Decisión nº 144-2011 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 5 de Mayo de 2011

El 27 de abril de 2004, la Contraloría Municipal de Maracaibo notificó a la recurrente del inicio del procedimiento de fiscalización a ser practicado por los ciudadanos H.T. y H.M., en el carácter de auditores adscritos a la Dirección de Control de la Administración Central, a fin de verificar la legalidad, exactitud y sinceridad de los datos suministrados y pagos efectuados al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria por concepto de impuestos retenidos correspondientes a los períodos comprendidos entre el 30/06/2001 al 31/12/2003.

En fecha 07 de junio de 2004, la Contraloría Municipal de Maracaibo emite P.N.. DC-0803-2004, mediante la cual hace del conocimiento de la recurrente que el ciudadano A.C. integrará la comisión que dará inicio al procedimiento de fiscalización a practicarse en su contra.

El 26 de octubre de 2004, la recurrente es notificada del Acta de Reparo No. 003-CR-2004 por medio de la cual se determinó que la recurrente había generado una diferencia de Bs. 53.393.465,15 hoy Bs. 53.393,47 por pagos hechos a proveedores que superan las 35 U.T. sin haber efectuado la retención correspondiente.

El 06 de junio de 2005, la Contraloría Municipal de Maracaibo mediante P.N.. CM-DC-0534-055 notificó a la recurrente de la Resolución Culminatoria de Sumario No. CM-DC-269-2005 en la que se declaró con lugar el contenido del Acta de Reparo No. 003-CR-2004

En fecha 20 de julio de 2005, el ciudadano P.M., en su carácter de representante de la contribuyente, asistido por el abogado J.A., en el carácter de apoderado judicial de la contribuyente interpone formal Recurso Contencioso Tributario en contra la Resolución CM-DC-269-2005, la cual confirmó el Acta de Reparo anteriormente descrita y declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en sede administrativa.

Planteamientos de las Partes.

La Recurrente:

- De la incompetencia funcionarial de la contraloría municipal de Maracaibo.

Arguye la representación de la contribuyente que la Contraloría Municipal no tiene facultad para ejercer potestades de determinación tributaria a fin de imponerle el pago de tributos y sanciones por ilícitos tributarios. Que tanto la Ley Orgánica del Régimen Municipal (1989), como la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2005/2006/2009), no contemplan la competencia de las Contralorías Municipales para ejercer una determinación tributaria, imponer sanciones y exigir el pago de intereses moratorios, puesto que dicha atribución le corresponde al Alcalde del Municipio como jefe de la rama ejecutiva municipal.

Afirma que conforme a la legislación anteriormente identificada, a las contralorías municipales le corresponde el control, vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, así como las operaciones relativas a la realización de auditorias, inspecciones y cualquier tipo de revisiones fiscales en los organismos y entidades sujetas a su control; sin embargo, arguye que nada se señala respecto la competencia para declarar la existencia y la cuantía de créditos tributarios.

Arguye que aún cuando el Código Orgánico Tributario establece la facultad de la Administración Tributaria para efectuar la determinación tributaria; la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (de aplicación especial), no le confieren dicha atribución, por lo que a su criterio se entiende que los entes contralores se encuentran limitados a las facultades de control, vigilancia y fiscalización de ingresos, gastos y bienes públicos; potestad de efectuar auditorias, inspecciones y cualquier tipo de revisiones fiscales en los organismos y entidades.

Destaca el apoderado judicial de la contribuyente que permitir que la Contraloría Municipal tenga competencia para determinar la existencia y cuantía de créditos tributarios, sería como afirmar que cuando un contribuyente haya incurrido en pago indebido y estime ser titular de un crédito tributario municipal a su favor, dicho contribuyente se encuentre legitimado para acudir ante el órgano contralor municipal en procura de la sustanciación de un procedimiento administrativo o fiscalización con el fin de que se declare la existencia de aquel crédito, así como el monto o cuantía del mismo y que dicho órgano ordene al Municipio el reintegro de la cantidad a que haya lugar.

Destaca que la facultad de determinación de tributos y de imposición de sanciones le corresponde a la administración activa como órgano con autonomía funcional de rango constitucional, que ejerce el control de la actividad financiera realizada por los distintos órganos de la Administración Pública; que en todo caso, los reparos que le competen a la administración contralora deben estar regidos a cuenta de cada organismo que la administración tiene a su cargo a fin de ejercer el control necesario, por lo que la misma debió incluir en sus investigaciones a la autoridad administrativa tributaria del municipio Maracaibo.

Del alegato de cosa juzgada administrativa.

Arguye el apoderado judicial de la contribuyente FARMACIAS UNIDAS S.A., que el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT) el 07 de enero de 2004 notificó a la misma del Acta de Intervención Fiscal No. IMT-011-2003-IF seguida por el Licenciado JARLEN ALMARZA, para los períodos comprendidos entre el 01/01/1999 y 31/12/2002 (ambos inclusive) determinando que: “la actuación fiscal pudo observar que en la facturación asentada en el libro mayor analítico en las declaraciones definitivas de rentas municipales para los años 1999, 2000, 2001 y 2002, obtuvo ingresos que (‘omissis’) al ser cotejados con los ingresos declarados al Municipio se determinó que los mismos fueron declarados totalmente, no existiendo ningún cargo que imputarle en el ramo de Industria y Comercio…”.

De lo anterior afirma la representación de la contribuyente que basados en la presunción de legalidad que acompaña al acto conclusivo contenido en el Acta IMT-011-2003-IF que determinan la inexistencia de créditos fiscales a favor del Municipio Maracaibo derivados de la conducta tributaria de fondo y de forma observada por FARMACIAS UNIDAS S.A., durante el período comprendido entre el 01/01/1999 y 31/12/2002, incluye parte del período investigado por la Contraloría Municipal de Maracaibo (30/06/2001 y 31/12/2003); la misma quebrantó los derechos subjetivos, personales y directos generados por la cosa juzgada administrativa en lo que concierne al resultado de la investigación practicada por el SAMAT (Administración Activa) para los ejercicios anteriormente identificados.

De igual forma señala que el Acta IMT-011-2003-IF fue notificada el 09/01/2004 por lo que para la fecha de iniciación del procedimiento administrativo sustanciado por la Contraloría Municipal (27/04/2004), el acto administrativo había adquirido firmeza, propio de la cosa juzgada, por lo que estima que conforme el contenido del numeral 2do del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la P.A. emanada de la Contraloría Municipal de Maracaibo (CM-DC-269-2005) en la que se determinan tributos a cargo de la contribuyente y se imponen sanciones e intereses moratorios se encuentra viciada de nulidad absoluta.

Arguye que aún cuando la Resolución CM-DC-269-2005 expresó haberse emitido conforme el contenido de los artículos 187 y 184 del Código Orgánico Tributario, los cuales le otorgan a la Administración Tributaria la facultad de revisar los tributos, períodos o elementos de la base imponible no incluidos en la fiscalización o cuando se trate de hechos, elementos o documentos que de haberse conocido o apreciado hubieren producido un resultado distinto; en el caso de autos, la Contraloría Municipal de Maracaibo se basa en retenciones que en su momento la Administración Tributaria comprobó no adeudaba la contribuyente y la que la actividad contralora (Contraloría Municipal de Maracaibo) al determinar el tributo respecto a la contribuyente, no manifestó cuál fue el hecho que de haberse conocido o apreciado haya podido alterar el resultado del adeudo tributario a cargo de la recurrente; en consecuencia afirmó la improcedencia de la posibilidad de un nuevo juzgamiento a la contribuyente por los períodos comprendidos entre el 30/06/2001 y el 31/12/2002 por haberse configurado la cosa juzgada administrativa respecto de ellos.

Del incumplimiento de la Contraloría Municipal de Maracaibo del artículo 46 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Simplificación de Trámites Administrativos.

Señala el apoderado judicial de la contribuyente que mediante escrito de descargos la recurrente manifestó haber sido investigada por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT); siendo que la Contraloría expresó mediante P.N.. CM-DC-269-2005 que “la contribuyente no consignó pruebas donde demuestre que efectivamente fue objeto de investigación para los períodos comprendidos entre el 01/01/99 y el 31/12/02 por el SAMAT”. Arguyendo que con tal actitud, la Contraloría desatendió el mandato contenido en el artículo 46 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Simplificación de Trámites Administrativos, de carácter imperativo y no facultativo, puesto que es deber de la Administración demostrar la realidad y la búsqueda de la verdad, debiendo ésta solicitar la respectiva información por cualquier medio disponible al órgano administrativo respectivo (Alcaldía del Municipio Maracaibo) y no transferirle dicha carga a la contribuyente.

Incompetencia de los funcionarios actuantes, devenida del incumplimiento de los requisitos formales de la delegación.

Señala la representación de la recurrente que las designaciones o autorizaciones hechas por la Contraloría Municipal de Maracaibo a los ciudadanos H.T., H.M. y A.C. se encuentran viciadas de nulidad por cuanto en las mismas no se dio cumplimiento a la exigencia de publicación de la delegación que les fuera conferida, en la Gaceta Oficial del Municipio Maracaibo, ni en los oficios emanados de la Contraloría del Municipio Maracaibo se dejó constancia de los datos de publicación, fecha y número de la Gaceta Oficial de Maracaibo en la que se supone han debido ser publicadas las referidas autorizaciones. De esta manera, afirma que con tal actuación la Contraloría Municipal de Maracaibo quebrantó el contenido del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Administración Pública; en consecuencia, impugna la contribuyente cada una de las actuaciones ejecutadas por los aludidos funcionarios en la sustanciación del procedimiento administrativo de primer grado.

Del decaimiento del procedimiento.

Señala el apoderado judicial de la contribuyente que en fecha 27/04/04 se le notificó a su representada del inicio del procedimiento de determinación tributaria sobre el régimen de retenciones de impuesto municipal de patente de industria y comercio. Siendo que los fiscales actuantes después de más de cuatro meses concluyeron la etapa oficiosa del procedimiento de determinación tributaria con la notificación del acta de reparo No. 003/CR/2004 del 26/10/04, violentando los principios de eficacia, economía y celeridad acogidos por el ordenamiento jurídico venezolano en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Administración Pública y en el artículo 16 de la Ley contra la Corrupción.

Destaca que las ciencias jurídicas haciendo uso del razonamiento jurídico han aplicado el brocado jurídico (sic) relativo a que “ante una misma razón legal debe existir una misma solución”, a fin de obtener una integración de derecho, afirmando que para el caso en concreto resulta pertinente aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el 192 del Código Orgánico Tributario por inobservancia de los plazos previstos en ambas hipótesis legales, sancionables con la extinción del procedimiento por decaimiento, tras haberse verificado el desinterés en la valoración de la administración por una injustificada tardanza en la sustanciación del procedimiento y al emitir y notificar el Acta de Reparo No. 003/CR/2004.

De la improcedencia del reparo por la falta de retención a los pagos realizados a proveedores.

Arguye el apoderado judicial de la recurrente que la Administración Contralora pretende que FARMACIAS UNIDAS, S.A., pague tributos bajo el argumento de que no efectuó las retenciones de Impuesto a las Actividades Económicas, por los ingresos obtenidos por proveedores no identificados, sin antes haber constatado si tales contribuyentes pagaron la cuota que les corresponde por su actividad económica.

Señala que en todo caso, la Administración Municipal sólo podría exigirle a la recurrente el pago por las retenciones no efectuadas en caso de que los proveedores contribuyentes no hayan cumplido con su obligación tributaria, puesto que en caso de que tales proveedores hayan pagado su cuota parte, la Administración Municipal obtendría dos veces un tributo derivado de una misma operación representativa de la actividad económica de cada proveedor sin retención o con una retención diferente a la procedente.

Que de la Resolución Culminatoria de Sumario impugnada No. CM-DC-269-2005 se infiere que la recurrente es deudora solidaria por las retenciones no efectuadas a cada uno de los proveedores beneficiados (no especificados). Sin embargo, arguye que no consta en actas la demostración del procedimiento de determinación tributaria de que los proveedores no detallados hayan cumplido con la obligación tributaria, elemento demostrativo de la existencia de la obligación aludida y por lo tanto de la respectiva solidaridad, ya que si cada uno de los beneficiados cumplió con la obligación de declarar todos los ingresos brutos obtenidos en sus respectivos ejercicios fiscales de pagar sus impuestos conforme al monto bruto, por lo que si cada uno de dichos proveedores pagó su respectiva carga tributaria la recurrente habría quedado librada de aquella obligación tributaria conforme lo consagrado en el artículo 1221 del Código de Procedimiento Civil (aplicable subsidiariamente) el cual señala que el pago hecho por uno de los deudores liberta a los otros; resultando improcedente tanto la obligación principal como sus accesorios (sanciones e intereses moratorios).

De la falta de motivación.

Afirma el representante judicial de la contribuyente la indefensión que le causa el Acta de Reparo y la P.C.d.S., por cuanto de su contenido no es posible conocer si los contribuyentes no especificados pagaron el tributo al momento de presentar sus declaraciones estimadas o definitivas, incurriendo de esta manera en vicio de inmotivación.

Señala que la indefensión que se le genera a FARMACIAS UNIDAS S.A., ocasiona la imposibilidad jurídica material que tiene de conocer si realmente los contribuyentes a quienes ella hizo los pagos y la Administración Tributaria afirma que se les practicó la retención, efectivamente cumplieron con su obligación de tributar conforme a la ley.

Arguye que la Administración Contralora debió consignar en el Acta de Reparo y en la Resolución Culminatoria de Sumario, los elementos necesarios para que la recurrente conociera si aquellas personas naturales o jurídicas tributaron correctamente para poder defenderse respecto de la obligación tributaria que sobre su patrimonio pesa.

De los Alegatos de la Contraloría Municipal de Maracaibo.

De los actos administrativos impugnados se observa que la Administración Contralora conforme a la información suministrada por la contribuyente constató que la misma efectuó y enteró retenciones de Impuesto sobre Actividades Económicas dentro del plazo establecido en el artículo 7 del Decreto 048 de fecha 30/06/01 por la cantidad de Bs. 79.865.013,27; así mismo determinó la existencia de pagos a proveedores que superan las treinta y cinco unidades tributarias (35 U.T.) a las cuales no se les aplicó las retenciones de ley, causando un impuesto ascendiente a la cantidad de Bs. 133.258.478,42 generando una diferencia de impuesto a pagar de Bs. 53.393.465,15, hoy Bs. 53.393,47.

En relación al alegato de incompetencia de la Contraloría Municipal para efectuar procedimientos de fiscalización a terceros, manifiesta la representación de la Contraloría de Maracaibo que conforme el artículo 176 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela las Contralorías Municipales ejercen el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos. Que dicho órgano de control fiscal externo, tiene competencia para determinar reparos fiscales a los contribuyentes y que posteriormente le corresponde a la Administración Activa liquidar el respectivo reparo y notificarlo inmediatamente de su recaudación al Órgano de Control Fiscal que hubiere emitido el reparo.

Arguye que conforme lo consagrado en el artículo 59 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal del Distrito Maracaibo de fecha 05 de noviembre de 1985 bajo el No. 131 que la formulación de reparos a los contribuyentes por parte de dicho órgano (Contraloría Municipal de Maracaibo) no debe tomarse como una intromisión en las funciones de la Administración activa, sino que por el contrario, dicha situación debe verse como una consecuencia de la función contralora.

En relación al alegato de cosa juzgada, señala la Contraloría que la contribuyente no consignó pruebas donde demuestre que efectivamente fue objeto de una fiscalización para los períodos comprendidos entre el 01/01/1999 al 31/12/2002, por parte del Servicio Autónomo de Administración Tributaria (SAMAT).

En cuanto al planteamiento relativo a los pagos efectuados a proveedores de bienes y servicios no domiciliados en jurisdicción del Municipio Maracaibo y cuyas actividades de comercio fueron realizadas estrictamente fuera del referido municipio, afirma que la Ordenanza sobre Patente de Industria, Comercio de Servicios y Similares, publicada en Gaceta Oficial No. 219 de fecha 30 de noviembre de 1998, en sus artículos 6 y 7 señala que también se consideran sujetos pasivos de la obligación tributaria a aquellos contribuyentes que ejercen o realicen actividades lucrativas en forma temporal en jurisdicción del Municipio Maracaibo, llamados contribuyentes transeúntes y que en virtud de que la contribuyente en su debida oportunidad no presentó sus respectivos elementos de pruebas, dicho órgano no entró a considerar tal planteamiento.

De las Pruebas

Conjuntamente con la interposición del presente recurso la contribuyente presentó:

- Original de la P.A.N.. DC-0803-2004 de fecha 07 de junio de 2004 en la que se autorizaron al ciudadano A.C., en su carácter de Inspector Fiscal de Hacienda para integrar a la comisión que se encontraba practicando el procedimiento de fiscalización a la contribuyente.

- Original del Acta de Reparo No.003-CR-2004, en la que se le determinó a la contribuyente una diferencia de impuesto a pagar de Bs. 53.393.465,15, hoy Bs.F. 53.393,47

- Copia certificada de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. CM-DC-269-2005, de fecha 06 de junio de 2005 en la que se confirma el Acta de Reparo No. 003-CR-2004, y se le impuso una sanción por Bs. 106.786.930,30, hoy Bs.F. 106.786,93 e intereses moratorios por la cantidad de Bs. 42.413.980,02 hoy Bs.F. 42.413,98.

Ahora bien, del expediente administrativo remitido por la Contraloría mediante oficio No. CM-DC-1789-2006, fue consignada:

- Fotocopia de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. CM-DC-269-2005, anteriormente identificada.

- Copia de Auto de inicio de sumario.

- Original del Acta de Reparo No.003-CR-2004.

- Original de formato contable de las retenciones según lo declarado por la contribuyente y según lo arrojado por la fiscalización efectuada en contra de la contribuyente.

- Copia de constancias de pago de las retenciones practicadas por la recurrente, para los períodos comprendidos entre (septiembre – diciembre) 2001, 2002 y 2003.

Y durante el período probatorio, la contribuyente promovió pruebas documentales e informativas, entre las documentales se encuentran:

- Resolución No. IMT-339-2003 de fecha 15 de agosto de 2003, emanada del Intendente Municipal Tributario del Municipio Maracaibo, mediante el cual se autoriza al ciudadano JARLEN ALMARZA a fin de revisar los libros contables, activos, inmuebles, propiedades, propagandas y demás tributos municipales.

- Originales de Acta de Requerimiento No. IMT-001-2003-AR y Acta de Recepción No. IMT-001-2003-ARC, mediante el cual se le solicita una serie de documentales a la contribuyente y se deja constancia de la información suministrada por ésta.

- Originales de Actas de Intervención Fiscal Nos. IMT-001-2003-IF, IMT-002-2003-IF, IMT-003-2003-IF, IMT-004-2003-IF, IMT-005-2003-IF, IMT-006-2003-IF, IMT-007-2003-IF, IMT-008-2003-IF, IMT-009-2003-IF, IMT-010-2003-IF, IMT-011-2003-IF, IMT-012-2003-IF, IMT-013-2003-IF y IMT-014-2003-IF, todas notificadas en fecha 09 de enero de 2004, emitidas por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria.

- Copia de Declaración definitiva de rentas para los períodos 07/1999-06/2000, y 07/2001-06/2002.

Ahora bien, entre las pruebas informativas, la contribuyente solicitó se le informara al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), para que consignara toda la documentación existente en relación a las actas de intervención fiscal anteriormente descritas y sobre la inscripción en el Registro de Contribuyentes de la Intendencia Municipal de Maracaibo (RIM) de los fondos de comercio especificados en los folios 381 al 383 del expediente que instruye el presente recurso.

En relación a las pruebas documentales, el Tribunal las aprecia a reserva de las consideraciones que se presenten en el desarrollo del presente fallo. Ahora bien, respecto a la prueba de informes promovidas por la parte recurrente, el Tribunal observa que el ciudadano YEITTER URDANETA en su carácter de Intendente Municipal de Maracaibo, remitió a este Despacho Judicial copia certificada de cada una de las actas de intervención fiscal detalladas en el particular 2do del escrito de promoción de pruebas (folios 377-378), a excepción de las Nos. IMT-002-2003-IF e IMT-007-2003-IF, manifestando que la primera fue anulada y que la segunda no se encontraba en los archivos de la respectiva intendencia.

En razón de la prueba de informes relativa a la inscripción de ciertos contribuyentes especificados en los folios 381-383 del presente expediente, el Tribunal observa que el Intendente Municipal manifestó consignar los estados de cuenta de las dos (2) únicas empresas que se encuentran registradas en el Registro de Contribuyentes de la Intendencia Municipal de Maracaibo (RIM), (AFICHERAS NACIONALES, S.A., inscrita bajo el RIM No. 2000060249 y DATOS INFORMATION RESOURCES, inscrita bajo el No. 2000043888); sin embargo, consta en el folio 506 del presente expediente que la referida Intendencia Municipal consignó adicionalmente a los mencionados anteriormente, el estado de cuenta de una empresa denominada SUMMA SISTEMAS C.A., inscrita en el Registro de Contribuyentes de la Intendencia Municipal de Maracaibo (RIM) bajo el No. 2000080478; lo cual será valorado por este Tribunal en el desarrollo del presente fallo.

Consideraciones para decidir

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la pretensión de la recurrente, al respecto se observa que la presente controversia se circunscribe principalmente a determinar la improcedencia del reparo por impuestos retenidos a la contribuyente en razón de la Patente de Industria, Comercio de Servicios y Similares del Municipio Maracaibo, hoy, Impuesto sobre las Actividades Económicas, conforme al decreto No. 048, emanado de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, publicado en Gaceta Municipal de Maracaibo No. 248 de fecha 30 de junio de 2001.

En razón de lo anterior, el Tribunal pasa a conocer de los argumentos planteados por la parte recurrente, los cuales serán analizados en un orden distinto al sostenido por la recurrente a fin de realizar un mejor estudio del caso.

- De la incompetencia de la Contraloría Municipal de Maracaibo para fiscalizar a la contribuyente.

Plantea la contribuyente que la Contraloría Municipal de Maracaibo no tiene la facultad para ejercer potestades de determinación tributaria a fin de imponerle el pago de tributos y sanciones por ilícitos tributarios, por cuanto tanto la Ley Orgánica del Régimen Municipal (1989), como la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2005/2006/2009), no contemplan la competencia de las Contralorías Municipales para ejercer tal determinación tributaria, imponer sanciones y/o exigir el pago de intereses moratorios, afirmando que dicha atribución le corresponde al Alcalde del Municipio como jefe de la rama ejecutiva municipal.

Arguye que aún cuando el Código Orgánico Tributario establece la facultad de la Administración Tributaria para efectuar la determinación tributaria, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (de aplicación especial), no le confiere dicha atribución, por lo que a su criterio se entiende que los entes contralores se encuentran limitados a las facultades de control, vigilancia y fiscalización de ingresos, gastos y bienes públicos; que la facultad de determinación de tributos y de imposición de sanciones le corresponde a la administración activa como órgano con autonomía funcional de rango constitucional, que ejerce el control de la actividad financiera realizada por los distintos órganos de la Administración Pública; y que en todo caso, los reparos que le competen a la administración contralora deben estar regidos a cuenta de cada organismo que la administración tiene a su cargo a fin de ejercer el control necesario, por lo que la misma debió incluir en sus investigaciones a la autoridad administrativa tributaria del municipio Maracaibo.

Al respecto, la Constitución Bolivariana de Venezuela en su artículo 176 establece:

Corresponde a la Contraloría Municipal el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, sin menoscabo del alcance de las atribuciones de la Contraloría General de la República, y será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal, designado o designada por el Concejo mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien sea designado o designada para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley.

.

Así mismo, la Ley Orgánica del Régimen Municipal (aplicable por razones de vigencia al caso bajo estudio), publicada en Gaceta Oficial No. 4.109 de fecha 15 de junio de 1989, en sus artículos 91 y 95 establece:

Artículo 91: La Contraloría ejercerá, de conformidad con esta Ley y la Ordenanza respectiva, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos, así como de las operaciones relativas a los mismos.

Artículo 95: La Contraloría Municipal o la Distrital, según el caso, tendrá las funciones que le asignen las Ordenanzas y, fundamentalmente, las siguientes:

1. El control previo y posterior de los ingresos y egresos de la Hacienda Pública respectiva y el control posterior de los organismos descentralizados, empresas y fundaciones del Municipio o Distrito.

(Omissis).

3. Las fiscalizaciones que considere necesarias en los lugares, establecimientos, edificios, vehículos, libros y documentos de personas naturales o jurídicas que sean contribuyentes o que, en cualquier forma, contraten, negocien o celebren operaciones con el Municipio o Distrito Metropolitano, con los Entes Descentralizados de éstos, o Mancomunidades, sometidas al control de la Contraloría, o que, en cualquier forma administren, manejen o custodien, bienes o fondos de esas entidades, para fines de verificación de las cuentas de la administración.

(Omissis).

.

De las disposiciones precedentemente transcritas, se observa que en el ámbito municipal las Contralorías han sido previstas constitucional y legalmente como órganos de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos y demás operaciones relativas a los mismos. No obstante, si bien dichas facultades fueron previstas en rasgos generales tanto por el texto fundamental como por la referida ley organizativa del ámbito municipal, observa este Tribunal que el desarrollo de tales competencias y facultades fue supeditado a una ulterior regulación general aprobada en el seno de cada una de las unidades políticas primarias y autónomas (Municipios) que conforman nuestra organización político-territorial; muestra de ello lo constituye el artículo 4 de la entonces vigente Ley Orgánica de Régimen Municipal, que disponía lo siguiente:

Artículo 4: Los actos que sancionen los Concejos o los Cabildos para establecer normas de aplicación general sobre asuntos específicos de interés local, se denominarán Ordenanzas. Estos actos recibirán por los menos dos (2) discusiones en Cámara y en días diferentes; serán promulgados por el Alcalde y publicados en la Gaceta Municipal o Distrital según se los casos.

.

Sin embargo, en fecha 30 de noviembre de 1998, el Concejo Municipal de Maracaibo, mediante Resolución No. 219 emitió la Ordenanza sobre patentes de industria, comercio, de servicios y similares, la cual estableció la competencia del Alcalde y el procedimiento a seguir en los casos de formularse objeciones fiscales a las declaraciones presentadas por los contribuyentes (Arts. 54, 61 y siguientes).

Por su parte, en fecha 17 de octubre de 2001, fue publicada en Gaceta Oficial N° 37.305, la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual entró en vigencia el 1° de enero de 2002, y tiene como objeto “regular las funciones de la Contraloría General de la República, el Sistema Nacional de Control Fiscal y la participación de los ciudadanos en el ejercicio de la función contralora” (Artículo 1), en el contexto del denominado Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual abarca el “conjunto de órganos, estructuras, recursos y procesos que, integrados bajo la rectoría de la Contraloría General de la República, interactúan coordinadamente a fin de lograr la unidad de dirección de los sistemas y procedimientos de control que coadyuven al logro de los objetivos generales de los distintos entes y organismos sujetos a esta Ley, así como también al buen funcionamiento de la Administración Pública.” (Artículo 4).

En tal sentido, la mencionada Ley como instrumento normativo marco de la función contralora vino a establecer una serie de previsiones cuyo ámbito regulador excede de la simple actuación de la Contraloría General de la República, regulando la actuación de los órganos que componen el llamado Sistema Nacional de Control Fiscal; muestra de ello resultan las disposiciones preceptuadas en sus artículos 9, 24, 26, 42, 43, 66, 85 y 127, que prevén lo siguiente:

Artículo 9: Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:

1. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Nacional.

2. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Estadal.

3. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público en los Distritos y Distritos Metropolitanos.

4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

(Omissis).

Artículo 24: A los fines de esta Ley, integran el Sistema Nacional de Control Fiscal:

1. Los órganos de control fiscal indicados en el artículo 26 de esta Ley.

2. La Superintendencia Nacional de Auditoria Interna.

3. Las máximas autoridades y los niveles directivos y gerenciales de los órganos y entidades a los que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de la presente Ley.

4. Los ciudadanos, en el ejercicio de su derecho a la participación en la función de control de la gestión pública.

Parágrafo Único: Constituyen instrumentos del Sistema Nacional de Control Fiscal las políticas, Leyes, reglamentos, normas, procedimientos e instructivos, adoptados para salvaguardar los recursos de los entes sujetos a esta Ley; verificar la exactitud y veracidad de su información financiera y administrativa; promover la eficiencia, economía y calidad de sus operaciones, y lograr el cumplimiento de su misión, objetivos y metas, así como los recursos económicos, humanos y materiales destinados al ejercicio del control.

Artículo 26: Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación:

1. La Contraloría General de la República.

2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios.

3. La Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional.

4. Las unidades de auditoria interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley.

Parágrafo Único: En caso de organismos o entidades sujetos a esta Ley cuya estructura, número, tipo de operaciones o monto de los recursos administrados no justifiquen el funcionamiento de una unidad de auditoria interna propia, la Contraloría General de la República evaluará dichas circunstancias y, de considerarlo procedente, autorizará que las funciones de los referidos órganos de control fiscal sean ejercidas por la unidad de auditoria interna del órgano de adscripción. Cuando se trate de organismos o entidades de la Administración Pública Nacional para el otorgamiento de la aludida autorización, se oirá la opinión de la Superintendencia Nacional de Auditoria Interna.

Artículo 42: El control externo comprende la vigilancia, inspección y fiscalización ejercida por los órganos competentes del control fiscal externo sobre las operaciones de las entidades a que se refieren el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, con la finalidad de:

1. Determinar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales, legales, reglamentarias o demás normas aplicables a sus operaciones.

…(omissis)…

4. Verificar la exactitud y sinceridad de su información financiera, administrativa y de gestión.

…(omissis)…

Artículo 43: Son órganos competentes para ejercer el control fiscal externo de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y las ordenanzas aplicables:

…(omissis)….

3. Las Contralorías de los Municipios.

…(omissis)…

Artículo 66: En ejercicio de sus atribuciones de control, los órganos de control fiscal externo podrán efectuar las fiscalizaciones que consideren necesarias en los lugares, establecimientos, vehículos, libros y documentos de personas naturales o jurídicas que sean contribuyentes o responsables, definidos de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Tributario, o que en cualquier forma contraten, negocien o celebren operaciones con las entidades sujetas a su control, o que de alguna manera administren, manejen o custodien bienes o fondos de esas entidades.

Artículo 85: Los órganos de control fiscal procederán a formular reparo cuando, en el curso de las auditorías, fiscalizaciones, inspecciones, exámenes de cuentas o investigaciones que realicen en ejercicio de sus funciones de control, detecten indicios de que se ha causado daño al patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley, como consecuencia de actos, hechos u omisiones contrarios a una norma legal o sublegal, al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno, así como por una conducta omisiva o negligente en el manejo de los recursos.

…(omissis)…

Artículo 127. Se deroga la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.017 Extraordinario del trece (13) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) y todas las demás disposiciones que colidan con la presente Ley.

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De la observancia de tales normativas, y en particular de lo dispuesto en los artículos 127 y 85 supra citados, surge evidente la contrariedad de dichas previsiones generales respecto de lo establecido en los artículos 60 y siguientes de la Ordenanza sobre Patentes de Industria, Comercio, de Servicios y Similares (1998) del Municipio Maracaibo, los cuales en forma contraria a lo dispuesto en la mencionada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, preceptúan la competencia del Alcalde para reparar directamente a los particulares, más no así, como se indicó precedentemente, la competencia al efecto legalmente atribuida de la Contraloría Municipal.

Derivado de tal circunstancia, se observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 06532 de fecha 14 de diciembre de 2005, en un caso similar al de autos (E.L.V MULTIMODAL C.A.) estableció la procedencia de la competencia del Contralor Municipal del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo para formular el reparo fiscal a la contribuyente por cuanto dicha facultad le era reconocida por la Ley del Sistema Nacional de Control Fiscal (ley marco), dentro de la cual se inserta la competencia de las Contralorías Municipales para efectuar fiscalizaciones y levantar reparos por incumplimiento de obligaciones.

De esta manera, este Tribunal estima que siendo la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República una Ley marco reguladora del denominado Sistema Nacional de Control Fiscal, dentro del cual se insertan las Contralorías Municipales, sus previsiones normativas encuentran en el presente caso aplicación preferente respecto de lo dispuesto en los citados artículos 60 y siguientes de la Ordenanza sobre Patentes de Industria, Comercio, de Servicios y Similares del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, debiendo concluir por consiguiente, que la Contraloría del aludido Municipio si tenía competencia para formular el reparo fiscal realizado a la contribuyente de autos. Así se declara.

De la incompetencia de los funcionarios actuantes por incumplimiento de los requisitos formales de la delegación de funciones.

Señala la recurrente que las designaciones hechas por la Contraloría Municipal de Maracaibo a los ciudadanos H.T., H.M. y A.C. se encuentran viciadas de nulidad por cuanto por una parte en las mismas no se dio cumplimiento a la exigencia de publicación de la delegación que les fuera conferida en la Gaceta Oficial del Municipio Maracaibo, y por la otra, en los oficios emanados de la Contraloría del Municipio Maracaibo no se dejó constancia de los datos de publicación de las referidas autorizaciones, quebrantando el contenido del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, acarreando la nulidad de todas las actuaciones ejecutadas por los aludidos funcionarios en la sustanciación del procedimiento administrativo de primer grado.

Al respecto, en este contexto, dentro de los principios generales que conforman la organización administrativa, el concepto de competencia se presenta como el elemento fundamental para establecer la medida de la potestad de actuación, por naturaleza, improrrogable, que le ha sido atribuida por Ley a un órgano específico de la Administración; sin embargo, entre las posibles excepciones a la llamada inderogabilidad de la competencia, admitidas por la doctrina administrativa, se encuentra la figura de la delegación, en sus dos formas, esto es, de funciones y de firma. La primera, concebida como un mecanismo de modificación temporal de la competencia, por el cual un órgano de superior jerarquía transfiere a otro de inferior jerarquía el ejercicio de determinadas funciones, entendido que el delegante conserva la titularidad de la competencia, pero de forma temporal se desprende de su ejercicio, por lo que se asume la responsabilidad directa del delegado por cada una de sus actuaciones.

En cambio, la delegación de firma supone más bien un acto por el cual el superior descarga en una persona específica, una parte de la labor material que le corresponde, como puede ser, efectivamente, la firma de determinados documentos. Esta figura, en realidad, más que una verdadera delegación comporta una distribución de tareas, por lo que no se requiere de atribución expresa de la Ley para efectuarse en la práctica. De lo anterior se infiere que el delegante no llega a perder, ni siquiera temporalmente, la competencia que le ha sido atribuida por mandato legal, pero además, conduce a interpretar que el acto contenido en el documento firmado por el delegado necesariamente ha sido adoptado, en forma previa, por el delegante.

Hechas las anteriores distinciones, cabe señalar que la referida competencia para efectuar el procedimiento de fiscalización a los contribuyentes se encuentra prevista en el artículo 61 de la Ordenanza sobre Patentes de Industria, Comercio, de Servicios y Similares del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 30 de noviembre de 1998, en los siguientes términos:

Artículo 61°.- La Dirección de Rentas por delegación del Alcalde, a través de los Funcionarios Fiscales adscritos a ella, dispondrá de amplias facultades de fiscalización e investigación de todo lo relativo a la aplicación de la presente Ordenanza, e inclusive en los casos de exenciones y exoneraciones

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Ahora bien, refiere la parte recurrente que los ciudadanos H.T., H.M. y A.C., bajo el carácter de Auditor III, Auditor I e Inspector Fiscal de Hacienda III, respectivamente, fueron delegados por la Contraloría Municipal de Maracaibo, mediante oficios Nos. DC-0611-04 y DC-0803-2004, para hacer las labores de fiscalización a FARMACIAS UNIDAS, S.A., conforme lo consagrado en el artículo 66 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Ahora bien, de los oficios anteriormente identificados se observa:

Oficio No. DC-0611-04.

Me dirijo a ustedes en la oportunidad de hacer de su conocimiento que a partir del tercer día hábil siguiente a la fecha de su notificación, se iniciará una fiscalización que será practicada a esa empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Dicha fiscalización se practicará a los fines de verificar la legalidad, exactitud y sinceridad de los datos suministrados y pagos efectuados al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, por concepto de Impuestos Retenidos (Decreto 048), a contribuyentes de las Patentes de Industria, Comercio de Servicios y Similares del Municipio Maracaibo, correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos del 30-06-2001 al 31-12-2003, de conformidad con lo previsto en el artículo 46 de la mencionada ley.

En tal sentido, este Organismo ha designado a los funcionarios: Lic. H.T., Auditor III y H.M., Auditor I, titulares de las cédulas de identidad No. 3.909.105 y 7.708.213 respectivamente, ambos adscritos a la Dirección de Control de la Administración Central.

Omissis

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Oficio No. DC-0803-2004

Me dirijo a ustedes en la oportunidad de hacer de su conocimiento que a partir de la presente fecha, se integrará a la comisión que actualmente se encuentra practicando fiscalización a esa empresa, notificado mediante oficio No. DC-0611-2004 de fecha Abril, 27 de 2004, el ciudadano A.C., en su carácter de Inspector Fiscal de Hacienda III, titular de la cédula de identidad No. 10.428.820, de conformidad con lo(sic) establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”.

No obstante, en el caso sub examine, se observa que dicha competencia fue designada por la Contralora Municipal del Municipio Maracaibo, a los funcionarios H.T. y H.M., mediante Resolución N°. DC-0611-04 del 27 de abril de 2004, cuyo texto resulta del tenor siguiente:

Me dirijo a ustedes en la oportunidad de hacer de su conocimiento que a partir del tercer día hábil siguiente a la fecha de su notificación, se iniciará una fiscalización que será practicada a esa empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

(Omissis)

Se estima prestarle la colaboración que requieren los mencionados funcionarios para el cumplimiento de las labores que le han sido asignadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 y 47, ejusdem

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De la trascripción que antecede, se evidencia que la referida autorización acordada por la Contraloría Municipal de Maracaibo, a los ciudadanos anteriormente identificados fue fundamentada en el artículo 47 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Gaceta Oficial N° 4.409 Extraordinario del 15 de junio de 1989), el cual señala:

Los funcionarios de la Contraloría General de la República y de los demás órganos de control fiscal externo, mencionados en el artículo 43 de esta Ley, acreditados para la realización de una actuación de control, tendrán libre ingreso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su actuación, acceso a cualquier fuente o sistema de información, registros instrumentos, documentos e información, necesarias para la realización de su función, así como competencia para solicitar dichas informaciones y documentos

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De lo anterior se desprende, entre otras, la competencia de los funcionarios adscritos a la Contraloría General de la República y de los demás órganos de control fiscal externo, para ejercer las funciones de inspección y fiscalización de las rentas propias del erario municipal y determina las facultades de las cuales se encuentran investidos dichos órganos (Inspectores y Fiscales Nacionales de Hacienda) en resguardo de los intereses patrimoniales del Fisco Nacional, para perseguir las infracciones a las leyes y reglamentos cometidas por los contribuyentes, la posibilidad de advertir y/o denunciar ante las autoridades competentes, a los fines de que se inicien los procedimientos administrativos sancionatorios correspondientes, o en casos de resultar facultados para ello, imponer directamente las sanciones pertinentes.

En este sentido, observa el Tribunal que la competencia otorgada a los funcionarios H.T., H.M. y A.C., se hizo mediante autorización o designación, y no mediante delegación.

En tal forma, es oportuno distinguir ambas instituciones a fin de un mejor entendimiento del caso bajo estudio. Por delegación se entiende aquella técnica de manejo administrativo, en virtud de la cual se produce el traslado de competencias de un órgano que es titular de las respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas por este, bajo su responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fije la ley; en cambio por designación se conoce aquella actuación administrativa en la que se nombra a una persona para el cumplimiento de un objetivo determinado, sin la transferencia de competencia. En tal sentido, tomando en consideración que en una hay transferencia de competencia en la que el funcionario delegado asume la responsabilidad de la actuación a ejecutar, en la otra se obra sin transferencia de competencia.

De esta forma, habiéndose observado que la Contraloría Municipal de Maracaibo, designó a los funcionarios anteriormente mencionados para verificar la legalidad, exactitud y sinceridad de los datos suministrados y pagos efectuados al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, por concepto de Impuestos Retenidos a contribuyentes de las Patentes de Industria Comercio de Servicios y Similares del Municipio Maracaibo, para los períodos comprendidos del 30-06-2001 al 31-12-2003, no teniendo la Contraloría Municipal de Maracaibo la obligación de publicar dicha designación por cuanto no se trató de una delegación de funciones sino de una simple autorización a fin de verificar la exactitud de los datos suministrados y pagos efectuados por parte de la contribuyente FARMACIAS UNIDAS S.A. al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), la medida de la potestad de actuación, se encontraba atribuida en el caso de autos, a la Contraloría Municipal de Maracaibo, bien podía ésta autorizar a los fines de un mejor y más eficaz resguardo de los intereses de la Hacienda Pública Municipal, la competencia atribuida a éste en materia de inspección y fiscalización, así como para imponer las sanciones que resultaren de las mismas en los ciudadanos H.T., H.M. y A.C., con el cargo de Auditor III, Auditor I e Inspector Fiscal de Hacienda III, Así se declara.

Del incumplimiento de la Contraloría Municipal de Maracaibo del artículo 46 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Simplificación de Trámites Administrativos.

Arguye el apoderado judicial de la contribuyente que mediante escrito de descargos FARMACIAS UNIDAS S.A. manifestó haber sido investigada por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT); y que la Contraloría Municipal de Maracaibo, expresó mediante P.N.. CM-DC-269-2005 que “la contribuyente no consignó pruebas donde demuestre que efectivamente fue objeto de investigación para los períodos comprendidos entre el 01/01/99 y el 31/12/02 por el SAMAT”; señalando en consecuencia que con tal actitud, la Contraloría desatendió el mandato contenido en el artículo 46 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Simplificación de Trámites Administrativos (de carácter imperativo y no facultativo), puesto que es deber de la Administración demostrar la búsqueda de la verdad, debiendo ésta solicitar la respectiva información por cualquier medio disponible al órgano administrativo respectivo (Alcaldía del Municipio Maracaibo) y no transferirle dicha carga a la contribuyente.

Al respecto, el Tribunal observa que en todo proceso en el que no se discuten derechos sino intereses, donde la parte recurrente expone sus alegatos en atención a su interés y la parte demandada se opone a la pretensión de la recurrente, ambos se encuentran en la obligación de presentar los medios probatorios necesarios para que el operador de justicia emita su decisión conforme lo demostrado en autos.

El estudio de la carga de la prueba, fundamentalmente se basa en determinar quien tiene la carga o el interés de probar los argumentos presentados, por ello, la carga de la prueba castiga a aquella parte que tenía el interés de demostrar el hecho que servía de fundamento de la norma resolutoria de la controversia, y no lo hizo, impidiéndole al juzgador la posibilidad de emitir un fallo justo por la falta o ausencia de pruebas.

Doctrinalmente (Devis Echandia, L.R. y J.A.M.) se ha señalado que, “corresponde la carga de la prueba de los hechos controvertidos, a la parte a quien beneficia el efecto jurídico que produzca la norma al ser activada por el hecho alegado y demostrado en el proceso, indistintamente de la naturaleza del hecho, de la posición de las partes en el proceso y de la aptitud que asuman del mismo”; por lo que la carga de la prueba le corresponderá a aquella parte a quien beneficie la consecuencia jurídica contenida en la norma que se active, al subsumir el supuesto de hecho concreto alegado y demostrado en el proceso al supuesto abstracto contenido en la norma, y que resuelva el pleito pendiente, por lo que quien resulte favorecido por la consecuencia jurídica contenido en la norma, por consagrar el fin jurídico perseguido, soporta la carga de la prueba, en otros términos, cada parte debe afirmar y probar el presupuesto de la norma que le es favorable, cualquiera que sea la relación procesal.

En relación a la carga probatoria, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, establece que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho…”.

Por su parte, la Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos, publicada en Gaceta Oficial No. 5.393 de fecha 22/10/1999, en su artículo 46 establece que “cuando los órganos y entes de la administración pública requieran comprobar la existencia de alguna circunstancia o requisito necesario para la culminación de una determinada tramitación y el mismo repose en los archivos de otro organismo público se procederá a solicitar la información por cualquier medio, sin que ningún caso se transfiera dicha carga al particular…”.

Ahora bien, observa el Tribunal que los artículos 1 y 2 del prenombrado Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos establecen:

Art. 1. El presente Decreto-Ley tiene por objeto establecer los principios y bases conforme a los cuales, los órganos de la Administración Pública Central y Descentralizada funcionalmente a nivel nacional, realizarán la simplificación de los trámites administrativos que se efectúen ante los mismos.

Art. 2. Este Decreto-Ley podrá ser de aplicación supletoria a las Administraciones Públicas Estadales y Municipales y a los demás organismos que tengan un régimen especial, en todo aquello no regulado por su Constitución y leyes respectivas

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Visto lo anterior, el Tribunal observa que si bien es cierto la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos establece que los órganos y entes de la administración pública que requieran comprobar la existencia de alguna circunstancia o requisito necesario para la culminación de una determinada tramitación, que repose en los archivos de otro organismo público, deberá proceder a solicitar la información por cualquier medio, sin transferir en ningún caso la carga al particular; dicha Ley también establece que la misma es de aplicación para la Administración Pública Nacional y que podrá ser de aplicación supletoria para las Administraciones Públicas Estadales y Municipales.

En este sentido, siendo que el caso bajo análisis se circunscribe al ámbito municipal, y; siendo que la acepción “podrá”, refiere a una circunstancia potestativa y no imperativa, éste Tribunal considera que mal puede pretender la recurrente librarse de una obligación establecida en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, a fin de comprobar su afirmación o argumento, respaldada en las disposiciones establecidas en el Decreto con fuerza de Ley de Simplificación de Trámites administrativos, cuya finalidad es brindarle un auxilio al particular en caso de no poseer alguna documentación requerida por la Administración Pública, en virtud de que el mismo se encuentra responsado en otra sede Administrativa.

En este sentido, el Tribunal estima improcedente el alegato planteado por la contribuyente relativo a que la Administración Tributaria Municipal violentó lo consagrado en el artículo 46 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Simplificación de Trámites Administrativos. Así se decide.

De la falta de motivación.

Afirma el apoderado judicial de la contribuyente la indefensión que le causa el Acta de Reparo y la P.C.d.S. impugnado, por cuanto de su contenido no es posible conocer si los “contribuyentes no especificados” pagaron el tributo al momento de presentar sus declaraciones estimadas o definitivas, incurriendo de esta manera en vicio de inmotivación.

Señala que la indefensión que se le genera a FARMACIAS UNIDAS S.A., ocasiona la imposibilidad jurídica material que tiene de conocer si realmente los contribuyentes a quienes ella hizo los pagos y la Administración Tributaria afirma que se les practicó la retención, efectivamente cumplieron con su obligación de tributar conforme a la ley.

Arguye que la Administración Contralora debió consignar en el Acta de Reparo y en la Resolución Culminatoria de Sumario, los elementos necesarios para que la recurrente conociera si aquellas personas naturales o jurídicas tributaron correctamente para poder defenderse respecto de la obligación tributaria que sobre su patrimonio pesa.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00138 de fecha 04 de febrero de 2006, caso: Transeguro C.A. de seguros, reiteró el criterio sostenido en sentencia N° 00513 publicada el 20 de mayo de 2004, al señalar:

En cuanto al vicio de inmotivación alegado por el apoderado judicial del recurrente, esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades que el mismo se configura ante el incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver. Por tanto, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas o hechos que le sirvieron de fundamento.

Igualmente, la referida sentencia, señaló que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00551 publicada en fecha 30 de abril de 2008, indicó:

Ahora bien, los artículos señalados establecen que todo acto administrativo, excepto los de simple trámite, debe contener expresión sucinta de los hechos que lo justifican y sus fundamentos legales. En este sentido, en jurisprudencia de esta Sala, se ha señalado que la motivación es un requisito esencial para la validez del acto administrativo; que basta para tener cumplido el mismo, que ésta aparezca en el expediente formado con ocasión de la emisión del acto administrativo y sus antecedentes, siempre que su destinatario haya tenido acceso y conocimiento oportuno de éstos, resultando suficiente en determinados casos, la simple referencia de la norma jurídica de cuya aplicación se trate.

En relación a la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, se reitera que la misma consiste en la ausencia absoluta de motivación; mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento de las razones sobre las cuales se basa la decisión. Resultando así suficiente que puedan colegirse cuáles son las normas y hechos que sirvieron de base a la decisión.

Entonces, tal y como lo ha señalado, el vicio de inmotivación se manifiesta cuando los actos administrativos carecen de argumentación de hecho y de derecho, lo cual resultaría un obstáculo tanto para que los órganos competentes ejerzan el control de legalidad sobre dichos actos, como para que los particulares destinatarios de las manifestaciones de voluntad de la Administración puedan ejercer cabalmente su derecho a la defensa.

En el caso bajo estudio, el Acta de Reparo impugnada por la contribuyente, identificada bajo el No. 003-CR-2004 emanada de la Contraloría Municipal de Maracaibo señaló que del procedimiento administrativo practicado a FARMACIAS UNIDAS, S.A. se determinó:

Los elementos esenciales de la fiscalización fueron las compras realizadas por FARMACIAS UNIDAS, S.A., ‘FUSA’y los pagos realizados a sus proveedores de bienes y servicios en el período comprendido del 30-06-2001 al 31-12-2003. De los montos pagados mensualmente a sus proveedores se tomaron como base los pagos después de haber descontado el monto correspondiente al Impuesto Sobre el Valor Agregado (IVA), y que estos fueran superiores a treinta y cinco unidades tributarias (35 U.T.), tal como lo establece el Decreto No. 048 en su artículo 4.

(Omissis)

Concluida la fiscalización practicada a los registros contables de Farmacias Unidas S.A., “FUSA”, correspondiente al período comprendido del 30-06-2001 al 31-12-2003, se constató que esta efectuó y enteró retenciones dentro del lapso establecido en el artículo 7 del Decreto 048 de fecha 30-06-01, por la cantidad de Bs. 79.865.013,27; sin embargo, se determinó pagos a proveedores que superan las treinta y cinco unidades tributarias (35 U.T.), a las cuales no se les aplicó las retenciones de Ley, causando un impuesto que asciende a la cantidad de Bs. 133.258.478,42, generando una diferencia entre el impuesto causado y el impuesto cancelado por un monto de CINCUENTA Y TRES MILLONES NOVENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 53.393.465,15), tal como se refleja en el siguiente cuadro:

Año Impuesto Causado Impuesto Cancelado Diferencia

2001 22.369.009,62 5.472.253,61 16.896.756,01

2002 45.699.571,64 28.524.484,15 17.175.087,49

2003 65.189.897,16 45.868.275,51 19.321.621,65

Total 133.258.478,42 79.865.013,27 53.393.465,15

Contraviniendo lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto N. 048, que a la letra dice: “De conformidad con éste Reglamento toda persona natural o jurídica que efectúe pagos derivados del ejercicio de actividades económicas ejercidas en jurisdicción de éste Municipio y cuyo monto sea superior a (35 U.T.), está obligada a practicar a su acreedor la Retención del uno por ciento (1%) del monto bruto del pago realizado, sin tener en consideración las deducciones que dicho pago realice el deudor, ya sea por concepto de tributos nacionales o estadales, o por cualquier concepto de carácter legal o contractual”.

De igual forma, de los anexos efectuados al Acta de Reparo anteriormente identificada (folios 211-217, 247-253, 308-315), se evidencian tres (3) análisis de las retenciones efectuadas según la contribuyente y las derivadas del procedimiento de fiscalización practicado en su contra por los fiscales actuantes, observándose de las mismas la discriminación por contribuyentes de las retenciones efectuadas, señalando de esta manera a las sociedades mercantiles respecto de las cuales manifiesta la contribuyente no fueron identificadas por la Administración Municipal.

Así mismo, de la Resolución No. CM-DC-269 de fecha 06 de junio de 2005, impugnada se evidencia en el extracto que la Administración Municipal realiza del escrito de descargos de la contribuyente que:

1. Según la contribuyente le corresponde a la Contraloría la vigilancia y fiscalización del uso a empleo de los ingresos, gastos, bienes y demás recursos públicos, no de los mismos en si, a través del control posterior, ya que la auditoría y el control de gestión por parte de este Organismo debe ser por esencia a posterioridad.

2. Así mismo, la contribuyente alega haber sido objeto de procedimientos de fiscalización, por parte del Servicio Autónomo Municipal de Administración tributaria (SAMAT) para los períodos comprendidos entre el 01/01/99 al 31/12/02, planteando con este alegato un posible conflicto de competencias entre el Organismo y el Servicio Autónomo (SAMAT)

3. Por otra parte, la contribuyente indica que la mayor parte de los pagos a los cuales se refiere el acta de reparo obedecen a pagos efectuados a proveedores de bienes y servicios no domiciliados en jurisdicción del Municipio Maracaibo, y cuyas actividades de Comercio fueron realizadas estrictamente fuera del Municipio en referencia, en consecuencia no es procedente la obligación de efectuar la retención de tal impuesto

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Conforme lo anteriormente señalado, el Tribunal estima que tanto el Acta de Reparo No. 003-CR-2004, como la Resolución Culminatoria de Sumario impugnada No. CM-DC-269, se encuentran motivadas, desestimado de esta forma el alegato de inmotivación planteado por la representación de la contribuyente. Así se declara.

Del alegato de cosa juzgada administrativa.

Señala el apoderado judicial de la contribuyente que el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT), previo a la investigación practicada por la Contraloría Municipal, en fecha 07 de enero de 2004 notificó a su representada del Acta de Intervención Fiscal No. IMT-011-2003-IF seguida por el Licenciado JARLEN ALMARZA, para los períodos comprendidos entre el 01/01/1999 y 31/12/2003 (ambos inclusive) determinando en la cual se determinó que la inexistencia de cargo alguno tributario imputable a la recurrente en el ramo de la Industria y Comercio.

Manifiesta que basándose en la presunción de legalidad que acompaña al acto conclusivo contenido en el Acta IMT-011-2003-IF el cual determina la inexistencia de créditos fiscales a favor del Municipio Maracaibo derivados de la conducta tributaria desplegada por FARMACIAS UNIDAS S.A., durante el período comprendido entre el 01/01/1999 y 31/12/2002, el cual, incluye parte del período investigado por la Contraloría Municipal de Maracaibo (30/06/2001 y 31/12/2003); la Contraloría Municipal de Maracaibo quebrantó los derechos subjetivos, personales y directos generados por la cosa juzgada administrativa en lo que concierne al resultado de la investigación practicada por el SAMAT (Administración Activa) para los ejercicios anteriormente identificados.

De igual forma señala que el Acta IMT-011-2003-IF fue notificada el 09/01/2004 por lo que para la fecha de iniciación del procedimiento administrativo sustanciado por la Contraloría Municipal (27/04/2004), el acto administrativo había adquirido firmeza, propio de la cosa juzgada, por lo que estima que conforme el contenido del numeral 2do del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la P.A. emanada de la Contraloría Municipal de Maracaibo (CM-DC-269-2005) en la que se determinan tributos a cargo de la contribuyente y se imponen sanciones e intereses moratorios se encuentra viciada de nulidad absoluta.

Finalmente aduce que aún cuando la Resolución CM-DC-269-2005 expresó haberse emitido conforme el contenido de los artículos 187 y 184 del Código Orgánico Tributario, los cuales le otorgan a la Administración Tributaria la facultad de revisar los tributos, períodos o elementos de la base imponible no incluidos en la fiscalización o cuando se trate de hechos, elementos o documentos que de haberse conocido o apreciado hubieren producido un resultado distinto. En el caso de autos, afirma la representación de la recurrente que la Contraloría Municipal de Maracaibo basó su sanción en retenciones que en su momento la Administración Tributaria comprobó que la recurrente no adeudaba y la que la actividad contralora (Contraloría Municipal de Maracaibo) al determinar el tributo respecto a la contribuyente, no manifestó cual fue el hecho que de haberse conocido o apreciado haya podido alterar el resultado del adeudo tributario a cargo de la recurrente; en consecuencia denuncia la improcedencia de la posibilidad de un nuevo juzgamiento a la contribuyente por los períodos comprendidos entre el 30/06/2001 y el 31/12/2002 por haberse configurado la cosa juzgada administrativa respecto de ellos.

Ahora bien, por cosa juzgada se entiende la calidad de inmutabilidad y definitiva que la ley le otorga a la sentencia, en cuanto declara la voluntad del Estado contenida en la norma legal que aplica, en el caso concreto. En efecto, el Dr. G.C.T., define la cosa juzgada como “…toda cuestión que ha sido resuelta en juicio contradictorio por sentencia firme de los tribunales de justicia”. (CABANELLAS, Torres, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, S.R.L., pp 77).

Por su parte, la cosa decidida administrativa se circunscribe al hecho de que un acto administrativo vuelva a resolver de manera diferente un caso precedentemente decidido por un acto administrativo definitivo, que ha adquirido firmeza, constitutivo o declarativo de derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos en favor de los particulares.

La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 19#2 establece:

Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

…(omissis)…

2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.

…(omissis)…

.

Sin embargo, se observa igualmente de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que en su título IV. denominado “De la Revisión de los Actos en Vía Administrativa. Capítulo I. De la Revisión de Oficio”, señala entre otras disposiciones que la administración tiene la potestad de convalidar en cualquier momento los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan; demostrando de esta manera que la estabilidad con la cual la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos trata de proteger a los actos administrativos, no da a lugar a que éstos se encuentren revestidos por la autoridad de cosa juzgada. (Entendida en términos judiciales).

Ahora bien, según el estudioso del derecho V.R.H.- Mendible, en su libro “Procedimiento Administrativo, P.A. y Justicia Constitucional” señaló que la cosa juzgada administrativa se caracteriza por la existencia de un acto administrativo que:

1. Haya decidido un asunto con carácter definitivo,,

2. Haya adquirido firmeza,

3. Haya creado derechos subjetivos o intereses personales legítimos y directos,

4. El acto no sea absolutamente nulo.

5. No exista una autorización expresa en la Ley para su revocación, modificación o anulación.

   En relación a la cosa juzgada, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 01896 de fecha 21 de noviembre de 2007, caso: TELCEL C.A., (hoy MOVISTAR), señaló:

   … En este orden de ideas, nuestro Código de Procedimiento Civil señala a la cosa juzgada como un efecto de la sentencia. A esto se añade, el hecho de que con ella se persigue el no renovar de manera indefinida los debates jurídicos ya resueltos. Es decir, con la idea de poner fin al litigio y dar certeza de los derechos, el ordenamiento jurídico fija un mecanismo mediante el cual se prohíbe un nuevo pronunciamiento de lo ya juzgado. Dentro de este contexto, por cosa juzgada entiende la doctrina como la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación, y cuyos atributos son la coercibilidad, la inmutabilidad y la irrevisibilidad en otro proceso posterior. Excepción mixta que puede deducir el demandado, para oponerse a un nuevo proceso sobre la misma materia que ha sido decidida en forma ejecutoria por otro anterior. (Couture, E.J. ‘Vocabulario Jurídico’. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1976. p. 184). Es decir, que la decisión es vinculante para las partes y ningún juez puede nuevamente juzgar el mismo objeto frente a las mismas partes (salvo la posibilidad de proposición de las impugnaciones extraordinarias). Todo esto se expresa diciendo que la sentencia ha pasado con autoridad de cosa juzgada, o sea que se ha hecho inmutable y al mismo tiempo ha venido a ser inmutable también la estatuición o pronunciamiento que en ella se contienen, con todos los efectos que del mismo se derivan. En este sentido, no podrá proponerse una nueva demanda, no podrá pronunciarse la sentencia sobre el mismo objeto, entre las mismas partes. La esencia de la cosa juzgada está precisamente en la inmutabilidad de la sentencia, de su contenido, y de sus efectos, que hace de ella el acto del poder público que contiene en sí la manifestación duradera de la disciplina que el orden jurídico reconoce como correspondiente a la relación sobre la cual juzgó. La sentencia que, en contraste con estas reglas, juzgase de modo diverso sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, estaría viciada y podría ser revocada. (Liebman, E.T. ‘Manual de Derecho Procesal Civil’. EJEA, Buenos Aires, 1980, p. 591). Entonces, el motivo de que el mandato contenido en la sentencia sea inmutable, obedece a razones de utilidad y de política procesal, ya que con ello se quiere evitar la posibilidad de renovar, en forma constante, los problemas jurídicos ya resueltos conforme a derecho, al precluir las respectivas oportunidades de impugnación. De estas nociones nace la distinción entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material; en este sentido se habla de cosa juzgada formal, cuando contra la sentencia no hay posibilidad de recurso alguno y, en consecuencia, ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por dicha sentencia; se habla de cosa juzgada material, cuando la sentencia definitivamente firme en los límites de la controversia decidida, esto es, su objeto es vinculante para las partes en todo proceso futuro. Así, se impide todo ataque que busque replantear y renovar la misma materia: non bis in eidem. (…)

   . (Sentencia 02598 de fecha 21 de noviembre de 2006, caso J.M.F.S. contra Ministerio de Defensa.)”.

   Ahora bien, a los efectos de determinar si en el presente caso se estuvo en presencia de violación a la cosa juzgada administrativa se observa:

1. Del proceso seguido por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT).

   De las Actas de Intervención Fiscal consignadas por la recurrente como medio probatorio fundamento del alegato bajo análisis, (folios 386-427), se constata que las mismas fueron originadas en razón de la revisión fiscal practicada a la recurrente de “los libros contables, activos, inmuebles, propiedades, propagandas y demás tributos municipales”.

   En este sentido, según las actas levantadas a la recurrente “FARMACIAS UNIDAS, S.A.” por el funcionario JARLEN J. ALMARZA M, adscrito a la Intendencia Municipal Tributaria, y autorizado según P.A.N.. IMT-339-2003 de fecha 15 de agosto de 2003, se destaca:

   Contribuyente Acta de Intervención Fiscal Ingresos Brutos declarados. Ingresos Brutos según la Fiscalización.

   Farmacias Unidas, S.A, (Farmacia Circunvalación). IMT-002-2003-IF Bs.3.504.561.874,72 hoy Bs. 3.504.561,87 Bs.3.504.561.874,72 hoy Bs. 3.504.561,87

   Farmacias Unidas, S.A., (Farmacia S.S.). IMT-004-2003-IF Bs. 4.116.889.522,63 hoy Bs. 4.116.889,52 Bs. 4.116.889.522,63 hoy Bs. 4.116.889,52

   Farmacias Unidas, S.A., (Farmacia la Misión). IMT-001-2003-IF Bs. 2.104.574.554,42 hoy Bs. 2.104.574,55 Bs. 2.104.574.554,42 hoy Bs. 2.104.574,55

   Farmacias Unidas, S.A., (Farmacia Tropical). IMT-010-2003-IF Bs. 8.736.121.863,33 hoy Bs. 8.736.121,86 Bs. 8.736.121.863,33 hoy Bs. 8.736.121,86

   Farmacias Unidas, S.A., (Farmacia Hogar No. 1). IMT-007-2003-IF Bs. 3.269.431.644,49 hoy Bs. 3.269.431,64 Bs. 3.269.431.644,49 hoy Bs. 3.269.431,64

   Farmacias Unidas, S.A., (Farmacia C.d.J.N.. 3). IMT-013-2003-IF Bs. 3.623.286.759,81 hoy Bs. 3.623.286,76 Bs. 3.623.286.759,81 hoy Bs. 3.623.286,76

   Farmacias Unidas, S.A., (Farmacia Botica Nueva). IMT-011-2003-IF Bs. 3.311.650.694,78 hoy Bs. 3.311.650,69 Bs. 3.311.650.694,78 hoy Bs. 3.311.650,69

   Farmacias Unidas, S.A., (Farmacia J.G.). IMT-014-2003-IF Bs. 2.154.065.423,71 hoy Bs. 2.154.065,42 Bs. 2.154.065.423,71 hoy Bs. 2.154.065,42

   Farmacias Unidas, S.A., (Farmacia Maracaibo). IMT-006-2003-IF Bs. 2.318.582.789,87 hoy Bs. 2.318.582,79 Bs. 2.318.582.789,87 hoy Bs. 2.318.582,79

   Farmacias Unidas, S.A., (Farmacia el Pilar). IMT-003-2003-IF Bs. 2.661.857.174,74 hoy Bs. 2.661.857,17 Bs. 2.661.857.174,74 hoy Bs. 2.661.857,17

   Farmacias Unidas, S.A., (Farmacia Pasteur). IMT-005-2003-IF Bs. 1.550.155.307,90 hoy Bs. 1.550.155,31 Bs. 1.550.155.307,90 hoy Bs. 1.550.155,31

   Farmacias Unidas, S.A., (Farmacia los Estanques). IMT-008-2003-IF Bs. 1.510.256.760,36 hoy Bs. 1.510.256,76 Bs. 1.510.256.760,36 hoy Bs. 1.510.256,76

   Farmacias Unidas, S.A., (Farmacia Nueva San Juan). IMT-009-2003-IF Bs. 1.980.934.648,13 hoy Bs. 1.980.934,65 Bs. 1.980.934.648,13 hoy Bs. 1.980.934,65

   Farmacias Unidas, S.A., (Farmacia B.V.). IMT-012-2003-IF Bs. 1.944.305.433,20 hoy Bs. 1.944.305,43 Bs. 1.944.305.433,20 hoy Bs. 1.944.305,43

   Así mismo, en cada una de las Actas de Intervención Fiscal se dejó constancia de que:

   …en la facturación asentada en su Mayor Analítico y Declaraciones Definitivas de Rentas Municipales para los años 1999, 2000, 2001 y 2002.Obtuvo los siguientes Ingresos correspondientes a la actividad de otros servicios, los cuales al ser cotejados con los Ingresos declarados al Municipio, se determinó que los mismos fueron declarados totalmente, no existiendo ningún cargo tributario que imputarle en el Ramo Industria y Comercio…

   (Destacado de este Tribunal).

2. De la investigación fiscal practicada por la Contraloría Municipal de Maracaibo.

   De las documentales consignadas por la recurrente, se constata que la investigación se inició mediante P.N.. DC-0611-04 de fecha 27 de abril de 2004, en la cual se procedió a fiscalizar a la contribuyente “a los fines de verificar la legalidad, exactitud y sinceridad de los datos suministrados y pagos efectuados al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, por concepto de Impuestos Retenidos (Decreto 048) a contribuyentes de la Patentes de Industria, Comercio de Servicios y Similares del Municipio Maracaibo…”.

   Del Acta de Reparo No. 003-CR-2004 de fecha 27 de septiembre de 2004, específicamente en el particular quinto se señaló: “La actuación Fiscal se practicó a Farmacias Unidas S.A., ‘FUSA’, en su Oficina ubicada en la calle 77(5 de Julio) con Avenida 8 (Santa Rita), …Se solicitó la siguiente información: Documentos constitutivos de la sociedad; comprobantes de egresos y libros contables; declaraciones mensuales de retenciones presentadas al Municipio Maracaibo; Balance de Comprobación; específicamente las cuentas por pagar a proveedores. Los elementos esenciales de la fiscalización fueron las compras realizadas por Farmacias Unidas, S.A. “FUSA” y los pagos realizados a sus proveedores de bienes y servicios en el período comprendido del 30-06-01 al 31-12-2003…”.

   De lo anterior el Tribunal observa:

1. La investigación fiscal efectuada por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SAMAT) abarcó a la contribuyente “FARMACIAS UNIDAS, S.A.” en todas sus sucursales (CIRCUNVALACIÓN, S.S., LA MISIÓN, TROPICAL, HOGAR N°1, C.D.J. N°3, BOTICA NUEVA, J.G., MARACAIBO, EL PILAR, PASTEUR, LOS ESTANQUES, NUEVA SAN JUAN y B.V.); por lo cual, se hace necesario determinar a cual de éstas sucursales se circunscribió la investigación practicada por la Contraloría Municipal de Maracaibo.

   A tales efectos se observa del Acta de Reparo No. 003-CR-2004, (Folio 53), específicamente en su particular quinto que la oficina objeto de fiscalización se encontraba ubicada en “la calle 77 (5 de Julio) con Avenida 8 (Santa Rita), lo cual cotejándolo con las ubicaciones de las sucursales anteriormente identificadas se observa que la misma se corresponde con la descrita en el Acta de Intervención Fiscal No. IMT-010-2003-IF (Folio 235), relativa a la sucursal denominada “FARMACIAS UNIDAS, S.A. (FARMACIA LA TROPICAL), ubicada la “Calle 77 Equina AV.8. Edificio Tropical”.

2. El objeto de investigación del SAMAT fue “revisar los libros contables, activos, inmuebles, propiedades, propagandas y demás tributos municipales…”; y por su parte, el objeto de investigación de la Contraloría Municipal fue “verificar la legalidad, exactitud y sinceridad de los datos suministrados y pagos efectuados al Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria, por concepto de Impuestos Retenidos (Decreto 048) a contribuyentes de la Patentes de Industria, Comercio de Servicios y Similares del Municipio Maracaibo…”.

3. El resultado de la investigación practicada por el SAMAT fue que la contribuyente declaró la totalidad de los ingresos obtenidos para los años 1999, 2000, 2001 y 2002 al Municipio; en cambio el resultado obtenido por la Contraloría Municipal de Maracaibo fue que para el período comprendido entre el 30 de junio de 2001 al 31 de diciembre de 2003, se constató que la recurrente efectuó y enteró retenciones dentro del plazo establecido por Bs. 79.865.013,27 hoy Bs. 79.865,01; determinándose pagos a proveedores que superan las treinta y cinco unidades tributarias (35 U.T.), a los cuales no se les aplicó las retenciones de Ley, causando un impuesto de Bs. 133.258.478,42 hoy Bs. 13.258,48, generando una diferencia entre el impuesto causado y el impuesto cancelado por un monto de Bs. 53.393.465,15 hoy Bs. 53.393,47.

   Ahora bien, si bien es cierto la investigación iniciada por el SAMAT era con el fin de revisar los libros contables, activos, inmuebles, propiedades, propagandas y demás tributos municipales; del Acta de Intervención Fiscal No IMT-010-003-IF de fecha 29 de agosto de 2003 se constató:

   Que tiene su domicilio principal en la ciudad de Maracaibo, teniendo un establecimiento comercial PERMANENTE dentro del territorio del Municipio Maracaibo que lo acredita como contribuyente del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, desde donde realiza actividades lucrativas consistentes en FARMACIAS Y ARTÍCULOS DEL TOCADOR Y PERFUME, actividad esta que aparece clasificada según el clasificador de Actividades Económicas (Anexo A) de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza Sobre Patentes de Industrias, Comercio, de Servicios y Similares del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con los códigos 18.6 y 20.1 con alícuota del 0.50% y 1.0%.

   - Se pudo Observar en la facturación asentada en su Mayor Analítico, y Declaraciones Definitivas de Rentas Municipales para los años 1999, 2000, 2001 y 2002. Obtuvo los siguientes Ingresos correspondientes a la actividad de otros servicios, los cuales al ser cotejados con los Ingresos declarados al Municipio, se determinó que los mismos fueron declarados totalmente, no existiendo ningún cargo tributario que imputarle en el Ramo de Industria y Comercio…

   - En cuanto a la Propaganda y Publicidad Comercial, se pudo observar que la contribuyente cancela sus impuestos correctamente por concepto de avisos comerciales instalados en su local…

   .

   De lo anterior el Tribunal observa primeramente que nada mencionó el fiscal actuante del SAMAT, en relación a los montos sujetos a retención, ya que manifestar que la recurrente declaró la totalidad de sus ingresos correspondientes a la actividad de otros servicios no implica per se que la misma cumplió con su obligación de efectuar sus retenciones de Ley correctamente.

   Por otra parte se observa igualmente que de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del artículo 187 del Código Orgánico Tributario, la emisión de actas de conformidad (las cuales se corresponden con las Actas de Intervención Fiscal emitidas por el SAMAT) no condicionan ni limitan las facultades de fiscalización de la Administración Tributaria respecto de tributos, períodos o elementos de la base imponible no incluidos en la fiscalización previa, o cuando se trate de hechos, elementos o documentos que, de haberse conocido o apreciado, hubieren producido un resultado distinto.

   Así mismo se constató que la Contraloría Municipal de Maracaibo en el ejercicio de su control previo y posterior ejerció la potestad de verificación de la legalidad, exactitud y sinceridad de los datos suministrados y pagos efectuados al SAMAT por concepto de impuestos retenidos de Patente de Industria, Comercio de Servicios y Similares del Municipio Maracaibo, y que ello no implica que se haya decidido sobre una cosa previamente decidida, ya que los elementos estudiados son distintos. En consecuencia, éste Tribunal declara improcedente el alegato presentado por la representación judicial de la contribuyente relativo a la cosa juzgada administrativa. Así se decide.

Del decaimiento del procedimiento.

Señala el apoderado judicial de la contribuyente que en fecha 27/04/04 se le notificó a su representada del inicio del procedimiento de determinación tributaria sobre el régimen de retenciones de impuesto municipal de patente de industria y comercio. Siendo que los fiscales actuantes después de más de cuatro meses concluyeron la etapa oficiosa del procedimiento de determinación tributaria con la notificación del acta de reparo No. 003/CR/2004 del 26/10/04. Violentando los principios de eficacia, economía y celeridad acogidos por el ordenamiento jurídico venezolano en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Administración Pública y en el artículo 16 de la Ley contra la Corrupción.

Destaca que las ciencias jurídicas haciendo uso del razonamiento jurídico han aplicado el brocado jurídico relativo a que “ante una misma razón legal debe existir una misma solución”, a fin de obtener una integración de derecho, afirmando que para el caso en concreto resulta pertinente aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el 192 del Código Orgánico Tributario por inobservancia de los plazos previstos en ambas hipótesis legales, sancionables con la extinción del procedimiento por decaimiento, tras haberse verificado el desinterés en la valoración de la administración por una injustificada tardanza en la sustanciación del procedimiento y al emitir y notificar el Acta de Reparo No. 003/CR/2004.

Al respecto, se observa que el Capítulo III Título IV del Código Orgánico Tributario regula los procedimientos administrativos en materia tributaria. En las Secciones Primera, Segunda y Tercera se establecen disposiciones generales, incluyendo en materia de pruebas y notificaciones. En ninguna de estas Secciones se establece un plazo para la conclusión de los procedimientos administrativos tributarios, por lo cual debe irse a los procedimientos especiales para encontrar disposiciones expresas al respecto, en los casos de Fiscalización, Repetición de Pago, Recuperación de Tributos y Consultas. En los demás procedimientos especiales de primer grado, entre ellos el de Verificación que nos ocupa en este juicio, no se establece plazo alguno para que la Administración resuelva, por lo cual surge la duda sobre el tiempo que tiene la Administración tributaria para decidir y notificar la decisión.

Afirma la recurrente que en el caso bajo estudio ha operado el decaimiento del procedimiento, toda vez que la Administración Municipal tardó un lapso mayor a cuatro meses para concluir la etapa oficiosa del procedimiento de determinación tributaria, con la notificación del Acta de Reparo No. 003-CR-2004, conforme lo consagrado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece:

Artículo 60. La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la que se acuerde.

La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos meses.

Ahora bien, aún cuando este Tribunal en otros juicios ha considerado que en a.d.n. específica en el Código Tributario que regule el tiempo que tiene la Administración para dictar el Acta de Reparo o el Acta de Conformidad, en aplicación analógica conforme lo consagrado en los artículos 7 y 148 del mismo código deberá aplicarse el lapso de un (1) año consagrado en el artículo 192 ejusdem, que tiene la Administración para dictar la Resolución Culminatoria de Sumario, La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 00123 de fecha 29 de enero de 2009, caso: ZARAMELLA & PAVAN CONSTRUCTION COMPANY, S.A. sentó criterio al respecto señalando:

…Juzga esta Sala que el a quo incurrió en un falso supuesto de derecho al haber aplicado “analógicamente” el lapso de caducidad previsto en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario vigente, a la fase previa investigativa de fiscalización, pues los actos en ella producidos corresponden a actos de mero trámite, previos o preparatorios de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo que es el acto definitivo y, por tanto, no resulta ajustada a derecho la aplicación de un lapso fatal reservado a la fase del procedimiento relativo al Sumario Administrativo, ya que, precisamente, el legislador no previó para la primera de éstas una limitación temporal dentro de la cual la Administración Tributaria deba desarrollar su labor investigativa o pesquisitoria”.

Por otra parte, la referida sentencia señaló que conforme jurisprudencia patria de vieja data (Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, Sentencia de fecha 17 de enero de 1996, caso “Banco Consolidado, C.A.”), -la cual ya se había pronunciado sobre el tema- expuso lo siguiente:

…No hay disposición alguna que limite, en el tiempo, esta facultad conferida a la Administración Tributaria para el cumplimiento de las funciones que le son propias no pudiendo válidamente ‘presumirse’ un lapso de caducidad dentro del cual se deba limitar a la Administración Tributaria, en tal sentido.

La única limitación a estas facultades de fiscalización e investigación de la Administración frente al elemento tiempo, que surge evidente del texto legal, viene dada por la prescripción de la obligación tributaria, como modo de extinción de la misma; prescripción esta que opera tanto a favor del administrado, frente a la inactividad del sujeto activo de la relación jurídico-tributaria, como a favor de la Administración Tributaria, en aquellos casos en que ésta se ubica en la posición de ‘deudora’ del administrado, con ocasión de la procedencia de restituciones de pagos indebidos.

…omissis…

Los lapsos de caducidad contemplados en nuestro ordenamiento jurídico impositivo, están referidos, exclusivamente, a los procedimientos, fijándose límites en el tiempo, tanto a los administrados para el ejercicio de las acciones que le acuerdan las leyes en defensa de sus derechos e intereses, como a la Administración Tributaria para decidir los procedimientos sumarios y los recursos y peticiones previstos en el ordenamiento jurídico tributario.

…omissis…

Es evidente pues, que no es oponible, en modo alguno, la caducidad de esta acción administrativa, por no estar expresamente prevista en nuestra legislación tributaria

.

Ahora bien, en vista de lo anterior este Tribunal acoge el criterio sentado por la Sala Político Administrativa, relativo a que el único limite que tiene la Administración para desplegar su actividad investigativa es la prescripción de la obligación tributaria, en consecuencia, evidenciándose que el procedimiento de fiscalización se inició en fecha 27 de abril de 2004, con la P.A. identificada bajo el No. DC-0611-04 de la misma fecha y culminó en fecha 26 de octubre de 2004, con la notificación del Acta de Reparo No. 003-CR-2004, el Tribunal observa que no había transcurrido el lapso previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario respecto a la prescripción de la obligación tributaria, por lo que declara improcedente el alegato de decaimiento del procedimiento de fiscalización planteado por la recurrente. Así se declara.

De la improcedencia del reparo por la falta de retención a los pagos realizados a proveedores.

Arguye el apoderado judicial de la recurrente que la Administración Contralora pretende que FARMACIAS UNIDAS, S.A., pague tributos bajo el argumento de que no efectuó las retenciones por los ingresos obtenidos por proveedores no identificados, sin antes haber constatado si tales contribuyentes pagaron la cuota que les corresponde por su actividad económica.

Señala que en todo caso, la Administración Municipal sólo podría exigirle a la recurrente el pago por las retenciones no efectuadas en caso de que los proveedores contribuyentes no hayan cumplido con su obligación tributaria, puesto que en caso de que tales proveedores hayan pagado su cuota parte, la Administración Municipal obtendría dos veces un tributo derivado de una misma operación representativa de la actividad económica de cada proveedor sin retención o con una retención diferente a la procedente.

Que de la Resolución Culminatoria de Sumario impugnada No. CM-DC-269-2005 se infiere que la recurrente es deudora solidaria por las retenciones no efectuadas a cada uno de los proveedores beneficiados (no especificados). Sin embargo, arguye que no consta en actas la demostración del procedimiento de determinación tributaria de que los proveedores no detallados hayan cumplido con la obligación tributaria, elemento demostrativo de la existencia de la obligación aludida y por lo tanto de la respectiva solidaridad, ya que si cada uno de los beneficiados cumplió con la obligación de declarar todos los ingresos brutos obtenidos en sus respectivos ejercicios fiscales de pagar sus impuestos conforme al monto bruto, por lo que si cada uno de dichos proveedores pagó su respectiva carga tributaria la recurrente habría quedado librada de aquella obligación tributaria conforme lo consagrado en el artículo 1221 del Código de Procedimiento Civil (aplicable subsidiariamente) el cual señala que el pago hecho por uno de los deudores liberta a los otros; resultando improcedente tanto la obligación principal como sus accesorios (sanciones e intereses moratorios).

Al respecto, el Tribunal observa el contenido del artículo 27 del Código Orgánico Tributario, el cual establece:

Son responsables directos, en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

Omissis

Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el Fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente

.

En tal sentido, se observa del folio 227 del expediente que instruye la causa que mediante Resolución No. (Ilegible), de fecha 20 de junio de 2001, emanada de la Alcaldía Municipal de Maracaibo del Estado Zulia que la contribuyente fue designada como agente de retención del Impuesto sobre Patentes de Industria, Comercio de Servicios y Similares en la jurisdicción de dicho municipio.

Ahora bien, en relación al planteamiento sostenido por la representación de la recurrente de que la Administración Municipal sólo podría exigirle a la contribuyente el pago de las retenciones no efectuadas en caso de que los proveedores contribuyentes no hayan cumplido con su obligación tributaria, el Tribunal observa que del artículo anteriormente trascrito (27 del Código Orgánico Tributario) se infiere que el principal responsable ante el Fisco respecto los montos no retenidos o dejados de retener es el agente de retención, por lo que habiéndose constatado que la contribuyente FARMACIAS UNIDAS, S.A. (FUSA) fue designada como agente de recepción para el tributo bajo análisis, se evidencia que la misma era la única responsable ante la Contraloría Municipal (ente fiscalizador) por las cantidades dejadas de retener.

De igual forma, respecto al planteamiento sustentado por la recurrente relativo a que de actas no se evidencia la demostración del procedimiento de determinación tributaria levantado en contra de los contribuyentes-proveedores, a fin de verificar el cumplimiento de su obligación tributaria, como elemento demostrativo de la existencia de la obligación aludida y por lo tanto de la respectiva solidaridad; afirmando que en caso de que cada uno de los beneficiados cumplió con su obligación de declarar todos los ingresos brutos obtenidos en sus respectivos ejercicios fiscales y de pagar sus impuestos conforme al monto bruto, la recurrente habría quedado librada de aquella obligación tributaria conforme lo consagrado en el artículo 1221 del Código de Procedimiento Civil (aplicable subsidiariamente) el cual señala que el pago hecho por uno de los deudores liberta a los otros; resultando improcedente tanto la obligación principal como sus accesorios (sanciones e intereses moratorios); el Tribunal estima que conforme lo consagrado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a la materia tributaria, el cual señala que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; correspondiéndole al actor promover las conducentes a su demostración; este órgano jurisdiccional considera que la parte recurrente debió traer a actas pruebas suficientes que demuestren haber quedado libertada de su obligación tributaria respecto al Fisco o de su responsabilidad solidaria respecto a los proveedores-contribuyentes especificados en los anexo del Acta de Reparo No. 003-CR-2004 impugnada, lo cual no hizo. De esta manera, al haberse desvirtuado el planteamiento de la parte recurrente, este Tribunal confirma la Resolución No. CM-DC-269 de fecha 06 de junio de 2005 y ordena a la recurrente cancelar las cantidades adeudadas, descritas de la siguiente manera (Expresados en Bolívares Históricos):

Período Tributo dejado de retener Intereses Moratorios Sanciones

2001 Bs. 16.896.756,01 hoy Bs. 16.896,76 Bs. 17.380.453,59 hoy Bs. 17.380,45 Bs. 33.793.512,02, hoy Bs. 33.793,51

2002 Bs. 17.175.087,49, hoy Bs. 17.175,09 Bs. 15.244.861,31 hoy Bs. 15.244,86 Bs. 34.350.174,98 hoy Bs. 34.350,17

2003 Bs. 19.321.621,65, hoy Bs. 19.321,62 Bs. 9.788.665,12 hoy Bs. 9.788,67 Bs. 38.643.243,30 hoy Bs. 38.643,24

Total Bs. 53.393.465,15 hoy Bs. 53.393,47 Bs. 42.413.980,02 hoy Bs. 42.413,98 Bs. 106.786.930,30 hoy Bs. 106.786,93

Total a pagar: Bs. 202.594.375,47 hoy Bs. 202.594,38

En consecuencia, la contribuyente deberá cancelar al Fisco Municipal la cantidad de Bs. 202.594.375,47, hoy día Bs.F. 202.594,38 por incumplir con su obligación de retener el impuesto a las actividades económicas. Así se declara.

Así mismo, en relación a los intereses moratorios el Tribunal observa que los mismos fueron calculados hasta la fecha de emisión de la Resolución impugnada, es decir, hasta el período 2005; por ende, siendo que de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, la obligación de pagar intereses moratorios se genera desde el vencimiento establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda; la Administración Tributaria deberá efectuar el cálculo de los mismos una vez que la contribuyente haya efectuado el pago de la obligación tributaria respectiva. Así mismo se declara.

Resumen

Por las consideraciones que anteceden el Tribunal declarará sin lugar el presente recurso en virtud de haberse declarado la improcedencia de los planteamientos presentados por la recurrente, relativos a la incompetencia de la Contraloría Municipal de Maracaibo para fiscalizar a FARMACIAS UNIDAS, S.A., (FUSA), incompetencia de los funcionarios actuantes por incumplimiento de los requisitos formales de la delegación de funciones, incumplimiento por parte de la Contraloría Municipal de Maracaibo de lo consagrado en el artículo 46 del Decreto con fuerza de Ley de Simplificación de Trámites Administrativos, inmotivación, cosa juzgada administrativa, decaimiento del procedimiento de fiscalización y la improcedencia del reparo levantado por falta de retención a los pagos realizados a proveedores por parte de la recurrente. En consecuencia, se confirman los actos administrativos contenidos en el Acta de Reparo No.. 003-CR-2004 de fecha 27 de septiembre de 2004 y en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. CM-DC-269 de fecha 06 de junio de 2005 emanada de la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Dispositivo.

Por las razones expuestas, en el Recurso Contencioso Tributario, seguido por FARMACIAS UNIDAS, S.A., bajo el expediente No. 402-05; este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:

- SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente FARMACIAS UNIDAS, S.A., en contra de la Resolución No. CM-DC-269 de fecha 06 de junio de 2005 emanada de la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y en consecuencia:

1. Se confirma la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No CM-DC-269 de fecha 06 de junio de 2005 emanada de la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia la cual confirma el Acta de Reparo No. No. 003-CR-2004 de fecha 27 de septiembre de 2004; y en este sentido, la contribuyente deberá cancelar:

La cantidad de Bs. 53.393.465,15 hoy Bs. 53.393,47 por diferencia de Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios, o de Índole Similar para los períodos comprendidos entre los años 2001-2003.

- La cantidad de Bs. 106.786.930,30 hoy Bs. 106.786,93 por concepto de multa equivalente al duplo del impuesto dejado de retener, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 048.

- En cuanto a los intereses moratorios, la Administración Tributaria Municipal determinó hasta el período 2005 la cantidad de Bs. 42.413.980,02 hoy Bs. 42.413,98; por lo que la misma deberá ser sujeta a actualización una vez que la contribuyente proceda al pago de la obligación tributaria respectiva.

2. Se condena en costas a la recurrente y de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario se fijan las mismas en un uno por ciento (1%) del monto del Recurso.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de mayo del año 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

Dr. R.L.B.L.S.A.,

Abg. M.G.

En la misma fecha se dictó y publicó esta sentencia definitiva, correspondiente al Expediente No. 402-05, bajo el No. _______-2011.-

La Secretaria Accidental,

Abg .M.G.

RLB/dcz