Decisión nº PJ0662013000130 de Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencias en las circunscripciones judiciales de los estados Amazonas y Delta Amacuro sede Ciudad Bolivar de Bolivar, de 9 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS

AMAZONAS, BOLÍVAR Y D.A..

Ciudad Bolívar, 09 de diciembre de 2.013.-

203º y 154º.

ASUNTO: FP02-U-2010-000053

ASUNTO: FF01-X-2013-000013 SENTENCIA NºPJ0662013000130

-I-

En fecha 26 de julio de 2010, fue interpuesto ante este Juzgado el presente Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Solicitud de Suspensión de los Efectos, por los Abogados C.R.P., E.T.P. y M.M.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº 10.567.751, 3.022.042 y 4.595.793, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 45.606, 6.340 y 15.742, correlativamente, representantes judiciales de la empresa FABRICA DE MOSAICOS ORINOCO DE GUAYANA, C. A., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-08001273-9, contra las Resoluciones de Imposición de Sanciones y Determinación de Intereses Moratorios y sus respectivas Planillas de Liquidación Nº 2010082001230001060, 2010082001230001080, 2010082001230001071, 2010082001230001082, 2010082001230001083, 2010082001230001084, 2010082001230001085, 2010082001230001086, 2010082001230001087, 2010082001230001088, 2010082001230001089, 2010082001230001061, 2010082001230001059, 2010082001230001079, 2010082001230001053, 2010082001230001054, 2010082001230001055, 2010082001230001056, 2010082001230001057, 2010082001230001058, 2010082001230001070, 2010082001230001019, 2010082001230001030, 2010082001230001021, 2010082001230001012, 2010082001230001023, 2010082001230001024, 2010082001230001025, 2010082001230001026, 2010082001230001027, 2010082001230001028, 2010082001230001029, 2010082001230001525, 2010082001230001081, 2010082001230001049, 2010082001230001073, 2010082001230001074, 2010082001230001075, 2010082001230001076, 2010082001230001077, 2010082001230001078, 2010082001230001090, 2010082001230001038, 2010082001230001050, 2010082001230001040, 2010082001230001031, 2010082001230001042, 2010082001230001043, 2010082001230001044, 2010082001230001045, 2010082001230001046, 2010082001230001047, 2010082001230001048, 2010082001230001022, 2010082001230001041, 2010082001230001039, 2010082001230001013, 2010082001230001014, 2010082001230001015, 2010082001230001016, 2010082001230001017, 2010082001230001018, 2010082001230001020, 2010082001230001032, 2010082001230001033, 2010082001230001034, 2010082001230001035, 2010082001230001036, 2010082001230001037, 2010082001230001051, 2010082001230001062, 2010082001230001063, 2010082001230001064, 2010082001230001065, 2010082001230001066, 2010082001230001067, 2010082001230001068, 2010082001230001069, 2010082001230001072, todas de fecha 04 de febrero de 2010, emitidas por la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana en horas de despacho del día 27 de julio de 2010, formó el expediente identificado bajo el epígrafe de la referencia, se le dio entrada y ordenó a tal efecto, practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del referido recurso (v. folio 209).

En fecha 30 de julio de 2010, este Tribunal libró las comisiones dirigidas al Juzgado Distribuidor de municipio del Área Metropolitana de caracas, contentiva de la notificación dirigida al ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela; así como, al Juzgado distribuidor del municipio Caroní del segundo circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentiva de la notificación dirigida al Procurador General de la República y, al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Guayana (v. folios 210 al 222).

En fecha 10 de agosto de 2010, la representación judicial de la FÁBRICA DE MOSAICOS ORINOCO DE GUAYANA, C. A., reformó el recurso contencioso ejercido (v. folios 223 al 274).

En fecha 22 de septiembre de 2010, el Alguacil de este Tribunal, dejó constancia de haber enviado a través de correo interno (DEM) la notificación del ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 275, 278).

En fecha 22 de septiembre de 2010, el Alguacil de este Tribunal, dejó constancia de haber enviado a través de correo interno (DEM) la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 279 al 282).

En fecha 22 de septiembre de 2010, el Alguacil del Tribunal consignó la notificación del Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente firmada y sellada (v. folios 283, 284).

En fecha 23 de septiembre de 2010, el Alguacil del Tribunal consignó la notificación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana (v. folios 285, 286).

En fecha 26 de enero de 2011, se agregó la comisión Nº AP31-C-2010-002729, debidamente practicada por el Juzgado Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentiva de la debida notificación del ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente firmada y sellada (v. folios 287 al 299).

En fecha 17 de febrero de 2011, la contribuyente de autos, solicitó mediante diligencia se librase nueva notificación al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y se comisionase al Juzgado del Municipio Caroní del Estado Bolívar, y de igual forma se instara al SENIAT, remitir las actuaciones administrativas (v. folios 301, 302).

En fecha 18 de febrero de 2011, se libró oficio dirigido al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, para que remita a este Juzgado las resultas de la comisión encomendada mediante oficio Nº 1217-2010 de fecha 30 de julio de 2010, correspondiente a la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, y de igual forma se solicito al SENIAT, nuevamente las actuaciones administrativas (v. folios 303 al 306).

En fecha 03 de marzo de 2011, el Alguacil del Tribunal dejó constancia de haber practicado la notificación del Gerente Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana (v. folios 307, 308).

En fecha 28 de abril de 2011, la Administración Tributaria consignó copias certificadas del expediente administrativo no correspondiente al presente asunto (v. folios 313, 314).

En fecha 12 de mayo de 2011, este Tribunal agregó el oficio Nº 11-3038 librado por el Juzgado Segundo del Municipio Caroní de esta Circunscripción Judicial, mediante en el cual se le informa a este Juzgado que la comisión cuyas resultas se requiere le correspondió por distribución al Juzgado Tercero del Municipio Caroní (v. folios 215 al 318).

En fecha 12 de mayo de 2011, se ordenó requerir las resultas de la comisión in comento al Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (v. folios 319 al 323).

En fecha 17 de mayo de 2011, el Alguacil de este Tribunal, dejó constancia de haber enviado a través de correo interno (DEM) la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 324, 325).

En fecha 26 de julio de 2011, el Fisco Nacional solicitó el desglose del expediente administrativo consignado por equivocación en el presente asunto; siendo acordado posteriormente, dicho desglose del expediente administrativo errado, y en su lugar se agregó a los autos el expediente correcto (v. folios 329 al 483).

En fecha 04 de agosto de 2011, se agregó el oficio Nº 00778 de fecha 03 de marzo de 2011, emitido por la Oficina Regional Oriental de la Procuraduría General de la República con sede en Puerto Ordaz, Estado Bolívar (v. folios 485 al 487).

En fecha 25 de octubre de 2011, la recurrente FÁBRICA DE MOSAICOS ORINOCO DE GUAYANA, C. A., se libró nueva comisión contentiva de la notificación a la Procuraduría General de la República (v. folios 488 al 494).

En fecha 03 de noviembre de 2011, este Tribunal acordó las copias solicitadas por la representación judicial de la contribuyente el día 02 de noviembre del mismo año de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil (v. folios 495 al 497).

En fecha 16 de noviembre de 2011, este Tribunal acordó las copias certificadas solicitadas por la referida empresa de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil (v. folios 498 al 500).

En fecha 21 de noviembre de 2011, el Alguacil de este Tribunal envió por el correo interno de la DEM la comisión contentiva de la notificación de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 501 al 504).

En fecha 08 de junio de 2012, este Tribunal requirió las resultas al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní de esta Circunscripción Judicial de la comisión señalada anteriormente (v. folios 505 al 507).

En fecha 11 de junio de 2012, se libró oficio Nº 686-2012 dirigido al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní de esta Circunscripción Judicial (v. folio 508).

En fecha 15 de junio de 2012, el Alguacil de este Tribunal envió por el correo interno de la DEM el oficio Nº 686-2012 (v. folios 509, 510).

En fecha 01 de abril de 2013, se dejó sin efecto la comisión librada anteriormente para el al Juzgado Distribuidor del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y ordenando librar nuevo oficio al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, designando correo especial al Alguacil de este Tribunal, a los fines de la practica de la referida notificación de conformidad con el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil (v. folio 513).

En fecha 03 de abril de 2013, la empresa consignó mediante diligencia los emolumentos necesarios al Alguacil de este Juzgado, con el objeto de que se realizase la notificación acordada (v. folios 516, 518).

En fecha 10 de abril de 2013, el Alguacil de este Tribunal, dejó constancia de haberse trasladado a la sede de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, en la Oficina Regional Oriental, ubicada en el C.C. Baraya, Nivel Mezzanina, sector Alta Vista, Puerto Ordaz Estado Bolívar, consignando el oficio Nº 286-2013 debidamente firmado y sellado (v. folios 519, 520).

En fecha 13 de mayo de 2013, este Tribunal dictó sentencia Nº PJ0662013000048 mediante la cual se admitió el presente recurso contencioso tributario (v. folios 521 al 526).

En fecha 22 de mayo de 2013, se libraron las respectivas comisiones dirigidas a notificar a las partes del contenido de la sentencia interlocutoria de admisión del presente recurso (v. folios 527 al 532).

En fecha 12 de junio de 2013, el Alguacil de este Tribunal dejo constancia de haber practicado las notificaciones de los ciudadanos Procurador General de la República bolivariana de Venezuela; así como, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (v. folio 535 al 538).

En fecha 19 de junio de 2013, se agregó el oficio Nº 000511 de fecha 18 de abril de 2013, emitido por la Oficina Regional Oriental de la Procuraduría General de la República con sede en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, mediante el cual se da por notificado del oficio Nº 286-2013 de fecha 01 de abril de 2013, librado por este Tribunal (v. folios 539, 540).

En fecha 20 de junio de 2013, la Abogada M.A.L.R., en su condición de Jueza Superior Temporal se aboca al conocimiento y la decisión de la presente causa (v. folio 541).

En la misma fecha, se agregó se agregó el oficio Nº 000511 de fecha 19 de junio de 2013, emitido por la Oficina Regional Oriental de la Procuraduría General de la República con sede en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, mediante el cual se da por notificado (v. folio 542).

En fecha 12 de noviembre de 2013, se agregó la comisión Nº 0127-13, practicada por el Juzgado Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (v. folios 543 al 556).

En fecha 14 de noviembre de 2013, este Tribunal ordenó notificar a la Procuraduría General de la República, librándose para ello, comisión al Juzgado Distribuidor de Municipio del Área Metropolitana de caracas (v. folios 557 al 561).

En fecha 28 de noviembre de 2013, el Alguacil de este Tribunal, dejó constancia de haber enviado a través de correo interno (DEM) la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 562 al 565).

En fecha 05 de diciembre de 2013, este Tribunal agregó sin cumplir la comisión remitida por el Juzgado Segundo del Municipio Caroní de esta Circunscripción Judicial (v. folios 566 al 820).

Encontrándose en esta oportunidad y siendo que para configurarse en la presente causa la violación a la tutela judicial efectiva y al derecho del debido proceso, es necesario que, efectivamente, la suscrita Juez Provisoria se encuentre incursa en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, debido a que no vislumbran alguna de las mismas, y en apego al criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 23 de octubre de 2002 (caso: Módulos Habitacionales, C.A.) en el cual se indicó:

"... el avocamiento (sic) de un nuevo Juez sea ordinario, accidental o especial, al conocimiento de una causa ya iniciada, debe ser notificado a las partes, aunque no lo diga la ley expresamente, para permitirle a éstas, en presencia de alguna de las causales taxativamente establecidas, ejercer la recusación oportuna, y de proceder ésta, con la designación del nuevo juzgador, garantizar a las partes su derecho a ser oídas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido de acuerdo a la ley, derecho éste comprendido en el concepto más amplio de derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Siendo ello así, la falta de notificación a las partes del avocamiento (sic) de un nuevo Juez al conocimiento de una causa en curso, podría constituir una violación de la garantía constitucional del derecho de defensa; no obstante, considera esta Sala que, para configurarse tal violación, es necesario que, efectivamente, el nuevo Juez se encuentre incurso en alguno de los supuestos contenidos en alguna de las causales de recusación taxativamente establecidas, porque, de no ser así, el recurso ejercido resultaría inútil y la situación procesal permanecería siendo la misma”. (Destacado de este Tribunal).

Esta Sentenciadora, con fundamento en criterio jurisprudencial precedente, al no encontrarse incursa en ninguna de las causales establecidas en el artículo 82 del vigente Código de Procedimiento Civil y cumplidos como han sido, todos los trámites y actos procesales determinados por la legislación tributaria para la sustanciación del presente recurso contencioso tributario, pasa a dirimir la procedencia o no de la solicitud de suspensión de los efectos formulada:

-II-

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS:

En fecha 04 de febrero de 2010, la División de Contribuyentes Especiales, adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana dictó Resoluciones de Imposición de Sanciones y Determinación de Intereses Moratorios y sus respectivas Planillas de Liquidación Nº 2010082001230001060, 2010082001230001080, 2010082001230001071, 2010082001230001082, 2010082001230001083, 2010082001230001084, 2010082001230001085, 2010082001230001086, 2010082001230001087, 2010082001230001088, 2010082001230001089, 2010082001230001061, 2010082001230001059, 2010082001230001079, 2010082001230001053, 2010082001230001054, 2010082001230001055, 2010082001230001056, 2010082001230001057, 2010082001230001058, 2010082001230001070, 2010082001230001019, 2010082001230001030, 2010082001230001021, 2010082001230001012, 2010082001230001023, 2010082001230001024, 2010082001230001025, 2010082001230001026, 2010082001230001027, 2010082001230001028, 2010082001230001029, 2010082001230001525, 2010082001230001081, 2010082001230001049, 2010082001230001073, 2010082001230001074, 2010082001230001075, 2010082001230001076, 2010082001230001077, 2010082001230001078, 2010082001230001090, 2010082001230001038, 2010082001230001050, 2010082001230001040, 2010082001230001031, 2010082001230001042, 2010082001230001043, 2010082001230001044, 2010082001230001045, 2010082001230001046, 2010082001230001047, 2010082001230001048, 2010082001230001022, 2010082001230001041, 2010082001230001039, 2010082001230001013, 2010082001230001014, 2010082001230001015, 2010082001230001016, 2010082001230001017, 2010082001230001018, 2010082001230001020, 2010082001230001032, 2010082001230001033, 2010082001230001034, 2010082001230001035, 2010082001230001036, 2010082001230001037, 2010082001230001051, 2010082001230001062, 2010082001230001063, 2010082001230001064, 2010082001230001065, 2010082001230001066, 2010082001230001067, 2010082001230001068, 2010082001230001069, 2010082001230001072, de conformidad con lo previsto en los artículos 113 y 66 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En fecha 03 de marzo de 2010, la empresa FABRICA DE MOSAICOS ORINOCO DE GUAYANA, C. A., intentó ante el referido órgano exactor el correspondiente recurso jerárquico contra las resoluciones antes indicadas.

Posteriormente, en fecha 15 abril de 2010, la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana admite el aludido recurso de impugnación, según Auto de Admisión Nº GRTI/RG/DJT/2010/048.

Por tanto, en virtud del tiempo trascurrido se entiende que operó el silencio administrativo, quedando como denegado el referido recurso de impugnación, de lo que, en fecha 26 de julio de 2010, el representante judicial de la contribuyente procedió a interponer ante este Tribunal el presente recurso contencioso tributario en contra de las resoluciones antes mencionadas.

-III-

ALEGATOS DE LA SOLICITANTE:

… Se solicita al Tribunal de conformidad con el artículo 263 del Código orgánico Tributario, Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos de los Actos recurridos, supra identificados. Para ello, se expone de seguidas el cumplimiento del Fomus Bonis Iuris y Periculum In Dammni como requisitos concurrentes….

….fomus boni iuris: Como se desprende de los argumentos de hecho y derecho expuestos, mi representada tiene legitimo derecho a recurrir y del recurso que por nuestro intermedio presenta, jama podrá deducirse temeridad, en razón de fundamentarse en la Nulidad Absoluta, por desviación de poder e incompetencia del funcionario actuante, y falso supuesto de derecho. Por lo que es posible para este Tribunal verificar de las actas del expediente, el cumplimiento de la presunción grave del derecho que se reclama.

… periculum in damni: El caso se circunscribe a la imposición de sanciones por declaración extemporánea de retenciones de IVA, que alcanza la suma de Cuatrocientos Cincuenta y Nueve Mil Ciento Siete Bolívares Fuertes (Bs. 459.107) y la cantidad de Dieciséis Mil Ciento Cuarenta y Ocho Bolívares Fuertes (Bs. F. 16.148) en concepto de Intereses Moratorios.

Nuestra representada expende materiales de cerámica, ferretería y construcción por lo que una medida contra estos bienes con los cuales se desarrolla el objeto social trastocaría su actividad económica de alguna manera, y ello equivaldría a mermar su capacidad de pago para el cumplimiento de sus obligaciones, en detrimento del derecho constitucional al libre ejercicio de su actividad económica previsto en el artículo 112 del texto fundamental (ver Sentencia del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, con sede en Caracas, de fecha 26 de abril de 2007, caso SIDERURGICA DEL TURBIO, S.A.(SIDETUR).

….

-IV-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Planteada la Solicitud de Suspensión de los Efectos de los actos recurridos y las argumentaciones a su favor, antes descritas, esta Instancia Superior observa:

El artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2001, dispone que:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada

. (Resaltado de este Tribunal).

De la formula jurídica trascrita, se desprende que no sólo debe tomarse en cuenta, que la solicitud este fundamentada en los presupuestos fácticos alegados por la recurrente, sino que se requiere que se produzcan en forma concurrente, es decir, de manera simultáneamente, la verificación de una serie de condiciones, explícitamente señaladas en la norma in comento, y que han sido descritas en reiteradas jurisprudencias nacionales, al señalar que en materia Contencioso Tributaria la apariencia de buen derecho y el grave perjuicio que le pueda causar al administrado el acto administrativo impugnado, deben materializarse de manera concurrentes, a saber:

1. Que sea a instancia de parte.

2. Que su ejecución sea para evitar que el acto cause graves perjuicios al interesado. (Periculum in mora.),

3. Si la impugnación se funda en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

Ahora bien, la suspensión de los efectos del acto impugnado es una medida cautelar que tiene por objeto impedir que a la recurrente de la misma se le cause un perjuicio durante el curso de un proceso judicial, acordando su protección mediante tal suspensión, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva; siendo necesario para su procedencia que la misma sea indispensable para evitar perjuicios que sean de difícil o imposible reparación por la sentencia que pone fin al proceso; y para ello se requiere, que tal cautela sea solicitada y tratada en un capitulo aparte de los motivos de impugnación del recurso principal, de tal forma que el sentenciador no incurra en adelantamiento del fondo de lo planteado.

Bajo tales premisas, al pasar a analizar la condición de procedencia se debe examinar el primer supuesto concerniente a la apariencia de buen derecho que se tiene, al verificar esta Sentenciadora aquellos elementos que le permiten concluir si hubo o no, un cabal cumplimiento por parte del órgano fiscal del marco general de condiciones y garantías establecidas para el desarrollo normal del procedimiento administrativo, las cuales, al propio tiempo, habrían permitido establecer indubitadamente el resultado arrojado en los actos administrativos recurridos, y que en este caso se pretende sean suspendidos, todo lo cual obviamente conlleva necesariamente en tener que ahondar en consideraciones que constituyen la materia que debe ser analizada, junto al examen de todo el material probatorio que aporten las partes en el proceso contencioso tributario, que finalmente deben ser valoradas en la sentencia definitiva que resuelva el recurso principal.

Paralelo a lo dispuesto anteriormente, surge como segundo supuesto la apreciación que del peligro de incumplimiento o periculum in mora que hace el Juez depende ciertamente de su criterio judicial, conforme a las consideraciones particulares que rodean a cada caso en particular, todo lo que engloba su conocimiento facultado para emitir juicio de valor sobre la existencia o no de riesgo de incumplimiento de la sentencia.

De hecho, en este sentido, este Juzgado en reiteradas oportunidades ha incluido en sus fallos, la interpretación que realizó la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00607 de fecha 03 de junio de 2.004, caso: Deportes El Márquez, C.A., conforme a la cual se estableció lo siguiente:

“Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(Omisis) (Resaltado de la Sala).

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Omissis…

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

…Omissis…

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

…Omissis…

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro este calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

…Omissis…

Entonces al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, (…), en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara...”. (Resaltado de este Tribunal).

En este sentido, esta Sentenciadora comparte el criterio jurisprudencial descrito, por cuanto ciertamente no sólo debe ser comprobada la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), pues en tales condiciones, se estaría dejando en manos de una presunción, la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, aunque el mismo no causare un grave daño al administrado, se estaría frustrando la actividad que compete por norma legal a la Administración, pues al exigir el pago de cantidades que fueron determinadas por ella y que tienen su base en un acto administrativo que se presume válido, por gozar de legalidad y legitimidad, es necesario que sea desvirtuada por el recurrente, a quien en apariencia goza de buen derecho, se le beneficiaría con una medida cautelar, aún cuando no lo logre desvirtuar en la sentencia definitiva, la presunción de legitimidad del acto administrativo, de quién deviene, precisamente, la suspensión de los efectos peticionada. Una contradicción de tal magnitud, en el ámbito del derecho, sería, sencillamente, inaceptable.

Por tanto, al considerar que solamente comprobar que la ejecución del acto administrativo pudiera causar un perjuicio grave o irreparable al administrado (periculum in damni) se pudieran lograr suspender los efectos del acto administrativo, necesariamente requiere llevar al Juzgador elementos convincentes que le permitan evaluar no solamente el daño, alegado, sino también su magnitud, tanto en lo material como en el transcurso del tiempo, ya que el perjuicio debe ser demostrado como tal, así como también debe demostrarse, que de haberse producido tal perjuicio, el mismo sea de tal magnitud que resulte ser irreparable o de difícil y onerosa reparación. Siendo de esta manera, tales elementos fácticos, deben ser llevados a conocimiento de esta Juzgadora, a quién como directora del proceso y conocedora del derecho, no le está dado sacar elementos de convicción fuera de lo que en autos se encuentre (artículo 10 del Código de Procedimiento Civil) no pudiendo tampoco, el Juez, suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, razones por las cuales, es obligatorio, para el recurrente, traer a los autos las pruebas de los presuntos daños, que le pudieran ser causados, en el caso de que el acto administrativo impugnado se ejecute, de no serlo, se estaría dejando en manos del juez, suplir alegatos o argumentos de hecho, que como se dijo, corresponden a la propia recurrente, provocando a todas luces, la violación de la norma antes citada, por parte de esta Jurisdicente. Por lo antes expuesto, es criterio de quien suscribe el presente fallo, que las condiciones de procedencia de la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo, fumus boni iuris y periculum in mora, deben ser concurrentes. Así se decide.

Se observa que en el caso subjudice, la recurrente FÁBRICA DE MOSAICOS ORINOCOS DE GUAYANA, C.A., sólo se conformó en alegar en su escrito recursivo, correspondiente a la suspensión de los efectos del acto impugnado, se evidencia que:

…Mi representada tiene legitimo derecho a recurrir y del recurso que por nuestro intermedio presenta, jama podrá deducirse temeridad, en razón de fundamentarse en la Nulidad Absoluta, por desviación de poder e incompetencia del funcionario actuante, y falso supuesto de derecho

. (Resaltado de este Tribunal).

Ante estos alegatos sin ninguna probanza, se hace necesario tomar en cuenta la fundamentación legal prevista en artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que reza lo siguiente: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho…”. De tal manera, que en consideración con precitado criterio, que ha sido ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia, por los fallos 00737 de fecha 30 de junio de 2.004, Caso: M.B.V., S.A., y 01023 de fecha 11 de agosto de 2.004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A., entre otros; y según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse de manera separada, sino en forma conjunta, porque las exigencias de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecución jurídica del texto legal; que no es otra, que la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, para la cual, además de la concurrencia de ambos supuestos, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación para la contribuyente; adicionalmente debe resultar probable que la pretensión principal de la recurrente sea a su favor, dentro de un ámbito de adecuada ponderación con el interés público involucrado.

Siendo ello así, esta Jurisdicente debe denotar que a los fines de obtener la requerida protección cautelar, en lo tocante al primer requisito señalado ha debido la recurrente sustentar en un hecho cierto y comprobable la irreparabilidad o difícil reparación de los alegados daños, de manera de dejar en el ánimo de la Sentenciadora la certeza de su producción para el caso de no suspenderse los efectos del acto cuestionado, lo cual no se hizo. Por tanto, resulta insuficiente alegar la producción de un gravamen irreparable, si esto no se demuestra de forma alguna en que consiste el mismo, ni se explican y se hacen denotar los concretos daños que se ocasionarían con la ejecución del acto administrativo impugnado, como lo sería por ejemplo, un acta de intimación de derechos pendientes por un monto que supere su flujo de caja ó el informe contables debidamente certificados por un grupo de especialistas en la materia que indique tal supuesto, al no serlo, esta Juzgadora no haya dado los precitados supuestos, a la par, de que resultaría absurdo e inaceptable suplir la ausencia de una debida asistencia jurídica, por falta de elementos probatorios, no traídos a los autos por la peticionante. Así se decide.-

En otras palabras, no basta con que al momento de interponer el escrito recursivo se alegue graves perjuicios, y que se cuenta con la apariencia de buen derecho, con la sola promoción de los actos administrativos contenidos en las resoluciones de imposición de sanción y determinación de intereses moratorios impugnadas; sino además que en lo tocante a este primer sustento debe ser manifiestamente probado en autos; por tanto, sin pretender adelantar opinión este procedimiento que apenas se inicia, quien decide no haya demostrado la concurrencia del fumus boni iuris y periculum in mora, conforme al criterio precedentemente señalado. Así se decide.-

Visto que palmariamente no consta en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento relativo al periculum in damni, de lo que resulta improcedente la medida de suspensión de los efectos solicitada, pues su cumplimiento debe ser concurrente con el fumus boni iuris, tal como lo ha establecido la jurisprudencia del M.Ó.R.d.D. en Venezuela, y acogida por este Tribunal. Así se decide.-

-V-

DECISION

En mérito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos intentada conjuntamente con el presente recurso contencioso tributario, incoado por los Abogados C.R.P., E.T.P. y M.M.C., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº 10.567.751, 3.022.042 y 4.595.793, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 45.606, 6.340 y 15.742, correlativamente, representantes judiciales de la empresa FABRICA DE MOSAICOS ORINOCO DE GUAYANA, C. A., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-08001273-9, contra las Resoluciones de Imposición de Sanciones y Determinación de Intereses Moratorios y sus respectivas Planillas de Liquidación Nº 2010082001230001060, 2010082001230001080, 2010082001230001071, 2010082001230001082, 2010082001230001083, 2010082001230001084, 2010082001230001085, 2010082001230001086, 2010082001230001087, 2010082001230001088, 2010082001230001089, 2010082001230001061, 2010082001230001059, 2010082001230001079, 2010082001230001053, 2010082001230001054, 2010082001230001055, 2010082001230001056, 2010082001230001057, 2010082001230001058, 2010082001230001070, 2010082001230001019, 2010082001230001030, 2010082001230001021, 2010082001230001012, 2010082001230001023, 2010082001230001024, 2010082001230001025, 2010082001230001026, 2010082001230001027, 2010082001230001028, 2010082001230001029, 2010082001230001525, 2010082001230001081, 2010082001230001049, 2010082001230001073, 2010082001230001074, 2010082001230001075, 2010082001230001076, 2010082001230001077, 2010082001230001078, 2010082001230001090, 2010082001230001038, 2010082001230001050, 2010082001230001040, 2010082001230001031, 2010082001230001042, 2010082001230001043, 2010082001230001044, 2010082001230001045, 2010082001230001046, 2010082001230001047, 2010082001230001048, 2010082001230001022, 2010082001230001041, 2010082001230001039, 2010082001230001013, 2010082001230001014, 2010082001230001015, 2010082001230001016, 2010082001230001017, 2010082001230001018, 2010082001230001020, 2010082001230001032, 2010082001230001033, 2010082001230001034, 2010082001230001035, 2010082001230001036, 2010082001230001037, 2010082001230001051, 2010082001230001062, 2010082001230001063, 2010082001230001064, 2010082001230001065, 2010082001230001066, 2010082001230001067, 2010082001230001068, 2010082001230001069, 2010082001230001072, todas de fecha 04 de febrero de 2010, emitidas por la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En consecuencia, debe entenderse que los actos administrativos recurridos por la contribuyente supra señalada, continuarán vigente hasta el momento en que se dicte y se publique la sentencia definitiva, debido a 1a presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, en especial a los ciudadanos Procuradora y Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, así como a la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) Región Guayana, emítase cuatro (4) ejemplares del mismo tenor, a los fines de las notificaciones indicadas supra. -

De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, a partir de la consignación en autos de la última de las notificaciones ordenadas, según lo establecido en los artículos 277 y 278 del Código Orgánico Tributario vigente.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y D.A., en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, a los nueve (09) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013) Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA

ABG. Y.C. VALERO RIVAS.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. A.C. BECERRA A.

En el día de hoy, siendo las dos y cincuenta y siete minutos de la tarde (2:57 p.m.), se publicó la sentencia Nº PJ0662013000130.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

ABG. A.C. BECERRA A.

YCVR/Acba/oskarina.-.