Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 23 de Mayo de 2014

Fecha de Resolución23 de Mayo de 2014
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo N/Efectos Part

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL ESTADO ARAGUA.

Años 203° y 155°

PARTE RECURRENTE: FARAK Z.M.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.685.312.

APODERADO (S) JUDICIAL (ES) DE LA RECURRENTE: F.J.N.E. y J.M.C., Abogados en libre ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 94.413 y 92.986, respectivamente.

PARTE RECURRIDA: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.)

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: Z.I.C., abogada e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 86.459.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD.

ASUNTO PRINCIPAL DP02-G-2012-000085

ASUNTO ANTIGUO 11133

Sentencia Definitiva

ANTECEDENTES

Se inició el presente asunto mediante escrito presentado en fecha 16 de Mayo de 2012, por ante el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central Estado Aragua hoy Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Aragua, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, interpuesto por la ciudadana: FARAK Z.M.D., ut supra Idem, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS). Se ordenó su registro en el libro respectivo quedando anotado bajo el N° 11133

En fecha 24 de Mayo de 2012, este Tribunal mediante sentencia Interlocutoria admitió el presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 11 de Julio de 2013, comparece el ciudadano J.A., Alguacil de este Despacho y deja constancia de haber practicado las notificaciones de los ciudadanos: PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y PRESIDENTE DEL ISNTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

En fecha 17 de Febrero de 2014, este Tribunal mediante auto por cuanto fueron consignadas las copias del expediente administrativo relacionado con el caso, se ordenó aperturar pieza separada denominada expediente administrativo N° 1.

En fecha 10 de Marzo de 2014, mediante auto se fijo la audiencia preliminar para el Tercer (3er) día de despacho a las 10:45.a.m., de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 13 de Marzo de 2014, mediante acta de se dejó constancia de la celebración de la Audiencia Preliminar, dejándose constancia de la comparecencia del apoderado judicial del recurrente abogado F.J.N.E., así como la comparecencia de la representación del ente recurrido abogada Z.I.F.. Se le concedió el derecho de palabras a la parte recurrente quien manifestó: “…Ratificó el libelo de la demanda en todas y cada una de sus partes, así mismo solicito que la presente querella sea declarada Con Lugar, en consecuencia se ordene la reincorporación y el pago de los salarios dejados de percibir…” De igual manera se le concedió un lapso de cinco minutos a la representación Judicial del ente recurrido, quien manifestó: “…Negó y rechazó y contradijo todo los argumentos expuestos por la parte querellante en su escrito liberar, asimismo resaltó que el permiso fue negado porque no consta que la querellante haya tramitado el mismo ante la administración razón por la cual no fue otorgado dicho permiso en consecuencia solicito que la presente querella sea declarada Sin Lugar…” Tribunal aperturó el lapso probatorio de cinco (05) días de despacho.

En fecha 21 de Marzo de 2014, el suscrito Secretario Temporal de este Tribunal Superior dejo constancia que fue publicado el escrito de promoción de pruebas promovido por la parte querellada.

En fecha 28 de Marzo de 2014, este Tribunal se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovida por la parte querellada.

En fecha 15 de Abril de 2014, mediante auto se fijó las 10:50 a.m. del quinto (5to) día de Despacho, para que tuviere lugar la Audiencia definitiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 24 de abril de 2014, fue diferida la audiencia definitiva en virtud de la suspensión del servicio eléctrico, para el cuarto (4to) día de despacho siguiente a las 10:50.a.m.

En fecha 26 de Noviembre 2013, siendo la oportunidad procesal tuvo lugar el acto de la Audiencia Definitiva, en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad. Anunciándose el acto a las puertas de Tribunal conforme a la Ley, dejándose expresa constancia de la no comparecencia de la parte recurrente. De igual manera se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellada a través de su apoderada Judicial, a quien se le dio el derecho de palabra nanifestando: “… Ratifico todo y cada una de sus partes el escrito de contestación, de igual manera hago énfasis, que no se le violó el derecho a la defensa y debido proceso por cuanto la querellante tuvo acceso a las actas procesales, descargó y promovió pruebas, dejo constancia que la querellante no esperó la respuesta del permiso por escrito ya que debió solicitarlo con 72 horas de antelación...” De seguidas el Tribunal en virtud de la complejidad del asunto emitirá y publicara el dispositivo del fallo dentro de los 5 días de despacho conforme a lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 08 de Mayo de 2014, este Tribunal mediante auto dicto dispositivo del fallo en el cual declaró Sin Lugar el presente recurso y se ordenó dictar sentencia escrita dentro de los diez (10) días de despacho siguiente a tenor de lo dispuesto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Publica

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE:

La parte recurrente en el escrito libelar señala:

Que ingresó al Hospital “José Antonio Vargas” sector la Ovallera, Palo Negro, Municipio Libertador del Estado Aragua en fecha 13 de Septiembre de 2007, como médico suplente Ad Honores durante 5 meses por cargo vacante doctor M.V. y que posteriormente mediante Resolución DGRHAPDDDRS N° 008016 de fecha 30 de Abril de 2008, código 60209285 cargo N° 52-01400, como adjunto a seis (06) horas diarias de contratación.

Que la directora de Hospital del I.V.S.S. “J.A.V.” de Palo Negro, Dra. S.H.E., solicitó a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de personal del Instituto, la apertura del Procedimiento Disciplinario de Destitución, en contra de su persona por abandono del servicio dentro del horario asignado durante los días 15 y 16 de Julio de 2.010.

Que en fecha 12 de Julio de 2010, acudió a la Dirección de Recursos Humanos del Hospital “J.A.V.” a los fines de solicitar el correspondiente permiso para asistir a unas jornadas de salud a celebrarse los día 15 y 16 de Julio de 2010 en esta ciudad de Maracay, donde le informaron que realizara dicha solicitud directamente ante la Directora del Hospital.

Que se dirigió a la Dirección del Hospital, siendo informado por el Sr. J.V. que la Directora le solicitaba aval o soporte de la invitación a dichas jornadas mediante escrito, procediendo el día 13 de julio de 2010, a consignar dicha documentación y que el día 14 darían respuesta a su solicitud.

Que el día 14 de Julio de 2010, acudió nuevamente en dos (02) oportunidades a la Dirección del Hospital y no obtuvo respuesta alguna satisfactoria, razón por la cual solicitó a la Junta Directiva del Colegio de Médicos del Estado Aragua tomando en cuanta la contratación Colectiva firmada entre el IVSS y la Federación Médica venezolana (clausula 45), sobre la concesión de permisos para médicos, que emitiera un oficio a la Dirección del Hospital, a los efectos de Notificar sobre la realización de las jornadas programadas para esa fecha.

Que el oficio de invitación por parte de la Junta Directiva del Colegio de Médicos del Estado Aragua, refleja la solicitud de permiso gremial para la asistencia de su persona a dicha jornada, fue atendida por la Directora Dra. S.H. en fecha 15 de Julio de 2010 y con el oficio en mano del colegio de médicos quien le manifestó “es la primera y última vez que tienes un permiso en esta forma, la próxima vez lo tienes que tramitar con quince días de antelación…” a lo que contestó “así será doctora”, retirándose del Hospital después de haber entregado coordinadamente los pacientes hospitalizados en la Unidad de cuidados Intensivos a la Dra. Y.R., lo que conlleva a que en ningún momento ha abandonado su lugar de trabajo, ni mucho menos desobedeció alguna orden o instrucción emitida por la Directora, razón por la cual en ningún caso compene Insubordinación o falta de respeto a un superior jerárquico.

Que dicho acto adolece de vicios constitucionales para la realización del auto motivado mediante la cual se le solicita a la Dirección de Recursos Humanos la apertura de un procedimiento Disciplinario de Destitución.

Que dicho auto es realizado por la Dra. S.H., Directora del Hospital cuando el mismo debió ser realizado por el funcionario de mayor jerarquía dentro de la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital “J.A.V.” como lo es el Dr. H.C., quien para la fecha de los hechos se encontraba de vacaciones y la Adjunta encargada de la Unidad era la Dra. V.L., quien es la funcionaria de mayor jerarquía en la unidad a la cual estaba adscrita. No debió ser realizado por la Dra. S.H. por ésta la Directora del Hospital siendo la persona indicada de mayor jerarquía en la Unidad y que para ese momento se encontraba encargada la Dra. V.L., quien debió realizarlo, en el supuesto de desobedecer una presunta orden o instrucción, no existe una constancia escrita, clara, especifica que demuestre una negativa al permiso solicitado.

Que existe el vicio de falso supuesto de Derecho, por cuanto se fundamenta en el numeral 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública , en concordancia con el numeral 2° del artículo 33 Ejusdem, siendo que esta norma no configura una causal de destitución en si misma, sino que es un deber de los funcionarios y funcionaras publicas emanadas de los superiores jerárquico, en el caso de autos, el acto administrativo impugnado no expresa cuando ha deja de cumplir este deber

Fundamenta su solicitud en base a lo establecido en los Artículos 2, 25, 26, 49 89 Numeral 3° y ; artículo 93 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 25, Numeral 6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

Finalmente la parte querellante solicita a este Juzgado Superior:

  1. - La nulidad del acto administrativo de efectos particulares de fecha 10 de febrero de 2010, contenido en la Resolución DGRHYAP-DAL/12 N° 000038, dictado por la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

  2. -La revocatoria de manera total y definitiva de los efectos del citado acto administrativo.

  3. -Mantener a la ciudadana: FARAK ZORAYUA MORA DIAZ, en su cargo como médico Intensivista adjunto a la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital “Jose Antonio Vargas”

  4. - el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de su injustificada destitución

DEL ACTO ADMINISTRATIVO CUESTIONADO:

El acto administrativo objeto de impugnación, de cuyo texto puede leerse entre otras cosas lo siguiente:

Caracas, 10 de Febrero de 2012

DGRHYAP-DAL/12 N° 000038

Ciudadana:

FARAK Z.M.D.

C.I. Nro. V-8.685.312

MÉDICO ADJUNTO

CARGO N° 52-01400

Presente.-

RESOLUCION

…En mi carácter de Presidente y Representante Legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), designación hecha a través del Decreto Presidencial Nro. 5355 publicado en la gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.688 de fecha 22 de mayo de 2007,, y en uso de las facultades y atribuciones que confiere al Artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en concordancia con el artículo 5 numeral 5, 78 y 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, he resulto DESTITUIRLA e conformidad con la opinión legal emanada de la Dirección General de Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contenida en el Oficio N° 0125 del 25 de Enero de 2012, la cual se trascribe: OPINION LAGAL: Una vez revisada y analizada en todas sus partes, la instrucción del expediente administrativo, este Órgano Consultor para a emitir opinión sobre su contenido, en os siguientes términos. El aluido expediente disciplinario se cumplió fiel y cabalmente con el debido proceso y derecho a la defensa, aspectos fundamentales regulados y consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

…Omissis…

…Ahora bien, en cuanto al fondo del asunto, se pudo evidenciar que la presente averiguación, se inició en virtud de que presuntamente la ciudadana FARAK Z.M.D., durante los días 15 y 16 de Julio de 2010, abandonó su sitio de trabajo, sin el permiso respectivo, solicitando la debida autorización, en la primera de ellas de las citadas fechas, a lo que se le inició debía ser tramitada ante el jefe inmediato, con setenta y dos (72) horas de antelación, con el fin de reprogramar las actividades correspondientes, motivo por el cual se entra supuestamente incursa dentro de la causal de destitución previa en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a: serán causales de destitución:…6. Insubordinación…

en concordancia con lo establecido en el numeral 2 del artículo 33 ejusdem el cual señala: “Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:…2. Acatar las ordenes e intrusiones emanadas de los superiores jerárquicos…”

…Omissis…

…Observa este Despacho que de los elementos probatorios presentados por las partes, se pudo evidenciar que efectivamente la funcionaria investigada asistió, durante los días 15 y 16 de julio de 2010, a la VIII Jordanas de Seguridad, S.L. y Ambiente, Dialogo Social y Cultura de Prevención 2010

, sin embargo no reposa en el expediente prueba alguna de que tal asistencia hubiese estado debidamente aprobada por el supervisor inmediato de la funcionaria investigada o por autoridad con competencia para ello, ni de que la ciudadana FARAK Z.M.D., requiera el permiso respectivo, tal como ella lo aseverara, por tal motivo, es consideración de esta Consultoría Jurídica que la funcionaria investigada incurrió en una falta, al no requerir el aval correspondiente para poder asistir a las mencionadas jornadas cumpliéndose con ello, el supuesto hecho previsto en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con lo previsto en el numeral 2 del artículo 33 ejusdem. Con base en las consideraciones y razonamientos antes expuestos, esta Dirección General de Consultaría Jurídica considera PROCEDENTE aplicar la sanción de DESTITUCION a la ciudadana FARAK Z.M.D., titular de la cédula de identidad N° V-8.685.312, quien se desempeña como MEDICO ADJUNTO, ocupando el cargo distinguido con el número 52-01400, Código de Origen número 60209285, adscrita al Hospital “José Antonio Vargas”….Omissis… por cuanto se demostró a lo largo del presente procedimiento, que se encuentra incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señala: “Serán causales de destitución…6…insubordinación…” en concordancia con lo establecido e el numeral 2 del artículo 33 ejusdem, el cual señala: “ Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a: …2. Acatar las ordenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos…” , toda vez que se ausentó de su lugar de trabajo durante los días 15 y 16 de Julio de 2010, a fin de asistir a las VIII Jornadas de Seguridad, S.L. y ambiente, Dialogo Social y Cultura de Prevención 2010” sin el permiso respectivo. Tal opinión se fundamenta en el procedimiento disciplinario formal y legalmente iniciado y terminado…”

…Omissis…

…De considerar que el presente Acto Administrativo lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, podrá de conformidad con los Artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ejercer contra el mismo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Tribunales competentes en materia contencioso Funcionarial de la Circunscripción Judicial, correspondiente a la jurisdicción del estado Falcón, dentro de tres (03) meses contados a partir de su formal notificación.

Igualmente se le indica que de resultar impracticable la notificación personal y domiciliaria, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa, de acuerdo al artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA:

Siendo la oportunidad procesal para dar contestación a la presente querella, el ente administrativo querellado no dio contestación a la misma, en su oportunidad procesal correspondiente.

DE LA COMPETENCIA:

Debe este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, en los siguientes términos:

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 1, determinó entre sus competencias “…demandas que se ejerzan contra la Republica, los estados, los municipios….si su cuantía no excede las treinta mil unidades tributarias…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 1.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para el Instituto venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos, el cual se estima que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, interpuesto por la ciudadana: FARAK Z.M.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.685.312, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). El referido acto administrativo es impugnado en el presente juicio según lo alegado en autos por la parte recurrente, por los vicios de: Incompetencia del Funcionario que dictó el auto de apertura del Procedimiento, Falso Supuesto, y violación del Principio de Proporcionalidad, los cuales presuntamente incurrió el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS)

PUNTO PEVIO:

De la Falta de Contestación.

En cuanto a este punto, es necesario para este Tribunal Superior indicar que la parte querellada no dio contestación a la presente querella dentro del lapso legalmente establecido, bien por sí o por intermedio de alguna Representación Judicial, lo cual responde perfectamente al uso de las prerrogativas procesales de la Administración Pública, esto es equivalente a lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:

[…] Artículo 102. Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio […]

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Si bien, en una primera etapa configura una actitud que impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales. No es menos cierto, que ante la falta de actuación procesal de la contestación a la querella dentro del lapso legal expresamente establecido, implica que necesariamente que en el caso de marras, debe entenderse sencillamente como contradicho en todas y cada una de sus partes el recurso interpuesto, conllevando estas omisiones en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, sólo en el supuesto de una interpretación estricta de la norma, por cuanto que los inconvenientes por la falta de dicha actuación pueden ser resueltos en procedimientos como el tramitado en autos, que alcanzan su cometido durante la celebración de la audiencia preliminar y definitiva, dada su incorporación como mecanismos más cónsonos con los principios de la justicia y las garantías establecidas en el artículo 26 de la Carta Magna, frente a la conducta no diligente de la Administración. En ente sentido la querellada precedió a promover y evacuar pruebas siendo ello que para este Tribunal el deber de analizar y sustanciar dichas pruebas aportada en toda la secuela del Juicio. Así se decide

-DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA:

Delimitado lo anterior pasa este Órgano Jurisdiccional a entrar conocer el fondo del asunto debatido y así cada una de las denuncias y vicios denunciados por el actor, y a tal efecto se observa lo siguiente:

-DE LA INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO QUE DICTÓ EL AUTO DE APERTURA DEL PROCEDIMIENTO:

Denuncia la querellante:

…Que el auto de la apertura del Procedimiento disciplinario es realizado por la Dra. S.H., Directora del Hospital cuando el mismo debió ser realizado por el funcionario de mayor jerarquía dentro de la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital “J.A.V.” como lo es el Dr. H.C., quien para la fecha de los hechos se encontraba de vacaciones y la Adjunta encargada de la Unidad era la Dra. V.L., quien es la funcionaria de mayor jerarquía en la unidad a la cual estaba adscrita. No debió ser realizado por la Dra. S.H. por ésta la Directora del Hospital siendo la persona indicada de mayor jerarquía en la Unidad y que para ese momento se encontraba encargada la Dra. V.L., quien debió realizarlo, en el supuesto de desobedecer una presunta orden o instrucción, no existe una constancia escrita, clara, especifica que demuestre una negativa al permiso solicitado…”

En este sentido conviene destacar que el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dispone:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…Omissis…)

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

.

Estima este órgano jurisdiccional, que el vicio de incompetencia se configura como uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad).

La normativa anteriormente mencionada contiene los principios fundamentales en que se basa el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico. (Vid sentencia de la CSCA recaída en el expediente Nº AP42-R-2003-000570, caso: B.A.P.P. vs. Gobernación Del Estado Trujillo entre otras, de fecha 29 de junio de 2009).

El vicio de incompetencia ha sido objeto de estudio por la jurisprudencia patria. En este sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nro. 2059 del 10 de agosto 2006, ha resumido las definiciones que jurisprudencialmente se han dado sobre este vicio, señalando: Respecto del vicio de incompetencia, esta Sala en su jurisprudencia pacífica y reiterada, ha señalado sobre el tema lo que a continuación se expone:

”…La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos…”

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”. (Sentencia Nº 161 del 03 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.).

En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por consiguiente, es necesario recalcar que el vicio de incompetencia ha sido objeto de estudio por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 539 del 1º de junio de 2004, caso: R.C.R.V., en la cual se analizó que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, se estableció en esa oportunidad lo siguiente:

(…) La incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia

expresa (...)

.

No obstante, estos mismos criterios han sido expuestos por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2008-1768 de fecha 8 de octubre de 2008, en la cual se señaló lo siguiente:

…Dentro de este orden de ideas tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad).

Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que basa el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones

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Conforme las anteriores consideraciones esta juzgadora observa que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones. De modo que, circunscribiéndonos al caso de autos, visto que el auto de apertura del procedimiento de destitución del acto administrativo por esta vía impugnado, se evidencia que el ciudadano Dr. A.P., en su carácter de Director General de Recursos Humanos, procedió a la apertura a la averiguación Disciplinaria a la ciudadana: FARAK S.M.D., por estar presuntamente incursa en la causal de Destitución prevista en el artículo 86 numeral 6° de la Ley del Estatuto de la función Pública relativo a la insubordinación, pero es el caso que la resolución DGRHYAP-DAL/12 N° 000038 de fecha 10 de Febrero de 2012, de destitución fue suscrita por el Cnel (Ej) C.A.R.C., En su carácter de Presidente y Representante Legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), designación hecha a través del Decreto Presidencial Nro. 5355 publicado en la gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.688 de fecha 22 de mayo de 2007, y en uso de las facultades y atribuciones que confiere al Artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en concordancia con el artículo 5 numeral 5, 78 y 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Procedió a destituir a la ciudadana: FARAK S.M.D..

De igual manera observa esta Jurisdicente que la querellante alega que dicho auto de apertura debido ser realizado por la Dra. V.L., quien para el momento se encontraba encargada de la Unidad y no por la Dra. S.H., por ser la Directora del Hospital, al respecto considera esta juzgadora que es jurisprudencia reiterada en la Jurisdicción contenciosa administrativa, que el director o la máxima autoridad del organismo público esta facultado para solicitar la apertura de un procedimiento de destitución, es por ello, que la ciudadana Dra. S.H., si podía iniciar y solicitar la apertura del procedimiento disciplinario de destitución a la ciudadana: FARAK Z.M.D.. Así se establece

Ello así, se desprende que al ciudadano C.A.R.C. en su carácter de Presidente y Representante Legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), le fue delegado expresamente la competencia para suscribir los actos de movimientos de personal, a saber, ingresos, reingresos, nombramientos, ascensos, traslados, reclasificaciones, licencias o permisos con o sin goce de sueldos, destituciones, remociones, retiros, pensiones de jubilación o incapacidad, comisiones de servicio, conformación de horas extraordinarias de trabajo. En ese sentido, esta juzgadora debe señalar que en el caso de autos, no existe incompetencia manifiesta del Director General de Recursos Humanos, quien procedió a la apertura a la averiguación Disciplinaria a la ciudadana: FARAK S.M.D., por estar presuntamente incursa en la causal de Destitución prevista en el artículo 86 numeral 6° de la Ley del Estatuto de la función Pública relativo a la insubordinación, por cuanto como se dijo en líneas anteriores quien suscribió el acto administrativo de efectos particulares contenido en la P.A. DGRHYAP-DAL/12 N° 000038 de fecha 10 de Febrero de 2012, mediante la cual procedió a la destitución de la ciudadana FARAK Z.M.D., del cargo que ostentaba por abandono de trabajo durante los días 15 y 16 de Julio de 2010.

En razón de lo anteriormente expuesto, esta juzgadora considera que en el caso de autos no se produjo el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo de retiro, en consecuencia, se desestima el alegato de incompetencia realizado por la parte recurrente. Así se declara

DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DERECHO:

Alega el recurrente que “… Por cuanto, se fundamenta en el numeral 6° del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la función Pública, en concordancia con el numeral 2° del Artículo 33 Ejusdem, siendo que el numeral 6° del Artículo de la Ley en comento, establece que será causal de destitución: “El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas…”

Sigue argumentando que: “…Es claro que para que se constituya la insubordinación, el incumplimiento debe ser “retirado” por lo que, para que la falta instituya una causal de destitución, debe verificarse con la reiteración, el hecho puntual que el IVSS enmarcado de dicha causal no constituye la previsión del mencionado artículo dado que no afirmo ni menos aun probó que frecuente, habitual o reiteradamente incumpla con sus mis deberes en la institución…”

Al respecto, ha expuesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la interpretación siguiente:

Omissis… el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. […]

(Vid. Sentencia N° 01117, de fecha 18 de septiembre de 2002, caso: F.A.G.M., contra la Resolución Nº 359 de fecha 14 de abril de 1998, suscrita por el Ministro de Justicia, hoy Ministro del Interior y Justicia; Vid. Sentencia N° 00610, de fecha 14 de Mayo de 2008, caso: A.J.P.R., contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa) (Destacado de este Juzgado Superior)

Ahora bien, en el presente caso nos encontramos que la querellante denuncia el falso supuesto de hecho y de derecho por cuanto la administración le otorgó el permiso verbalmente y fundamentó su desición en el numeral 6° del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Con respecto a la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a insubordinación, al desconocer la hoy querellante la instrucción que le diera la Dra. S.H.E., al no aprobarle negarle en forma expresa y escrita a la querellante un permiso para los días 15 y 16 de Julio de 2010, para asistir a unas jordanas de salud, y que la misma en fecha 12 de Julio 2010 acudió a la Dirección de Recursos Humanos del Hospital “Jose A. Vargas” a los fines de solicitar dicho permiso, no teniendo respuesta alguna, es por ello que acude nuevamente en fecha 14 de Julio de 2010, a la Dirección de Recursos Humanos y tampoco obtuvo respuesta satisfactoria alguna, por lo tanto solicitó a la Junta Directiva del Colegio de Médicos del Estado Aragua, tomando en consideración la Contratación Colectiva firmada entre el IVSS y la Federación Médica venezolana (cláusula 45), quien le entregó un oficio de invitación para la asistencia a dicha jornadas de Medicina, el cual fue dirigido a la Dra. S.H., quien a su decir le manifestó: “es la primera y última vez que tienes un permiso en esta forma, la próxima vez lo tienes que tramitar con quince días de antelación…” a lo que la recurrente le respondió “así será doctora” y se retiró del Hospital.

Ahora bien advierte esta Juzgadora, que la insubordinación implica el desconocimiento e irreverencia frontal y violenta a la autoridad y al orden jerárquico de mando, en actitud de rebeldía, resistencia e indisciplina frente a la persona que ejerce el cargo de mayor jerarquía. No se trata únicamente del incumplimiento displicente de las órdenes expresamente dadas, sino además se trata del enfrentamiento del funcionario subordinado ante su superior jerárquico.

Es pertinente resaltar en este punto que la Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, basada en las relaciones entre subordinados y superiores, que impone el deber de cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por los funcionarios dentro del ámbito de su competencia, es por ello que el legislador en la Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento legal que regula las relaciones funcionariales tanto en el ámbito subjetivo como el adjetivo, dispuso en su artículo 86 numeral 6, lo siguiente:

Artículo 86. Serán causales de destitución:

(…)

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública

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De la disposición anterior se desprende diversas causales de destitución, entre otras, la insubordinación, la cual la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2006-1338 de fecha 16 de mayo de 2006 (caso: J.T.V.O. contra la República Bolivariana de Venezuela) ha señalado lo siguiente:

Cabe destacar, que la falta por insubordinación, la cual constituye el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser clara, concreta y, de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía; de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero no insubordinación

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De lo anterior se desprende que para que se dé la falta por insubordinación la orden tiene que ser clara y concreta y de tal importancia que altere el elemento de jerarquía, característica esencial de la Administración Pública, la cual funciona a través de una estructura jerarquizada, por lo que el incumplimiento del funcionario subordinado de las órdenes del su superior jerárquico inmediato resquebraja dicha jerarquía. (Vid. sentencia número 2007-361 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: M.D.C.M. contra El Ministerio del Trabajo).

En relación a la falta disciplinaria por manifestar insubordinación, observa este Juzgado que la jurisprudencia contencioso-administrativa ha establecido que el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser escrita, clara, concreta y además, ser de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerárquico, se cita en este aspecto sentencia Nº 2949 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 21 de noviembre de 2001, que dispuso:

…Es pertinente resaltar previamente que la Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, basada en las relaciones entre subordinados y superiores, que impone el deber de cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por los funcionarios dentro del ámbito de su competencia. Para que exista el deber de obediencia, frente a una orden determinada, se requiere que la orden sea dictada por el superior jerárquico del funcionario, no de otro funcionario, aun cuando sea de mayor jerarquía; que aquella se refiera a las atribuciones legales del superior y del inferior, esto es, que el deber surja de las competencias expresas del superior, según la materia y el orden jerárquico de la estructura administrativa; que la orden está revestida de todas las formas legales previstas; y, que no sea manifiestamente ilegal.

Cabe destacar que la falta por insubordinación, la cual constituye el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser escrita, clara, concrete (sic) y además, ser de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía; de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero debe estar referida a una orden o instrucción concreta hecha por escrito, a objeto de facilitar la prueba y de evitar la determinación subjetiva de la falta

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Criterio reiterado en sentencia Nº 2003-1351 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 30 de marzo de 2003, que se cita parcialmente:

Destaca que la falta por insubordinación, la cual constituye el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser escrita, clara, concreta y además, ser de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía; de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero no insubordinación

De lo anterior se desprende que para que se dé la falta por insubordinación la orden tiene que ser clara y concreta y de tal importancia que altere el elemento de jerarquía, característica esencial de la Administración Pública, la cual funciona a través de una estructura jerarquizada, por lo que el incumplimiento del funcionario subordinado de las órdenes de su superior jerárquico inmediato resquebraja dicha jerarquía. (Vid. sentencia número 2007-361 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: M.D.C.M. contra El Ministerio del Trabajo)

Ahora bien, establecido lo anterior, es decir, la interpretación que los órganos jurisdiccionales le han dado a la causal de destitución referida a la insubordinación,

Aplicando tales premisas al caso de autos, observa esta Juzgadora que en el procedimiento disciplinario de destitución impugnado, se estableció cuál fue la orden escrita, clara, concreta que la funcionaria desobedeció, ya que corre inserta al folio setenta y tres (73) del expediente Judicial Acta de fecha 15 de Julio de 2010, suscrita por la Dra. S.H., Directora del Hospital J.A.V., TSU J.V., asiente Administrativo III y TSU J.U., asiente administrativo I, en la cual se dejo sentado lo siguiente:

“EN PALO NEGRO A LOS QUINCE (15) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL DIEZ (2010), SIENDO LAS DOS Y TREINTA (2:30) P.M. ENCONTRANDOSE EN EL HOSPITAL “J.A.V. ” DEPENDENCIA DEL ISNTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCILES, UBICADO EN LA CARRETERA VIEJA DE PALO NEGRO, SECTOR LA OVALLERA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO ARAGUA, EN PRESENCIA DE LOS(AS) CIUDADANOS (AS): DRA. S.H., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NÚMERO: 9.446.088, DIRECTORA DEL HOSPITAL J.A.V., TSU HONATAN VALENCIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. 13.395.233, ASISTENETE ADMINSITRATIVO III, TSU JUMMY USECHE, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. 12.973, ASISTENTE ADMINISTRATIVO I; A LOS F.D.D.C.D. LA SITUACIÓN PRESENTADA CON LA CIUDADANA: DRA. FARAK MORA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. 8.685.312, MEDICO INTENSIVISTA, NRO. DE CARGO: 1400, ADSCRITA A ESTE CENTRO. TAL ES EL CASO QUE NOS PROCEDIAMOS A DIRIGIRNOS A REALIZAR UN RECORRIDO POR LAS INSTALACIONES DEL HOSPITAL CUANDO LOS PRESENTES SOMOS ABORDADOS POR LA DRA. FARAK MORA; QUIEN PROCEDE A DECIRNOS QUE ELLA NECESITABA IRSE A UN CURSO POR LO CUAL QUERÍA UN PERMISO EL DÍA DE HOY Y MAÑANA, A LO QUE SE LE EXPLICA QUE TODO PERMISO TIENE UN PROCESO ADMINISTRATIVO A CUMPLIR Y BAJO LA NORMATIVA VIGENTE EN EL I.V.S.S. Y QUE NO ESTÁ PERMITIDO DE NINGUNA MANERA AUSENTARSE DE SU SERVICIO EL DÍA DE HOY CUANDO YA ESTABAN PROGRAMADAS SUS ACTIVIDADES Y QUE POR NECESIDADES DEL SERVICIO NO PODÍA SE CONCEDIDO CON TAL PREMURA DICHO PERMISO, A LO QUE LA DOCTORA ADUCE QUE SE TIENE QUE IR AL CURSO PORQUE YA LO COMPRÓ, DIO MEDIA VUELTA Y DE MANRA GROSERA SE RETIRÓ. ES TODO SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN, SE LEVANTA LA PRESENTE ACTA EN ORIGINAL Y DOS COPIAS A MISMO TENOR Y A FIN DE DEJAR CONSTANCIA DE LO ACURRIDO Y SURTAN ASÍ SUS EFECTOS LEGALES PERTINENTES…”

De dicha acta se desprese que la querellante se ausentó de su lugar de trabajo a pesar de habérsele negado un permiso para acudir a las tales Jornadas de salud, los días 15 y 16 de Julio de 2010, y que se estableció claramente un hecho de tal magnitud que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía, por ende, considera quien aquí decide que la decisión de destituir a la hoy querellante por el hecho de haberse ausentado temporalmente de sus funciones para acudir a dicha jornada de salud, por considerar que tal hecho se subsumía en la falta disciplinaria de insubordinación asimismo se alega la recurrente que le fue concedido dicho permiso de manera verbal arguyendo que la Directora de dicho Hospital Doctora S.H., le manifestó –a su decir- “es la primera y última vez que tienes un permiso en esta forma, la próxima vez lo tienes que tramitar con quince días de antelación…” a lo que la recurrente le respondió “ así será doctora”, y se retiró del Hospital…Se desprende del mismo que la recurrente nada trajo en sede Judicial como medio probatorio a los fines de desvirtuar dicha afirmación, así como se evidencia de las actas procesales que conforman el expediente administrativo que la parte querellante nada promovió en sede administrativa disciplinaria nada que le favorecía, con lo cual no logra desvirtuar los hechos que le fueron imputados por la Administración. De tal forma, estima quien decide, que los elementos probatorios que cursan en el expediente disciplinario, estos son, las documentales; evidencian fehaciente e inequívocamente la configuración de las causales atribuidas al querellante y, que sirvieron de fundamento para su destitución. Así, en todo momento, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional, el querellante de autos se limita vagamente a sostener la falsedad de la actuación administrativa disciplinaria, pero sin ejercer mayores mecanismos de defensa a su favor.

En ese orden de ideas, cabe hacer mención al principio de la carga de la prueba, teniendo que el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “…las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (…)”.

Es así como, en el referido artículo se consagra el régimen de distribución de la carga de la prueba, de acuerdo al cual, cada parte tiene la carga de probar su respectiva afirmación de hecho.

Ahora, en cuanto al régimen de la carga de la prueba, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (vid., entre otras, Sentencias Nros. 00378 y 02005 del 21 de abril de 2004 y 12 de diciembre de 2007, casos: Multinacional de Seguros, C.A. y Fondo Nacional de Ciencia; Tecnología e Innovación vs. Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente) se ha pronunciado en los siguientes términos:

En cuanto a la inversión de la carga de la prueba (…) es necesario señalar que ha sido criterio reiterado de esta Sala que si bien la Administración tiene la potestad y obligación de indagar la verdad de los hechos, desplegando la actividad probatoria que considere adecuada, tal circunstancia no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo las pruebas que le permitan demostrar sus dichos ante la Administración…

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Lo anterior, evidencia que ambas partes tienen la carga de probar sus respectivas argumentaciones, sin embargo, nace para la Administración, en un principio, la carga de probar los hechos bajo los cuales funda las imputaciones que atienden a la comisión de aquella conducta que amerite la destitución del funcionario. Ello no constituye obstáculo alguno para que el funcionario a quien se le apertura un procedimiento de destitución tenga a su favor todos aquellos medios de pruebas pertinentes y legales a los fines de demostrar su inocencia, o llanamente que su conducta no se encuadra dentro del dispositivo legal plasmado en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, si el funcionario inculpado formula de manera asertiva argumentos en pro de su defensa, tal accionar genera sobre su persona la carga de probar sus correspondientes afirmaciones, sin que ello implique un desconocimiento de la carga que soporta la Administración (vid. En tal sentido, Sentencia Nº 2011-1498 del 18 de octubre de 2011 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

En cuanto a que le solicitó al la Junta Directiva del Colegio de Médicos del, estado Aragua, tomando en consideración la Contratación Colectiva firmada entre IVSS y la Federación Médica Venezolana, específicamente, a la Cláusula 45, sobre la concesión de permisos para medico, para que emitiera un oficio a la Dirección del Hospital a los fines de notificar sobre la realización de las jornadas Programada para esa fecha, en efecto cursa al folio veintiocho (28) del expediente Judicial oficio S/N de fecha 14 de 2010, suscrito por la Junta Directiva del Colegio de Médicos del Estado Aragua, dirigida a la ciudadana Dra. S.H., Directora del Hospital J.a.V., en la cual se desprende:

Maracay, 14 de Julio 2010

Ciudadana:

Dra. S.H.

Directora Hospital J.A.V.

Presente.-

“Nos dirigimos a Ud., con la finalidad de solicitar permiso gremial a favor de la Dra. Farak S.M.D., C.I. 8.685.312, desde el 15 al 17 de Julio del año en curso, ambas fecha inclusive, a objeto de asistir a las Jornadas de Medicina de Trabajo, Salud y Ambiente 2010, a realizarse en el Hotel Pipo de la Ciudad de Maracay, Edo Aragua. Solicitud que hacemos en todo de acuerdo a la Cláusula 45 litelar A de la Vigente Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo suscrita entre la FMV e I.V.S.S…Omissis…

De igual manera corre inserto a los folios veintisiete (27) y al folio ciento treinta y uno (131) copia simple de la convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre La federación Médica Venezolana y El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual en su cláusula 45 establece lo siguiente:

CLAUSULA N° 45

PERMISOS PARA EVENTOS CIENTIFICOS

EL INSTITUTO conviene en conceder permisos remunerados a aquellos MEDICOS que sean designados por la FEDERACION o el COLEGIO respectivo para asistir como delegado o representante gremiales a eventos científicos o a congresos regionales, nacionales e internacionales de las misma índole realizados en el país o en el exterior. Igualmente el INSTITUTO convine en conceder dichos permisos remunerados al MDICO que lo solicitare a través de la FEDERCAION o del COLEGIO respectivo, para presentar trabajos científicos en eventos, convenios, convenciones, o congresos de igual naturaleza, regionales, nacionales o realizados en el exterior, así como al MEDICO que sea directivo, ponente u organizador de estos eventos. En los últimos casos los permisos deben ser previamente avalados por la Comisión Técnica del Hospital en la cual se generan la solicitud …

Ahora bien, de la clausula parcialmente transcrita se puede apreciar a todas luces que dichos permisos deben ser avalados previamente por la comisión Técnica del Hospital en la cual se generan la solicitud, es por ello que de una revisión efectuada al expediente judicial y al expediente administrativo, se puedo evidencia que no existe la aprobación o el aval que apruebe el permiso solicitado por la ciudadana FARAK Z.M.D., -hoy querellante- para ausentarse los días 15 y 16 de Julio de 2010, a los fines de participar a una Jornada Médica, por parte de la Comisión Técnica del Hospital, es decir, la aprobación por escrito de dicho permiso, si no que la querellante, sin esperar tal aprobación procedió y se ausentó de su sitio de trabajo, los días antes indicados, tal y como se pude apreciar del Acta que corre inserta al folio setenta y tres (73) del expediente Judicial de fecha 15 de Julio de 2010, suscrita por la Dra. S.H., Directora del Hospital J.A.V., TSU J.V., asiente Administrativo III y TSU J.U., asiente administrativo, en la cual se dejó constancia que la ciudadana FARAK Z.M.D., se ausento de su sitio de trabajo los días 15 y 16 de Julio de 2010. Siendo ello así, considera esta Juzgadora que la administración no incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, alegado por la recurrente. Así se decide

-DE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD:

En este sentido, observa esta Jurisdicente que la querellante denunció la violación del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues señaló: “…que la administración fundamentó el Procedimiento Disciplinario de Dentición en el numeral 2° del articulo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que esta norma no configura un causal de destitución en si misma, sino que es deber de los funcionarios y funcionarias publicas emanadas de los superiores jerárquicos…”

Así las cosas, debe esta Juzgadora observar que el principio de proporcionalidad encuentra funcionalidad práctica, en base a una justificada ponderación de los bienes, derechos e intereses jurídicamente protegidos, y en función de los valores constitucionales de libertad, justicia material y del derecho a la autonomía; su fundamento legal es una extensión del principio de interdicción a la arbitrariedad, consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que “…Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia…”

El referido artículo, en materia sancionatoria, determina que cuando una disposición deje la determinación de una sanción a juicio de la autoridad competente, ésta deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.666, de fecha 29 de octubre de 2003, caso: Seguros Banvalor C.A. Vs. Ministerio de Finanzas).

En este mismo sentido, se ha pronunciado este Órgano Jurisdiccional, mediante sentencia Nro. 2006-002749, de fecha 19 de diciembre de 2006, caso: C.J.F.P. vs. Estado Zulia, en la cual se señaló que:

…El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario. El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador…

De esta forma, el principio de proporcionalidad deriva técnicamente del principio de legalidad conformando la extensión y ejercicio de las potestades administrativas en la situación concreta ante la que se encuentra la Administración, por cuanto su utilización desproporcionada, representa dentro del proceso de producción y aplicación del derecho administrativo una quiebra importante del principio de legalidad. Así, el principio de proporcionalidad sirve directamente al proceso de producción y aplicación normativa del derecho administrativo. (Vid. L.G., José. “El Principio General de Proporcionalidad en Derecho Administrativo”. Sevilla: Ediciones del Instituto G.O.U.d.S. Nº 52, 1988. p. 113 y sig.).

De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 144, de fecha 6 de febrero de 2007 (caso: Agencias Generales Conaven, C.A. y otros contra los artículos de la Ley Orgánica de Aduanas), señaló respecto a este principio que: “(…) constituye un límite de adecuación sobre los verdaderos alcances y finalidades de las sanciones, que implica para el caso de las sanciones que tienen carácter pecuniario, que la afectación patrimonial no sea distorsionada respecto del bien que sirve de medida para castigar una determinada conducta’. …omissis…

(…) es de principio que la sanción debe alcanzar racionalmente el patrimonio del infractor evitando que obtenga un beneficio por la comisión de un ilícito administrativo, sin afectar la totalidad de los bienes o una parte sustancial de los mismos (…).

De lo expuesto se observa, que el principio de proporcionalidad que contempla nuestro ordenamiento jurídico tiene su fundamento y razón de ser en la Ley, la cual exige una ponderación del hecho generador del acto administrativo y el fin último de la norma, y, aún cuando la norma deje un margen de discrecionalidad por parte de la Administración, esta debe obrar con prudente arbitrio, a los fines de mantener el equilibrio necesario para el cumplimiento de sus fines.

Así las cosas, tal como se señaló anteriormente, la Dirección General de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sustanció un procedimiento administrativo de destitución en contra de la ciudadana FARAK Z.M.D., por la supuesta comisión de la causal establecida en el artículo 86 numeral 6°, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativas a “ Falta de Probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acta lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”.

Asimismo, de la Resolución de Destitución de la recurrente, Nº DGRHAP-DAL/12-Nº 000038, de fecha 10 de Febrero de 2012, inserto a los folios trece (13) al veinticuatro (24) del expediente judicial, se puede leer lo siguiente: “(…)se pudo evidenciar que la presente averiguación, se inició en virtud de que presuntamente la ciudadana FARAK Z.M.D., durante los días 15 y 16 de Julio de 2010, abandonó su sitio de trabajo, sin el permiso respectivo, solicitando la debida autorización, en la primera de ellas de las citadas fechas, a lo que se le inició debía ser tramitada ante el jefe inmediato, con setenta y dos (72) horas de antelación, con el fin de reprogramar las actividades correspondientes, motivo por el cual se entra supuestamente incursa dentro de la causal de destitución previa en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a: serán causales de destitución:…6. Insubordinación…” en concordancia con lo establecido en el numeral 2 del artículo 33 ejusdem el cual señala: “Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:…2. Acatar las órdenes e intrusiones emanadas de los superiores jerárquicos. (…)”

Así, la Administración aplicó la causal de insubordinación, por abandono de su sitio de trabajo, sin el permiso respectivo. Ello así, debemos referirnos a la desobediencia como el incumplimiento al principio de jerarquía que impera en toda estructura organizativa de toda Administración Pública, a su vez todas las organizaciones administrativas se entienden como órganos supeditados a otro de mayor jerarquía de conformidad con el principio de legalidad, a fin de encausar a todos los funcionarios adscritos en un Ente administrativo con un mismo fin.

Así mismo, resulta pertinente señalar que el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, hoy, artículo 28 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 de fecha 31 de julio de 2008, establece lo siguiente:

Principio de jerarquía

Artículo 28. Los órganos y entes de la Administración Pública estarán internamente ordenados de manera jerárquica y relacionados de conformidad con la distribución vertical de atribuciones en niveles organizativos. Los órganos de inferior jerarquía estarán sometidos a la dirección, supervisión, evaluación y control de los órganos superiores de la Administración Pública con competencia en la materia respectiva.

El incumplimiento por parte de un órgano inferior de las órdenes e instrucciones de su superior jerárquico inmediato obliga a la intervención de éste y acarrea la responsabilidad de las funcionarias o funcionarios a quienes sea imputable dicho incumplimiento, salvo lo dispuesto en el artículo 8 del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley

.

De lo anterior se evidencia, que la referida Ley señala que existe entre los Órganos de la Administración Pública una ordenación jerárquica, por lo que, los cargos inferiores estarán sometidos a la dirección, supervisión y control de los cargos superiores, con competencia en la materia respectiva; en este sentido, la jerarquía implica una relación de supremacía frente a otra de subordinación. El superior tiene la potestad de determinar los criterios y lineamientos a ser valorados y realizados por el inferior, y este, está en la obligación salvo expresa disposición normativa, de cumplir lo ordenado. A tal efecto, el no cumplir la orden superior implica romper el principio de jerarquía. Ese hecho es el que se conoce como subordinación. (Vid. Régimen jurídico de la Función Pública en Venezuela, Fundación de Estudios de Derecho Administrativo pág. 91).

Ello así, debe entenderse a la subordinación como la obligación que todo funcionario público tiene de cumplir las órdenes e instrucciones de sus superiores, como consecuencia de una vinculación directa del deber de la obediencia, que se fundamenta en la necesidad de mantener la estructura orgánica dentro de la Administración Pública, pues sin la debida obediencia no puede materializarse el principio de jerarquía.

Ello así, el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé en su numeral 2 lo siguiente:

Articulo 33: Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:

(…omissis…)

2. Aceptar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos (…)

.

Del anterior artículo, se desprende que en efecto todo funcionario público de carrera o de libre nombramiento y remoción, está obligado por Ley a acatar y en consecuencia ejecutar con eficiencia y eficacia las órdenes que los superiores impartan desde cualquier nivel de superioridad, ello en acatamiento del principio de jerarquía propio de toda organización administrativa, siempre que esa orden no sea ilegal ni inconstitucional.

Así, es de hacer notar que la Administración demostró que la recurrente incurrió en “insubordinación”, y en “acatar ordenes e instrucciones emanadas de los Superiores”, pues se desprende que la querellante se ausentó de sus lugar de trabajo durante los días 15 y 16 de Julio de 2010, a fin de asistir a unas Jordanas de salud, sin el permiso respectivo, y sin la debida autorización ya que se le indicó que toda aprobación debía ser tramitada ante el jefe inmediato con setenta y dos (72) horas de antelación.

Por tal motivo, la conducta adoptada por la querellante, se subsume íntegramente, dentro de la causal de “Insubordinación y la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor”, no lesionándose, en modo alguno, el principio de proporcionalidad de la actividad administrativa, pues aquélla se adecua perfectamente a la gravedad de las infracciones en las que incurrió la ciudadana FARAK Z.M.D., razón por la cual debe este Órgano Jurisdiccional, desestimar el referido alegato. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, y visto el análisis efectuado sobre lo alegado y probado en autos, esta Juzgadora, debe declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve declarar:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, incoado por la ciudadana: FARAK Z.M.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.685.312, contra del acto administrativo de efectos particulares dictado por el Cnel (Ej) C.A.R.C., en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual destituyó a la ciudadana FARAK Z.M.D..

SEGUNDO

“SIN LUGAR” el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, incoado por la ciudadana: FARAK Z.M.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.685.312, contra del acto administrativo de efectos particulares DGRHYAP-DAL/12 N° 000038, de fecha 10 de febrero de 2012, dictado por el Cnel (Ej) C.A.R.C., en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual destituyó a la ciudadana FARAK Z.M.D..

TERCERO

“FIRME” el acto administrativo de efectos particulares DGRHYAP-DAL/12 N° 000038, de fecha 10 de febrero de 2012, dictado por el Cnel (Ej) C.A.R.C., en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual destituyó a la ciudadana FARAK Z.M.D.

CUARTO

Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso practicar la notificación de las partes. Mas sin embargo, en acatamiento a lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, N° 6.286 de fecha 30 de Julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, notifíquese del contenido del presente fallo a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, remitiéndole copia certificada del mismo. Cúmplase.

Publíquese, Regístrese, Diaricese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, a los Veintitrés (23) días del mes de Mayo de dos mil catorce (2.014).Años 204º y 155°.

LA JUEZA SUPERIOR ESTADAL,

DRA. M.G.S..

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN R.G.

En esta misma fecha, siendo las 3:00 p.m., se publicó y registro la anterior decisión.-

LA SECRETARIA

Asunto Nº DP02-G-2012-000085

ANTIGUO 11133

MGS/cejor

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