aplicando una sanción que resulta incluso mucho más grave que la sola extinción del proceso: la extinción del derecho de crédito que tiene la República en contra de un determinado contribuyente con ocasión de un tributo, derecho que cuenta además con una presunción de legalidad que acaso ha visto mermada su eficacia por la instauración del proceso contencioso-tributario.

No puede soslayarse, por otra parte, que la declaratoria contenida en el veredicto cuya revisión fue requerida, lejos de procurar la recta marcha del proceso, constituye un incentivo para el contribuyente demandante para abandonar las causas que haya iniciado una vez que arriben a la fase de sentencia, pues de esa forma puede aprovecharse de la reanudación del cómputo de la prescripción del derecho a favor del Fisco, escudándose en la omisión del juzgador de fallar oportuna y definitivamente la controversia, en agravio del derecho a la tutela judicial efectiva como garantía procesal fundamental que estatuye el artículo 26 de la Carta Magna.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00320 publicada en fecha veinte (20) de Marzo de 2013, caso: Canaven, C.A.:

Bajo la óptica de lo expresado, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre los vicios de falso supuesto de hecho y errónea interpretación de la ley denunciados por la representante legal de la recurrente, como consecuencia de la errada apreciación de los hechos y el derecho por parte de la Sentenciadora respecto a la prescripción alegada en primera instancia; para lo cual, ratifica el criterio de esta Sala contenido en el fallo Nro. 1.050 del 28 de octubre de 2010, caso: Diageo Venezuela, C.A., el cual se fundamenta en la sentencia Nro. 785 del 21 de julio de 2010 de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, según el cual no procede la perención de la instancia después de vista la causa y mutatis mutandi tampoco la prescripción de la obligación tributaria.

Dicho criterio fue acogido por esta M.I., por lo que deviene imperativo, tal como lo juzgase la Jueza de mérito en su pronunciamiento, declarar improcedente el señalado alegato de prescripción de la obligación tributaria invocado por la sociedad de comercio Canaven, C.A., y, en consecuencia, desestimar los alegados vicios de falso supuesto de hecho y errónea interpretación de la ley. Así se declara.

En base a la transcrita jurisprudencia, la cual hallamos aplicable al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal declara que no procede la prescripción de la obligación tributaria después de vista la causa, por cuanto ello constituiría un incentivo para que el contribuyente recurrente abandone las causas que haya iniciado una vez que arriben a la fase de sentencia, para de esa forma aprovecharse de la reanudación del cómputo de la prescripción del derecho a favor del Fisco o cualquier otro ente acreedor del tributo, escudándose en la omisión del juzgador de fallar oportuna y definitivamente la controversia, en agravio del derecho a la tutela judicial efectiva como garantía procesal fundamental que estatuye el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

En segundo lugar, se considera pertinente analizar el alegato esgrimido sobre la incompetencia de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales, por cuanto la citada Gerencia fue creada por el Superintendente Nacional Tributario mediante la Resolución N° 32 de fecha veinticuatro (24) de Marzo de 1995, publicada en la Gaceta Oficial N° 4.481 de fecha veintinueve (29) de Marzo de 1995, órgano que a decir de la contribuyente no tenía competencia para ello, resultando por tal motivo la resolución impugnada viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Antes que nada debe aclarar este Tribunal a las partes involucradas en el proceso, que el órgano emisor del acto administrativo impugnado fue la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, conjuntamente con la División de Sumario Administrativo adscrita a dicha Gerencia, y no como erróneamente ambos señalan, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del SENIAT. No obstante ello, procederemos a continuación a dilucidar si el órgano emisor tenía la competencia para dictar la mencionada Resolución.

Respecto del vicio de incompetencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su jurisprudencia pacífica y reiterada, ha señalado sobre el tema lo que a continuación se expone:

La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley. Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador

. (Sentencia N° 161 del 03 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.).

Asimismo, destacó la referida Sala en su sentencia Nº 539 del primero (01) de Junio de 2004, caso: R.C.R.V., que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones.

En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente:

(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.

La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...

.

Adicionalmente, cabe destacar que sólo la incompetencia manifiesta es causa de nulidad absoluta, única con efectos retroactivos, y de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa, es manifiesta la incompetencia que es burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresa su voluntad, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Determinado lo anterior, pasa este Juzgado a analizar el vicio de incompetencia alegado, y en tal sentido es preciso observar lo siguiente:

Respecto a la legalidad de la Resolución Nº 32 sobre Organización, Atribuciones y Funciones del entonces Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) de fecha veinticuatro (24) de Marzo de 1995, publicada en la Gaceta Oficial N° 4.481 de fecha veintinueve (29) de Marzo de 1995 y su desaplicación por control difuso de la constitucionalidad, ya la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 00756 del treinta (30) de Mayo de 2002, caso: Preparados Alimenticios, C.A. (PAICA), posteriormente ratificada en fecha trece (13) de Agosto de 2002, mediante decisión Nº 01064, y más recientemente en fecha once (11) de Agosto de 2010, mediante decisión N° 00833, sentó su criterio sobre el referido particular, considerando lo siguiente:

Cabe al respecto observar, que la mencionada Resolución No. 32 fue emitida por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con las atribuciones que para ello le confirió el Ministro de Hacienda (hoy Ministro de Finanzas) cuando dictó el Reglamento Interno del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), mediante Resolución No. 2.802 de fecha 20 de marzo de 1995, publicado en la Gaceta Oficial No. 35.680 de fecha 27 de marzo de 1995, donde se dictan en forma genérica normas de organización, facultándose al Superintendente para que organice técnica, administrativa, funcional y financieramente el mencionado Servicio. De manera que la potestad del Superintendente en esta materia deviene de un conjunto de normas que le atribuyen competencia organizativa y funcional, inicialmente provenientes de los diversos decretos que para desarrollar la potestad de organización administrativa, ha dictado el Presidente de la República en ejercicio del Poder Ejecutivo y de las leyes, reglamentos y resoluciones dictadas por el mencionado Ministerio en ejercicio de esa potestad organizacional administrativa.

Por todo lo cual, esta Sala estima que la mencionada Resolución No. 32 no contraría directamente una norma constitucional, que amerite su desaplicación por inconstitucional, pues fue dictada –se repite- por mandato del Ministro de Hacienda, en atención al Reglamento Orgánico de ese Ministerio, y es en razón de esa facultad que el funcionario (Superintendente) actúa y emite tal resolución, no vulnerándose norma alguna constitucional que haga procedente su desaplicación por inconstitucional mediante el control difuso, exigencia ésta de obligada observancia para que a los jueces, en general, les sea dado ejercer dicho control. Así se decide.

Así las cosas, y acatando el criterio jurisprudencial precedentemente expuesto, estima este Tribunal, que no estando afectada de nulidad la mencionada Resolución Nº 32, como ya se vio, los órganos de la Administración Tributaria creados por la misma, que en el caso que nos ocupa son la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, conjuntamente con la División de Sumario Administrativo, sí ostenta la debida competencia y por consiguiente, el acto administrativo dictado por ésta resulta perfectamente válido y con plenos efectos legales. Así se declara.

Ahora bien este Tribunal pasa a conocer del fondo de la situación planteada y al respecto del contenido de la norma prevista en el artículo 78, Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente durante los ejercicios fiscales investigados, establece que en aquellos casos en que por disposición de legislador o del reglamentista exista la obligación de efectuar la retención del impuesto sobre la renta sobre un egreso o gasto cuya deducción es permitida, tal deducción se encuentra condicionada a que se haya cumplido con el deber de retener y enterar el monto correspondiente de acuerdo con los plazos que establezcan el texto normativo (Ley o Reglamento).

De esta forma, en aquellos casos en que la Ley o el Reglamento señalan a un sujeto como agente de retención, este debe, según la letra de la disposición antes señalada, cumplir con su deber de retener y enterar el tributo detraído para poder deducir de la base imponible del impuesto sobre la renta el egreso o gasto correspondiente.

Surge así, la vinculación de la noción de agente de retención como mecanismo creado por el legislador tributario, quien con el fin de facilitar la recaudación impositiva, dirige sus esfuerzos a garantizar la realización del crédito tributario, ampliando el campo de los sujetos obligados al pago de las deudas tributarias, con la actuación de dicho agente en su esfera propia de contribuyente, ya que la ley supedita la posibilidad de deducir ciertos gastos a que se haya efectuado la retención correspondiente sobre ellos.

En tal sentido, este Tribunal atendiendo al contenido del artículo 28 previsto en los Códigos Orgánico Tributarios aplicables, entiende que son sujetos pasivos en carácter de agentes de retención, aquellos sujetos designados por la ley o por el reglamento (previa autorización legal), que en virtud de sus funciones públicas o por razón de su actividad, oficio o profesión, intervienen en actos u operaciones en los cuales pueden efectuar la detracción del tributo correspondiente sobre los pagos hechos a otro sujeto, revistiendo, dentro de la clasificación de los sujetos pasivos de la obligación tributaria que prevé el artículo 19 del Código Orgánico Tributario, la calidad de responsables, por oposición de la figura del contribuyente, quien sería el sujeto a quien se practica la retención.

Ahora bien, para asegurar el funcionamiento de la retención como mecanismo de control fiscal y de anticipo recaudatorio (en aquellos casos donde la retención funciona como un anticipo a cuenta), el legislador ha establecido una serie de consecuencias aplicables a aquellos casos en que el agente de retención deja de cumplir con su deber de realizar la detracción correspondiente. En efecto, existen sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario para las distintas modalidades de incumplimiento en las que puede incurrir el agente de retención, encontrándose previstas, por otra parte, otras consecuencias que, si bien no poseen naturaleza sancionatoria per se, producen indudablemente un efecto gravoso sobre la esfera del sujeto, como lo sería el caso de la responsabilidad solidaria establecida por el artículo 28 eiusdem, entre el agente de retención y el contribuyente.

Dentro de esta línea de mecanismos para asegurar la operatividad de la figura de la retención, se encuentra la norma cuyo contenido es objeto de controversia en el caso de autos, la cual se encuentra contenida en el artículo 78 Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable ratione temporis.

En tal sentido, se desprende del contenido de esta disposición, que en aquellos casos en que un egreso o gasto está sujeto a retención, su deducibilidad está condicionada, aparte de los elementos normalmente asociados al concepto de deducción, a que se llenen los siguientes extremos:

1. Que la retención sea efectuada íntegramente.

2. Que el monto retenido sea enterado al T.N..

3. Que dicho enteramiento sea realizado oportunamente, esto es, “...de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su Reglamentación”.

   A tal efecto, es necesario precisar que los supuestos antes señalados, deben ser cumplidos en forma concurrente, toda vez, que la misma se refiere específicamente a que el impuesto tiene que ser retenido y enterado “...de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su Reglamentación”, lo cual no deja lugar a dudas para afirmar que no basta con que la retención se realice y el monto se entere al Fisco Nacional, sino que dichas actividades deben ser efectuadas dentro de los lapsos legales y reglamentarios correspondientes.

   En tal sentido, este Tribunal observa que el criterio asumido hasta el presente, de forma pacífica y reiterada, ha sido el esbozado en la sentencia N° 216 dictada por la Sala Político-Administrativa, Especial Tributaria de la entonces Corte Suprema de Justicia, en fecha cinco (5) de Abril de 1994, Caso: La Cocina, C.A., según el cual, el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención no tiene carácter punitivo, porque no es un castigo o sanción, sino que es la consecuencia de no haber cumplido con un requisito de admisibilidad de la deducción consagrado en la Ley de Impuesto sobre la Renta, a los efectos de lograr una exacta determinación de la renta sujeta a impuesto.

   No puede sostenerse, como lo hace la contribuyente recurrente, que por la circunstancia de que la retención del gasto sea un fenómeno independiente de las características intrínsecas del mismo (como lo serían los conceptos de necesidad y normalidad, o de vinculación con el proceso de producción de rentas), no deba ser considerado como un requisito de admisibilidad de la deducción, ya que el legislador, mientras respete el bloque de la constitucionalidad, tiene libertad para establecer los requisitos que considere necesarios para alcanzar los fines tanto fiscales como extrafiscales de la tributación.

   En consecuencia, al no poseer naturaleza sancionatoria la circunstancia antes señalada, resulta en consecuencia improcedente la inaplicación de la norma contenida en el artículo 78, Parágrafo Sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta, al caso de autos, en virtud de la reserva que efectúa la norma prevista en el artículo 71 del Código Orgánico Tributario en materia de disposiciones punitivas en materia tributaria. Así se declara.

   Asimismo, la norma prevista en el artículo 78, Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, al someter como requisito de admisibilidad de la deducción del gasto, la obligación de retener, no desconoce la capacidad contributiva del sujeto, ya que este es un elemento tomado en cuenta por el legislador en el momento de configurar el hecho y la base imponible del impuesto sobre la renta.

   A tal efecto, al no admitirse la deducción de los egresos efectivamente pagados, no imputables al costo, normales y necesarios y realizados en el país con el objeto de producir la renta, por el hecho de no haberse efectuado la retención o haberse enterado el importe dinerario retenido, fuera de los lapsos establecidos en el ordenamiento jurídico, no puede suponer la violación del principio de capacidad contributiva.

   En tal sentido ha sido criterio tanto de la mencionada Sala Político Administrativa, como de este Organo Jurisdiccional, que una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente.

   Con fundamento en lo antes expuesto, considera este Juzgado que la norma prevista en el artículo 78 Parágrafo Sexto de la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable ratione temporis, no viola el principio de capacidad contributiva al rechazar la deducción de gastos efectivamente pagados por haberse enterado el importe retenido fuera de los lapsos establecidos en la Ley.

   A tal efecto, este Tribunal acoge el criterio reiterado sostenido en sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha veinticinco (25) de Septiembre de 2001, Nº 01996 (Caso: Inversiones Branfema, S.A.), en el sentido de que la exigencia de retención y enteramiento del impuesto por parte de la contribuyente pagadora de egresos, tales como por ejemplo intereses de capitales tomados en préstamo, honorarios profesionales, servicios administrativos y publicidad, constituye un requisito legal, que al igual que la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, debe ser observado por la contribuyente para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto, a los efectos de determinar la renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta. Así, es menester señalar una vez más que el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención o enteramiento tardío, tal y como fue advertido en el presente caso por la Administración Tributaria, representa la consecuencia de no haber cumplido con uno de los múltiples requisitos de admisibilidad que, de manera concurrente, establece la Ley de Impuesto sobre la Renta a fin de obtener el beneficio fiscal de la deducción.

   Por otra parte, no debe olvidarse que el derecho a realizar deducciones, como cualquiera otro derecho en la esfera jurídica de los administrados, no puede estimarse como un derecho absoluto, incondicional e ilimitado; sino que, por el contrario, se encuentra condicionado y restringido en su ejercicio, a determinadas circunstancias preestablecidas en forma clara en la legislación pertinente.

   Dilucidado lo anterior, este Tribunal procede a confirmar el rechazo de la deducción de los gastos solicitados por la contribuyente correspondiente a los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles de 1992, 1994 y 1995 respectivamente; resultando en consecuencia ajustado a derecho el reparo formulado por la Administración Tributaria por este concepto. Así se declara.

   Por lo que respecta a los rechazos de los costos sin comprobación satisfactoria, por los montos señalados al comienzo del presente fallo, para los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles de 1992, 1994 y 1995, observa este Organo Jurisdiccional, que la actividad probatoria desplegada por la recurrente en estrados, no fue idónea, ni suficiente, para desvirtuar la presunción de veracidad y legalidad de la cual gozan los actos administrativos impugnados; en efecto no consta en autos las facturas o comprobantes que demuestren la sinceridad del gasto, en razón de lo cual deviene de obligatoria consecuencia, confirmar los reparos formulados por la Administración Tributaria bajo este concepto. Así se declara.

   Por lo que respecta a la sanción impuesta a “FASCINACIÓN SABANA GRANDE, S.R.L.”, en su condición de contribuyente para el ejercicio fiscal 1995, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, este Tribunal considera que la misma fue correctamente aplicada en su término medio al no observarse circunstancias atenuantes ni agravantes que modifiquen la pena normalmente aplicable, en razón de lo cual se procede a confirmarla. Así se declara.

   Ahora bien, la recurrente en su condición de Agente de Retención fue sancionada por las retenciones no efectuadas en el ejercicio 1992, de conformidad con el artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 1992, siéndole aplicada la multa en su término medio, la cual este Tribunal estima fue aplicada ajustada a derecho. Así se declara.

   Luego para las retenciones efectuadas pero enteradas con retardo durante los meses de Diciembre 1994, Septiembre, Octubre y Diciembre de 1995, fue sancionada con una multa equivalente al 50% mensual de los tributos enterados extemporáneamente hasta un máximo de tres veces el monto de dichos tributos, de conformidad con el artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 1994, tal como se refleja en el recuadro contenido en los antecedentes del presente fallo, no observando este juzgador se haya transgredido ostensiblemente derecho alguno en la graduación subjetiva de la pena, razón por la cual se procede a confirmar las mismas. Así se declara.

   Cabe destacar en cuanto a las sanciones impuestas, que este Tribunal no encuentra evidencia alguna de violación de la reserva legal, tal como fue alegada por la recurrente, ya que todas fueron correctamente aplicadas en base a las disposiciones del Código Orgánico Tributario, así como tampoco encuentra de la revisión de las actas que conforman el proceso, se haya configurado circunstancia alguna que exima de responsabilidad penal tributaria a la recurrente, de conformidad con el literal e) de los artículos 79 y 80 según el caso, de los referidos textos Codificados aplicables ratione temporis. Así se declara.

   En cuanto a la suma determinada a cargo de la recurrente por concepto de Actualización Monetaria e Intereses Compensatorios, esta Tribunal considera que los mismos resultan improcedentes por las razones de inconstitucionalidad de la norma prevista en el artículo 59 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario aplicable, declarada por la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia en fecha catorce (14) de Diciembre de 1999. En consecuencia, se anulan las cantidades liquidadas por estos conceptos, razón por la cual, la Administración Tributaria deberá calcular y liquidar nuevamente el Impuesto debido por el rechazo de las deducciones por enteramiento tardío del importe retenido, antes confirmado, sin tomar en cuenta la actualización monetaria ni los intereses compensatorios. Así se declara.

   En cuanto a la liquidación de Intereses Moratorios calculados a cargo de la contribuyente por el enteramiento tardío de los montos retenidos, observa este Juzgado, que en el presente caso se encuentran dados los supuestos de procedencia para la exigibilidad de dichos intereses, esbozados en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el catorce (14) de Enero de 1996, Nº 733, Caso: FOSPUCA, C.A., y ratificada en su sentencia Nº 00886 publicada el veinticinco (25) de Junio de 2002, caso: Mecánica Venezolana, C.A. (MECAVENCA); esto es: (i) tratarse de un crédito cuantificado; (ii) que exista un lapso prefijado tanto para retener como para enterar las porciones de impuesto y (iii) que el agente de retención detente en su poder una cantidad de dinero perteneciente al sujeto activo de la obligación tributaria (Fisco Nacional), demorando injustificadamente su ingreso al T.N. y beneficiándose económicamente con un importe dinerario que por Ley le correspondió retener, estando en consecuencia obligado a indemnizar por el atraso en el pago del monto respectivo. En dicha sentencia la mencionada Sala estableció lo siguiente:

   (...) El sujeto pasivo de este incumplimiento, el cual no es otro que el agente de retención queda sometido al pago de un interés sanción, establecido como una forma de indemnización por el atraso en el pago de un monto dinerario, sin necesidad de que el acreedor deba probar los perjuicios ocasionados por el retardo, puesto que el acreedor se vio privado de disponer, oportunamente, de un capital, que por el hecho de la retención ya le pertenece.

   Este interés moratorio se causa desde el momento en que se hace exigible el cumplimiento de la obligación de hacer, es decir desde el momento en que venció el plazo legal para enterar el monto de impuesto retenido, hasta su efectivo ingreso al Tesoro, indistintamente de que el incumplimiento haya sido meramente omisivo o fraudulento. Estos intereses se devengan sin perjuicio de la concurrencia de multas o de cualquier otro tipo de penalidad

   .

   Por las razones anteriormente expuestas y habiendo vencido el plazo para enterar el monto retenido, procede el pago de interés moratorio sobre aquellas cantidades no enteradas oportunamente, habiendo señalado el ente exactor correctamente la norma aplicable la cual contiene la forma de su cálculo. Así se declara.

   Finalmente en cuanto a la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados formulada por la recurrente de conformidad con lo previsto en el Artículo 19, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto a su decir, la Administración Tributaria no emitió los elementos idóneos para proceder al pago de la obligación tributaria, siendo en consecuencia los actos notificados de imposible ejecución, este Tribunal observa que consta en autos a los folios 64 al 70 ambos inclusive, copia certificada de las Planillas de Liquidación emitidas en base a la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SAT/GRTI/RC/DSA/CCSVM/97-1-000014 de fecha tres (3) de Febrero de 1998.

   Ahora bien, la Sala Político-Administrativa del M.T., ha establecido el siguiente criterio en torno a las planillas de liquidación:

   ...La contribuyente alega que las referidas planillas carecen de exigibilidad, por cuanto omiten uno de los requisitos exigidos por el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para la validez de los actos administrativos, cual es, la falta de fecha y la indicación del ejercicio a que corresponde, en las planillas para pagar que corren a los folios 16 a 43 de este expediente.

   Al respecto ratifica esta Sala el criterio sostenido en anteriores oportunidades en relación a que las ‘planillas para pagar’ no constituyen actos administrativos determinadores de tributos, sino, simplemente se trata de formularios que suministra la Administración Tributaria a los contribuyentes para facilitar el pago de obligaciones tributarias, en las Oficinas Receptoras de Fondos Nacionales...

   . (Subrayado de la Sala Civil. Sentencia de la Sala Político-Administrativa, Especial Tributaria, del 25 de Marzo de 1998, en el juicio de C.A., Industrias Gráficas Orinoco (Caingro), expediente N° 7.211, sentencia N° 181).

   El anterior criterio ha sido reiterado en otras sentencias, como la siguiente:

   ...En tal sentido esta Sala en sentencia de fecha 10-2-99 (caso El Informador) ha decidido que:

   En este orden de ideas, las planillas de liquidación impugnadas carecen de sustantividad propia, ya que existen, en tanto y en cuanto, permiten o coadyuvan a concretar, ejecutar, el acto administrativo de efectos particulares que determinó el tributo o impuso la sanción, y puso fin al procedimiento administrativo incoado; ese acto administrativo principal es el que materializa la decisión final de la Administración Tributaria, a través de la cual declara la existencia y cuantía de la obligación tributaria, y en consecuencia, el acto administrativo recurrible.

   Este criterio es coincidente con lo sostenido por esta Sala, al indicar que las planillas de liquidación no son actos administrativos determinativos de tributos, no constituyen el acto objeto de impugnación en el recurso contencioso tributario, ya que son simplemente actos de ejecución, formularios que suministra la Administración Fiscal al contribuyente para facilitarle el pago de los impuestos ante el Banco receptor. (Subrayado de la Sala Civil. Sentencias del 5-10-87, caso: Chemical Bank New York Trust Company; y del 16-7-91 caso: Vimpar Choes Paladino Hermanos).

   En los mismos términos, en forma explícita y contundente la Sala Especial Tributaria afirmó: las planillas de liquidación son el instrumento de cobro que emite y utiliza la Administración para hacer efectivo el tributo, y por tanto para hacer posible y facilitar su pago ante la oficina receptora de fondos nacionales. Es consecuencia del reparo, se fundamenta y se deriva de él, no lo causa, ni condiciona en forma alguna su validez. Por el contrario la legitimidad de la planilla de liquidación depende de la legalidad del reparo...

   (Sentencia de la Sala Político-Administrativa, Especial Tributaria, del 7 de Julio de 1999, en el juicio de Consorcio Valores Comerciales e Industriales, C.A., (Vacoinca), Expediente N° 8.536, sentencia N° 854).

   Este Organo Jurisdiccional, acoge en un todo los criterios jurisprudenciales antes señalados, y en consecuencia procede a desechar la denuncia formulada por la recurrente, visto que las planillas de liquidación para pagar, no son actos administrativos determinativos de tributos y no constituyen el acto objeto de impugnación del recurso contencioso tributario, pues son simples actos de ejecución, formularios que suministra el ente exactor al contribuyente o responsable para facilitarle el pago de los impuestos y sus accesorios ante el Banco receptor. Así se declara.

   - III -

   D E C I S I Ó N

   Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto el veintitrés (23) de Marzo de 1998, por los ciudadanos A.S.B., F.C., R.C. y E.C., ya identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “FASCINACIÓN SABANA GRANDE, S.R.L.”, contra:

1. - Acta Fiscal SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-000456, de fecha diecisiete (17) de Diciembre de 1996, notificada en esa misma fecha, en materia de Impuesto sobre la Renta, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01-01-1992 al 31-12-1992.

2. - Acta Fiscal SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-000631, de fecha cuatro (04) de Junio de 1997, notificada a la recurrente en esa misma fecha, en materia de Impuesto sobre la Renta, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01-01-1994 al 31-12-1994.

3. - Acta Fiscal SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-000632, de fecha cuatro (4) de Junio de 1996, notificada a la recurrente en esa misma fecha, en materia de Impuesto sobre la Renta, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01-01-1995 al 31-12 de diciembre de 1995.

4. - Acta de Retenciones SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-000457, de fecha diecisiete (17) de Diciembre de 1996, notificada a la recurrente en esa misma fecha, en materia de Impuesto sobre la Renta, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01-01-1992 al 31-12-1992.

5. - Acta de Retenciones SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-000628, de fecha cuatro (4) de Junio de 1997, notificada a la recurrente en esa misma fecha, en materia de Impuesto sobre la Renta, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01-01-1994 al 31-12-1994.

6. - Acta de Retenciones SAT-GRTI-RC-DF-1-1052-000629, de fecha cuatro (04) de Junio de 1997, notificada a la recurrente en esa misma fecha, en materia de Impuesto sobre la Renta, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 01-01-1995 al 31-12-1995.

7. - Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SAT/GRTI/RC/DSA/CCSVM/97-1-000014 de fecha tres (3) de Febrero de 1998, notificada a la recurrente el cuatro (4) de Febrero 1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del hoy Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), conjuntamente con la División de Sumario Administrativo adscrita a dicha Gerencia, mediante la cual se confirman en su totalidad el contenido de las Actas Fiscales anteriormente identificadas; y además, se determinó un monto por concepto de Impuesto Sobre la Renta, Actualización Monetaria, Intereses Compensatorios, Intereses Moratorios y Multas que ascienden en su totalidad a Bs. 2.306.765,00 cantidad equivalente a Bs. 2.306,77 en virtud de la reconversión monetaria que entró en vigencia el primero (01) de Enero de 2008, según el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reconversión Monetaria N° 5.229, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.638 del seis (06) de Marzo de 2007.

   Se ordena a la Administración Tributaria, emita nuevas Planillas de Liquidación en los términos señalados en la presente decisión.

   Vista la declaratoria anterior no procede la condenatoria en Costas Procesales de conformidad con lo previsto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario. Una vez quede resuelta la causa por sentencia definitivamente firme, se dará inicio al lapso de cinco (5) días continuos para que la parte vencida efectúe el cumplimiento voluntario de conformidad con lo previsto en el artículo 287 eiusdem.

   Dada, firmada y sellada en horas de despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de Marzo de 2015. Años 204º de la Independencia y 156º de la Federación.-

   El Juez,

   G.Á.F.R..

   La Secretaria,

   Dorelys Dayarí B.M..

   La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las dos y cincuenta minutos de la tarde (2:50 a.m.).------------------------La Secretaria,

   Dorelys Dayarí B.M..

   ASUNTO: AF46-U-1998-000080.

   ASUNTO ANTÍGUO: 1.177.

   GAFR.-