Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 26 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Vistos estos autos.-

Parte actora: Sociedad mercantil FÁBRICA DE RESORTES PARA COLCHONES J. GONZÁLEZ S.R.L., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 29 de octubre de 1986, bajo el N° 23, Tomo 32-A Sgdo. Representada por su Director General J.M.G.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 10.532.939.

Apoderados judiciales de la parte actora: Ciudadanos O.A.R.M., L.E.R. CARRERA Y J.L.O.M., abogados en ejercicios, de este domicilio, mayores de edad e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 3.801, 66.996 y 66.094, respectivamente.

Parte demandada: BANCO DE VENEZUELA S.A. BANCO UNIVERSAL, constituido originalmente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el N° 33, folio 36 vto., del Libro Protocolo Duplicado, inscrito en el Registro de comercio del Distrito Federal, el día 02 de septiembre de 1890, bajo el N° 56, modificados sus Estatutos Sociales en diversas oportunidades e incluidos en un solo texto, según consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 15 de abril de 1998, bajo el N° 42, Tomo 121 –A Sgdo.

Apoderados judiciales de la parte demandada: G.A.M.R., J.M.C., R.E.W.C., MAX BUSTILLOS BERRISBEITIA, STANISLAVO R.K. Y L.A.B.S., JOAQUIN DIAZ CAÑABATE B., M.P.F.M., C.Z.D.R., JOAQUIN DÍAZ CAÑABATE S., J.M. DÍAZ CAÑABATE S., R.D.C., J.R. Y E.C., abogados en ejercicios, de este domicilio, mayores de edad e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 50.734, 1.057, 24.799, 18.166, 12.268, 42.172, 80, 4.022, 21.471, 33.440, 41.231, 45.283, 58.775 y 53.163, respectivamente.

Motivo: COBRO DE BOLÍVARES.

Expediente Nº 12.500.-

- II –

RESUMEN DEL PROCESO

Conoce de este asunto en reenvío, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2008, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declaró CON LUGAR el Recurso de Casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la parte demandada institución financiera BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A. BANCO UNIVERSAL, contra la sentencia dictada por este Juzgado Superior, el día 25 de noviembre de 2004 y, en consecuencia, CASÓ el fallo recurrido; declaró la nulidad de la referida decisión y ordenó al Juez Superior a quien correspondiera sentenciar en reenvío, dictar una nueva decisión, sin incurrir en el vicio señalado.

Se inició el presente proceso por demanda incoada ante el Tribunal Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el día 12 de abril de 1999, por el abogado O.A.R.M., en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil FÁBRICA DE RESORTES PARA COLCHONES S.R.L. J. GONZÁLEZ, suficientemente identificada, la cual fue admitida por auto de fecha 20 de abril de 1999, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 13 de agosto de 1999, compareció el abogado G.M.R., igualmente identificado, y, consignó poder otorgado por la parte demandada y escrito mediante el cual impugnó el poder y la representación de la parte actora; solicitó la reposición de la causa al estado previo a la presentación de la demanda, solicitó la exhibición de los documentos que acreditaban la representación de la demandante; y, opuso cuestiones previas contenidas en los ordinales 3° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Tramitada la incidencia surgida con ocasión de las cuestiones previas opuestas, en fecha 27 de noviembre de 2000, el Juzgado de la causa declaró SIN LUGAR las cuestiones previas opuestas por la parte demandada; SIN LUGAR la reposición de la causa al estado de presentación de la demanda; y, SIN LUGAR la oposición al documento poder con que actuaba la representación judicial de la parte actora, también opuestas por la parte demandada.

En fecha 15 de junio de 2001, compareció el apoderado judicial de la parte demandada consignó escrito de contestación al fondo de la demanda, con fundamento en los alegatos que más adelante serán analizados.

Abierto el juicio a pruebas, la parte actora y demandada presentaron sendos escritos de promoción de pruebas, los cuales serán asimismo, examinados de seguidas.

En fecha 07 de diciembre de 2001, la parte demandada hizo oposición a las pruebas promovidas por la parte actora y en fecha 12 de diciembre de 2001, la parte actora consignó su escrito de oposición a las pruebas de su contraparte.

En autos de fecha 18 de enero de 2002, el Tribunal de la causa desechó las respectivas oposiciones y admitió las pruebas promovidas por ambas partes.

Vencido el lapso probatorio, en fecha 05 de junio de 2002, tanto la empresa demandante como la demandada, presentaron ante la primera instancia sus respectivos escritos de informes y, recíprocas observaciones, en fecha 26 de junio de 2002.

El día 11 de junio de 2004, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia, en la cual, declaró CON LUGAR la demanda incoada por la sociedad mercantil FÁBRICA DE RESORTES PARA COLCHONES S.R.L. J. GONZALEZ contra la entidad financiera BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A, hoy BANCO DE VENEZUELA S.A. BANCO UNIVERSAL y, condenó a la parte demandada al pago de las cantidades, señaladas en la referida decisión, así como las costas del proceso, conforme a lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

La representación judicial de la parte demandada, apeló de dicha sentencia en fecha 06 de septiembre de 2004, la cual fue oída libremente, el 14 de septiembre del mismo año.

Tramitada la apelación, con informes y observaciones de ambas partes, el Dr. L.A.S.C., quien para ese entonces era el Juez a cargo de este Despacho, el 25 de noviembre de 2004, dictó sentencia y declaró: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.A.B. y CONFIRMÓ en toda y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juzgado de la causa en fecha 11 de junio de 2004.

Notificadas las partes, el abogado G.A.M.R., apoderado de la parte demandada, en diligencia de fecha 10 de febrero de 2005, anunció Recurso de Casación contra la mencionada sentencia de segunda instancia, el cual fue negado por auto de fecha 23 de febrero de 2005.

En fecha 01 de marzo de 2005, compareció la abogada J.R.A., apoderada judicial de la parte demandada, anunció recurso de hecho contra el auto del 23 de febrero de 2005.

En fecha 03 de marzo de 2005, este Juzgado Superior ordenó la remisión del expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, quien en decisión del 12 de agosto de 2005, declaró sin lugar el recurso de hecho propuesto por la parte demandada.

En fecha 25 de septiembre de 2006, la parte demandada interpuso ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Recurso de Revisión contra la decisión dictada por este Juzgado Superior el 25 de noviembre de 2004 y, subsidiariamente la revisión de la decisión dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 12 de agosto de 2005, que declaró sin lugar el recurso de hecho interpuesto por la demandada.

El 24 de noviembre de 2006, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró: NO HA LUGAR la solicitud de revisión del fallo de fecha 25 de noviembre de 2004, dictado por este Juzgado Superior; HA LUGAR la revisión que de manera subsidiaria, se propuso del fallo del 12 de agosto de 2005, dictada por la Sala de Casación Civil y ANULÓ la referida decisión.

En fecha 31 de julio de 2007, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declaró CON LUGAR el recurso de hecho propuesto por la parte demandada contra el auto de fecha 23 de febrero de 2005; REVOCÓ dicho auto; y, ADMITIÓ el Recurso de Casación anunciado por la parte demandada.

Admitido y tramitado el Recurso de Casación, conforme a la Ley, como ya se dijo, el 10 de junio de 2008, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declaró CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2004.

Recibidos los autos por este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 06 de agosto de 2008, quien sentencia, se avocó al conocimiento de la causa y, previa notificación de las partes en este proceso y cumplido lo previsto en los artículos 14, 90 y 233 del Código de Procedimiento Civil, fijó el lapso de cuarenta (40) días continuos para dictar sentencia en este juicio, conforme al artículo 522 del mismo texto legal.

Pasa entonces, esta sentenciadora a decidir la presente causa, de la siguiente manera:

-III-

DEL REENVÍO

Como se indicó en la parte narrativa de esta decisión, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, casó el fallo dictado por este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de fecha 25 de noviembre de 2004 y ordenó al Juez Superior que resultara competente que dictara nueva sentencia, corrigiendo el vicio señalado.

En dicha decisión, la Sala de Casación Civil, dejó establecido, lo siguiente:

…En este punto, para verificar la ocurrencia del vicio delatado en el sub iudice, cabe destacar que consta de la transcripción ut supra de la recurrida, el ad quem establece que “…Que la firma existente en los cheques correspondía a (Sic) indubitablemente a la autorizada en la cuenta corriente , según experticia grafotécnica realizada por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, la cual fue valorada en este fallo…”, para luego declarar que “…ambas partes aceptaron que dichos cheques fueron pagados por la parte demandada, tal y como se evidencia de lo probado en autos, lo cual configura la responsabilidad civil de la parte demandada al actuar de manera imprudente haciendo efectivo el pago de dichos cheques sin verificar su emisión…”

…De la doctrina transcrita y las conclusiones del Juez Superior, determinar que la demandada es responsable civilmente por haber pagado dos (2) cheques los cuales fueron emitidos por la persona cuya firma es la autorizada en el contrato de cuenta corriente, probado por la experticia grafotécnica realizada por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, sin ni siquiera mencionar ningún artículo o fundamento legal que sirva de base a tal aseveración constituye ciertamente además de la existencia de motivos contradictorios, una inmotivación de derecho debido a que no se expone ningún razonamiento lógico-jurídico para que la demandada sea responsable civilmente al autorizar el pago de dos (2) cheques emitidos -se repite- de quien tiene la firma autorizada en el contrato de cuenta corriente.

De lo anterior y en aplicación de la doctrina casacionista ut supra transcrita, la Sala concluye que el ad quem no motivó en su fallo porque es responsable civilmente la accionada al pagar unos cheques que fueron suscritos por la persona cuya firma autorizada es la que consta del contrato de cuenta corriente, motivo por el cual, encuentra que la decisión impugnada infringe el ordinal 4º) del artículo 243, 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, y por vía de consecuencia, deberá declararse procedente la denuncia analizada, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

Por haber encontrado esta Sala procedente una infracción de las descritas en el ordinal 1º) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se abstiene de conocer y decidir las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización del recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 eiusdem…

.

Ahora bien, visto el fallo emanado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia y, a los fines de dar estricto cumplimiento a lo allí establecido, esta Alzada procede a dictar sentencia y, al tal efecto, observa:

-IV-

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO DE DEMANDA

El apoderado judicial de la sociedad mercantil FÁBRICA DE RESORTES PARA COLCHONES S.R.L. J. GONZALEZ, alegó en su libelo de demanda, lo siguiente:

Que su representada en fecha 30 de noviembre de 1998, había abierto la cuenta corriente N° 278-3058680, en la sucursal ubicada en la Carlota del BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A. BANCO UNIVERSAL, en la cual, para la fecha 10 de noviembre de 1998, poseía un saldo de VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 25.811.335,88), moneda vigente para esa fecha.

Que en fechas 13 y 16 de noviembre de 1998, fueron cobrados de la cuenta de su mandante dos cheques signado con los números 46301238 y 84301239, respectivamente, en las agencias de la avenida Bolívar, en Valencia y de la avenida Mariara, ambas del Estado Carabobo, también respectivamente, por una persona de nombre J.P., el primero, por la suma de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS DIECISÉIS MIL BOLÍVARES (Bs. 9.816.000,oo) y el segundo, por SEIS MILLONES OCHOCIENTOS DIECISÉIS MIL BOLÍVARES (Bs. 6.816.000,00), los cuales no habían sido librados por su representada.

Que ante los reclamos efectuados por su mandante, la demandada había evadido su responsabilidad bajo el argumento de que ese caso se estaba investigando.

Que su representada se había visto prácticamente obligada a cerrar su actividad mercantil, por no haber podido cumplir con los trabajos solicitados por su clientes, en razón de que el dinero que le había sido sustraído de su cuenta corriente era su capital de trabajo y por ello, no podía adquirir la materia prima para la elaboración de los productos que le eran solicitados, por lo que había acudido a demandar a la entidad financiera BANCO DE VENEZUELA C.A. BANCO UNIVERSAL en su carácter de librado y pagadora de los cheques, para que conviniera o en su defecto a ello fuese condenada, por el Tribunal a lo siguiente:

…Primero: A restituir a mi representada en su cuenta corriente N° 278-3058680, la cantidad de DIECISÉIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs. 16.632.000,oo) cantidad que monta el valor de los cheques No. 46301238 y 84301239, indebidamente pagados por el Banco y cargados a la Cuenta Corriente N° 278-3058680 de mi representada.

Segundo: Al pago de la corrección monetaria de la suma de dinero reclamada, o a la que fuese condenada a pagar en la definitiva, referidos a los daños y perjuicios moratorios, para tal fin pido al Tribunal ordene en su defnitiva practicar una experticia complementaria del fallo con el objeto de determinar el monto de dichos daños y perjuicios.

Tercero: Al pago de mayor daño y perjuicio causados a mi representada, descritos y determinados anteriormente en el cuerpo de este libelo, estimados en la cantidad de VEINTISIETE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS DIEZ BOLÍVARES (Bs. 27.690.850,00).

Cuarto: A las costas del presente proceso…

Estimó la demanda en la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS DIEZ BOLÍVARES (BS. 44.322.810,00), moneda vigente para el momento de la introducción del libelo de la demanda; y la fundamentó, en los artículos 503, 521, 491, 520 y 526 del Código de Comercio, 1.277 del Código Civil y 130 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

EN SU ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La representación judicial de la parte demandada, BANCO DE VENEZUELA, S.A.C.A BANCO UNIVERSAL, presentó escrito de contestación al fondo de la demanda, como fue dicho e invocó la incompetencia del Tribunal por el valor de la estimación de la cuantía, al considerar que la misma sobrepasaba con creces el monto señalado en el libelo como cuantía y, por ende, solicitó la declinatoria de la competencia del Tribunal a un Juzgado con competencia Bancaria Nacional.

En esa misma oportunidad, los apoderados de la demandada, admitieron los siguientes hechos:

Que era cierto que la sociedad mercantil FÁBRICA DE RESORTES PARA COLCHONES J. GONZALEZ S.R.L., era cuentacorrentista del BANCO DE VENEZUELA S.A.CA. BANCO UNIVERSAL y que tenía una cuenta corriente en la Oficina La Carlota del BANCO DE VENEZUELA S.A.CA. BANCO UNIVERSAL.

Que de acuerdo al Estado de Cuenta, acompañado al libelo por la parte actora, era cierto que para el día 10 de noviembre de 1998, dicha compañía tenía en la cuenta la cantidad de VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 25.811.335,88).

Que era cierto que en fechas 13 y 16 de noviembre de 1998, respectivamente, habían sido cargados a la cuenta corriente de la demandante distinguida con el número 278-3058680, los cheques distinguidos con los números 461238 y 84301239, supuestamente cobrados por una persona de nombre J.P., en las agencias de su representada y por los montos señalados, por la demandante en su libelo.

En esa misma oportunidad, los representantes de la demandada, rechazaron y negaron que los originales de los cheques reposaran en la oficina del Banco de Venezuela, ya que se encontraban en el expediente Nº 9016, que cursaba por el Juzgado Veinticuatro (24º) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y a la orden de la Fiscalía 78, también del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de un proceso penal iniciado por el ciudadano J.M.G.M., suficientemente identificado.

Que rechazaban y negaban que los cheques en referencia no hubieran sido librados por la parte actora FÁBRICA DE RESORTES PARA COLCHONES J. GONZALEZ, con cargo a la cuenta corriente Nº 278-3058680, y que la firma que aparecía en los mismos era la firma del ciudadano J.M.G.M., que era la firma autorizada para movilizar dicha cuenta.

Igualmente, rechazaron y negaron el pago indebido de los cheques, y que el Banco hubiera pagado unos cheques que no fueron librados por la parte actora con firma falsificada de su director general.

Rechazaron y negaron además, que su representada no enviara puntualmente los estados de cuenta mensuales a la parte actora; y que la parte actora hubiere efectuado reclamo alguno y que el gerente de la agencia bancaria le hubiese manifestado a la parte actora abrir una investigación interna.

Rechazaron y negaron que el banco le hubiese solicitado a la actora la colaboración en el sentido de formular denuncia alguna por falsificación de los cheques y que el banco tuviera varios meses evadiendo su responsabilidad.

Negaron que una supuesta conducta negligente e irresponsable del Banco, le hubiera causado graves daños y perjuicios a la demandante.

Rechazaron y negaron que la cuenta correntista se hubiera visto obligado a cerrar prácticamente su actividad mercantil, por no poder habido cumplir con los trabajos solicitados por sus clientes, al no poder adquirir la materia prima para la elaboración de los productos que fabricaba, en razón de que el supuesto dinero sustraído de la cuenta corriente fuera su capital de trabajo.

Contradijeron además, que como consecuencia del pago de los referidos cheques, la demandante no hubiera podido cumplir con la elaboración de 4.200 armaduras de resortes para la fabricación de colchones que le hubiera sido solicitada por la empresa COLCHONES WATA C.A., y que, con la perdida de dicho contrato hubiese la parte actora dejado de obtener una ganancia del 40% del valor de la venta, es decir la suma de DIECIOCHO MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs. 18.054.960,00).

Asimismo, la representación judicial de la demandada negó que como consecuencia del pago de los cheques referidos, la demandante hubiese dejado de cumplir con la elaboración de 27.000Kg de resortes para colchones, por un precio unitario de Bs. 874, oo, dentro de un plazo de diez días; condiciones estas que supuestamente le había solicitado la empresa MANUFACTURA CARRERA C.A.

Negaron y rechazaron que la demandante hubiere dejado de obtener una ganancia neta de un treinta y cinco por ciento (35%), equivalente a la suma de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 9.635.850,00)

Negaron que hubiese habido el pago indebido de los cheques; y, que el banco hubiese pagado los referidos cheques, sin haber verificado las firmas y no conformar su emisión con la demandante.

Rechazaron y negaron que su representada le hubiera causado daños y perjuicios a la demandante; que estuviera obligada a restituir a la demandante el pago de los cheques demandados, así como el pago de corrección monetaria alguna por la suma de dinero reclamada o la suma de dinero que supuestamente le debiera a la demandante y por supuestos daños y perjuicios.

Rechazaron y negaron que su representada debiera pagar además, las costas del proceso, así como la estimación de la cuantía efectuada por la demandante.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LOS INFORMES

PRESENTADO EN LA SEGUNDA INSTANCIA

INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA

Los abogados STANISLAVO R.K., MAX BUSTILLOS BERRIZBEITIA Y L.A.B.S., quienes eran los apoderados judiciales de la parte demandada para esa oportunidad, consignaron escrito de informes ante este Juzgado Superior; y, solicitaron fuera declarada con lugar la apelación por ellos interpuesta y, sin lugar la demanda intentada contra su representada.

Fundamentaron su petición, entre otros aspectos, en lo siguiente:

Que la contestación al fondo de la demanda había sido realizada dentro de la respectiva oportunidad legal prevista para ello.

Que su representada en la oportunidad de contestar la demanda había demostrado que el pago de los cheques Nros. 461238 y 84301239 a la orden de J.I.P., se había hecho por que éstos habían sido librados por el cuenta correntista y que la firma que aparecía en los mismos era la del ciudadano J.M.G., quien poseía la firma autorizada para movilizar la cuenta corriente N° 278-3058680 y quien ocupaba el cargo de Director General de la cuenta correntista, sociedad mercantil FÁBRICA DE RESORTES PARA COLCHONES J. GONZÁLEZ S.R.L.

Que había quedado demostrado de la confrontación de las fotocopias de los cheques referidos, con los originales que en el reverso de los mismos no había endoso alguno, que evidentemente se trataba de una misma persona y una misma cédula de identidad, lo cual verificó el banco, por lo cual no había contravención a la cláusula “no endosable” con lo cual su mandante había cumplido con lo que le imponía la normativa y había actuado de manera diligente.

Que los hechos de la adulteración de los cheques en las áreas destinadas a, son: - “BOLÍVARES”, “PÁGUESE A LA ORDEN DE”, “CANTIDAD DE” y “FECHA” que nunca fueron alegados en su libelo de demanda, sino que era en la oportunidad de promover pruebas cuando la demandante introduce tales hechos al proceso, es decir, nuevos hechos a la demanda, por lo que no eran objeto de discusión en el presente juicio.

Que no se habían producido dos endosos de personas distintas la una de la otra, sino que por el contrario, la persona del endosatario era la misma, cuyo nombre aparecía como beneficiario de los cheques.

Que el cliente al momento de aperturar la cuenta corriente, había aceptado las condiciones de la oferta pública del servicio de cuenta corriente con provisión de fondos del BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A.

Que del análisis de los documentos públicos que contenía las condiciones generales del contrato de cuenta corriente con provisión de fondos del Banco de Venezuela SACA Banco Universal, se evidenciaba que no existía ninguna obligación contractual por parte de su representado para conformar telefónicamente la emisión de cheques girados, por lo que no sabían cómo el sentenciador del a-quo, había concluido, en que estaba demostrado en autos que existiera tal obligación por parte del demandado.

Que no aparecía probado en autos, por la actora ninguna violación de normas de seguridad, las cuales no señalaba, ni precisaba y mucho menos probaba el origen de esas supuestas normas de seguridad incumplidas por el banco.

Que el Sentenciador de la instancia inferior se había extralimitado en la sentencia, al haber sacado conclusiones, con fundamento en máximas de experiencia, que no se correspondían con la realidad de la práctica bancaria.

Que el Banco nunca había recibido orden de suspensión de pago o ninguna denuncia por extravío, sustracción o robo de los cheques Nros. 46301238 y 84301239, respectivamente.

Que no existía por parte de la demandante prueba alguna del daño y perjuicio patrimonial, que decía supuestamente haber sufrido, por lo que no se le podía imputar los mismos, a su representado.

INFORMES DE LA PARTE DEMANDANTE

La parte actora representada por su apoderado judicial O.A.R.M., en su escrito de informes consignado ante este Tribunal, en primer lugar, realizó una síntesis de lo acontecido en el proceso en la primera instancia.

En segundo lugar, alegó la extemporaneidad de la contestación de la demanda de acuerdo a lo determinado por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, y en apoyo de sus argumentos, citó sentencia de fechas 22 de febrero de 2001 y 31 de julio de 2001, de las Salas de Casación Social y Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Igualmente alegó la extemporaneidad del escrito de promoción de pruebas de la parte demandada, por haber sido consignado después de haber transcurrido totalmente el lapso de promoción de pruebas.

Señaló además, que la conducta de la demandada era violatoria de los artículos 43 y 44 del Decreto con fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

Que de conformidad con los artículos 1.286, 1.282 y 1.765 del Código Civil, si el banco pagaba un dinero a un tercero, en vez de pagarlo al depositante o su delegado o mandatario, dicho banco habría pagado mal, por lo que su obligación para con dicho depositante no se extinguía; que el banco era quien debía correr con las consecuencias de haber pagado mal, porque no existía ningún motivo legal que le permitiera trasladar la pérdida correspondiente a la cuenta de nadie en particular.

Que el ente financiero al emprender una actividad bancaria remunerada, la cual se instrumentaba mediante los referidos contratos bancarios de cuenta corriente, cuenta de ahorro y otros, debía asumir los riegos propios de dicha actividad, entre los cuales se encontraban, las posibles pérdidas, por motivo de fraude.

Que su representada había alegado y probado su cualidad de cuenta correntista; que los cheques pagados habían sido forjados, que su representada jamás había emitido dichos cheques por la cantidad reflejada en los mismos y pagados en forma irregular por la demandada.

Que había quedado demostrado en el proceso que su mandante en ningún momento había actuado culposa o fraudulentamente en la emisión y cobro de los cheques.

Que habían quedado demostrados en el proceso los daños y perjuicios sufridos por su representada como consecuencia de la conducta impropia de la demandada.

Que había quedado igualmente demostrado en el proceso, la forma irresponsable como la demandada había pagado los cheques en referencia, por todo lo cual solicitaba fuera declarada sin lugar la apelación interpuesta por la demandada.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN SUS ESCRITOS DE OBSERVACIONES PRESENTADOS EN LA SEGUNDA INSTANCIA.

OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada representada por sus apoderados, consignó escrito de observaciones a los informes de la parte actora, en los cuales, entre otros aspectos, señaló:

Que el Tribunal de la causa no estaba obligado a sentenciar de conformidad al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se había vencido el lapso para la contestación de la demanda y mucho menos el lapso de promoción y evacuación de pruebas.

Rechazaron que la conducta del banco hubiera sido violatoria de los artículos 43 del Decreto con Fuerza de ley Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por no ser aplicable al caso en particular, así mismo rechazaron que su representada hubiese violado el artículo 44 del mismo texto legal.

Rechazaron que su representada no hubiese remitido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminales, la documentación que le había sido requerida en relación a los hechos relacionados con el pago y forjamiento de los cheques.

Que no constaba en autos la apertura de ningún procedimiento en el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor con motivo de los cheques a los cuales se contraía la demanda, por lo que no tenía sentido invocar el artículo 44 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Que la obligación del banco era limitarse a conformar la firma del cuenta correntista; verificar el nombre y firma del tenedor del cheque, lo cual una vez efectuado; y verificada la disponibilidad de fondos en la cuenta corriente del titular, sin que mediara ninguna otra instrucción del cuenta correntista en ese sentido, el Banco debía pagar el cheque.

OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA

Los apoderados judiciales de la parte actora presentaron escrito de observaciones a los informes de la parte demandada, en el cual adujeron lo siguiente:

Que la parte demandada pretendía eximirse de responsabilidad, porque en el proceso había quedado demostrado que la firma del girador de los cheques no había sido falsificada, ya que los mismos habían sido forjados en sus cantidades y beneficiarios.

Que los argumentos invocados por la parte demandada, no constituían excepción de su responsabilidad de reponer en la cuenta corriente de su representado las cantidades descontadas por los pagos de los cheques forjados y, reparar los daños y perjuicios causados.

Que su representada desconocía la existencia de los documentos públicos consignados en copia certificada por la parte demandada con su escrito de informes presentado en esta Alzada.

Que la parte demandada debido a su rebeldía, había quedado confesa en el presente proceso y nada probó que lo favoreciera; no hizo contraprueba de los hechos alegados por su representada, es decir, no había promovido ni evacuado prueba alguna que tendiera a enervar o a paralizar la acción intentada en su contra.

-V-

DE LA RECURRIDA

Como fue señalado en la parte narrativa de esta decisión, el Juez Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARÓ CON LUGAR la demanda que por DAÑOS Y PERJUICIOS incoara la sociedad mercantil FÁBRICA DE RESORTES PARA COLCHONES S.R.L. J. GONZALEZ en contra de EL BANCO VENEZUELA S.A.C.A.

Fundamentó el Juez de la recurrida, su decisión, en lo siguiente:

…A los fines se deben a.p.s.l. posibles elementos que como responsabilidad del Banco debieron ser observados, y que fueron debidamente argumentados por la parte actora en su libelo de demanda:

1. La revisión de los endosos, por parte del Banco.

Según alega la parte actora el Banco de Venezuela, pagó el cheque con dos (2) endosos, pasando por encima de la prohibición de producir endosos al cheque.

Aunque efectivamente, el cheque contenía la cláusula NO ENDOSABLE, también es cierto, que no se produjeron dos endosos de personas distintas la una de la otra, sino que por el contrario, la persona del endosatario es la misma que aquella cuyo nombre aparece como beneficiario de los cheques. Es decir no puede decirse que se violara la cláusula de no endosable por parte del Banco, por haber hecho efectivo el pago de dichos cheques en esas condiciones.

2. Que el banco pagó los cheques sin verificar la firma.-

Al respecto se desprende de la Experticia Grafotécnica, antes nombrada, que a decir de los expertos la firma presente en los cheques se correspondía indubitablemente con la firma autorizada en la cuenta corriente Nro. 278-3058680, y siendo que dicha experticia fue promovida por ambas partes, y aceptado su contenido, se le reconoce pleno valor probatorio a la misma, produciendo en consecuencia, que el presente argumento sea desechado por esta Sentenciadora y así se declara.

3. Que el Banco pagó los cheques sin verificar la firma ni conformar con la actora la supuesta emisión de los cheques en cuestión.

Con respecto a este punto en particular, observa esta sentenciadora, que efectivamente y aún por M.d.E. queda claro, que la práctica común de las entidades Bancarias, es la de verificar, telefónicamente con el titular de la cuenta, la emisión de cheques que no sean verificados por la gerencia previamente (Cheque de Gerencia) de alta denominación, es curioso para quien aquí decide, que la presente demanda, data del año 1999, fecha para la cual el monto de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS DIECISEIS MIL BOLIVARES Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS DIECISEIS MIL BOLIVARES, era y es; aún contando con el efecto de la inflación, un monto considerado como de alta denominación sin lugar a dudas, por esta razón se comparte el criterio de la parte actora, en cuanto a que independientemente de las condiciones del cheque, (de que estuviera o no alterado, y de que dichas alteraciones de presentarse fueran o no visibles a simple vista) por el sólo hecho de ser montos elevados, el banco no debió pasar por alto la situación; siendo su estricto deber, confirmar la emisión de dichos cheques antes de aprobar su pago.

Ahora bien; como se desprende de la declaración realizada por ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial División contra la Delincuencia Organizada, por el ciudadano G.O.R.G. en fecha 19 de febrero de 2001, bajo juramento, documento que fue consignado en copia simple mercado “H” por al representación judicial de la parte actora en el lapso de promoción de pruebas, el mismo dice textualmente: “Mi cargo en el Banco era de Especialista de negocio, una de mis funciones era firmar cheques depositados y pagados por un monto mayor de 300.000,oo Bs. firmo el cheque en cuestión por n.d.B., ya que el mismo era un monto superior a los dos millones, debe llevar fotografía, debe verificarse la emisión ya que era una de las normas más importantes del banco a menos de que el empleado conociera al cliente, obviamente en este caso no fue así ya que tengo conocimiento del que el cliente es de Caracas (Titular de la Cuenta); específicamente hablando del problema del cheque, por el monto necesitaba dos firmas de funcionario para que el cajero lo cancelara, yo lo firme como especialista de negocio y M.M., quien también era procedió especialista de negocio, así que el cajero YOLMAN MATOS procedió a cancelar. (omissis) ”, siendo que el presente documento no fue impugnado por la parte frente a quien se opuso, y de que fue confrontado mediante cotejo por este mismo Tribunal con su original, se le concede pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1357 y 1359 ambos del Código Civil, a los fines de probar, que el Banco no cumplió con la formalidad de verificar la emisión de los cheques en virtud de que los mismos eran de alta denominación, Y así se declara.

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera suficientemente probado en autos, que efectivamente los cheques antes descritos fueron cancelados indebidamente por la parte demandada, lo cual configura la responsabilidad civil de la parte demandada proveniente del incumplimiento de lo pautado al momento en que se configuró el contrato de cuenta corriente.

Ahora bien, por cuanto la parte actora consignó:

• Marcado “A” notas de pedido Nº 0501, 0510, 0518, 0525 y 0531 realizadas por la empresa Manufacturas Carrera C.A.

• Marcada “B” Ordenes de compra Nro. 0238, 0245, 0250, 0260 y 0269 proveniente de la empresa mercantil Fabrica de Colchones Wata C.A.

Y en virtud de que dichos documentos no fueron contradichos por la parte demandada, y además de ello dichos pedidos fueron ratificados por las testimoniales de los ciudadanos F.A. en nombre de la Fabrica de Colchones Wata C.A., y el ciudadano E.V. en representación de Manufactura Carrera C.A.; cuyas testimoniales fueron evacuadas en su oportunidad procesal - a saber el día 20 de marzo de 2002, a las diez de la mañana 10:00 am - ni tampoco se produjo en la actividad probatoria alguna prueba que desvirtuara lo aquí alegado, esta sentenciadora, de conformidad con lo establecido en los artículos 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 1363 del Código Civil, se le concede pleno valor probatorio, a los fines de probar los daños alegados por la parte actora y así se decide.

Por fuerza de los anteriores argumentos, este Tribunal considera que la pretensión esbozada por la parte actora en cuestión es procedente en derecho por cuanto los cheques efectivamente fueron pagados indebidamente, por la parte demandada y quedó probado en autos el daño y el perjuicio patrimonial sufrido por quien aquí demanda, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR la demanda que por Daños y Perjuicios incoara la sociedad mercantil FABRICA DE RESORTES PARA COLCHONES S.R.L. J. GONZALEZ en contra de EL BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A, ambos suficientemente identificados anteriormente, y en virtud del presente fallo se condena a la parte demandada a:

• A restituir en la cuenta corriente N° 278-3058680 la cantidad de DIECISIES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 16.632.000,oo) lo cual se corresponde con el total del valor de los cheques N° 46301238 y 84301239 respectivamente indebidamente pagados por el Banco de Venezuela S.A.C.A.

• Al pago de los daños y perjuicios estimados en la cantidad de VEINTISIETE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS DIEZ BOLIVARES (Bs. 27.690.810,oo).

SEGUNDO: Se condena al pago de la corrección monetaria de la suma DIECISEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL BOLIVARES (Bs. 16.632.000,00) a los fines de determinar el monto a pagar se ordena la experticia complementaria del fallo desde la fecha de la presentación de la demanda, hasta la fecha en que quede definitivamente firme el presente fallo.

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada…

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-VI-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

PUNTOS PREVIOS

Planteada como ha quedado la controversia, en los términos antes señalados, esta Sentenciadora, antes de proceder a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido y valorar las pruebas producidas en el proceso, pasa a examinar los puntos previos, que a continuación se señalan:

DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL EN RAZÓN DE LA MATERIA.

Es un hecho notorio a partir del dos (2) de julio de 2009, la empresa demandada BANCO DE VENEZUELA S.A., BANCO UNIVERSAL, pasó a ser propiedad del Estado venezolano.

Ahora bien, para la fecha de interposición de la demanda, es decir el 12 de abril de 1999, dicha entidad bancaria era una empresa privada y estaba sometida a un régimen jurídico diferente relativo a la competencia por la materia, con lo cual correspondía conocer de este asunto a los Juzgados de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

La adquisición del BANCO DE VENEZUELA S.A. BANCO UNIVERSAL, por el Estado, constituye una situación de hecho.

Por otra parte, es de hacer notar que las operaciones de los bancos y otras entidades financieras representan actos de comercio de conformidad con el numeral 14 del artículo 2 del Código de Comercio el cual rige su actividad de acuerdo al artículo 1 del mismo cuerpo legal, como lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 9 de agosto de 2007.

En vista de lo anterior, considera este Tribunal que es el competente para conocer de este asunto. Así se declara.

DE LA INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL POR EL VALOR. ESTIMACIÓN DE LA CUANTIA DE LA DEMANDA

La representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación al fondo de la demanda, en lo que a este aspecto se refiere, señaló, lo siguiente:

…La parte actora estima en su libelo, Capítulo IV, la presente demanda en la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS DIEZ BOLÍVARES (Bs. 44.322.810, oo), que correspondería supuestamente al punto primero de su petitorio en restituir en su cuenta corriente Nº 278-3058680 la cantidad de DIECISEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES (Bs.16.632.000,oo),cantidad ésta que es la suma de los cheques Nº 46301238 y Nº 84301239, supuestamente indebidamente pagados por el Banco y cargados a la cuenta corriente antes señalada más el punto tercero de su petitorio de pagar supuestos daños y perjuicios causados, estimados en la cantidad de VEINTISIETE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS DIEZ BOLIVARES (Bs.27.690.810,oo). Pero, en el capitulo II del petitorio además solicita al pago de la corrección monetaria de la suma de dinero reclamada, o a la que sea condenada a pagar y en el punto cuarto también solicita el pago de las costas del presente proceso.

De lo anterior es evidente que la estimación de la demanda efectuada por la parte actora, es ínfima ya que esta sobrepasa con creces el monto de los Bs. 44.322.810,oo señalados en el libelo como cuantía. En efecto bastaría con señalar que en el supuesto negado de que la demanda fuera declarada con lugar la corrección monetaria a la suma de dinero reclamada por el supuesto pago indebido de los cheques, más los daños y perjuicios (Bs. 44.322.810,oo) contada a partir del día 16 de noviembre de 1998 y hasta la presente fecha, 13 de junio de 2001, calculada simplemente al uno porciento (1%) mensual, durante 31 meses, da como resultado treinta y uno porciento (31%) es decir Bs. 13.740.071, oo que sumados al estimado de la demanda de Bs. 44.322.810, oo nos daría CINCUENTA Y OCHO MILLONES SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES (Bs. 58.062.881,oo) y todo ello sin incluir las costas que también solicita la parte actora, las cuales comúnmente se estiman en un veinticinco (25%) del valor de la demanda, de acuerdo a lo previsto en el C.P.C…

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En este sentido, el Tribunal, se observa:

El artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, textualmente dispone, lo siguiente:

…Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.

El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva.

Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resulte por su cuantía de la competencia de un Tribunal distinto, será éste quien resolverá sobre el fondo de la demanda, y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente…

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Sobre estos particulares, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 2 de febrero del 2000, expediente Nº 99-417, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., caso C.B.R. contra M.D.L.A.H.D.W. y otro, estableció lo siguiente:

…Esta Sala en fallo de fecha 5 de agosto de 1997 (caso Zadur E.B.A. contra I.G.R.), procedió a revisar su doctrina sobre el particular, dejando sentado que en los casos en que el demandado impugnase la cuantía, éste sólo podía proceder a hacerlo alegando al efecto lo exagerado o insuficiente de la estimación, por expresarlo así el propio texto del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil. En función de ello, se dejó sentado que en los casos de impugnación de cuantía el demandado tenía la carga alegatoria de sostener lo exagerado o insuficiente de la estimación de la demanda, y por consiguiente la subsecuente carga de demostrar tal afirmación. Así, en el referido fallo se indicó:

Aclarado lo anterior conviene revisar si efectivamente la doctrina anotada supra es aplicable bajo la vigencia del actual Código de Procedimiento Civil, y para ello procederá la Sala a efectuar un análisis de cada uno de los supuestos de la doctrina en comento; así:

c) Si el actor estima la demanda y el demandado contradice pura y simplemente.

En este supuesto la Sala se rigió por el principio general que establece que la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, y no al que lo niega, el actor debe probar su afirmación.

En consecuencia, si el actor no prueba debe declararse que no existe ninguna estimación.

Con respecto a esta afirmación la Sala revisa la veracidad de lo expuesto y observa que el artículo 38 es categórico al indicar que el demandado puede rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada. Es decir, se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía.

No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente, por fuerza debe agregar el elemento exigido como lo es lo reducido o exagerado de la estimación, aplicación a lo dispuesto textualmente que “el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada”. Por tanto el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma.

Así, si nada prueba el demandado, en este único supuesto, queda firme la estimación hecha por el actor…

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En atención al criterio anteriormente transcrito, cuando la parte demandada rechace la estimación de la demanda en forma pura y simple, sin alegar y probar un hecho nuevo que permita verificar que la misma resulta exigüa o exagerada, la oposición se tendrá como no formulada y quedará firme la estimación de la cuantía realizada por la parte demandante en su escrito de demanda.

Ahora bien, habiendo sido impugnada la estimación de la cuantía por insuficiente por la parte demandada, como se dijo, la carga de la prueba sobre la misma reposaba en cabeza del impugnante, quien no consignó medio probatorio alguno a los fines de demostrar fehacientemente la insuficiencia de la cuantía, por lo que no habiendo consignado la parte impugnante prueba que desvirtuara la estimación de la cuantía establecida por la parte actora, es forzoso para esta sentenciadora declarar improcedente, la solicitud de la parte demandada en relación a la insuficiencia de la cuantía. Así se declara.

Es de hacer notar además, que la demandante, estimó su demanda, con base en las sumas respecto de las cuales tenía la información precisa -monto de los cheques- y, la suma en la cual estimó los daños y perjuicios que supuestamente le fueron ocasionados. En criterio de quien aquí decide, no podía el demandante y ni siquiera el demandado, prever el monto de la corrección monetaria, en caso de que esta procediera, toda vez que desconocía el tiempo que duraría el proceso hasta el definitivo pago y los Índices de Precios al Consumidor, que establecería el Banco Central de Venezuela, durante dicho período incierto, razón por la cual, en las sentencias en las cuales ésta se acuerda, se ordena para ello, la realización de una experticia complementaria del fallo, como en efecto fue solicitado por la actora en el particular segundo del petitorio del libelo de la demanda. Así se establece.

DECLINATORIA DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Por otro lado, se observa que la parte demandada alegó igualmente, como se dijo, en su contestación al fondo de la demanda, la incompetencia del Tribunal, con base en los siguientes argumentos:

…que esta demanda excede con creces los CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,oo), por lo cual el Tribunal competente para conocer el presente juicio debe ser un Juzgado con Competencia Bancaria Nacional de conformidad con la resolución Nº 693 del Consejo de la Judicatura de fecha 09 de abril de 1996, en concordancia con la resolución Nº 151 de fecha 03 de marzo de 1995, publicada en la Gaceta Oficial Nº 35665 de fecha 06 de marzo de 1995, resolución Nº 147 de fecha 21 de febrero de 1995 y resolución del Consejo de la Judicatura Nº 149 del 01 de marzo de 1995, publicada en Gaceta Oficial Nº 35663 del 02 de marzo de 1995. En todos los casos se requiere para que califique la jurisdicción especial Bancaria que la cuantía del juicio EXCEDA de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,oo), cosa que ocurre en el presente juicio, tal y como lo hemos explicado anteriormente, es por ello que este Tribunal y en atención a que nuestro representado, BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A., BANCO UNIVERSAL, parte demandada, evidentemente es un Instituto Bancario, debe declinar su competencia y remitir el expediente al Tribunal Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas. Al respecto existe innumerable jurisprudencia de nuestro m.T. ratificando en forma reiterada lo anterior, nos limitaremos a señalar la decisión de la Sala de Casación Civil del 10 de marzo de 1999, con Ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez en el juicio Banco Hipotecario de Falcón C.A., contra Centro D´ Cerámicas Domus C.A., y otros ciudadanos, expediente Nº 98114, sentencia Nº 15 publicada en Repertorio Mensual de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, O.R.P.T., marzo 1.999, libro 3.

Por otro lado, LA INCOMPETENCIA POR EL VALOR PUEDE DECLARARSE AUN DE OFICIO, EN CUALQUIER MOMENTO DEL JUICIO EN PRIMERA INSTANCIA, CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTICULO 60 DEL C.P.C…

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Desechada como fue la impugnación de la cuantía, como antes fue indicado, y habiendo sido estimada la demanda en la suma de CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS DIEZ BOLÍVARES (Bs. 44.322.810,oo), moneda vigente para el momento de la interposición de la demanda, observa este Tribunal, que aún cuando en la oportunidad de presentar la demanda, estaba vigente la Resolución citada, la demanda no excedía de los CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00), moneda vigente para el momento de la presentación de la demanda, aludidos por la parte actora. En vista de lo anterior, se desecha por infundada la defensa de incompetencia del tribunal de la causa en razón de la cuantía opuesta por la parte demandada en la contestación al fondo de la demanda. Así se decide.

DE LA CONFESIÓN FICTA

La parte actora, en escrito de fecha 16 de julio de 2001 y en los informes presentados ante esta Alzada, como fue señalado en la parte narrativa de esta decisión, alegó la confesión ficta de la parte demandada, para lo cual señaló:

Que de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, el demandado debió haber contestado el fondo de la demanda dentro de los cinco (05) días siguientes a la fecha en que se había dejando constancia en el expediente de haberse practicado la notificación, a partir del 15 de mayo de 2001.

Que el lapso para la contestación había vencido en fecha 25 de mayo de 2001, debido a que el Tribunal no había dado despacho los días 16, 18 y 22 de mayo de 2001.

Que la parte demandada había dado contestación a la demanda en fecha 15 de junio cuando evidentemente ya había precluido el lapso legal, por lo que la misma era intempestiva y con lo cual, el demandado había quedado confeso.

Que el demandado no había promovido prueba alguna que lo favoreciere en el proceso, ya que el lapso de promoción de pruebas había vencido en fecha 09 de julio de 2001, sin que éste lo hiciera dentro de dicha oportunidad.

Que se encontraban cumplido los requisitos requeridos por el artículos 362 del Código de Procedimiento Civil.

En relación a este particular, el Tribunal de la causa, en la sentencia recurrida señaló lo siguiente:

…En el caso que nos ocupa, el demandado, compareció a dar contestación a la demanda, pero fuera del plazo de cinco (5) días siguientes a aquél en que el tribunal declaró sin lugar las cuestiones previas tal como lo indica el artículo 358 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a la exigencia

si nada probare que le favorezca este Tribunal ha podido constatar de las actas procesales que la empresa demandada desplegó actividad en la etapa probatoria, por lo que sin embargo, y aún con dicha declaración de extemporaneidad de la contestación de la demanda, para que se pueda configurar la confesión ficta, se requiere además de lo indicado; la revisión de los otros (2) elementos adicionales que deben ir unidos a la contumacia de producir dentro del lapso la carga de la contestación de la demanda, tal como se indicare anteriormente.

En el caso de autos, la demandada compareció al juicio dentro de la oportunidad prevista para la promoción de pruebas, lo que imposibilidad (sic) la declaratoria de confesión ficta, haciendo necesario escudriñar dentro de los elementos probatorios aportados por la misma, a fin de dilucidar si la demandado logró desvirtuar alguno de los hechos alegados por la parte actora, llevando así al Juez al convencimiento de que debe ser desechada la pretensión del actor, sin que le quede la posibilidad de aportar o probar ningún hechos nuevo al juicio….”

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que el Juzgado de la causa desechó la pretensión de la parte actora al no operar la confesión ficta.

En los informes ante esta Alzada, como fue señalado en la parte narrativa de esta decisión, los representantes judiciales de la parte demandada, en lo que a este punto se refiere adujeron lo siguiente:

Que la Juez de Primera Instancia en la parte narrativa había omitido mencionar que la parte demandada, en la persona de su apoderado judicial, el abogado G.M.R. había sido notificada mediante boleta librada en fecha 30 de marzo de 2001, de la sentencia interlocutoria dictada por ese Juzgado en fecha 27 de noviembre de 2000, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y que una vez que constara en autos su notificación comenzarían a correr los lapsos de Ley.

Que en el caso de autos, el Juez no había fijado el lapso de los diez (10) días que se señalaba el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil que a tales efectos transcribió.

Que constaba en autos la diligencia estampada por el Alguacil del Tribunal de Primera Instancia, el día 15 de mayo de 2001, que el apoderado judicial de la parte demandada había recibido la referida boleta de notificación a las 10:30 a.m. del día 10 de mayo de 2001, por lo cual el término empezaba a contarse a partir del primer día de despacho siguiente al 15 de mayo de ese año.

Que por otro lado, el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, el Juez era el director del proceso y debía impulsarlo de oficio hasta su terminación a menos que la causa se encontrare en suspenso por algún motivo legal.

Que cuando ésta estuviere paralizada, el Juez debía fijar un término para su reanudación que no podía ser menor de diez días después de notificadas las partes o sus apoderados.

Que en el presente caso su representado el 13 de agosto de 1.999, mediante escrito, había solicitado la reposición de la causa, había impugnado la representación del apoderado judicial de la parte actora y opuso las cuestiones previas contenidas en los numerales 3º, 6º y 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, las cuales habían sido contradichas por la parte actora en fecha 22 de septiembre de 1.999 y decidido por el Tribunal de la causa en fecha 20 de diciembre de 2.000, es decir, más de un año después de presentado el señalado escrito.

Que de lo anterior se evidenciaba claramente que el juicio estaba paralizado y había que notificar a las partes de la citada decisión para la continuación del juicio y sus efectos legales consiguientes.

Que era necesario aclarar además que la notificación de la resolución del Tribunal se había efectuado casi seis meses después de dictada.

Que en el caso que nos ocupaba la parte actora había solicitado la confesión ficta de la parte demandada con el argumento que ésta había sido notificada el 10 de mayo de 2001 de la sentencia mediante la cual el Juzgado de la causa había declarado sin lugar las cuestiones previas formulada por la parte demandada y que en fecha 15 de mayo de 2001, el Alguacil del Tribunal había consignado la boleta de notificación debidamente firmada por el apoderado judicial del demandado, por lo cual, de conformidad con el ordinal 2º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, el demandado debió contestar la demanda dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la fecha en la cual se había dejado constancia en el expediente de haberse practicado la

notificación, es decir, a partir del día 15 de mayo de 2.001, lapso este que había vencido el 25 de mayo de 2001, debido a que el Tribunal de primera instancia , no había dado despacho los días 16, 18 y 22 del año en curso, habiendo el demandado contestado la demanda el día 15 de junio de 2001, cuando evidentemente estaba precluído el lapso legal para dar contestación al fondo de la misma, en razón de lo cual, ante la extemporaneidad de la contestación el demandado había quedado confeso.

Que el Tribunal de la causa había ordenado notificar a su representado conforme al artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, de la resolución del Tribunal que había resuelto las cuestiones previas que había sido opuestas, el cual establecía un término que no bajaría de diez (10) días para la continuación del juicio o para la realización de algún acto del proceso.

Que en este caso concreto se generaba la interrogante acerca desde cuando debía computarse el lapso para dar contestación a la demanda, sí desde el vencimiento de los diez días que señala el mencionado artículo 233 o desde el día en que el Alguacil había dejado constancia en el expediente de haber notificado al apoderado de la demandada.

Que dicha situación no estaba clara en la vigente ley procesal y en su criterio, para este caso concreto, debía interpretarse que había que dejar transcurrir los diez días que establecía el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, contados a partir del día siguiente en que constare en autos la notificación practicada por el Alguacil, es decir el 17 de mayo de 2001 y que, una vez transcurrido ese lapso, lo cual había ocurrido el 5 de junio de 2001, comenzaría a computarse los diez (10) días que señalaban los ordinales 2º y 7º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, es decir, los días de despacho transcurridos desde el 7 de junio de 2001 hasta el día 25 de junio del mismo año, ambos inclusive.

Que la demandada había contestado al fondo de la demanda el día 15 de junio del 2001, con lo cual tal actuación la había realizado la demandada dentro del lapso legal, como se evidenciaba del cómputo de días de despacho que corría a los autos.

En lo que se refiere a la extemporaneidad de la contestación de la demanda y a la solicitud de confesión ficta, los apoderados de la parte actora, en las observaciones a los informes presentados ante este Juzgado Superior, adujeron lo siguiente:

Que conforme a la doctrina que emanaba tanto de la Casación Civil, como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no existía duda en la práctica forense sobre desde cuando debía computarse el lapso de cinco días que señalaba el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil para dar contestación al fondo de la demanda y que sólo cuando la notificación había sido ordenada por la imprenta, era cuando procedía el otorgamiento del plazo que no excedería de diez días calendarios para darse por notificado.

Ante ello, el Tribunal observa:

El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece:

...Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento...

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Del artículo transcrito se desprende que la confesión opera siempre y cuando concurrentemente se cumplan los siguientes requisitos: a) que el demandado no diere contestación a la demanda; b) que nada probare que le favoreciera y, c) que la petición del demandante no fuere contraria a derecho.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 19 de septiembre de 2002, en relación a los elementos de la confesión ficta, estableció lo siguiente:

“…Por otra parte, y a fin de enfatizar lo esgrimido se observa que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil señala: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca”.

Normativa ésta, de la cual se desprende que para la procedencia de la confesión ficta se necesita que: 1) el demandado no dé contestación a la demanda; 2) la demanda no sea contraria a derecho; y 3) no pruebe nada que le favorezca. En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.

En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embrago, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.

Sin embargo, al tratarse de una distribución legal de la carga de la prueba, el demandante deberá estar pendiente de que puede subvertirse esta situación de carga en cabeza del demandado, y por eso la parte actora debe promover pruebas, debido a que, si el demandado que no contestó ofrece pruebas y prueba algo que le favorezca, le reinvierte la carga al actor y entonces ese actor se quedaría sin pruebas ante esa situación, pudiendo terminar perdiendo el juicio, porque él no probó y a él correspondía la carga cuando se le reinvirtió. Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.

Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.

Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).

Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada. En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.

En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese “algo que lo favorezca”, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.

Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión “probar algo que lo favorezca”, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión.

Siendo así, cuando el demandado va a probar algo que lo favorezca en el sentido de demostrar la inexistencia de los hechos que narró el actor, no requerirá plena prueba, siéndole suficiente en consecuencia las dudas, en razón de que, lo que exige la ley es probar algo. Esto tiene que ver con la ficción (la confesión), la cual no puede ocultar la realidad. Si se está ante una futura ficción, la sola duda a favor de la realidad ya tiene que eliminarla. Debido a que el proceso persigue que el valor justicia se aplique, por cuanto el fallo lo que busca es hacer justicia, no puede hacerla si se funda en ficciones y no en la realidad. No obstante lo expuesto, existen materias donde no funcionan los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, como sucede en los juicios donde está interesado el orden público, y la falta de contestación no invierte nada, por lo que el actor sigue teniendo sobre sí la carga de la prueba. Igual sucede en los juicios donde el demandado es un ente público que goza de los privilegios del fisco, cuya situación es idéntica a la planteada, es decir, se da por contestada la demanda y en consecuencia no existe la posibilidad de inversión de la carga de la prueba, como se ha señalado.

Al respecto, esta Sala en sentencia del 27 de marzo de 2001 (Caso: Mazzios Restaurant C.A.), señaló:

El artículo 362 citado, considera que el demandado que no contesta la demanda se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no pruebe nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Luego, para tenerlo como confeso, lo que se declara en el fallo definitivo, como una garantía al derecho de defensa, se le permite al demandado probar algo que lo favorezca, lo que significa que ni siquiera se le exige una plena prueba contra una presunción en su contra.

…..Omissis...

La confesión expresa puede siempre ser revocada o rectificada mediante la prueba del error de hecho (artículo 1404 del Código Civil), y por ello los efectos del silencio que conduce a que alguien se tenga por confeso, igualmente y con mayor razón pueden ser revocados, no siendo necesario el alegato y prueba del error de hecho, ya que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil previene que con probar algo que favorezca al no concurrente, evita que se consoliden los efectos del silencio, y por tanto que se le tenga por confeso. Se trata de principios generales, congruentes con el mantenimiento del derecho de defensa de las partes

. (Resaltado de la Sala).

Criterio del cual se observa, que el contumaz debe dirigir su carga probatoria a hacer contraprueba de los hechos alegados por su accionante, de lo cual se puede concluir a evento en contrario que devienen en infructuosas las pruebas promovidas con relación a excepciones o defensas que debieron haberse alegado en la oportunidad procesal de la contestación y no se hizo, con lo cual dichas pruebas no van dirigidas a beneficiar a la parte por cuanto lo controvertido quedó fijado con los hechos que alegó la parte actora, y su negativa de existencia.

De esta manera, el rebelde al momento de promover pruebas, debe dirigir esta actividad probatoria a llevar al proceso medios que tiendan a hacer contraprueba a los hechos alegados por el accionante, ya que no le está permitido probar aquellos hechos que vienen a configurar defensas o excepciones que requerían haberse alegado en su oportunidad procesal.

Tales afirmaciones pueden entenderse de mejor forma, bajo el siguiente escenario, en la causa principal que originó el presente amparo, el objeto de la acción es una resolución de contrato por falta de pago, donde el demandado no dio contestación a la demanda, siendo así, su actividad probatoria ha debido estar enfocada en desvirtuar los hechos constitutivos que afirmó su contraparte, esto es, que la obligación no existió o no podía existir. El demandado, no produjo pruebas que desvirtúen los hechos alegados por la actora; sino que, promovió una serie de probanzas (como fueron: 1) documento de propiedad del inmueble a nombre de la ciudadana A.S., 2) acta de defunción N° 81 del 13 de mayo de 1997, correspondiente al fallecimiento de A.S., 3) exhibición del documento que le acreditaba a A.P.G. la propiedad, representación o derecho con que actuó al momento de la celebración del contrato de arrendamiento y 4) testimoniales), dirigidas a demostrar que su accionante y a la vez arrendatario no era la propietaria del inmueble arrendado, lo que conllevaría a la nulidad del contrato suscrito con la accionante, pruebas estas correspondientes a una excepción perentoria que no fue alegada en su oportunidad, y que no contradicen las circunstancias alegadas en el escrito libelar (que quedaron como ciertas al no haberse dado contestación a la demanda y no cumplirse los extremos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil), por lo cual resulta obvio que, la no concurrente no promovió nada que le favoreciera.

Siendo así, debe entenderse que la confesión constituye una declaración de parte contentiva del reconocimiento de un hecho que origina consecuencias desfavorables al confesante; toda vez que la falta de comparecencia del demandado, produce una confesión ficta de los hechos en que se basa la demanda y equivale a que este admita la verdad de esos hechos y conlleve a que si ninguna de las partes en el lapso abierto al efecto promueve pruebas a su favor deba declarase la procedencia de la demanda, si esta no resultare contraria a derecho.

De modo que, este Tribunal pasa a examinar si se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para que pueda declararse confeso al demandado y sobre la base de ello tenemos:

1. QUE EL DEMANDADO NO DIERA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA EN EL LAPSO SEÑALADO:

   En el caso que nos ocupa, se evidencia de las actas que conforman el proceso, que la citación de la parte demandada BANCO DE VENEZUELA S.A.C.A., BANCO UNIVERSAL, quedó verificada 02 de julio de 1999, fecha en la que fue recibida la citación por correo mediante acuse de recibo en la sede donde funciona la sede de la empresa demandada.

   Que la parte demandada se hizo presente en el juicio, por primera vez, el 13 de agosto de 1999, a través de escrito mediante el cual opuso cuestiones previas, solicitó la reposición de la causa e impugnó el poder otorgado por la parte actora a sus apoderados, sin que en esa oportunidad hubiere dado contestación al fondo de la demanda.

   Decididas las cuestiones previas por el Juzgado de la causa en fecha 27 de noviembre de 2000, la parte actora se dio por notificada de dicha decisión y posteriormente el 15 de mayo de 2001, el alguacil del a-quo consignó la boleta de notificación librada a la parte demandada, debidamente firmada en señal de haberla notificado.

   A este respecto el Tribunal observa:

   Como ya se dijo la parte demandada adujo que la contestación al fondo presentada por los apoderados del demandado era tempestiva, toda vez, que el a- quo debió dejar transcurrir el lapso de diez días previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, para reanudar la causa que se encontraba paralizada, los cuales deberían contar desde el lapso para dar contestación al fondo de la demanda.

   La jurisprudencia de nuestro M.T. ha sido reiterada y pacífica en el sentido de que únicamente se deben conceder los diez días a que alude el mencionado artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, cuando se ordena la publicación del cartel de notificación por la imprenta.

   En ese sentido, la Sala de Casación Civil en Sentencia del 18 de diciembre de 1990 estableció lo siguiente:

   “…Únicamente cuando se ordene la notificación mediante la publicación de un cartel en un periódico de los de mayor circulación, que indicará expresamente el Juez en el citado cartel, procede conceder al notificado “…un término que no bajará de diez días…”, para que finalizado, el mismo quede consumada la notificación, sin que en ningún caso se adicione el otorgamiento de éste término a los otros dos medios de notificación por boleta consagrados en el Art. 233 del Código de Procedimiento Civil, porque no lo exige así expresamente la citada norma…” Sentencia, SCC, 18 de Diciembre de 1990, Ponente Magistrado Dr. A.F.C., juicio L.S.F.V.. L.R.C., Exp. Nº 89-0483; O.P.T 1990, Nº 12, pág. 262 y ss.; R&G 1990, Cuarto Trimestre, Tomo CXIV (114), Nº 986-90, pág. 528 y ss.; Reiterada: Auto, SCC. 09/08-1995, Ponente Magistrado Dr. A.A.B., juicio L.B.G.V.. Cumanatur Inversiones, C.A., Exp. Nº 94-0186,S.Nº 0187; O.P.T.1995, Nº 8/9, pág. 281;

   En el presente caso, como se ha indicado, la notificación de la sentencia que resolvió las cuestiones previas, fue efectuada personalmente, por lo cual, de acuerdo con la doctrina citada no se deben conceder los diez días adicionales establecidos en el artículo 233 citado.

   Por otra parte, tampoco corresponde acordar los diez días a que se refiere el artículo 14 del mismo código, toda vez que a criterio de quien aquí decide, la causa no se encontraba paralizada, sino en suspenso hasta tanto fueron notificadas las partes de la sentencia. Así se declara.

   Ahora bien, notificadas las partes, correspondía por tanto a la demandada, dar contestación a la demanda dentro de los cinco (5) días siguientes a la constancia de dicha notificación.

   De la revisión efectuada a las actas que conforman el proceso, se evidencia cómputo por Secretaría realizado por el Juzgado de la causa en fecha 08 de mayo de 2002 (folio 288 de la primera pieza), en el cual se dejó constancia del tiempo transcurrido desde la última notificación, 15 de mayo de 2001 (exclusive) hasta el 25 de mayo del 2001 (inclusive), así: “…transcurrieron en el primer cómputo CINCO (5) DIAS DE DESPACHO los cuales son acaecieron del siguiente tenor: Mayo de 2001: 17, 21, 23, 24 y 25…”.

   De lo anterior se desprende, que el último de los cinco días que tenía la empresa demandada para dar contestación al fondo de la demanda, conforme a lo previsto en el ordinal 2º del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, fue el 25 de mayo de 2001, por lo que, a criterio de quien aquí decide, que encontrándose a derecho la parte demandada y no habiendo dado contestación a la demanda en el lapso fijado para ello, ni por si ni a través de apoderado judicial alguno, queda por tanto verificado el primer de los supuestos que configura la confesión ficta establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

2. QUE NADA PROBARE QUE LE FAVORECIERA

   El segundo de los supuestos exigidos para la procedencia de la confesión ficta, se encuentra referido al hecho de que el demandado no aporte medio de prueba alguna que le favorezca en el proceso.

   Establece el artículo lo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, lo siguiente:

   Las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretende que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación

   .

   En la norma ante transcrita, se establece la teoría de la carga de la prueba, según la cual, corresponderá al actor probar los hechos constitutivos de su pretensión y, a la parte demandada, probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de la obligación demandada.

   La noción de carga de la prueba, se encuentra vinculada a los principios mencionados, la cual tiene justificación filosófica en la necesidad práctica ante la cual se encuentra una parte para poder obtener el efecto jurídico deseado y evitar el daño de perderlo, de probar el nacimiento del derecho reclamado si quiere que le sea reconocido por el Juez, o su extinción, si se defiende alegándola, más no tiene la obligación de llevar esa prueba al proceso, ya que, esta necesidad no posee efectos coercitivos significativos de las obligaciones sino que constituyen cargas procesales.

   Observa esta sentenciadora que en el presente caso la actora demandó por Cobro de Bolívares y Daños y Perjuicios, por cuanto según sus alegatos, la demandada era responsable directa en virtud, de haber pagado indebidamente dos cheques de su cuenta, sin antes haber verificado su emisión.

   Por otra parte, aprecia quien aquí decide que la parte actora a los fines de demostrar sus alegatos acompañó juntó con el libelo de la demanda, lo siguientes documentos:

   Original de estado de cuenta expedido por el BANCO DE VENEZUELA, de fecha 30 de noviembre de 1998, perteneciente a la cuenta corriente N° 278-3058680, de la FABRICA DE RESORTES PARA COLCHONES S.R.L . J. GONZALEZ, la cual fue promovida igualmente en el lapso probatorio en copia simple, a los fines de demostrar el saldo existente en su cuenta para la fecha en que ocurrió el pago de los cheques, así como la cualidad de cuenta correntista y que los cheques habían sido pagados por el demandado y cargados a su cuenta.

   En lo que respecta a este medio probatorio, este Tribunal le atribuye valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, por cuanto se trata de un documento privado, que no fue desconocido por la parte contra quien fue opuesto en la oportunidad legal correspondiente, por lo que ha quedado reconocido a tenor de lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y, lo considera demostrativo de que la parte actora FÁBRICA DE RESORTE PARA COLCHONES S.R.L. J. GONZALEZ, tenía en su cuenta corriente Nº 278-3058680 del BANCO DE VENEZUELA C.A., la cantidad de VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 25.811.335, 87), moneda vigente para el momento de la emisión de dicho estado de cuenta, antes del pago del primer cheque y que fueron cargados a dicha cuenta los cheques Nº 46301238 por la cantidad de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS DIECISÉIS MIL BOLÍVARES (Bs. 9.816.000,oo), y Nº 84301239 por la CANTIDAD DE SEIS MILLONES OCHOCIENTOS DIECISÉIS MIL BOLÍVARES (BS. 6.816.000,OO). Así se declara.

   Copias simples de cheques distinguidos con los números 46301238 y 84301239, el primero, por la cantidad de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS DIECISÉIS MIL BOLÍVARES (Bs. 9.816.000,OO) moneda vigente para el momento de emisión del referido cheque; y, el segundo, por la cantidad de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS DIECISÉIS MIL BOLÍVARES (Bs. 6.816.000,OO), moneda vigente para el momento de emisión del cheque en referencia, las cuales fueron igualmente consignadas en el lapso probatorio, a los fines de demostrar la existencia de los cheques, que en los mismos aparecía la leyenda: “NO ENDOSABLE” y que habían sido pagados con más de un endoso.

   Ahora bien, se observa que el Juzgado de la causa al momento de la práctica de la prueba de cotejo solicitada por la parte actora en el expediente Nº F-292.189, llevado por la Fiscalía 78º del Ministerio Público, realizada en fecha 26 de marzo de 2002, dejó constancia de lo siguiente:

   “….Tercero: El Tribunal deja constancia que cursa al folio (38) treinta ocho del referido expediente los cheques promovidos por el actor en su escrito de promoción de pruebas marcados con la letra “E”, que se identifican a continuación: cheque Nº 46301238, por un monto de nueve millones ochocientos dieciséis mil bolívares (Bs. 9.816.000,oo) a la orden de J.P., emitido en fecha 11 de noviembre de 1998, contra la cuenta Nº 278-305868-0 del Banco de Venezuela; cheque Nº 84301239, por un monto de seis millones ochocientos dieciséis mil bolívares (Bs. 6.816.000,00), emitido en fecha 06 de noviembre de 1998, a la orden de J.I.P., contra la cuenta Nº 278-305868-0 del Banco de Venezuela; ambos cheques poseen la cláusula “NO ENDOSABLE”, se deja constancia que esta prueba fue promovida por la parte actora en su escrito de promoción marcado con la letra “E”….”

   En lo que se refiere a los mencionados cheques, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido desconocidos por la parte contra quien fueron opuestos en su oportunidad legal, y habiendo sido confrontados con sus originales mediante cotejo efectuado por el Juzgado de la causa, y los considera demostrativos solo en cuanto a los hechos que se refieren a la existencia de los cheques y que en ambos instrumentos aparecía la cláusula: NO ENDOSABLE. Así se establece.

   En cuanto a que los cheques poseían varios endosos, observa esta sentenciadora que el a-quo al momento de la practicar la prueba de cotejo con los documentos originales, dejó constancia de lo siguiente:

   …El Tribunal deja constancia que el reverso del cheques Nº 46301238, antes identificado se observa (sic) los siguientes nombres y firmas que se identifican a continuación: J.G.M., cédula de identidad 10.532.939, teléfono 2355835, se habló con: palabras ilegibles seguidamente: J.M.G., cédula de identidad 10.532.939, hora 02:09 p.m. tlef. 02.2355835 palabras ilegible, Páez J.I., C.I. 8.731.837, J.I. 99, 11-7-88, asimismo se observa al dorso del cheque Nº 84301239 lo siguiente: J.G.M. C.I. 10.539.939, Telf 2355835, clave J.G.M. operador: O certificó la Emisión, J.P. C.I.8.731.337, J.I.P. 8.731-837. 11-7-88 …

   De la revisión realizada a dichos medios probatorios y de la constancia dejada por el a-quo, a criterio de esta Alzada, se observa que si bien es cierto que existen dos endosos en los cheques, no es menos cierto, que en ambos endosos de los respectivos cheques los nombres que aparecen son: “Paez J.I. y Jose Paez” en el primero de los cheques; y, “Jose Paez y J.I. Paez”, en el segundo de los cheques, quien es además quien aparece como beneficiario de los mismos, por lo que, a criterio de esta Sentenciadora, no hubo violación de la cláusula: NO ENDOSABLE por parte del BANCO DE VENEZUELA C.A.- Así se decide.

   Abierto el lapso probatorio la parte actora promovió además:

   Copias certificadas del expediente N° F-292.189, que cursa ante la Fiscalía Septuagésima Octava del Área Metropolitana de Caracas, relacionada con la averiguación penal por la adulteración de los cheques, las cuales manifestó no acompañar a su escrito por Resolución emitida por el Ministerio Público y el Fiscal General de la República Pública Nº 349 de fecha 15 de junio de 2000; pidiendo se oficiara a dicha fiscalía solicitando copias certificadas de todo el expediente Nº F-292.189; este Tribunal desecha la presente prueba por impertinente, conforme a lo señalado por el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, cuanto la parte actora solicitó el cotejo de los mencionados documentos. Así se declara.

   La confesión judicial de la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.401 del Código Civil, contenida en el escrito cuestiones previas donde señaló:

   …Niega también que se encuentren los originales de los cheques 84123839 y 46391238 referidos en poder de mi representadas. Según nuestras averiguaciones efectuadas. Los cheques originales se encuentran, con motivo de la denuncia personal que opuso el Sr. J.M.G.M., ya identificado en el expediente F-292.182, en la dirección General contra la Delincuencia Organizada de la Policía Judicial, en su sede en Parque Carabobo de esta ciudad Caracas…

   .

   Copia simple de carta enviada por el BANCO DE VENEZUELA, Jefatura de Micrografía a la División Contra la Delincuencia Organiza.C.T.d.P.J., de fecha 09 de marzo de 1999; a los efectos de demostrar la titularidad de la cuenta, que los cheques fueron pagados por la demandada y que se encontraban en poder del banco quien los remitió al Cuerpo Técnico de Policía Judicial, donde textualmente se lee:

   …En atención a su oficio Nº 00955, de fecha 20-01-1999, le informo que el titular de la Cuenta Corriente Nº 278-305868-0, es la empresa: FABRICA DE RESORTES PARA COLCHONES J. GONZALEZ C.A., anexo movimientos de la cuenta de los meses de Noviembre y Diciembre de 1998 y Enero de 1999, al igual que originales de los cheques Nº 46301238, de fecha 13-11-1998, por Bs. 9.816.000,oo, como fotografía de la persona que cobro el mencionado cheque, anexo también cheque Nº 84301239, de fecha 16-11-1998, por Bs. 6.816.000,oo; referente a la fotografía del mencionado cheque le informó que después de haber efectuado el revelado y revisión correspondiente al rollo de la cámara de Regiscope, la misma arrojo resultados negativos debido a película virgen (no pasada por el lente de la cámara), así como original de la tarjeta de Firmas de la mencionada cuenta. Remisión que hacemos por cuanto en esa dependencia cursa el expediente Nº F-292-182…

   Igualmente se observa que dicho medio probatorio fue promovido por la parte demandada en el lapso probatorio.

   Ahora bien, se observa que el Juzgado de la causa al momento de la práctica de la prueba de cotejo solicitada por la parte actora en el expediente Nº F-292.189, llevado por la Fiscalía 78º del Ministerio Público, realizada en fecha 26 de marzo del 2002, dejó constancia de lo siguiente:

   …Segundo: El Tribunal deja constancia que cursa al folio veintinueve (29) en original, comunicación dirigida por la Jefatura de Micrografía del Banco de Venezuela, remitida por la ciudadana C.d.B. al Comisario N.R.G., División contra la Delicuencia Organizada, Cuerpo Técnico de Policía Judicial de fecha 09 de mayo de 1999, se observa a la referida comunicación de la División de Delincuencia Organizada de fecha 18 de mayo de 1999, corresponde a la promovida por la parte promoverte marcada con la letra “D”…”

   Este Tribunal desecha la prueba porque de ella no emana ningún elemento probatorio pertinente con la presente causa, y así decide.

   Copia simple de Experticia Grafotécnica practicada por los expertos L.A. IDROGO Y A.R.R., del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, con la finalidad de demostrar que los cheques habían sido forjados o alterados en las áreas de: SON- BOLÍVARES, PAGUESE A LA ORDEN DE, CANTIDAD DE Y LA FECHA.

   En dicho documento se puede leer, en la conclusión, textualmente, lo siguiente:

   …1.- Corresponden a manuscritos ejecutados por el ciudadano: J.M.G.M., los siguientes:

   1.1.- Las Firmas de Emisión y firmas de Endoso donde se lee “JOSE GONZALEZ M”. conjuntamente con la numeración “10.532.939-235.5835” observables en los cheques del BANCO DE VENEZUELA, NROS: 46301238 y 84301239 incriminados.-

   1.2.- Los escritos hechos a mano en los talones de chequera correspondientes al BANCO DE VENEZUELA, conformado por los talones desde el 71301227 hasta el 34301276, ambos inclusive, calificados como dubitados.-

   2.- Los cheques incriminados evidenciaron al Examen Técnico maniobras de alteración, en las áreas destinadas a SON- BOLIVARES, PAGUESE A LA ORDEN DE, LA CANTIDAD DE Y LA FECHA, los manuscritos observables en los espacios señalados han sido remarcados de tal manera que se ha modificado los elementos de producción automática y espontáneos, de igual forma influye el pegamento de las cintas adheridas en los reglones citados, por acción de agentes externos tiende a desplazar las tintas, por tales razones no ha sido posible establecer autoría de estas escrituras.-

   3.- Los restantes escritos hechos a mano en la documentación incriminada, no evidenciaron al examen grafotécnico características de individualidad escritural vinculables con las observadas y evaluadas en las muestras de escrituras manuscritas de origen conocido; así mismo la remitida conjuntamente con el Memorándum Nº 9700-047-5902, fechado 15/04/99 relacionado con el expediente Nº F-292-182, dicha muestra corresponde al ciudadano PAEZ J.I., C.I. V-08.731.837…

   .

   Ahora bien, se observa que el Juzgado de la causa al momento de la práctica de la prueba de cotejo solicitada por la parte actora en el expediente Nº F-292.189, llevado por la Fiscalía 78º del Ministerio Público, realizada en fecha 26 de marzo del 2002, dejó constancia de lo siguiente:

   “…Quinto: se deja constancia que en los folios setenta y cuatro, (74), (75) y (76) del referido expediente, cursa en original la experticia grafotécnica promovida por el actor en su escrito de promoción de pruebas marcado con la letra “g”…”.

   En lo que respecta a dicha documentación, este Tribunal observa que la parte contra quien se opuso, también la hizo valer, y a pesar de que dicha prueba constituye las actuaciones administrativas de funcionarios competentes, en ejercicios de sus funciones, la desecha porque de ella no emana ningún elemento probatorio pertinente con la presente causa, ya que la adulteración o el forjamiento de los cheques no es un hecho controvertido en la presente causa. Así se declara.

   Copia simple del contenido de la microficha tomada al momento del pago del cheque Nros 46301238, la cual refleja la foto de la persona que cobró el cheque, la foto de cheque cobrado y la datos de la cédula de identidad utilizada para cobrar el cheque, con el fin de demostrar la culpabilidad, negligencia e irresponsabilidad del demandado al pagar los cheques Nros 46301238 y 84301239.

   Ahora bien, se observa que el Juzgado de la causa al momento de la práctica de la prueba de cotejo solicitada por la parte actora en el expediente Nº F-292.189, llevado por la Fiscalía 78º del Ministerio Público, realizada en fecha 26 de marzo del 2002, dejó constancia de lo siguiente:

   “…Cuarto: El Tribunal deja constancia que cursa al folios 39 del referido expediente una fotografía en blanco y negro donde aparece un ciudadano no identificado y en la parte superior se observa en la fotografía un cheque por la cantidad de nueve millones ochocientos dieciséis mil bolívares (Bs. 9.816.000,00), a nombre de J.P. de fecha 11-11- del 98, asimismo se observa en la parte mayor de la fotografía una cédula de identidad cuya lectura es prácticamente ilegible. Se deja constancia que la fotografía en copia simple cursa en el expediente llevado por este Tribunal promovida por la parte actora con la letra “f”….”.

   En lo que se refiere a esta prueba promovida por la parte actora, este Tribunal, la desecha, porque considera que la misma no aporta a los autos elementos probatorios que sirva para determinar si efectivamente la demandada fue negligente e irresponsable al pagar los cheques Nros 46301238 y 84301239. Así se declara.

   Copia simple de declaración rendida en fecha 19 de febrero del 2001 por el ciudadano R.G.O., ante el División Contra la Delincuencia Organiza.d.C.T.d.P.J., los fines de demostrar que el demandado no cumplió con las normas de seguridad al momento de pagar los cheques.

   Ahora bien, se observa que el Juzgado de la causa al momento de la práctica de la prueba de cotejo solicitada por la parte actora en el expediente Nº F-292.189, llevado por la Fiscalía 78º del Ministerio Público, realizada en fecha 26 de marzo del 2002, dejó constancia de lo siguiente:

   “…Sexto: el Tribunal deja constancia que cursa en original en el referido expediente la copia fotostática promovida por la parte actora con la letra “h”, el Tribunal deja constancia que el referido instrumento corresponde a un acta levantada por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, División de Delincuencia Organizada de fecha 19 de febrero del año 2001, la cual está suscrita por el funcionario respectivo y el entrevistado, el cual se identifico en la referida acta como Rolman G.G.O. de nacionalidad Venezolano y titular de la cédula de identidad Nº 9.651.831….”.

   Se observa que el día 19 de febrero de 2001, el ciudadano ROLMAN G.G.O., rindió declaración ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, quien estando debidamente juramentado e impuesto del motivo de su comparecencia señaló:

   Que su cargo en el banco era de especialista de negocio, que una de sus funciones era firmar cheques depositados y pagados por un monto mayor de trescientos mil bolívares (Bs. 300.000,00); que había firmado el cheque en cuestión por n.d.B. ya que era un monto superior a los dos millones; que hablando del caso el cheque necesitaba otra firma de funcionario, debía llevar fotografía; que debía verificarse la emisión ya que era una de las normas más importantes del banco a menos de que el empleado conociera al cliente lo cual no había sucedido en este caso ya que tenía conocimiento del que cliente era de Caracas; que en el caso de autos el cheque necesitaba dos firmas de funcionarios para que el cajero lo cancelara, que él lo había firmado conjuntamente con el especialista de negocio M.M..

   En lo que respecta a dicho medio probatorio, este Tribunal observa que declaración fue rendida ante un funcionario competente en ejercicio de sus funciones, y habiendo sido confrontado su original por el Juzgado de la causa mediante la prueba de cotejo, vista que la misma no fue impugnado por la contra parte en su oportunidad legal, este Tribunal le da pleno valor probatorio a lo que de su contenido se desprende, solo en cuanto al hecho de que no fue verificada la emisión de los cheques, así se declara.

   Originales de Notas de pedido N° 0501, 0510, 0518, 0525 y 0531 realizadas por la empresa MANUFACTURAS CARRERA CA, promoviendo la testimonial del ciudadano E.V., para ratificar las notas de pedidos antes señaladas, a los fines demostrar los daños y perjuicios causados a su representada.

   El día 20 de marzo de 2002, tuvo lugar el acto de ratificación del ciudadano E.V.F., de los documentos promovidos como notas de pedidos por la parte actora, a través de la cual, el testigo respondió a las preguntas que les fueron formuladas, así:

   Que se habían hecho los pedidos respectivos en las fechas correspondientes; que ratificaba que dichos pedidos habían sido realizados por él; que la firma era la suya.

   Originales de ordenes de compras N° 0238, 0245, 0250, 0260 y 0269, emanada de la empresa FABRICA DE COLCHONES WATA CA, y promovió la testimonial del ciudadano F.A.V., para ratificar las ordenas de compras, a los efectos de probar los daños y perjuicios causados a su representada.

   El día 20 de marzo de 2002, tuvo lugar el acto de ratificación del ciudadano F.A.V., de los documentos promovidos como órdenes de compras por la parte actora, a través de la cual, el testigo respondió a las preguntas que les fueron formuladas, así:

   Que era correcto que ratificaba las notas de pedidos, sobre dicha declaración el representante judicial de la parte demandada se opuso ya que dicho ciudadano no había acreditado su carácter de director de la compañía FABRICA DE COLCHONES WATA C.A., en autos.

   Posteriormente, en fecha 03 de abril de 2002, el apoderado judicial de la parte actora consignó ejemplar del diario EL INFORME a los fines de demostrar la cualidad del declarante.

   Observa este Tribunal que al haber sido ratificadas las notas de pedidos y las ordenes de compra, por las personas de quien emanan, de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se le atribuye valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 508 del mismo texto legal, en cuanto se refiere al hecho que a la parte actora le habían realizados pedidos los cuales no pudo cumplir. Así se declara.

   Promovió de conformidad con lo establecido en los artículos 1.385 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, confrontación de los documentos consignados como medios probatorios por su representada con los originales insertos en el expediente N F-292.189 que cursa ante la Fiscalia Septuagésima del Área Metropolitana de Caracas.

   Observa este Tribunal que dicho medio probatorio fue evacuado por el Juzgado de la causa en fecha 26 de marzo de 2002, y parcialmente transcrito en el cuerpo de este fallo al momento de valor cada uno de los medios cotejados, por lo que se da por reproducida la valoración anteriormente realizada. Así se declara.

   Testimoniales de los ciudadanos H.A. BAQUERO Y F.L. B. Observa este Tribunal, que dichos testimoniales a pesar de que fueron admitidos por el Juzgado de la causa, no fueron instruidos en su oportunidad legal, por lo que no tiene pronunciamiento alguno al respecto.

   Ahora bien, se observa que la parte demandada promovió en el lapso probatorio:

   1. - Reprodujo el merito favorable de los autos.

   2. - Invocaron el principio de la comunidad de las pruebas.

   3. - Prueba de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.

   4. - Experticia grafotécnica realizada en el expediente Nº F-292.182 llevado por la Fiscalía Septuagésima Octava del Área Metropolitana de Caracas.

   5. - Comunicación enviada de fecha 09 de marzo dirigida por la ciudadana C.d.B.J.d.M.d.B.d.V., al Cuerpo Técnico de Policía Judicial.

   En lo que se refiere a los dos primeros puntos, este Tribunal observa que los mismos no constituyen un medio de prueba que pueda enervar las pruebas promovidas por la contra parte, pues el Juez esta en la obligación de revisar cada una de las pruebas promovidas por las partes para la resolución del conflicto. Así se declara.

   En lo que se refiere al punto tres observa este Tribunal que dicho medio probatorio fue negado por el a-quo en auto del 18 de enero de 2002, por lo que no tiene pronunciamiento alguno al respecto. Así se establece.

   En relación a los puntos cuatro y cinco observa este tribunal que dichos medios probatorios fueron valorados en el cuerpo del este fallo, por lo que da por reproducida su valoración. Así se decide.

   Ahora bien, cabe señalar que los medios probatorios promovidos por la parte demandada, no lograron desvirtuar los hechos constitutivos de la pretensión formulada por la parte actora, esto es haber cancelados los cheques sin verificar la emisión de los mismos.

   Asimismo, se observa que el demandado no produjo prueba que desvirtúen los hechos alegados por la actora, sino que promovió pruebas dirigidas a demostrar hechos que no se están ventilando en la presente causa, y que no contradicen las circunstancias alegadas en el escrito libelar, que quedaron como ciertas al no haberse dado contestación oportuna a la demanda, por lo que resulta obvio para esta sentenciadora que la parte demandada no promovió nada que le favoreciera, cumpliéndose así el segundo de los requisitos para la procedencia de la confesión ficta, tal como lo señala el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

3. QUE LA PRETENSIÓN DEL DEMANDANTE NO SEA CONTRARIA A DERECHO

   En relación al tercer requisito referente a que lo pretendido por la parte actora no sea contraria a derecho, observa esta Sentenciadora que la acción propuesta es COBRO DE BOLÍVARES y DAÑOS Y PERJUICIOS, derivados del pago indebido de dos cheques Nº 46301238 y 84301239 cargados a su cuenta corriente Nº 278-3058680 del BANCO DE VENEZUELA S.A