Decisión nº PJ0662014000035 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 28 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución28 de Marzo de 2014
EmisorJuzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar
PonenteYelitza Coromoto Valero Rivas
ProcedimientoSin Lugar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS

CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 28 de marzo de 2014.-

203º y 155º.

ASUNTO: FP02-U-2011-000020 SENTENCIA Nº PJ0662014000035

-I-

Visto

con informes presentado por la contribuyente.

Con motivo del recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 07 de abril de 2011, por la Abogada M.E.D.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.270.347, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.523, representante judicial de la empresa FARMA MAKRO, S.A., con domicilio en Vía las América, UD-257, Avenida Guayana, Manzana 09, Parcela 06, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, contra la Resolución Nº 1677, de fecha 17 de enero de 2011, emanada de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

Este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana, en horas de Despacho del día 11 de abril de 2011, formó expediente identificado bajo el epígrafe de la referencia, ordenando a tal efecto, darle entrada al precitado recurso y practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del mismo (v. folio 31).

Al estar las partes a derecho y por cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico tributario (v. folios 41, 42, 63, 71 72) este Tribunal mediante Sentencia Interlocutoria Nº PJ0662012000042 de fecha 16 de marzo de 2012, admitió el presente recurso contencioso tributario (v. folios 73 al 75).

En fecha 20 de marzo de 2012, se libraron las notificaciones referidas a los ciudadanos Alcalde y Sindica Procuradora del Municipio Caroní (v. folios 76 al 81).

En fecha 28 de marzo de 2012, el ciudadano Alguacil de este Tribunal envió por correo interno de la DEM, la comisión dirigida al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, contentiva de las notificaciones dirigidas a los ciudadanos supra indicados (v. folios 82 al 85).

En fecha 29 de marzo de 2012, la empresa recurrente solicito la devolución del contrato de concesión cursante en original en los autos (v. folios 86, 87).

En fecha 30 de marzo de 2012, este Tribunal acuerda la devolución del referido contrato de conformidad con lo previsto en los artículos 110 y 112 del Código d Procedimiento Civil (v. folio 89).

En fecha 16 de abril de 2012, el ciudadano Alguacil de este Tribunal notificó a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 90, 91).

En fecha 06 de julio de 2012, este Tribunal agregó a los autos la diligencia presentada por la Abogada Y.F., identificada en autos, actuando en representación judicial de la Alcaldía del Municipio Caroní, mediante la cual presenta el instrumento-poder de representación que la acredita para actuar (v. folios 92 al 98).

En fecha 07 de agosto de 2012, la Alcaldía de Caroní, consignó el expediente Administrativo sustanciado a la empresa Makro Comercializadora, S.A. (v. folios 99 al 247).

En fecha 08 de agosto de 2012, este Tribunal agregó a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por la Abogada Y.F., identificada en autos, actuando en representación judicial de la Alcaldía del Municipio Caroní (v. folios 248 al 251).

En fecha 19 de septiembre de 2012, este Tribunal agregó la comisión debidamente practicada por el Juzgado Primero del Municipio Caroní, contentiva de la notificación a la Alcaldía del Municipio Caroní (v. folios 252 al 264).

En la misma fecha, se agregó el escrito de promoción de pruebas presentado por la Abogada M.E.D.C., identificada en autos, representante judicial de la empresa FARMA MAKRO, S.A, (v. folios 265 al 272).

Igualmente, se agregó el expediente Administrativo sustanciado a la contribuyente de autos, por parte de la Alcaldía del Municipio Caroní (v. 273 al 381).

En fecha 04 de octubre de 2012, este Tribunal encontrándose dentro de la oportunidad legal, mediante sentencia interlocutoria Nº PJ0662012000142, admitió las pruebas promovidas por ambas partes (v. folio 382).

En fecha 05 de octubre de 2012, se libraron las notificaciones referidas a los ciudadanos Alcalde y Sindica Procuradora del Municipio Caroní (v. folios 383 al 391).

En fecha 06 de noviembre de 2012, el ciudadano Alguacil de este Tribunal envió por correo interno de la DEM, la comisión dirigida al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, contentiva de las notificaciones dirigidas a los ciudadanos supra indicados (v. folios 394 al 399).

En fecha 089 de enero de 2013, la Abogada Y.F., suficientemente identificada en autos, actuando en representación de la Alcaldía de Caroní se dio por notificada de la admisión de las pruebas promovidas en el presente juicio (v. folios 405, 406).

En fecha 17 de enero de 2013, este Tribunal agregó la comisión debidamente practicada por el Juzgado Tercero del Municipio Caroní, contentiva de la notificación a la Alcaldía del Municipio Caroní (v. folios 407 al 421).

En fecha 13 de marzo de 2013, la sociedad mercantil FARMA MAKRO, S.A, dentro de la oportunidad legal correspondiente presentó su escrito de informes (v. folios 424 al 433).

En fecha 25 de marzo de 2013, se dijo “vistos” los informes presentados por la sociedad mercantil FARMA MAKRO, S.A, en el plazo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario, de conformidad con el artículo 277 eiusdem, se fija el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia, los cuales serán contados a partir del día siguiente de dictado el presente auto (v folio 434).

En fecha 27 de marzo de 2013, se dictó auto mediante el cual la Abogada M.L., se abocó al conocimiento de la presente causa, por lo cual se otorga el lapso de tres (3) días para que las partes puedan ejercer su derecho consagrado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en el entendido de que dicho lapso no paraliza el curso de la causa, ni interrumpe el procedimiento de la misma. (v. folio 435).

En esa misma fecha, se dictó auto mediante el cual este Tribunal difiere para dentro de los treinta (30) días siguientes al de hoy, para dictar sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario Vigente, motivado a ocupaciones preferentes del Tribunal. (v. folio 436).

En fecha 22 de enero de 2014, la Abogada Y.C.V.R., en su condición de Jueza Superior Provisoria, se aboca al conocimiento de la presente causa, por lo cual se otorga el lapso de tres (3) días para que las partes puedan ejercer su derecho consagrado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en el entendido de que dicho lapso no paraliza el curso de la causa, ni interrumpe el procedimiento de la misma.

Cumplidos como han sido, todos los trámites y actos procesales determinados por la legislación tributaria para la sustanciación del presente recurso contencioso tributario, este Tribunal observa:

-II-

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

Mediante P.A. Nº 118/2008 de fecha 08 de agosto de 2008, la Dirección de Hacienda del Municipio Caroní facultó a la ciudadana Mileidys Bermudez, titular de la cédula de identidad Nº 3.462.009, para realizar una auditoria tributaria a la empresa a la FARMACIA MAKRO PUERTO ORDAZ, LICENCIA Nº 21.646. (v. folio 274).

En fecha 20 de octubre de 2008, la funcionaria actuante levantó Acta Fiscal Nº 533/2008, en la cual se objeto que durante el periodo fiscal comprendido entre el 01/11/2003 al 31/10/2007, la empresa antes indicada, NO presentó las declaraciones de ingresos brutos en ninguno de los periodos fiscales investigados, así como no ha realizado pago por concepto de patente de Industria y Comercio (v. folios 312, 313).

En fecha 28 de mayo de 2009, la representación judicial de la empresas MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., y FARMA MAKRO, S.A., presentó escrito de Descargos contra el Acta Fiscal Nº 131/2009 de fecha 20 de abril de 2009, notificada a la recurrente el día 23 de abril de 2009 (v. folios 350 al 362).

En fecha 19 de agosto de 2009, la Coordinación de Administración Tributaria Municipal dictó la Resolución Nº 0896, en la cual confirmó el Acta de Reparo, supra indicada (v. folios 370 al 375).

En fecha 25 de septiembre de 2009, la sociedad mercantil FARMA MAKRO, S.A., interpuso recurso jerárquico ante la referida Alcaldía en contra de la Resolución antes mencionada (v. folios 326 al 333)

En fecha 23 de marzo de 2010, la Alcaldía del Municipio Caroní dictó AUTO DE ADMISIÓN del recurso jerárquico intentado por la citada empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código Orgánico Tributario, siendo notificado a la recurrente el día 08 de abril de 2010 (v. folios 363, 364).

En fecha 29 de abril de 2010, la representación judicial de la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas ante la Sindicatura del Municipio Caroní del Estado Bolívar (v. folios 367, 368)

En fecha 04 de mayo de 2010, la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado B.A. de admisión de la prueba presentada por la contribuyente (v. folio 376).

En fecha 17 de enero de 2011, la menciona Alcaldía dictó la Resolución Nº 1677, en la cual declara sin lugar el mencionado recurso jerárquico, siendo notificada a la compañía FARMA MAKRO, S.A., el día 01 de marzo de 2011 (v. folios 377 al 381).

-III-

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

Que la Resolución Nº 1677, incurre en un falso supuesto de hecho, al entender equivocadamente que Farma Makro Puerto Ordaz desarrolla actividad comercial en la jurisdicción del Municipio Caroní y que en consecuencia, se encuentra obligada al pago del Impuesto sobre actividades económicas en dicha localidad.

Que la mencionada dependencia administrativa, al desestimar el contrato de Concesión celebrado entre la recurrente y la compañía MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A, desconoció la realidad económica y material subyacente en el presente caso, toda vez que conforme a los términos del referido contrato, FARMA MAKRO, S.A., le permite a MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., ejercer de manera gratuita, la totalidad de sus operaciones relativas a la actividad de farmacia y en tal virtud, la facturas generadas con ocasión del desarrollo de dicha actividad comercial son emitidas directamente por MAKRO COMERCIALIZADORA, SA., quien percibe y declara en el Municipio Caroní, la totalidad de los ingresos derivados del ejercicio de dicha actividad económica, efectuando el pago del tributo que deriva de la misma.

Que mal podría FARMA MAKRO, S.A., declarar unos ingresos que no le corresponden; que no ha percibido efectivamente y que provienen del ejercicio d una actividad que no es realizada por la empresa, sino por un contribuyente distinto, cual es, en este caso MAKRO COMERCIALIZADORA, SA, por lo cual dicha compañía es el sujeto pasivo de la obligación tributaria correspondiente al mencionado impuesto municipal.

Que el sujeto pasivo de la obligación tributaria del impuesto sobre las actividades económicas de industria, comercio e índole similar, es aquel que efectivamente realiza la actividad económica sometida al gravamen y que como producto de ella, percibe también de manera efectiva, los caudales o proventos vinculados con dicha actividad lucrativa.

Que conforme a lo previsto en el articulo 204 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, el hecho generador del mencionado tributo es “el ejercicio habitual en jurisdicción del Municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente, aun cuando dicha actividad se realice sin la previa obtención de licencia, sin menoscabo de las sanciones que por esa razón sean aplicables”. Por ello, la condición de contribuyente de dicho impuesto únicamente recae sobre la persona que ejecuta la actividad económica, en forma habitual dentro del territorio del municipio.

Además, los artículos 209 y 210 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, disponen expresamente que sean gravados con impuesto sobre actividades económicas los ingresos brutos efectivamente percibidos por el contribuyente, de manera regular, por causa relacionada con las actividades económicas gravadas. En efecto, los mencionados los artículos, a la letra, establecen lo siguiente:

Articulo 209: La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el periodo impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o quedaban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los acuerdos o Convenios celebrados a tales efectos

.

Articulo 210: Se entiende por ingresos brutos, todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlo a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

…Omissis…

.

Que en el presente caso, distinto a lo afirmado en la Resolución impugnada, es MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., y no FARMA MAKRO, S.A., quien materialmente realiza la actividad considerada relevante por el legislador a los fines de la causación del impuesto sobre actividades económicas y como consecuencia de dicha actividad, es MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., quien percibe efectivamente los ingresos brutos gravables con el tributo en referencia. Por lo tanto, es esta empresa el sujeto obligado a la declaración y pago del referido tributo, como en efecto así lo realiza, de lo cual dio cuenta expresa tanto el acta fiscal que dio origen al procedimiento administrativo en el presente caso; como mas recientemente, la propia resolución confirmada a través del acto administrativo impugnado en el presente juicio.

Que de acuerdo con el articulo 22 del Código Orgánico Tributario, debe recordarse que “Son contribuyentes los sujetos pasivos respecto de los cuales se verifica el hecho imponible”, y son ellos los obligados al pago del tributo y al cumplimiento de los deberes formales respectivos.

Que de acuerdo con lo anterior, se hace evidente la falsa suposición en la que incurrió la Administración Tributaria Municipal, al reclamar el pago del tributo a una empresa distinta de la que realiza efectivamente la actividad económica calificada como hecho imponible.

Que esa percepción errónea de la realidad en la cual incurrió la fiscalización y que fue confirmada en la Resolución impugnada, trae como consecuencia que el reparo formulado a FARMA MAKRO, S.A., no pueda considerarse valido, toda vez que la premisa de la cual parte es falsa, lo cual ha puesto en evidencia el denunciado vicio de falso supuesto de hecho.

Que es evidente que la falsa creencia asumida por la Administración Tributaria, respecto a que la mencionada sociedad se encuentra obligada a declarar y pagar Impuesto sobre las actividades económicas de industria, comercio, Servicios o de índole similar, vicia irremediablemente de nulidad dicho acto y, con ello, el reparo determinado por supuestas diferencias de impuestos, en la suma de treinta y un mil trescientos ochenta y nueve bolívares sin céntimos (Bs. 31.389,00); toda vez que lo contrario sería tanto como:

(i) Pretender gravar dos veces con el mismo impuesto, los ingresos brutos provenientes de la actividad de farmacia desarrollada efectivamente por MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A y no por mi representada y además,

(ii) Pretender imponer una carga tributaria sobre un contribuyente (FARMA MAKRO, S.A) que no ha realizado el hecho imponible legalmente previsto y tampoco ostenta el carácter de responsable del pago del mencionado tributo.

Que la Resolución Nº 1672, es nula de nulidad absoluta, por violar las reglas de valoración legal de las pruebas aportadas por la recurrente durante el procedimiento sumario.

Que la Administración decidió confirmar el reparo formulado a la contribuyente, a pesar de que los documentos aportados por la compañía y aquellos que cursan en el expediente administrativo, recabados durante el procedimiento sumario, demuestran que la verdad material en el caso es muy distinta a la confirmada en la Resolución impugnada; lo que significa que el despacho del Alcalde del Municipio Caroní confirmó el reparo, sin haber apreciado en todo su valor probatorio los documentos en referencia.

Que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 184 del Código Orgánico Tributario, los hechos contenidos en el acta fiscal, cuando es dictada por el funcionario competente, gozan de una presunción de legitimidad y de veracidad, la cual opera hasta tanto no se demuestre lo contrario .

Que presunción iuris tantum, la veracidad del acta fiscal conlleva el efecto inmediato de procurar la inversión de la carga objetiva de la prueba; así, se dice que cuando la Administración acude a la presunción relativa de legalidad de sus actos, no tiene por que demostrar los hechos que convaliden su actuación, sino que la acción probatoria incumbe al particular, quien tendrá, en consecuencia, que aportar la prueba contraria a las afirmaciones formuladas por el órgano administrativo.

Que este tipo de presunciones relativas lo que procuran en verdad, es le alivio de probar a quien afirma, sin que ese beneficio suponga en ningún modo, la ausencia total de actividad probatoria por parte de la administración ni tampoco la inversión absoluta de la carga de la prueba en el particular.

Que aun cuando el acta fiscal goza de una presunción relativa de veracidad de los hechos en ella contenidos, la Administración Tributaria no se desprende de su obligación de determinar la real capacidad contributiva de los particulares, obligación ésta que se encuentra íntimamente vinculada a la búsqueda de la verdad material y no meramente formal de los hechos, tal y como lo preconizan en nuestro ordenamiento jurídico los artículos 53, 69 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en el procedimiento de determinación oficiosa de la obligación tributaria se caracteriza porque en el la Administración Tributaria se halla compelida a verificar la realidad de la situación fiscal del contribuyente, desde su inicio hasta su resolución final, para lo cual la actividad determinativa debe trascender mucho mas allá de las meras consideraciones formales. De tal manera que no le es dable a la Administración limitarse a la determinación inicial contenida en el Acta Fiscal debiendo en consecuencia, apreciar y valorar todas aquellas pruebas aportadas por el contribuyente.

Que la formulación de los Descargos sirve al particular para desvirtuar la presunción de veracidad de que goza el acta de reparo, por lo que corresponde a la administración tributaria aprecia y valorar las pruebas promovidas por el contribuyente con la finalidad de demostrar la falsedad de los hechos en ella contenidos y, por ende, modificar la determinación previamente efectuada por la Administración.

Que la Administración y especialmente la tributaria, no puede llevar una actuación desenfrenada dejando a un lado los deberes legales a los cuales debe adaptar su actividad fiscalizadora.

Que el denominado principio de investigación de la verdad real, representa: (i) la detallada y exhaustiva apreciación de las pruebas aportadas por el contribuyente durante el procedimiento administrativo, ya constitutivo, ya revisorio; y, (ii) se encuentran plenamente justificadas las facultades oficiosas de la autoridad administrativa para la impulsión del procedimiento y la practica de tantas pruebas como considere necesarias para el conocimiento de esa “verdad real” o verdad material.

Que en el presente caso, tanto la Coordinación de Administración Tributaria Municipal, como el despacho del Alcalde del Municipio Caroní desestimaron el Contrato de Concesión celebrado entre FARMA MAKRO, S.A., y MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., señalando que “el mismo no es prueba suficiente que determine la capacidad contributiva de la empresa”.

Que en líneas anteriores a dicha afirmación, la Resolución impugnada, confirmando lo señalado por la Coordinación de Administración Tributaria Municipal, también señala que “para determinar su verdadera capacidad tributaria fueron tomados los ingresos reflejados en los registros contables, libros de ventas Sucursal Puerto Ordaz y análisis de ventas por grupos de productos”, afirmando mas adelante, que “los ingresos brutos declarados por la empresa MAKROCOMERCIALIZAADORA, S.A. (…) por concepto de las ventas de farmacias fueron declarados por la empresa FARMACIA MAKRO PUERTO ORDAZ (…)”.

Que del análisis concatenado de las afirmaciones contenidas en la Resolución impugnada junto con la adecuada valoración de los elementos probatorios cursantes en el expediente administrativo, permiten concluir lo siguiente:

Que FARMA MAKRO, S.A., no esta obligada a pagar el impuesto sobre actividades económicas erradamente reclamado por la Administración, pues, con el contrato de concesión aportado por la accionante en la oportunidad de presentar el escrito de descargos se demuestra claramente que la actividad de ventas de productos farmacéuticos es efectivamente desarrollada por MAKRO COMERCILIZADORA, S.A., y además, que todos los soportes de contabilidad y libros de ventas de FARMA MAKRO, S.A., junto con las declaraciones de ingresos brutos presentadas por MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., evidencian que los ingresos derivados y gravados por esta ultima compañía, y no por FARMA MAKRO, S.A.

Que de las afirmaciones administrativas contenidas en la resolución impugnada no solo evidencian que la Administración Tributaria se relevó de su deber de investigar la verdad material, sino que además, se apartó de los principios de apreciación legal de las pruebas producidas y recabadas durante el sumario administrativo (las cuales integran el expediente administrativo del caso, conocido por el M.J. de la Alcaldía).

Que el vicio enunciado se hace más grave y patente, cuando en la Resolución Nº 1677, el Alcalde señala que, por cuanto la Auditoria Fiscal comprobó “todo lo contrario” a lo afirmado por la referida empresa, por lo que, resulta inoficioso entrar a valorar las pruebas aportadas por la compañía; con lo cual deja en evidencia la manera arbitraria e inconstitucional de liminar el derecho a la defensa de mi representada, pues esa afirmación es tanto como entender, al margen de las garantías constitucionales y legales, que las presuntas constataciones de la Auditoria Fiscal constituyen hechos “irrebatibles” cuando lo cierto es que, tal como fue señalado con anterioridad, en los procedimientos constitutivo (primer grado) y/o de revisión (segundo grado de un acto administrativo, el particular interesado ostenta el derecho de alegar y probar cuanto le favorezca y, correlativamente, la Administración se encuentra en la obligación de conocer dichos alegatos de la defensa y valorar las pruebas aportadas por el administrado.

Que se reitero la violación denunciada, cuando el despacho del Alcalde afirma que resulta inoficioso entrar a valorar las pruebas aportadas por FARMA MAKRO, con lo cual la administración obvió el derecho a probar, como una manifestación evidente, un tributo o una garantía legal del derecho constitucional a la defensa, “dentro del espíritu de disfrute pleno del derecho al debido proceso, en su amas amplio alcance”.

Que es evidente que en el presente caso, la resolución impugnada, al no valorar las pruebas aportadas por mi representada, violó las normas que regulan el procedimiento de revisión o de segundo grado, sacrificando el derecho a la defensa de FARMA MAKRO.

Esta circunstancia se constituye – mutatis mutandi- en el vicio conocido como “silencio de prueba”, propio de los procesos en sede jurisdiccional y comúnmente invocada en casación civil.

Respecto del silencio de pruebas ha establecido la jurisprudencia patria lo siguiente:

“Sobre esta materia esta Sala, en decisión de fecha 5 de abril del año que discurre, sentencia Nº 62, expediente Nº 99-889, en el caso de E.R. contra Pacca Cumanacoa, dejó establecido lo siguiente: “… El alegato vicio de silencio de pruebas se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, pues ni siquiera lo menciona, o cuando refiere su existencia, pero no expresa su mérito probatorio…” (Resaltado de la recurrente).

Que respecto de los requisitos para la procedencia de la denuncia del vicio bajo análisis, la referida Sala de nuestro M.T. ha señalado que:

lógicamente, para que pueda existir el vicio de silencio de pruebas es menester que existan pruebas validamente promovidas desde luego que, de lo contrario, cada vez que un juez valore las resultas de una prueba promovida sin señalar su objeto especifico estará quebrantando su deber de decidir conforme a lo alegado y violando el principio de igualdad procesal por sacar elementos de convicción de fuera del proceso, ya que, como se dijo en el punto previo iii de este fallo, la actuación procesal invalida equivale a actuación inexistente y por ende ningún efecto puede producir…

(Resaltado de la recurrente).

Que concordando lo anotado con el caso concreto, la configuración del vicio de silencio de prueba denunciado, se observa con palmaria claridad, toda vez que el despacho del Alcalde (i) ignoró por completo los medios de prueba aportados por mi representada en el procedimiento sumario, los cuales cursan en el expediente administrativo del caso; y, (ii) dichos medios de prueba, sin ser ilegales, ni impertinentes, fueron validadamente promovidos, toda vez que como se dijo se incorporaron al expediente administrativo en la oportunidad procesal correspondiente, indicándose el objeto especifico de dichos instrumentos.

Que la resolución recurrida fue dictada limitando la posibilidad de que mi representada desvirtuara la presunción de veracidad consagrada en la Ley a favor del Acta de Reparo levantada y de los actos administrativos sucesivos que la confirmaron, toda vez que a través de la Resolución Nº 1677 se hizo caso omiso de las pruebas aportadas por FARMA MAKRO, en defensa de sus derechos e intereses.

Que en este sentido, la doctrina ha expresado:

En efecto, parte de las apreciaciones que debe realizar la autoridad administrativa para manifestar su voluntad y que sin duda afectan no solo al procedimiento sino también los fundamentos o motivos del proveimiento, se refiere a la valoración de los alegatos y las pruebas aportadas por le administrativo, en especial en el caso de los que VILLAR PALASI Y VILLAR EZCURRA denominan actos de gravamen, o sean aquellos que imponen obligaciones, o un deber, o contienen sanciones, o prohíben una conducta o una actividad o extinguen derechos (ablatorios), en estos casos, el procedimiento administrativo es esencialmente participativo, por lo cual los administrados no solo tienen derecho a imponerse del contenido del expediente administrativo (diritto di prendere visione, freedom of information ), sino que además tienen el derecho de alegar y ser oídos (diritto a voce, rihht to be heard ) y a probar sus alegatos

.

Sobre este particular es importante tener en cuenta que, aunque existan importantes diferencias entre el proceso judicial y el procedimiento administrativo, es común a ambos y con carácter esencial, el principio del contradictorio, “en virtud del cual es necesario confrontar los criterios manejados por los interesados con los esgrimidos por la Administración.

Que este caso en concreto, si bien es cierto que durante la sustanciación del sumario administrativo y durante el procedimiento administrativo de revisión de la contribuyente le fue dada la oportunidad (formal) de alegar sus motivos de defensa y promover pruebas, no es menos cierto que, materialmente, la resolución culminatoria y la resolución del recurso jerárquico (aquí impugnada) limitaron su derecho a la defensa, al omitir la valoración de las documentales aportadas.

Que no cabe duda de que en el caso concreto se afectó directamente el derecho a la defensa de la recurrente, al limitar severamente el desarrollo de su actividad probatoria, en la mediada en que omitió – insistió- todo pronunciamiento sobre las documentales aportadas oportunamente por FARMA MAKRO.

-IV-

PRUEBAS TRAÍDAS AL PROCESO

Expediente Administrativo sustanciado a la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., (v. folios 101 al 247); Contrato de Concesión suscrito entre MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., y FARMACIA MAKRO, S.A. (v. folio 272); Expediente Administrativo sustanciado a la empresa FARMACIA MAKRO, S.A., (v. folios 273 al 381).Visto que los documentos probatorios precedentemente descritos, han sido dictados por la Administración Tributaria Municipal, por una parte, han sido esta Juzgadora en sintonía con el criterio de la Sala Constitucional en sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, mediante la cual se dejó sentado que los actos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, y siendo que se tratan de documentos administrativos, pertenecientes a la tercera categoría de documentos públicos, y por la otra, no han sido impugnados en forma alguna en el presente procedimiento, este Tribunal en consonancia con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por autorización expresa del artículo 322 del Código Orgánico Tributario, les otorga el valor probatorio que emana de los mismos. Y así se decide.-

-V-

INFORMES DEL RECURRENTE

Que del análisis concordó de todas las pruebas promovidas, así como del contenido del escrito recursivo y de la Resolución impugnada, se evidencia con claridad los vicios denunciados por la empresa FARMA MAKRO los cuales acarrean la Nulidad Absoluta de la Resolución Nº 1677; los cuales son a saber:

 Por incurrir en un falso supuesto de hecho, al entender equívocamente que FARMA MAKRO Puerto Ordaz desarrolla la actividad comercial en la jurisdicción del Municipio Caroní y que, en consecuencia, se encuentra obligada ala pago del impuesto sobre actividades económicas en dicha localidad.

 Por violación de la reglas de valoración legal de las pruebas aportadas por la recurrente durante el procedimiento sumario.

-VI-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El thema decidendum del presente recurso recae en verificar la legalidad de la Resolución Nº 1676 de fecha 17 de enero de 2011, suscrita por el Alcalde de del Municipio Caroní del Estado Bolívar. En tal sentido, este Juzgado para mejor compresión pasará a examinar los siguientes supuestos:

  1. ) Verificar si la Resolución Administrativa Nº 1677, esta viciada de nulidad absoluta, al quebrantar las reglas de valoración legal de las pruebas aportadas por la contribuyente FARMA MAKRO, S.A., durante el procedimiento sumario sustanciado en etapa gubernativa.

    Sobre el particular, alega la recurrente que: “…tanto la Coordinación de Administración Tributaria Municipal, como el despacho del Alcalde de Municipio Caroní desestimaron el Contrato de Concesión celebrado entre FARMA MAKRO, S.A., y MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., señalando que el mismo no es prueba suficiente que determine la capacidad contributiva de la empresa”.

    Adiciona a ello (en resumen), que el vicio denunciado se hace mas grave y patente, cuando en la Resolución Nº 1677, el Alcalde señala que, por cuanto la auditoria fiscal comprobó “todo lo contrario” a lo afirmado por la recurrente, resulta inoficioso entrar a valorar las pruebas aportadas por la compañía; con lo cual, deja en evidencia la manera arbitraria e inconstitucional de limitar el derecho a al defensa de la contribuyente; cuando lo cierto es que, tal como fue señalado con anterioridad, en los procedimientos constitutivo (primer grado) y/o de revisión (segundo grado) de un acto administrativo, el particular interesado ostenta el derecho de alegar y probar cuanto le favorezca y correlativamente, la Administración se encuentra en la obligación de conocer dichos alegatos de defensa y valorar las pruebas aportadas por el administrado.

    Sobre el vicio de silencio de pruebas ha sostenido en forma reiterada la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que:

    …solo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio, afectar el resultado del juicio. (…)

    . (Vid. Sentencias Nº 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: L.R.Á. contra Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal, 00170 del 24 de febrero de 2010, caso: Makro Comercializadora, S.A., 00002 del 12 de enero de 2011, caso: Rustiaco y 01282 del 18 de octubre de 2011, caso: Yokomuro Caracas C.A.).

    Ahora bien, antes de pasar a estudiar a si la contribuyente esta obligada o no al pago del Impuesto Sobre las Actividades Económicas que se encuentra establecido en la jurisdicción del Municipio Caroní del Estado Bolívar. Esta Juzgadora no puede pasar por alto la denuncia de violación constitucional al derecho a la defensa de la contribuyente durante los procedimientos de sustanciación y revisión cursantes en autos.

    Se observa de la Resolución Nº 1677, dictada en fecha 17 de enero de 2011, dictada por la Alcaldía del Municipio Caroní, cuyo tenor:

    “Que en fecha 25 de septiembre de 2009, el ciudadano E.A.G.V., venezolano, mayor de edad (…), en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil FARMACIA MAKRO S.A., interpuso RECURSO JERARQUICO contable acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0896 de fecha 19 de agosto de 2009…

    …Omissis…

    En lo atinente a la nulidad de la Resolución por la no valoración de las pruebas documentales presentadas en su debida oportunidad por el recurrente, no le asiste la razón, por cuanto las mismas tendrían utilidad y pertinencia en demostrar que FARMACIA MAKRO, S.A., no tenía actividad comercial en el Municipio Caroní, sino COMERCIALIZADORA MAKRO, S.A., y al comprobarse en la Auditoria Fiscal todo lo contrario, resulta inoficioso entrar a valorarlos, sin embargo, en la Resolución señaló lo siguiente: “…De igual manera, ésta Administración Tributaria Municipal desestima la Copia del Contrato de Concesión anexada por el contribuyente al escrito de descargos, ya que el mismo no es prueba suficiente que determine la capacidad contributiva de la empresa FARMACIA MAKRO PUERTO ORDAZ…” por todo lo cual se descarta que la Administración Tributaria Municipal haya incurrido en falso supuesto en no valorar las pruebas documentales presentadas por la recurrente…”. (Resaltado de este Tribunal Superior).

    Se infiere entonces, que tanto en la fase de sumario administrativo como en la de revisión, la contribuyente consignó medios probatorios, tal como espontáneamente lo reconoce, al afirmar que: “… durante la sustanciación del sumario administrativo y durante el procedimiento administrativo de revisión de la contribuyente le fue dada la oportunidad (formal) de alegar sus motivos de defensa y promover pruebas…”. Sin embargo, del estudio realizado a la Resolución Nº 1677 de fecha 17/01/2011, se advierte que en lo tocante a las pruebas aportadas por la recurrente, su examen y valoración fue muy generalizado, al solo indicar por ejemplo, la Coordinación de Administración Tributaria Municipal, como el Despacho del Alcalde del Municipio Caroní que se desestimaba el Contrato de Concesión celebrado entre FARMA MAKRO, S.A. y MAKRO COMERCIALIZADORA, SA., debido a que no es prueba suficiente que determine la capacidad contributiva de la referida empresa. Circunstancia ésta que conlleva admitir que ciertamente el ente administrativo tributario municipal no expresó detalladamente la valoración de las pruebas aportadas, por la recurrente en esa etapa gubernativa y que conllevaron a la Resolución, hoy impugnada; sin embargo, al interponer la referida empresa ante este Órgano Justicia el presente recurso contencioso tributario en contra de los actos arriba recurridos, ésta sociedad mercantil contó con una nueva oportunidad de hacer valer todos los medios probatorios que estimase idóneos para la mejor defensa de sus derechos e intereses, tal como se evidencia de los autos, con lo que se verifica a favor de la contribuyente la garantía constitucional de su derecho a la defensa. Por tal razón, es deber insoslayable de esta Jurisdicente conminar tanto a la Coordinación de Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar como al Despacho del ciudadano Alcalde del referido Municipio, de evitar incurrir en silencio de valoración de pruebas que atenten contra los derechos y garantías constitucionales de los administrados. Así se decide.-

    2) Verificar si la Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto la Administración Tributaria Municipal erró al desconocer el contrato de concesión suscrito entre la recurrente FARMA MAKRO, S.A., y Makro Comercializadora, S.A.

    En tal sentido, antes de proceder a.e.v.d.f. supuesto denunciado se debe revisar la actuación de la Administración Pública, desde una perspectiva material. Pues en efecto, previa a la emisión de todo acto administrativo, la Administración debe realizar una doble operación: la comprobación de hechos, la calificación y apreciación de los mismos. En estos dos momentos compositivos de la actuación jurídica de la Administración Pública, pueden producirse vicios que afectan por igual la causa de los actos administrativos dictados.

    De hecho, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 17 de Mayo de 1.984, estableció que existe falso supuesto cuando:

    …la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fue de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar.

    De esta manera siendo la circunstancia de hecho que origina el actuar administrativo diferente a la previa norma para dar base legal a tal actuación, o no existiendo hecho que origina el actuar administrativo diferente a la prevista por la norma para dar base legal a tal actuación, o no existiendo hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa, el acto dictado carece de causa legítima pues la previsión hipotética de la norma sólo cobra valor actual cuando se produce de manera efectiva y real el presupuesto contemplado

    . (Resaltado de este Tribunal).

    Así las cosas, cuando la Administración tergiversa los hechos, los aprecia erróneamente o da por ciertas cuestiones no involucradas en el asunto, que hubieren tenido influencia positiva para la resolución dictada, se produce el vicio de falso supuesto que incide en el contenido del acto y no en la forma. En consecuencia, para que no se produzca un vicio en la causa del acto administrativo es necesario que los presupuestos de hecho o motivos sean comprobados, apreciados y calificados adecuadamente por la Administración, ya que si no existen, o si ha habido errores en la apreciación y calificación de los mismos, se configura un vicio en la causa que produce la anulabilidad tanto de los actos de efectos particulares, como de los actos de efectos generales.

    De tal manera, que las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina, pueden ser:

    1. La ausencia total y absoluta de hecho: La administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de prueba pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

    2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

    3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Retrata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

    En este orden de ideas, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01117 de fecha 19 de septiembre de 2.002, estableció lo siguiente:

    A juicio de esta sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber; cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falso o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en al esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto

    . (Resaltado de este Tribunal).

    Por tanto, la Administración para producir un acto administrativo, debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, y por ende encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.

    Cuando el órgano administrativo actúa de esa forma, existirá entonces una perfecta correspondencia entre los hechos acaecidos en la realidad y la consecuencia que, genéricamente, ha sido prevista por el ordenamiento jurídico con respecto a los mismos. Así, la causa, o los motivos que originan la manifestación de voluntad del órgano actuante se habrán conformado sin vicio alguno que desvié la actuación administrativa de los cauces fijados por el legislador.

    Ahora bien, del tema de debate se aprecia que la representación judicial de la recurrente afirma que la realidad económica y material en el presente caso, es que FARMA MAKRO S.A., suscribió un Contrato de Concesión con MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., en el cual éste ejerce de manera gratuita la totalidad de operaciones relativas a la actividad de farmacia, y en tal virtud las facturas generadas con ocasión del desarrollo de dicha actividad son emitidas directamente a Makro Comercializadora.

    Es este orden de ideas, inicialmente se debe aclarar que el contrato de concesión (o contrato de distribución) se entiende como aquel negocio jurídico mediante el cual uno de los contratantes, denominado CONCESIONARIO (o distribuidor), pone un negocio (establecimiento) mercantil de su propiedad al servicio de otro, llamado CONCEDENTE, para que, en territorio especifico y por un tiempo definido (o sine die), siguiendo sus instrucciones y bajo su supervisión, comercialice en su nombre -por cuenta propia y con exclusividad-, productos del cedente.

    En este tipo de negocio jurídico, la exclusividad es generalmente reciproca y el CONCESIONARIO compra al CONCEDENTE y, utiliza su marca, revende a su propia clientela.

    Es propio de este contrato que, negociados bajo el presupuesto de exclusividad, pueden resolverse por decisión unilateral de una cualquiera de las partes, exista o no causa legitima para ello.

    En este tipo de negocio jurídico, el CONCESIONARIO actúa en su nombre y por cuenta propia, asumiendo los riesgos de las operaciones comerciales que ejecuta con sus clientes. Ello debido a que, o actúa con capital propio e independiente del CONCEDENTE, o lo hace en interés de éste y/o también en interés propio, pero siempre actuando independientemente. La concreción más característica de esta independencia viene dada porque al final de la gestión mercantil se produce la reventa de productos que vendió el CONCEDENTE al CONCESIONARIO.

    En atención a ello, al examinar el contenido del referido Contrato de Concesión, encontramos:

    Entre FARMA MAKRO, S.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas (…) a la que se le denominará la CONCEDENTE y MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., anteriormente denominada MAKRO AUTOMERCADOS MAYORISTAS, sociedad mercantil domiciliada en Caracas (…), quien en lo adelante se denominará la CONCESIONARIO, se ha convenido en celebrar el presente contrato que regirá por las siguientes normas:

    PRIMERO: El CONCEDENTE le permite al CONCESIONARIO y este se obliga en forma gratuita y en su propio nombre a comprar y vender al detal productos farmacéuticos, productos naturales, preparaciones galenitas, cosméticos, perfumería, misceláneos, material medico quirúrgico, productos veterinarios, productos biológicos por cuenta propia, en el área de farmacia debidamente autorizada como Farma Makro.

    SEGUNDO: El CONCESIONARIO, cuenta con los locales, recursos y auxiliares propios e independientes de los del CONCEDENTE.

    TERCERO: El presente contrato surtirá efectos por tiempo indeterminado a partir de la fecha de suscripción,…

    CUARTO El CONCESIONARIO actuará en su propio nombre, no teniendo acciones el CONCEDENTE contra aquellas personas con quien ha contratado el CONCESIONARIO, ni éstos contra el CONCEDENTE. En tal caso, CONCESIONARIO queda obligado directamente hacia la persona con quien ha contratado.

    QUINTA: El CONCESIONARIO conviene a que el contrato es celebrado intuito persona, en consecuencia el CONCESIONARIO no podrá ceder total o parcialmente los derechos y obligaciones que se deriven del presente documento, sin el consentimiento previo por escrito de la CONCEDENTE.

    SEXTA: …Omissis…

    . (Resaltado de este Tribunal Superior).

    Del contrato antes trascrito, se desprende efectivamente una serie de cláusulas que muestran elementos propios de un CONTRATO DE CONCESIÓN, como lo afirma la recurrente, sin embargo, no escapa de la atención de esta Juzgadora que este contrato de distribución fue suscrito el día 21 de agosto del año 1.996 (v. folio 272), situación ésta anterior a la emisión de la Carta Patente Nº 21.646, que le fue otorgada a la empresa FARMACIA MAKRO S.A., por la Alcaldía del Municipio Caroní, el día 20 de diciembre del año 1.996, en la persona de la ciudadana Yusiglis J.H.H., titular de la cédula de identidad 8.463.16 (v. folio 292); circunstancia que inevitablemente conlleva a esta Juzgadora a concebir que a pesar de haber sido establecido en el aludido Contrato de Concesión, que la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., (en su condición de CONCESIONARIO), era quien actuaría de manera personal, al asumir toda la gestión necesarias para desarrollar las actividades de comercio de Farmacia; sin embargo, fue la propia empresa FARMA MAKRO S.A., quien gestionó y actuó frente a la Alcaldía del Municipio Caroní en la obtención de la mencionada Carta Patente (entendida ésta como la licencia necesaria que se otorga para ejercer cualquier actividad económica dentro de ese Municipio, conforme lo estatuye el artículo 7 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar), permiso que sin lugar a dudas, da el inicio de las actividades comerciales de la misma en ese Municipio desde el año 1.996; y de lo que pudiera presumirse la intención de la contribuyente FARMA MAKRO, S.A., de resolver unilateralmente dicho contrato de distribución, por una parte y por la otra, se observa que conforme lo aduce el ente municipal la referida recurrente desde la ocurrencia de la citada autorización hasta la actualidad no ha solicitado ante la Administración Tributaria Municipal su desincoporación en el registro único de contribuyente a causa del cese definitivo de sus actividades económicas conforme lo preceptúa el artículo 32 de la citada Ordenanza Municipal. En consecuencia, examinado como ha sido el presente caso, esta Juzgadora es de la opinión, que el mencionado Contrato de Concesión por tratarse de un contrato celebrado entre personas jurídicas independiente es susceptible de ser desestimado por el órgano tributario al momento de calificar los actos o situaciones que configuran el hecho imponible (artículo 16 del Código Orgánico Tributario de 2001); habida cuenta que el mismo no demuestra que las operaciones correspondientes a la venta de productos de farmacia durante el periodo fiscal comprendido entre el 01/11/2003 al 31/10/2007, corresponda legalmente su ejercicio a MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., y por ende, las facturas deban ser emitidas a titulo de dicha empresa; por el contrario, con fundamento en el material probatorio cursante en autos, se encontró que FARMA MAKRO S.A., actúo en su propio nombre para gestionar las formalidades legales que permitieron inicialmente dar inicio a su actividades de comercio en el Municipio Caroní, y que si bien es cierto, que en fecha 10 de septiembre de 2003, la empresa Makro Comercializadora S.A., obtiene una licencia de actividades económicas que cursa en el expediente al folio 293, y en la cual se integra entre sus actividades económicas: “farmacia, botica y expendio de medicinas”, ello no prueba que se trate de las ventas de productos de farmacia de la hoy recurrente; por tal razón, visto que no existe ninguna comunicación librada por la contribuyente FARMA MAKRO, S.A., a la Municipalidad con el ánimo de solicitar el cese definitivo de los efectos jurídicos de la carta patente in comento, quien suscribe, no encuentra que referido Contrato demuestre que la declaraciones de ingresos brutos provenientes de las ventas de productos de farmacia y misceláneos (hecho generador del Impuesto Municipal) debía ser declarada para los ejercicios fiscales investigados por Makro Comercializadora S.A., y no por FARMA MAKRO, S.A. Así se decide.-

    Por otra parte, al analizar en el caso in examine, si la contribuyente FARMA MAKRO S.A., cumple con las características necesarias para ser calificada como sujeto pasivo en materia del Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, durante los ejercicios fiscales comprendidos del 01/11/200 al 1/10/2007, se debe tener en cuenta que los sujetos pasivos en el derecho tributario, se divide en dos categorías, a saber: (i) los contribuyentes, como obligados directos y principales pues es en ellos donde se materializa el hecho generador positivizado en la norma legal y, (ii) los responsables, los cuales por el efecto de una ficción legal y basados en el principio de colaboración y eficiencia y eficacia en la recaudación, la ley le reconoce a ciertos sujetos la condición de sustitutos en el cumplimiento de la obligación tributaria nacida en el contribuyente.

    La obligación tributaria en la ciencia del derecho tributario, tal como lo establece el maestro JARACH , comporta el análisis profundizado del hecho imponible o de la hipótesis de incidencia, atendiendo que el elemento subjetivo del hecho generador estará integrado por el sujeto activo y pasivo de la obligación tributaria.

    De lo que para identificar al sujeto pasivo contribuyente en el Impuesto Municipal a las Actividades Económicas (IMAE), se debe analizar el hecho imponible de este tributo, que no es otro, que el ejercicio lucrativo, habitual e independiente, en el espacio territorial de un municipio determinado, de una actividad económica que haya sido considerada como gravable por parte de dicho Municipio.

    De esta definición se establecen como elementos característicos los siguientes:

     La condición de sujeto de derecho a los efectos tributarios: puede recaer sobre entes u organizaciones conforme lo indica el artículo 22 del Código Orgánico Tributario de 2001:

     Persona naturales;

     Personas jurídicas;

     Entes colectivos a la cuales la ley les concede la cualidad de sujetos de derecho;

     Colectividades que constituyan una unidad económica que disponga de patrimonio y autonomía funcional.

     Territorialidad: El elemento físico espacial es determinante en el Impuesto Municipal a las Actividades Económicas. El sujeto del cual nace la obligación tributaria debe tener una verdadera vinculación de existencia y desarrollo de la actividad económica con los limites territoriales del ente municipal (véase artículo 208 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal).

     Actividad lucrativa: No puede ser considerado contribuyente de este Tributo, aquel que ejerza una actividad económica con fines altruista, fundacionales, de beneficencia o que simplemente carezca de fines de lucro, es decir, que su objeto sea la obtención de ganancias o provecho económicos, individualmente considerado respecto del que ejerce la actividad.

     Actividad habitual: No es contribuyente aquel que ocasionalmente ejerce una actividad económica en el territorio municipal, sino aquel que despliega un negocio de forma consuetudinaria con la intención de desarrollar dicha actividad de forma permanente en el tiempo.

     Actividad Independiente: El Impuesto Municipal a las Actividades Económicas grava sólo aquellas actividades económicas que se hacen por cuenta propia y no por cuenta de terceros. Con ello se descarta al trabajador bajo relación de dependencia, como contribuyente del impuesto.

    Finalmente, es importante agregar la norma contenida en el artículo 163 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en la que se muestra la intima vinculación entre el hecho imponible y la caracterización del sujeto pasivo contribuyente, y en ese sentido el legislador nacional en su rol de armonización de la tributación municipal le recordó los limites del ejercicio del poder tributario al legislador local, al indicar que:

    Articulo 163: “No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución municipal alguna que no este establecida en la Ordenanza. La Ordenanza que regulen los tributos municipales deberá contener:

    1. La determinación del hecho imponible y de los sujetos pasivos

    .

    Con fundamento en ello y prosiguiendo con el tema de debate, se advierte que en la Sección IV, Parágrafo Primero del artículo 36 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índole Similar pertinente con el caso de autos, establece quienes pueden ser sujeto pasivo de dicho Impuesto Municipal, al indicar que:

    Parágrafo Primero: “Es sujeto pasivo en calidad de contribuyente aquel que en forma habitual y con fin de lucro, ejerza actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar en la jurisdicción del Municipio Caroní.

    …Omissis…”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

    Al respecto, se observa que el caso subjudice, el primero de los requisitos establecidos en la referida norma es el concerniente a la condición de sujeto de derecho susceptible de ser obligado por el Impuesto Municipal; en tal sentido, se aprecia que en el poder de representación judicial otorgado al profesional del derecho actuante en el presente juicio y en la constancia que dejó el ciudadano Notario de la Notaria Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda en la autenticación del mismo (v. folios 21, 22), se identifica a la empresa FARMA MAKRO, S.A., como una persona jurídica, debidamente inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de noviembre de 1995, bajo el Nº 40, Tomo 10-A, tal y consta en el Registro Mercantil (v. folios 279 al 291), y de cuyos Estatutos Sociales se desprende que fue originariamente fue constituida entre la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., representada por el ciudadano Ivor Snell, de nacionalidad británica, mayor de edad, domiciliado en Caracas y titular d la cédula de identidad Nº 82.197.588, y la ciudadana A.O.R., venezolana, mayor de edad, casada, de este domicilio y titular de la C.I. Nº 6.928.228, cuyas cláusulas:

    Denominación

    PRIMERA: La compañía se denominara FARMA MAKRO, S.A., su domicilio en la ciudad de Caracas pudiendo establecer sucursales y agenciar en otras ciudades de la República, así como en el exterior, y cuando así lo resuelve la Asamblea de Accionistas.

    Objeto:

    SEGUNDO: La compañía tiene como objeto expender, importar, exportar, compra y venta de productos farmacéuticos, naturales, preparaciones galenitas, cosméticos, perfumería, misceláneos, material medico quirúrgico, productos veterinarios, productos biológicos y en general la realización de todo tipo de licito comercio relacionado con el objetivo antes mencionado.

    Duración:

    TERCERA: la duración tiene como objeto, expender, importar, exportar, compra y vende de productos farmacéuticos, naturales, preparaciones galenitas, material medico quirúrgico, productos veterinarios, productos biológicos y en general la realización de todo tipo de licito comercio relacionado con el objetivo antes mencionado.

    Capital:

    CUARTA: El capital de la compañía suscrito y totalmente pagado es de Cien Mil Bolívares (Bs. 100.000,00), divido en Un Mil Acciones suscritas y pagadas de la siguiente manera MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., suscribe y paga Novecientas Noventa y Nueve Acciones y A.O.R. suscribe y paga Una (1) Acción.

    …Omissis…

    .

    Siendo así, es palmario concluir que la compañía FARMA MAKRO S.A., se constituyó como un sujeto de derecho creado de conformidad con la legislación mercantil y con ello, ostensible a ser obligada al cumplimiento de sus obligaciones tributarias, siempre y cuando obviamente, se verifique en dicha empresa el hecho imponible abstracto establecido en la Ley para tipificar el tributo y cuya realización genera el nacimiento de la obligación tributaria. En consecuencia, al verificarse el origen legal de la creación de la citada Farmacia, quien suscribe, encuentra demostrado el primero de los elementos característicos, antes mencionados. Así se decide.-

    Como segundo elemento a examinar por este Tribunal, representa determinar si la contribuyente se dedica a una actividad lucrativa, con el objeto de obtener ganancias o provecho económico proveniente de la actividad que realiza.

    La sección V de los Aspectos Cuantitativos descritos en los artículos 39, 40, 41 y 42 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio o de Índole Similar, aplicable al presente caso, establece que:

    Articulo 39: “El impuesto establecido en esta Ordenanza, se determinará aplicándole a la base imponible las alícuotas que correspondan conforme a la tabla impositiva que es parte integrante de la presente Ordenanza.”

    Articulo 40: “La base imponible que se tomará para la determinación y autoliquidación del impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar a que se refiere esta Ordenanza, será el movimiento económico de cada mes representado por los ingresos brutos generados por las actividad ejercidas en la jurisdicción del Municipio Caroní, durante el periodo comprendido entre el 1º de noviembre del año anterior al 31 de octubre del año en curso, conforme a los procedimientos, normas y alícuotas previstas en esta Ordenanza”.

    Articulo 41: “a los efectos de esta Ordenanza se entiende por ingresos brutos, todos los ingresos, proventos y caudales que de manera regular, accidental o extraordinaria, recibe una persona natural, jurídica o entidad colectiva que constituya una unidad económica, disponga de patrimonio tenga una autonomía funcional, por cualquier causa relacionada con las actividades a que se dedique siempre que su origen no comporte la obligación de restituirlo en dinero o en especie a las personas de quienes los haya recibido o un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o un contrato semejante”.

    Articulo 42: “Se consideran elementos representativos del movimiento económico y que servirán para establecer la base imponible para la determinación y autoliquidación del tributo a pagar por los contribuyentes, entre otros:

  2. Para los establecimientos comerciales, industriales, de servicio o de índole similar, el monto de sus ingresos o ventas.

  3. Para los establecimientos que realicen operaciones bancarias y/o actividades de financiamiento o de ahorro y préstamo, el monto de sus ingresos brutos resultante de sus intereses, descuentos, cambios, y comisiones provenientes de la explotación de sus bienes y servicios y cualquiera orto ingresos accesorios, accidentales o extraordinarios provenientes de sus actividades directas o indirectas.

  4. …Omissis…”

    Del Acta Fiscal Nº 533/2008 de fecha 20 de octubre de 2008, levantada por la Administración del Tributo Municipal (v. folio 312, 313), se evidencia que:

    CONTRIBUYENTE FARMACIA MAKRO PUERTO ORDAZ

    LICENCIA Nº 21.646

    De la documentación exigida fueron presentados los siguientes documentos: Acta Constitutiva y modificaciones, Licencia de Actividades Económicas, Declaraciones Definitivas de Rentas (forma 26), Declaraciones de Impuesto al Valor Agregado (forma 30), Libros legales de Contabilidad y sus Auxiliares, Libros de Ventas, recibos de pago de patente y correlativo de facturación.

    La empresa FARMACIA MAKRO PUERTO ORDAZ LICENCIA Nº 21.646, esta inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital (…), y tiene como objeto: ventas al mayor al mayor y al detal de sus productos naturales debidamente autorizados y registrados por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social y demás actividades licitas conexas con el ramo de la farmacia en general. Siendo la principal actividad económica que realiza la empresa en éste municipio la venta al detal de productos, equipos y artículos farmacéuticos.

    La fiscalización abarca los siguientes periodos fiscales: Del 01/11/2003 al 31/10/2007.

    …Omissis…

    En el análisis efectuado a los documentos revisados se determinó la siguiente información tal y como se presenta en el Cuadro Analítico de Revisión Fiscal, anexo a esta. Durante el periodo fiscal comprendido entre el 01/11/2003 al 31/10/2007 la empresa FARMACIA MAKRO PUERTRO ORDAZ, LICENCIA Nº 21.646, obtuvo ingresos brutos productos de sus ventas o servicios por la cantidad de BOLIVARES: CUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO VEINTE CON 00/100 CTMS. (Bs. 4.185.120,00) y para los mismos periodos NO declaró ante la Administración Tributaria, existiendo diferencia entre los ingresos declarados y los ingresos investigados por la cantidad de BOLIVARES: CUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO VEINTE CON 00/100 CTMS. (Bs. 4.185.120,00).

    Durante el periodo fiscal comprendido entre el 01/2003 al 31/10/2007, la empresa FARMACIA MAKRO PUERTO ORDAZ, LICENCIA Nº 21.646, aplicable al aforo correspondiente tal y como se detalla en el Cuadro Analítico de Revisión Fiscal le fue liquidado conforme a su declaración de Ingresos brutos, la cantidad de BOLIVARES CERO CON 00/100 CTMS. (Bs. 0,00), y de acuerdo con la revisión fiscal debió liquidarse la cantidad de BOLIVARES TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON 00/100 CTMS. (Bs. f 31.389,00).

    En consecuencia y de acuerdo a lo mencionado anteriormente expuesto, surge una diferencia entre el impuesto liquidado y el impuesto causado por la anidad de BOLIVARES TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON 00/100 CTMS. (Bs. f. 31.389,00).

    …Omissis…

    La determinación tributaria se realiza sobre base cierta de conformidad (…) tomando la información (…) de los ingresos reflejados en los registros contables presentados, Libro de Ventas de la Sucursal de Puerto Ordaz y en los Análisis de ventas por grupo productos de acuerdo a los montos reflejados en los grupos nº 31, 32 y 35 correspondientes a las ventas de Farmacia en los periodos fiscales del 01/11/2003 al 31/10/2007 y los cuales fueron excluidos de los montos reflejados por las venas en las declaraciones de ingresos brutos presentados por Makro Comercializadora, S.A., Lic. Nº 21.484.

    Asimismo, consta a folios 370 al 375 del expediente la Resolución Nº 0896 de fecha 19 de agosto de 2009, dictada por la Coordinación de Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en la cual se establece:

    Con relación al planteamiento esgrimido por la empresa FARMACIA MAKRO PUERO ORDAZ, LICENCIA Nº 21.646 en su escrito de descargos, referente a que la actividad de farmacia declarada por la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., LICENCIA Nº 21.484, y no le corresponde declarar ante la Administración Tributaria Municipal; ésta Administración Tributaria Municipal considera que: cada empresa le corresponde presentar la Declaración de Ingresos Brutos ante la Administración Tributaria Municipal, ya que ambas son contribuyentes y se hace acreedoras de la obligación, asimismo, es importante destacar, que el auditor fiscal en el Acta Fiscal Nº 533/2008, producto de la fiscalización practicada a la empresa FARMACIA MAKRO PUERO ORDAZ, LICENCIA Nº 21.646 señaló que para determinar su verdadera capacidad tributaria fueron tomados los ingresos reflejados en los registros contables, libros de ventas Sucursal Puerto Ordaz y análisis de ventas por grupos de productos; sin embargo, el auditor le excluyó los ingresos brutos generados por concepto de venta de farmacia a la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., LICENCIA Nº 21.484 en la revisión fiscal practicada a la misma, la cual abarcó los periodos comprendidos desde el 01/11/2003 hasta el 31/10/2007, según acta Fiscal Nº 104/2008 de fecha 20/10/2008

    .

    Así, en la Resolución Nº 1677 de fecha 17 de enero de 2011 -objeto del presente recurso contencioso tributario-, el Alcalde del Municipio Caroní opinó que:

    “ …en la resolución 0896 atacada por el Recurso Jerárquico, el ente que la emano basó su decisión en el acta fiscal Nº 533/2008 de fecha 28 de octubre de 2008, realizado por la auditora fiscal MILEIDYS BERMUDEZ, que en su parte motiva dejo constancia específicamente en los literales A y C lo siguiente:

    …que la Empresa FARMACIA MAKRO PUERO ORDAZ, LICENCIA Nº 21.646, le fueron revisados los registros contables de los periodos fiscales comprendidos del 01/11/2003 al 31/10/20007…c) Para la determinación de la capacidad tributaria del contribuyente se tomaron en consideración los ingresos reflejados en los registros contables presentados, Libros de Ventas Sucursal Puerto Ordaz y en su análisis de venta por grupo de productos de acuerdo a los montos reflejados en los grupos 31, 32 y 35 correspondientes a las ventas de farmacia en los periodos comprendidos del 01/11/2003 al 31/10/2007…

    . Cabe destacar que al folio 19 del expediente administrativo cursa carta patente 21.646 de fecha 20 de diciembre de 1.996 emanada de esta Alcaldía a nombre de FARMACIA MAKRO PUERO ORDAZ”.

    De los actos administrativos examinados se comprende claramente que la actividad de venta de medicina y de productos misceláneos desarrollada dentro del Municipio Caroní generó una ganancia económica a favor de la recurrente, conforme consta en la referida Acta Fiscal Nº 533/2008, levantada a la contribuyente en el procedimiento de fiscalización impugnado, contenido éste que resulta conteste con el Acta Fiscal Nº 104/2008 de fecha 20 de octubre de 2008 levantada a la empresa Makro Comercializadora, S.A., inserta del folio 153 al 157 de este expediente. Y de lo que, si bien es cierto, la empresa Makro Comercializadora S.A., (erróneamente) declaró dentro de sus ingresos brutos los montos obtenidos por ventas de farmacia, esto no obsta, para desconocer que tales ingresos corresponden es, a la empresa FARMA MAKRO, S.A., por ser ésta la empresa autorizada legalmente para ejercer dicha actividad económica en el citado Municipio durante los periodos investigados. Así se decide.-

    De seguida, como tercer elemento a estudiar, aparece dentro del aspecto referido a la actividad habitual, la obligación de analizar si la contribuyente ha realizado su actividad de comercio de manera permanente en el Municipio Caroní.

    Este aspecto de temporalidad lo estipula la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas vigente para la época, en sus artículos 34 y 35, al indicar que:

    Articulo 34: “El impuesto a que se refiere esta Ordenanza grava las actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar que en forma habitual se ejerzan en este Municipio”.

    Articulo 35: “A los efectos de esta Ordenanza, se entiende por el servicio habitual de actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar, aquellas que en su conjunto, número e importancia son realizadas por el contribuyente en forma consuetudinaria o aquellas que de acuerdo a la naturaleza económica de la actividad que se trate constituyan la actividad o una de las actividades principales ejercidas por el contribuyente; independientemente, en el caso de personas jurídicas, de que tal actividad no constituya el objeto o razón social de la misma”.

    En este sentido, se evidencia en la Acta de Reparo Fiscal Nº 533/2008 (v. folio 312, 313), que en lo que atañe al tiempo en que se ha desarrollado la actividad de comercio de productos de farmacia, la fiscal actuante señaló que:

    Motivado a lo anteriormente expuesto, se deja constancia que a la Empresa FARMACIA MAKRO PUERTO ORDAZ, LICENCIA Nº 21.646 le fueron revisado los registros contables de los periodos fiscales del 01/11/2003 al 31/10/2007, verificándose que la contribuyente No presentó declaraciones de Ingresos Brutos en ninguno de los periodos fiscales, así como no ha realizado pagos por concepto de patente de industria y comercio (…). Cabe mencionar que para la determinación del tributo solo se tomaron 4 periodos fiscales ya que los periodos fiscales del 01/11/01 al 31/10/03 fueron auditados y revisados según Acta Fiscal nº 546-2004 de fecha 17/06/2004, realizada a Makro Comercializadora, S.A., Licencia Nº 21.484

    .

    Del comentario realizado por la funcionaria en la aludida Acta Fiscal, además de la fecha de emisión de la Carta Patente Nº 21.646, otorgada a la contribuyente por la Alcaldía Caroní del Estado Bolívar (ocurrida el día 20 de diciembre de 1996), quien aquí decide, concibe que desde esa oportunidad hasta la fecha actual sin que dicha empresa haya cesado en sus funciones muestra una actividad de temporalidad permanente, supuesto con el que se demuestra el aspecto de habitualidad, arriba señalado. Así se decide.-

    Como cuarto elemento se encuentra el referente a la actividad económica independiente que realice el sujeto de derecho por su propia cuenta, sobre este particular -como antes se dijo- la contribuyente FARMA MAKRO, S.A., al solicitar en fecha 20 de diciembre del año 1.996 ante la Alcaldía del Municipio Caroní, a través de la tantas veces mencionada Carta Patente Nº 21.646 (v. folio 292), mostró tal independencia, habida cuenta que no existe en autos prueba alguna que evidencie lo contrario, este Tribunal percibe la intencionalidad de la contribuyente de actuar por cuenta propia en el ejercicio de su actividad económica durante el periodo fiscal comprendido entre el 01/11/200 l 1/10/2007. Así se decide.-

    Y como quinto elemento, surge el aspecto de la territorialidad, previsto en la Sección II del Aspecto Espacial del Impuesto, artículos 32 y 33 de la citada Ordenanza Municipal, cuya disposiciones establecen:

    Articulo 32: “El hecho imponible gravado por el impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, es aquel que se realiza en o desde la jurisdicción del Municipio Caroní.

    Parágrafo Primero: Se considera que el hecho imponible ha ocurrido en jurisdicción del Municipio Caroní en los siguientes casos:

    1) Si quien ejerce la actividad tienen sede ubicada en la jurisdicción del Municipio Caroní aun cuando posea agentes o vendedores que recorran otras jurisdicciones municipales ofreciendo los productos objeto de la actividad que ejerce.

    2) Si quien ejerce la actividad tiene establecimiento o sede ubicado en el Municipio, y además posee sedes o establecimientos en otros Municipios, o si tiene en estas empresas corresponsales que sirven de agentes, vendedores, o representantes, la actividad realizada se dividirá, de tal manera, que permita imputar a cada sede o establecimiento la actividad y el movimiento económico generado en la jurisdicción respectiva. En el Municipio Caroní el impuesto deberá pagarse por la actividad y sobre el monto del movimiento económico imputado a la sede del establecimiento ubicado en el Municipio.

    3) Cuando la actividad se realice, parte en la jurisdicción del Municipio Caroní y parte en la jurisdicción de orto Municipio se determinara la porción de la base imponible proveniente del ejercicio de la actividad realizada en cada Municipio. En este caso no se tomará en cuenta el movimiento económico generado en otra u otras entidades municipales por los conceptos tributarios generados en el ejercicio de la misma actividad, todo d lo cual se demostrara ante el órgano competente al momento de hacer la declaración prevista en esta Ordenanza.

    Parágrafo Segundo: No se considerara que la actividad es ejercida en este Municipio, cuando solo ocurra en su jurisdicción la realización de actos aislados para el perfeccionamiento de la venta mediante solo la entrega de mercancía, o el pago del precio o la entrega de otros documentos, o notas de debito y crédito, a menos que se trate de las actividades señaladas en esta Ordenanza por sujetos pasivos no establecidos en otro Municipio”.

    Articulo 33: “A los fines de esta Ordenanza se entiende por establecimiento o sede, un conjunto de elementos o recursos materiales y humanos vinculados por un espacio físico común destinado a un fin económico”. (Resaltado de este Juzgado Superior).

    Al estudiar éste aspecto espacial en el caso de marras, encontramos que cursa al folio 292 del expediente, la Carta Patente Nº 21.646 de fecha 20 de diciembre de 1996, emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en la cual se indica la siguiente dirección: “UD-269 RES. LAS AMERICAS. ALTA VISTA NORTE. TORRE C PISO C, APTO 33 PTO ORDAZ”. Con Tarifa Nº 22-10. Y como renglones que explota la mencionada contribuyente: “VENTA DE MEDICINA Y PRODUCTOS MISCELANEOS”. Por otro lado, se observa al folio 278 del expediente, una Comunicación de fecha 21 de abril de 1998, suscrita por la ciudadana A.O.R. (Accionista de la empresa FARMA MAKRO, S.A., conforme lo estipulan los Estatutos Sociales originarios de la misma), y en la cual se expresa literalmente que:

    …la cual ejerce mi representada en el establecimiento comercial denominado MAKRO, ubicado en la urbanización Villa América, Avenida Guayana con Av. Norte-Sur 1, Puerto Ordaz, Edo. Bolívar…

    Del estudio a tales probanzas, y siendo que no existe en las actas procesales alguna prueba que evidencie un cambio de domicilio fiscal ó el cese de su actividad dentro de esa localidad territorial, quien suscribe, encuentra demostrado este último elemento a considerar, respecto a que la recurrente desde que inicio el desarrollo de su actividad económica se encuentra ubicada dentro de la misma jurisdicción del Municipio Caroní. Así se decide.-

    En conclusión, el Contrato de Concesión suscrito entre FARMA MAKRO, S.A., y Makro Comercializadora, S.A., no es prueba suficiente para demostrar que el hecho generador del impuesto en el presente caso fue ejercido por una persona jurídica distinta a la hoy recurrente, por una parte y por la otra, debido a que fueron verificadas en la empresa FARMA MAKRO, S.A., todos los elementos característicos para ser calificada como sujetos pasivo del Impuesto Municipal a las Actividades Económicas, este Tribunal declara a la recurrente como sujeto pasivo del Impuesto Municipal in examine; lo que vienen a fortalecer la presunción de veracidad y legalidad de las que gozan tanto las resoluciones administrativas impugnadas como la acta fiscal en ellas aludidas. En consecuencia, al no encontrarse fundado los actos recurridos en hechos inciertos, mal calificados o tergiversados por la Administración Tributaria Municipal esta Juzgadora debe ineludiblemente desestimar el vicio de falso supuesto invocado. Así se decide.-

    Por último, en lo tocante a que la Administración Tributaria Municipal pretende gravar dos veces el mismo Impuesto, se observa que la obligación tributaria fue impuesta correctamente a la contribuyente FARMA MAKRO, S.A., en v.d.R.F. levantado mediante el Acta Fiscal Nº 533/2008 (v. folio 312, 131), y en la misma se dispuso que la base imponible considerada en dicha investigación excluía los montos reflejados por las ventas en las declaraciones de Ingresos Brutos presentada por Makro Comercializadora, S.A., actuación administrativa conteste con el contenido del Acta Fiscal Nº 104/2008 de fecha 20 de octubre de 2008 levantada a la empresa Makro Comercializadora, S.A., (v. folios 153 al 157), por tal razón, este Órgano de Justicia no encuentra demostrada tal argumentación, y por ende, lo desestima en el presente estudio. Así se decide.-

    En merito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal confirma el contenido de la Resolución Nº 1677, de fecha 17 de enero de 2011, en la cual se confirma tanto la Resolución Nº 0896 de fecha 19 de agosto de 2009, como el Acta Fiscal Nº 533/2008 de fecha 20 de octubre de 2008, todas emanadas de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, y por ende, declara sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la empresa FARMA MAKRO, S.A. Así se decide.-

    -VII-

    DECISIÓN

    Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso tributario interpuesto por la Abogada M.E.D.C., venezolana, mayor de edad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.523, representante judicial de la empresa FARMA MAKRO, S.A, con domicilio en Vía las América, UD-257, Avenida Guayana, Manzana 09, Parcela 06, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, contra la Resolución Nº 1677, de fecha 17 de enero de 2011, emanada de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

PRIMERO

Se CONFIRMAN tanto la Resolución Nº 1677 de fecha 17 de enero de 2011, emanada del Despacho del Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, como la Resolución Nº 0896 de fecha 19 de agosto de 2009.

SEGUNDO

Se CONDENA a la contribuyente FARMA MAKRO, S.A al pago de un DIEZ POR CIENTO (10%) del monto de la demandado, por concepto de costas procesales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, y así también se decide.-

TERCERO

Se ORDENA la notificación de todas las partes, en especial de los ciudadanos Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Caroní del Estado Bolívar, así como al Fiscal General de la República Venezuela. Líbrense las correspondientes notificaciones.-

CUARTO

Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario, esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, a los veintiocho (28) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. Y.C. VALERO RIVAS.

LA SECRETARIA

ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO.

En esta misma fecha, siendo las tres y veintinueve minutos de la tarde (03:29 p.m.) se dictó y publicó la sentencia Nº PJ0662014000035.

LA SECRETARIA

ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO.

YCVR/Malr /oskarina

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