Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 06091

Mediante escrito presentado en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil ocho (2008), ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Juzgado en fecha veintiocho (28) del mismo mes y año, el abogado F.A.M.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.444, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana F.C.B.D.P., titular de la cédula de identidad Nº V-6.860.661, civilmente hábil, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

En fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil ocho (2.008), este Juzgado admitió la presente querella cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, ordenando en fecha tres (03) de noviembre del mismo año, emplazar a la Procuradora General de la República, para que proceda a dar contestación al presente recurso, y solicitar la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el caso. Igualmente, se ordenó notificar a la Fiscal General de la República.

Cumplida las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha quince (15) de junio del año dos mil nueve (2009), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella es obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 791 de fecha 07 de agosto de 2008, mediante la cual fue retirada la ciudadana querellante del cargo de Jefe de Departamento de Licitaciones. Adscrito al Ministerio Público, y en consecuencia se anule el acto contentivo de su retiro de la Administración Pública, reincorporándola a un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al cargo que ostentaba, así como se condene a la Administración al pago de la indemnización correspondiente calculada en base a su salario integral mensual.

A tal efecto, comienza la parte querellante señalando que es funcionaria de carrera, con una antigüedad de veintiún (21) años de servicio, condición que le genera derecho a la estabilidad y por ende al mes de disponibilidad, en casos como el presente.

Expresa, que en fechas 1º de septiembre de 2006, ingresó al Ministerio Público, en el cargo de Jefe de Departamento, en la Coordinación de Licitaciones de la Dirección de Administración, adscrita a la Dirección General Administrativa y en fecha 02 de julio de 2007, fue designada en el cargo de Coordinadora de Contratos (E), como consta en la Resolución Nº 624 de fecha 26 de junio de 2007, emanada del ciudadano Fiscal General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.719 de fecha 04 de julio de 2007.

Menciona, que en fecha 04 de julio de 2008, fue removida del cargo de Jefe de Departamento de Licitaciones, mediante Resolución Nº 640, emanada del Fiscal General de la República. Asimismo, indica que en fecha 04 de agosto de 2008, le fueron pagadas sus prestaciones sociales, y el día 20 del mismo año, consignó comunicación ante la Administración solicitando su reubicación, en virtud de su condición de funcionaria de carrera, toda vez que según su dichos, el lapso que estuvo en disponibilidad el Ministerio Público creo y proveyó diversos cargos en los cuales pudo ser reubicada.

Esgrime, que en fecha 26 de agosto de 2008, fue retirada del cargo que ostentaba, mediante acto administrativo contenido en la Resolución Nº 791 de fecha 07 de agosto de 2008.

Alega, que el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que la Ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento del Ministerio Público y proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los fiscales de dicho órgano, así como el establecimiento de las normas que garanticen un sistema de carrera para el ejercicio de sus funciones y en concordancia con el artículo 541 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen los principios de la carrera administrativa del Ministerio Público, desarrollados en el Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Arguye, que se desprende de los artículo 43 y 44 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, que el período en el que un funcionario se encuentre en situación de disponibilidad debe tenerse en cuenta para las vacaciones, prestaciones sociales, jubilación y demás efectos derivados de la relación de empleo público.

Indica, que un funcionario al encontrarse en situación de disponibilidad posee la expectativa legítima que las gestiones reubicatorias sean positivas y se mantengan en servicio activo, toda vez que ese es el espíritu de las normas que rigen su relación estatutaria, más aún cuando se le han planteado que al acceder a un cargo de libre nombramiento y remoción se encuentra en situación de permiso en el régimen de carrera administrativa, con todas las garantía de preservar su estabilidad.

Denuncia, que la Administración incurre en el vicio de falso supuesto, toda vez que establece que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, siendo que durante el lapso comprendido entre la remoción y el retiro, a saber desde el 04 de julio de 2008 y el 26 de agosto de 2008, existían cargos vacantes de igual o superior jerarquía al que ostentaba, e incluso algunos fueron creados durante dicho período, es decir la Administración con tal conducta omitió fases esenciales del procedimiento, en particular las gestiones reubicatorias, pues de la creación y designación de cargos en el período de disponibilidad se evidencia que es falso que las gestiones reubicatorias sean infructuosas.

Argumenta, que se produce un vicio de nulidad absoluta cuando no se haya tramitado procedimiento alguno, cuando se tramite un procedimiento distinto del legalmente previsto o como en el caso de marras aplicado el procedimiento previsto se omitan fases esenciales que conculquen garantías o el derecho a la defensa, por lo que señala que el acto administrativo impugnado es nulo de conformidad con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por su parte, la representación judicial del órgano querellado niega rechaza y contradice la presente querella en todas sus partes, toda vez que consta en el expediente administrativo que el Ministerio Público realizó las gestiones reubicatorias.

Alega, que la Fiscal General de la República de conformidad con el artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, le otorgó el mes de disponibilidad a la querellante, aún cuando a su decir no le correspondía, pues la misma ingresó al Ministerio Público en el cargo de Directora en la Dirección en lo Constitucional y Contencioso Administrativo, el cual es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, motivo suficiente para que fuese removida y retirada de su cargo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 del mencionado Estatuto de Personal.

Esgrime, que tal y como lo señala el Estatuto de Personal del Ministerio Público y el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios de Libre nombramiento y remoción se encuentran excluidos de la aplicación del régimen de carrera administrativa, por lo que debe entenderse que el acto administrativo impugnado, fue dictado guardando relación con el ejercicio de las potestades estatutarias atribuidas a la Fiscal General de la República y en consecuencia, procedió a remover y a realizar las diligencias necesarias para retirar a la hoy recurrente.

Expresa, que la condición de disponibilidad que establece el artículo 45 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, es facultativa de la Administración pues la misma en su texto establece que “podrá proponerse al removido, durante el lapso de disponibilidad, la aceptación temporal de un cargo de igual nivel al que ejercía para el momento en que se produjo su remoción (…)”, por lo que se trata de una potestad discrecional de la Administración, esto aunado a la circunstancia que la querellante no ocupó ningún cargo de carrera administrativa, por tanto no ostenta la condición de funcionario de carrera.

Señala, que no hubo creación en el Ministerio Público de cargo alguno que se equiparara al cargo de Abogado Adjunto Jefe, el cual fue el último cargo de carrera que ocupara la hoy querellante, tal y como dejó constancia la Dirección de Recursos Humanos del Despacho de la Fiscal General.

Indica, que a diferencia del contenido del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que concibe la reincorporación como un derecho, el Estatuto de Personal del Ministerio Público, la potestad discrecional le corresponde al jerarca, no obstante el funcionario tiene derecho a percibir su salario y los complementos que le correspondan durante el mes de disponibilidad, lo cual le fue otorgado a la querellante, por lo que es evidente que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido para salvaguardar los derechos de la actora.

Siendo la oportunidad para decidir este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

El interés principal de La ciudadana querellante, radica en obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 791 de fecha 07 de agosto de 2008, notificada el día 26 del mismo mes y año, mediante la cual fue retirada del cargo de Jefe de Departamento en la Coordinación de Licitaciones adscrita a la Dirección General de Administración de la Fiscalía General de la República, y en consecuencia sea condenada la Administración a la indemnización correspondiente, previa reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía.

Al respecto, quien aquí decide en aras de ejercer una verdadera tutela judicial efectiva y a los fines de establecer una correcta apreciación de los hechos, debe señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera por regla general y espíritu del constituyente, son aquellos que se encuentran excluidos de la Ley como de libre nombramiento y remoción, y los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de Alto Nivel y De Confianza. Así mismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacifica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del ente u organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad, así como aquellas cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, caracterizándose ambas clasificaciones como de libre nombramiento y remoción, a diferencia a los de carrera, de poder ser nombrados y retirados libremente de la Administración por quienes detenten la competencia en materia de gestión de la función pública según sea el caso.

En este orden de ideas, observa quien aquí decide, que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente:

Artículo 146.- Los cargos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

(Énfasis de este Tribunal).

De acuerdo a la norma supra citada nos encontramos ante un sistema de ingreso a la carrera administrativa para todos los órganos de la Administración Pública, el cual viene dado por el concurso público de oposición.

Ahora bien, los funcionarios adscritos al Ministerio Público se encuentran regulados por disposiciones especiales contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Estatuto de Personal del Ministerio Público, estableciéndose en este último, específicamente en el parágrafo segundo del artículo 3, lo siguiente:

Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado, o los que así sean considerados por resolución que al efecto dicte el Fiscal General de la República. Entre otros, se consideran cargos de libre nombramiento y remoción por parte del Fiscal General de la República, excluidos de la aplicación del régimen de carrera, los siguientes: los Directores del Despacho del Fiscal General de la República, Sub-Directores, Coordinadores, Jefes de División, Jefes de Departamento, Jefes de Unidad, Auditores, Registradores de Bienes y Materias, Almacenistas, Supervisores de Servicios Generales, Supervisores de Servicios Internos, Supervisores de Edificios, Técnicos de Telecomunicaciones, Supervisores de Reproducción, Operadores de Máquinas de Reproducción, Comunicadores Sociales, funcionarios y empleados que presten servicios en la Coordinación y en la Secretaría del Despacho del Fiscal General de la República, Asistentes y Adjuntos de los Directores del Despacho, así como los funcionarios y empleados que presten servicios relacionados con la seguridad del Fiscal General de la República y de las dependencias del Ministerio Público.

De la norma anteriormente transcrita se desprende, que el cargo que ocupaba la actora, estaba considerado por la Administración como de libre nombramiento y remoción, por lo que la Administración tenía la potestad de removerla sin tener que realizar un procedimiento previo, toda vez, que dicha acción está dentro de los poderes discrecionales de la misma.

Ahora bien, se desprende tanto del escrito de contestación como del expediente administrativo, que la ciudadana querellante posee la condición de funcionaria de carrera, pues antes de ingresar al Ministerio Público se desempeñó en el Ministerio de Salud, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social, en diversos cargos de carrera, tales como: Recepcionista, desde el 1º de enero de 1982 hasta el 31 de diciembre de 1984; Mecanógrafa III, desde el 1º de enero de 1985 al 31 de diciembre de 1987; Mecanógrafa IV, desde el 1º de enero de 1988 hasta el 14 de mayo de 1988; Secretario I, desde el día 15 de mayo de 1988 hasta el 31 de marzo de 1991; Abogado I, desde el 1º de abril de 1991 hasta el 1º de enero de 1992; Abogado II, desde el 02 de enero de 1992 hasta el 31 de agosto de 1996; Abogado III, desde el 1º de septiembre de 1996 hasta el 30 de noviembre de 1997; y por último el cargo de Abogado Jefe, desde el 31 de diciembre de 1997 hasta el 31 de octubre de 1999, desprendiéndose la condición de funcionaria de carrera que ostenta la ciudadana querellante, tal y como consta al folio ciento veintiuno (121) del expediente administrativo.

Así las cosas, no escapa de la vista de este Sentenciador que riela al folio ciento veinte (120) del expediente administrativo, fotocopia de la planilla de Antecedentes de Servicios, en la cual consta que la hoy recurrente egresó del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social, en fecha 31 de octubre de 1999, mediante renuncia, y posteriormente prestó sus servicios al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en los cargos de Asesor Legal y Asistente de la Coordinación de Aspectos Legales, constancias que obran a los folios ciento diecisiete (117) y ciento diecinueve (119) del expediente administrativo, así como se desprende del folio ciento trece (113) del expediente administrativo, planilla de antecedentes de servicio, evidenciándose de la misma que la recurrente egresó en fecha 12 de abril de 2004, del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, igualmente mediante renuncia.

En este mismo sentido, se observa que la recurrente ingresó al Ministerio Público en fecha 1º de septiembre de 2006, en el cargo de Jefe de Licitaciones, adscrita a la Coordinación de Licitaciones de dicho organismo, cargo que según ya explicamos en líneas precedentes debe considerarse como de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Igualmente se evidencia tanto de los propios dichos de la querellante como del expediente administrativo, que posteriormente se desempeñó en el cargo de Coordinadora de Licitaciones (E), el cual también se considera un cargo de Alto Nivel, del cual fue removida en fecha 04 de julio de 2008, hecho no contradicho en el presente juicio.

Ahora bien, luego de haberse realizado una breve reseña del record dentro de la Administración Pública que posee la querellante, es menester atender a la denuncia de falso supuesto invocada por la misma.

Al respecto, debe señalarse que el Órgano querellado siguió el procedimiento que plantea el Capitulo II del Estatuto de Personal del Ministerio Público, en los casos de la remoción de un cargo de libre nombramiento y remoción de un funcionario de carrera, pues realizó las gestiones reubicatorias de la ciudadana querellante otorgándole igualmente el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 43 eiusdem.

Así pues, se evidencia de los folios cincuenta y dos (52) al cincuenta y cinco (55) del expediente judicial, solicitud de reubicación por parte de la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, dirigida a las Direcciones de Recursos Humanos de la Defensoría Pública, Contraloría General de la República, Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional y la Procuraduría General de la República, respectivamente, así como riela a los folios diez (10) y once (11) del expediente administrativo, respuesta de la Defensoría del Pueblo y de la Procuraduría General de la República, ante la solicitud de gestiones reubicatorias, siendo negativa la respuesta para reasentar a la ciudadana F.C.B., ya identificada.

Igualmente, se observa que la ciudadana querellante en su escrito recursivo esgrimió la existencia de un cargo al cual según sus dichos pudo haber sido reubicada y se desprende de la Resolución Nº 692 de fecha 14 de julio de 2008, mediante la cual se designó un Abogado Adjunto A en la Dirección de Inspección y Disciplina, adscrita a la Vice-Fiscalía; asimismo, indicó que en la mencionada Dirección de Inspección y Disciplina, fue nombrado un Abogado Adjunto V, según Resolución Nº 782 de fecha 05 de agosto de 2008.

Así las cosas, pasa este Tribunal a verificar la veracidad de los alegatos explanados por la recurrente, por lo que se observa que riela a los folios once (11) al veintiséis (26) del expediente judicial, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.969 publicada en fecha 09 de julio de 2008, contentiva de las Resoluciones números 541, 542, 543, 544, 545, de fecha 19 de junio de 2008; 546, 547, 548, 549, 550, 551, 552, 553, 554, 555, 556, 557, 560, 561, 562, 563, 564, 565, 566, 567, 568, 569, 571, 572, 573, 574, 575, 576, 577, 578, 579, 580, de fecha 20 de junio de 2008; 583, 584, 585, 586, 587, 589, 590, 591, 592, 593, 594, de fecha 26 de junio de 2008; 596, 597, de fecha 27 de junio de 2008; 601, 602, 603, 605, 606, 607, 608,609, 610, 611, 614, 615, 616, 617, 618, 619, 620, de fecha 30 de junio de 2008; 622, 623, de fecha 01 de julio de 2008; 676 y 677 de fecha 03 de julio de 2008; mediante las cuales fueron designado diversos cargos dentro del Ministerio Público y de los que se desprende que los mismos fueron ocupados anterior a la fecha de la remoción de la actora, por lo que mal puede señalar que alguno de los cargos designados por el Ministerio Público en este período pueda ser objeto de su reubicación.

Igualmente, para pretender optar por un cargo dentro de la Administración, ya sea por reubicación, debe no sólo demostrarse la vacante sino la aptitud para ostentar el mismo, ya que, la solicitud de la recurrente hace alusión a un cargo de igual o superior jerarquía al de Abogado Adjunto Jefe, circunstancia que no demostró en la etapa probatoria del presente juicio. De otra parte, es necesario advertir que los cargos designados y publicados en la ya mencionada Gaceta Oficial, no sólo corresponden a cargos de Abogados Adjuntos en diversos grados, sino que además obedecen a cargos Fiscales, tanto provisorios, auxiliares y titulares, los cuales estos últimos aún perteneciendo a la Administración Pública y estando adscritos igualmente al Ministerio Público, por la especialidad de los mismo se revisan bajo la luz de un régimen diferente como lo es la carrera fiscal.

Ello así, debe concluirse que la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto en los términos en que así lo ha planteado la ciudadana querellante, toda vez que la misma demostró suficientemente haber realizado las gestiones reubicatorias, destinadas a ubicar a la actora en un cargo de carrera igual o de superior jerarquía para el cual estuviese calificada, al último cargo de carrera que desempeñó antes de ser designada en un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo por el contrario que la recurrente no demostró la supuesta disponibilidad de cargos de igual o superior jerarquía al último cargo de carrera que ostentaba, a saber Abogado Adjunto Jefe, al momento y posteriormente a su remoción, este Sentenciador debe forzosamente desechar el presente argumento, y así se declara.-

Igualmente, debe indicarse en cuanto al alegato de la hoy recurrente sobre la incursión de la Administración en la causal de nulidad establecida en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que como se expuso en líneas precedentes, la Administración siguió el procedimiento establecido en cuanto a la disponibilidad de los funcionarios de carrera cuando son removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, establecido en el Capitulo II del Estatuto de Personal del Ministerio Público, motivo por el cual este Juzgador debe rechazar el presente alegato. Así se decide.-

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal debe declarar SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado F.A.M.P., antes identificado, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana F.C.B.D.P., titular de la cédula de identidad Nº V-6.860.661, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Notifíquese a la Procuradora General de la República y al Fiscal General de la República de la presente decisión, debiendo la parte interesada aportar los respectivos fotostatos, así como la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, NOTIFIQUESE Y REGISTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABOG. HERLEY PAREDES

SECRETARIA ACC.

En la misma fecha, siendo las____________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento Nº ___ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES

SECRETARIA ACC.

Exp. No. 06091

AG/nfg.-