Decisión nº KE01-X-2011-000154 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 9 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución 9 de Noviembre de 2011
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoMedida Cautelar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2011-000154

En fecha 11 de agosto de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, el Oficio Nº CSCA-2011-005198, de fecha 4 de agosto de 2011, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, por la abogada M.B.M.R., titular de la cédula de identidad número 10.052.484, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 50.370, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana F.L.G., titular de la cédula de identidad número 8.057.837, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

Tal remisión obedece a la sentencia dictada por la mencionada Corte en fecha 13 de mayo de 2009, mediante la cual anuló la decisión dictada por este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 31 de julio de 2007, así como de todas las actuaciones llevadas a cabo anteriores a la emisión de la decisión que declaró “(…) IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar e INADMISIBLE la Querella Funcionarial solicitada (…)”. Asimismo ordenó reponer la presente causa al estado de admisión de conformidad con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En esa misma fecha, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

El 21 de octubre de 2011, la Jueza M.Q.B. se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 7 de noviembre de 2011, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes.

Siendo la oportunidad para conocer las medidas cautelares solicitadas en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

En fecha 18 de julio de 2007, la abogada M.B.M.R., actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana F.L.G., interpuso escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:

Que su representada prestó servicios por más de dieciséis (16) años para la Gobernación del Estado Portuguesa como funcionaria de carrera, ocupando el cargo de Asistente de Analista III, según consta en Resolución Nº 3088 de fecha 1 de enero de 2000.

Que mediante Decreto Nº 1.050 B, de fecha 6 de diciembre de 2005, dictado por la ciudadana Gobernadora del Estado Portuguesa, a su representada le han sido violados los derechos que ostenta por ser funcionaria pública, por cuanto en el referido Decreto se violentan sus beneficios económicos, ya que el mismo tuvo como fin impedir que su representada percibiera, gozara y disfrutara el salario que efectivamente le corresponde conforme al tabulador de sueldos y salarios aplicable. Adujo además que el acto administrativo fue llevado a cabo sin procedimiento administrativo alguno y sin que se le haya garantizado el derecho al debido proceso.

Alegó además que “El decreto 1050-B de fecha 6 de diciembre de 2005 (…) fue dictado por la ciudadana Gobernadora del estado Portuguesa, sin establecer expresamente los destinatarios del mismo y sin ordenar su debida y obligatoria notificación de conformidad al artículo 73 de la L.O.P.A. a los interesados a quienes iba dirigido, circunstancia que no puede ser allanada con la mención contenida en el Artículo Décimo Tercero del mencionado Decreto que establece ‘Todo empleado que se sienta afectado negativamente por la presente nivelación de sueldos aprobada por el Ejecutivo Regional, podrá presentar ante la Dirección de Recursos Humanos, el recurso a que hubiere lugar para una nueva revisión si el caso lo amerita’ y en consecuencia la a.d.N. determina el efecto contemplado en el articulo (sic) 74 ejusdem.”

Que “(…) dicho Decreto (…) constituye un Acto Administrativo de efectos particulares pues cada previsión contenida en los artículos de dicho Decreto estaba destinada a un grupo determinado o determinable y perfectamente identificable de funcionarios (…)”

Que “(…) el objeto de dicho decreto fue efectuar una selección de a (sic) cuales funcionarios se les iba a cancelar de conformidad a la tabla salarial asumida y a (sic) cuales no, es decir, discriminar quienes (según su concepto) tenían derecho a percibir el sueldo que le correspondía en la escala general de sueldos asumida (determinada por la ubicación del Cargo que ocupan en la clasificación respectiva), y cuales funcionarios según su criterio no podía percibir el salario correspondiente, por cuanto su objeto fue llamada ‘Nivelación de Sueldos’, que no fue más que el ‘modo’ aprobado por el ejecutivo regional para implementar la Homologación Salarial a la cual se había comprometido mediante la II Contratación Colectiva de los Empleados del Ejecutivo Regional (…)”.

Que “(…) la Notificación formal respectiva a los funcionarios interesados a quienes en forma directa e inmediata se le afectaba en sus derechos e intereses legítimos personales y directos al discriminársele en sus derechos económicos fundamentales (…) era una carga obligatoria para la Administración Pública Regional a los fines de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de estos funcionarios (…)”.

Que “La ausencia absoluta de dicha notificación, y en consecuencia el incumplimiento irrefutable de la obligación que impone el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es absolutamente apreciable en cuanto a la eficacia y a los lapsos de impugnación del acto viciado de nulidad absoluta. Pero así mismo, constituye un hito de relevancia suprema respecto al cumplimiento del Debido P.C. consagrado, lo cual constituye un vicio de extrema gravedad (…)”.

Que “(…) la ‘Comisión Conciliatoria’, a espaldas absolutamente de los funcionarios que estaban siendo despojados de sus derechos económicos esenciales, decidió que el cumplimiento por parte de la Gobernación del estado Portuguesa de sus obligaciones laborales relativas a la asunción del tabulador o escala salarial que le era obligatoria cancelar, fuese sometido a una serie de ‘condicionamientos’ al punto de ‘Crear’ unas Normas para el cumplimiento de la llamada Nivelación Salarial (…)”.

Que “(…) nunca existió el conocimiento previo y expreso por parte de [su] representada de las pretensiones discriminatorias y excluyentes de la Gobernación del estado que en forma directa e inmediata le afectaban, para lo cual dicho ente de la Administración Pública estadal se valió de la coyuntura de una discusión de un pliego de peticiones laborales, para ilegalmente e írritamente poner como condición el sacrificio de los Derechos Adquiridos de un grupo determinado o determinable de Funcionarios Públicos, para poder proceder al cumplimiento de una obligación asumida íntegramente con anterioridad (…)”.

Agregó que “(…) se le violo, (sic) (también dentro del marco del debido proceso), su derecho a que se preestablecieran los medios que permitieran recurrir contra las decisiones que afectan sus derechos e intereses legítimos personales y directos (de conformidad con las previsiones legales) y sólo se limitaron a expresar de forma por demás ambigua que: ‘…podrá presentar ante la Dirección de Recursos Humanos, el recurso a que hubiere lugar para una nueva revisión si el caso lo amerita”.

Que “(…) [su] representada comenz[ó] a padecer los efectos de un acto que le afecta en forma directa e inmediata, es en enero de 2006, cuando la Gobernación del estado cancela el retroactivo salarial que adeudaba (…), y sin razón o explicación alguna (…) ésta constata en la práctica que en efecto ha sido excluida, discriminada y privada de su derecho al salario que le corresponde por lo que en ejercicio del artículo 51 Constitucional comienza a solicitar que se les incluya en la llamada nivelación salarial, y que se corrigiera lo que consideraban había sido un error material involuntario, en definitiva, inicia un periplo junto al grupo de compañeros que habían sido también afectados, lo que les lleva a tocar las puertas de (…) la Procuraduría General del Estado (…) y la Dirección de Recursos Humanos (…)”.

Agregó además que tanto la Procuraduría General del Estado como la Dirección de Recursos Humanos, habían formado parte de la “Comisión Conciliatoria” por cuanto éstos no podían considerarse jueces idóneos e imparciales ante el conflicto planteado, cosa que además iba en contra del Principio del Juez Natural, el cual es fundamental para un debido proceso.

Que posteriormente el ciudadano Procurador General del Estado Portuguesa y la ciudadana Consultora Jurídica de la Gobernación en fecha 10 de mayo de 2006, emitió un Dictamen, donde por primera vez se dirigen de forma directa y expresa a la ciudadana F.L. y donde se le niega su derecho al salario debido, fundamentándose en las propias disposiciones del Decreto Nº 1.050 antes aludido, tomando como base lo dispuesto en el Manual Descriptivo de Cargos de la Oficina Central de Personal del año 1994, además sostuvo que en dicho Dictamen no se expresó claramente a la administrada que vía o recurso tenía para defenderse de dicho acto, ante quien debía intentarlo y que lapso de tiempo tenía para ello, incurriendo nuevamente en la violación expresa del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alegó que “(…) existe un vicio de Incompetencia manifiesta puesto que la Junta Conciliatoria que adelantó las negociaciones del Pliego conflictivo laboral (…) y que suscribió la señalada Acta Nº 7, así como la ciudadana Gobernadora del estado Portuguesa al dictar el decreto 1.050, de diciembre de 2.005 (sic) (…), actuaron ejerciendo poderes que no le habían, ni le han sido otorgados o atribuidos expresamente por norma alguna, ni tampoco se trata de facultades o poderes discrecionales que le sean propios (…)”.

Asimismo, señaló que “(…) es un falso supuesto que el citado Decreto del gobierno regional contemple para su aplicación el Manual descriptivo de cargos para la Administración Pública Nacional publicado por la O.C.P. en el año 1.994 (sic), ya que expresamente y claramente en el Decreto 1.050 de la Gobernación de estado Portuguesa se menciona ‘…según el manual descriptivo de cargos para la Gobernación del estado Portuguesa …’, instrumento éste que no existe y por lo tanto tales disposiciones del decreto 1.050 están vacías de contenido”.

Para la defensa de su representada, la representante judicial de la parte querellante solicitó “medida innominada de conformidad a la potestad cautelar expresamente prevista en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública puesto que la actividad administrativa recurrida le niega el salario debido a [su] representada lo cual es absolutamente improcedente, por demás dañino y perjudicial a los intereses de [esa] parte actora (…). Así mismo, en el supuesto negado de que se omita dictar la medida cautelar antes solicitada en forma subsidiaria solicita[ron] formalmente un A.C. cautelar bajo las mismas consideraciones explanadas anteriormente, pues tales actuaciones de la administración publica (sic) del estado portuguesa (sic) contrarían los derechos establecidos en los artículos 91,137,89 y 147 de la Constitución Nacional en perjuicio de [su] representada y como funcionario público se le debe garantizar su derecho al salario debido”

Por último, solicitó la parte querellante que se pagara el salario que le corresponde de conformidad al cargo que desempeña, además solicitó el resarcimiento de todos los daños y perjuicios ocasionados, indexación e intereses de mora hasta el pago efectivo de los mismos y cualquier remuneración o aumento que se produzca hasta la fecha efectiva de pago. Solicitó también, el pago de costas y costos del proceso y que en definitiva se declarara con lugar el presente recurso.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, corresponde observar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conoció en apelación del presente asunto mediante sentencia de fecha 13 de mayo de 2009, anulando la decisión dictada por este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 31 de julio de 2007, así como de todas las actuaciones llevadas a cabo anteriores a la emisión de la decisión que declaró “(…) IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar e INADMISIBLE la Querella Funcionarial solicitada (…)”. Asimismo ordenó reponer la presente causa al estado de admisión de conformidad con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido case destacar que si bien la Corte realizó su análisis principalmente en el trámite del recurso contencioso administrativo de nulidad, anuló en su totalidad la sentencia de este Órgano Jurisdiccional en la cual se conoció igualmente el amparo cautelar solicitado, por lo que resulta forzoso para este Juzgado emitir pronunciamiento sobre el aludido amparo dada la nulidad total de la sentencia y a la orden de reponer la causa al estado de admisión. Así se declara.

Así, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el a.c. ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. No obstante, cabe aclarar que el presente asunto aun cuando ha sido interpuesto como un recurso contencioso administrativo de nulidad, será tramitado como un recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme se señala en el auto de admisión, cuyas consideraciones serán explanadas en la oportunidad de la sentencia definitiva.

No así, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora alude manera general que solicita en forma “subsidiaria” amparo cautelar “bajo las mismas consideraciones explanadas anteriormente, pues tales actuaciones de la administración pública del estado portuguesa contrarían los derechos establecidos en los artículos 91, 137, 89 y 147 de la Constitución Nacional en perjuicio de [su] representada y como funcionario público se le debe garantizar su derecho al salario debido”.

Ahora bien dichos artículos expresamente señalan:

Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

4. Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.

5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.

6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los protegerá contra cualquier explotación económica y social

.

Artículo 91. Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley

.

Artículo 137. La Constitución y la ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen

.

Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.

Las escalas de salarios en la Administración Pública se establecerán reglamentariamente conforme a la ley.

La ley orgánica podrá establecer límites razonables a los emolumentos que devenguen los funcionarios públicos y funcionarias públicas municipales, estadales y nacionales.

La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales

.

La parte actora si bien no señala con precisión lo pretendido a través del amparo cautelar alude a las garantías entorno al trabajo, al salario, al principio de legalidad y a la remuneración debidamente presupuestada para el caso de los cargos públicos, no obstante, no indica en qué sentido éstos le han sido vulnerados a los efectos del amparo cautelar y qué es lo pretendido mediante la medida cautelar. En cualquier caso corresponde señalar que los derechos al trabajo y al salario no son derechos absolutos sino que se encuentra limitados por ley a los requisitos y necesidades que deben observarse, sin que se evidencie en esta etapa preliminar la violación alegada.

En consecuencia, esta Juzgadora debe concluir en base a los anteriores razonamientos, que en la presente solicitud de amparo cautelar no se encuentra configurado el fumus bonis iuris invocado por el recurrente, razón por la cual debe forzosamente declarase IMPROCEDENTE el amparo cautelar, y así se decide.

Por otra parte, la parte actora solicita medida cautelar innominada, de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, en cuanto a la medida cautelar innominada se observa que a través de la misma se solicita se “ordene la Cancelación del salario debido en forma inmediata a que se acuerde y provisionalmente se impida que se le siga negando el salario debido a mi representada (…)”.

Así, observa este Juzgado Superior que, si bien dicha pretensión cautelar no alude de manera expresa a la suspensión de efectos del acto administrativo alguno, debe precisarse que la pretensión principal de la parte actora versa sobre la declaratoria de nulidad “del artículo Nº 3 del acto administrativo contenido en el decreto Nº 1.050 B., de fecha 6 de diciembre de 2005, dictado por la Gobernadora del Estado Portuguesa, y demás actuaciones administrativas subsiguientes efectuadas con los fines de impedir que mi representada perciba, goce y disfrute el salario que le corresponde y demás conceptos laborales (…)”; por lo que, dicha solicitud cautelar conlleva de manera implícita a la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnando para poder proceder -en caso que sea procedente- a los pagos solicitados.

Ahora bien, aún cuando dicha “medida cautelar innominada” fue solicitada de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe observarse de manera supletoria lo previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ante lo cual igualmente debe observarse la Sentencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00170 de fecha 9 de febrero de 2011:

De la revisión del libelo, observa la Sala, que la parte recurrente requirió que se acordara como medida cautelar “innominada” la suspensión de los efectos del acto impugnado, fundamentando dicha petición en el décimo primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004 y en el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; cuando lo procedente, habida cuenta que la demanda de nulidad fue interpuesta en fecha 12 de agosto de 2010, era haber fundamentado su petición en el artículo 104 de la última de las leyes mencionadas, la cual había entrado en vigencia a partir de la fecha de su publicación, esto es, el 16 de junio de 2010, salvo lo relativo a la vacatio legis acordada para la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que no podía formular la referida solicitud con base en una norma derogada -décimo primer aparte del artículo 19 de la también referida Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela-.

En cuanto al artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, invocado por el recurrente, observa la Sala igualmente, que dicho artículo regula la amplia potestad del juez contencioso para realizar las actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas cautelares, en los procedimientos que se sustancien por la vía de juicio breve (Título IV, Capítulo II, Sección Segunda, Artículo 65 y siguientes). Por ende, tratándose como se trata el presente caso, de un recurso de nulidad, lo procedente era solicitar la medida -repetimos- sobre la base del antes indicado artículo 104 eiusdem.

Por otra parte, se observa igualmente, que la recurrente solicitó expresamente que como medida cautelar “innominada” se acordara la suspensión de los efectos del acto impugnado, lo que obliga a la Sala a reiterar que este M.Ó. de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ha advertido a los justiciables la confusión en que se incurre con frecuencia de ambas figuras jurídico procesales, señalando que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas -incluida la suspensión de los efectos del acto impugnado- y las innominadas, es que las primeras se encuentran -en principio- expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que las segundas son instrumentos procesales a través de los cuales el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva. (Vid. Sentencias de esta Sala números 2957, 555, 141, 589, 674, 752 y 1156 de fechas 20 de diciembre de 2006, 7 de mayo de 2008, 4 de febrero de 2009, 7 de mayo de 2009, 8 y 22 de julio y 17 de noviembre de 2010, en ese mismo orden).

Así, en el caso de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la suspensión de efectos del acto administrativo accionado, se constituye como la medida cautelar por antonomasia del procedimiento contencioso administrativo e incluso, dado ese carácter típico, también debe considerarse de tal modo, bajo la égida del ordenamiento jurídico vigente (Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), aunque allí no esté expresamente prevista. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 1156 del 17 de noviembre de 2010).

Hechas las presiones anteriores, en aplicación del principio iura novit curia, conforme al cual el juez conoce el derecho, visto que lo pretendido por la parte accionante es concretamente la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados, no obstante la confusión observada, la Sala analizará la pretensión cautelar, conforme a lo establecido en el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y no como una medida cautelar innominada. (Vid. Sentencias de esta Sala números 2957 del 20 de diciembre de 2006, 555 del 7 de mayo de 2008, 141 del 4 de febrero de 2009 y 589 del 7 de mayo de 2009). Así se declara

.

Así, con respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010 mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011:

La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone:

(…omissis…)

Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso

.

Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que existen los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de S.S.M.. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).

En el caso en particular, cabe observar que si bien la parte actora no alega la presunción de buen derecho igualmente se evidencia que con los elementos probatorios cursantes en autos no se desprende de manera preliminar el periculum in mora invocado, pues no sólo debe señalarse los daños económicos que presuntamente puedan suscitarse sino que deben haber elementos de convicción suficientes que lo demuestren, es decir, no se demuestra el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio, lo cual es lo propio de este requisito; aunado a ello, la pretensión principal de la medida consiste en el pago de los sueldos, lo cual ameritaría una revisión del fondo del asunto, lo cual le esta vedado al juez cautelar.

Por los motivos expuestos, y al no constatarse los requisitos para la procedencia de la “medida cautelar innominada”, resulta imperativo para este Juzgado declarar la improcedencia de la medida solicitada a que se contraen las presentes actuaciones. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, por la abogada M.B.M.R., titular de la cédula de identidad número 10.052.484, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 50.370, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana F.L.G., titular de la cédula de identidad número 8.057.837, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

- IMPROCEDENTE la “medida cautelar innominada” solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, por la abogada M.B.M.R., titular de la cédula de identidad número 10.052.484, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 50.370, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana F.L.G., titular de la cédula de identidad número 8.057.837, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los nueve (9) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 10:50 a.m.

D1.- La Secretaria,

L.S. Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 10:50 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los nueve (09) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Secretaria,

S.F.C..

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