Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Enero de 2011

Fecha de Resolución18 de Enero de 2011
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoRecurso De Nulidad. Definitiva..

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 17 de abril de 2006 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano J.F.F., titular de la cédula de identidad Nº 1.864.991, actuando como Presidente y Representante Legal de la Sociedad Mercantil “EXIAIR, C.A.”, asistido por la abogada D.O.L., Inpreabogado Nº 20.964, contra la Resolución Nº R-LG-05-00071 dictada en fecha 02 de junio de 2005 por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 15 de noviembre de 2004, contra la Resolución Nº 00125 de fecha 11 de octubre de 2004, y confirmó en todas sus partes el contenido de la misma, mediante la cual la mencionada Dirección de Ingeniería Municipal declaró “el uso ilegal el (sic) instalado en el inmueble denominado Apartamento PH-92, del Edificio Excelsior, ubicado en la Avenida San J.B. con Primera Transversal, Urbanización Altamira, Catastro Nº 15-07-01-U01-001-004-002-001-P02-0012 (Catastro anterior Nº 201/04-002-0000012), Municipio Chacao.”

En fecha 20 de abril de 2006 este Tribunal instó a la parte actora para que consignara a los autos el Resuelto impugnado mediante el presente recurso de nulidad, para lo cual concedió un lapso de tres (03) días de despacho constados a partir de la mencionada fecha.

Por auto de fecha 26 de abril de 2006 este Juzgado Superior solicitó los antecedentes administrativos del caso a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda.

El día 25 de mayo de 2006 el abogado J.L.D., Inpreabogado Nº 91.424, actuando como apoderado judicial del organismo querellado consignó los antecedentes administrativos del caso, proveniente de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Autónomo Chacao, del Estado Miranda, constantes de dos piezas, la primera marcada “C1” en sesenta y siete (67) folios y la segunda marcada “C2” en cuarenta y ocho (48) folios, con los cuales en fecha 31 de mayo de 2006 se ordenó abrir dos cuadernos separados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 22 de junio de 2006 este Tribunal admitió el recurso de nulidad interpuesto, e igualmente ordenó citar al Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, al Síndico Procurador y al Alcalde del mencionado Municipio, a objeto de que tuvieran conocimiento del presente recurso y ejercieran la defensa del acto recurrido si lo estimaran conveniente, también se ordenó notificar al ciudadano Fiscal General de la República a los fines de la presentación del informe referido en el artículo 21-11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia vigente para la fecha.

En fecha 07 de julio de 2006 se libró el cartel previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ratione temporis. En fecha 12 de julio de 2006 se entregó el referido cartel a la abogada D.O.L., actuando como apoderada judicial de la parte recurrente. En fecha 17 de julio de 2006 el abogado C.G.A., Inpreabogado Nº 30.147, actuando como apoderado judicial de la parte actora consignó un ejemplar del Diario “ULTIMAS NOTICIAS” de fecha 14 de julio de 2006 donde apareció publicado el referido cartel.

Por auto de fecha 02 de agosto de 2006 se dejó constancia que al día de despacho siguiente se abría el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas, de conformidad con el artículo 21-12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 09 de agosto de 2006 los abogados D.O.L. y C.L.G.A., actuando como apoderados judiciales de la parte recurrente consignaron escrito de promoción de pruebas.

El 10 de agosto de 2006 la abogada M.T.Z.G., actuando como apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 21 de septiembre de 2006 este Tribunal se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes en el presente procedimiento.

En fecha 27 de septiembre de 2006 tanto el apoderado judicial de la parte recurrente como la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignaron diligencias mediante las cuales apelaron del auto de fecha 21 de septiembre de 2006, mediante el cual este Tribunal se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes. En consecuencia, por auto de fecha 03 de octubre de 2006 este Juzgado oyó dichas apelaciones en ambos efectos, y ordenó remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo para que aquella Corte a quien correspondiera según su distribución conociera de la referida apelación. En esa misma fecha fue remitido el expediente.

En fecha 13 de octubre de 2006 fue recibido el expediente en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de fecha 30 de octubre de 2006 se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y en esa misma fecha se designó ponente al Juez Javier Sánchez Rodríguez.

En fecha 17 de septiembre de 2007 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó decisión, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte recurrente contra el auto de admisión de pruebas de fecha 21 de septiembre de 2006 dictado por este Juzgado, e igualmente declaró con lugar la apelación ejercida contra el mismo auto, por la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, en consecuencia revocó parcialmente el auto de admisión de pruebas apelado y ordenó inadmitir la prueba de testigos promovida por la sociedad mercantil EXIAIR, C.A. El 21 de septiembre de 2007 se ordenó notificar a las partes de la referida sentencia.

En fecha 18 de mayo de 2009, en razón de que el 18 de diciembre de 2009 fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y en virtud de la imposibilidad manifestada por el Alguacil de ése Órgano Jurisdiccional de no poder practicar la notificación de la sociedad mercantil EXIAIR, C.A., dicha Corte ordenó librar boleta a la referida sociedad mercantil para ser fijada en la sede de ese Tribunal de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 29 de abril de 2010, quedó reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y en virtud de que las partes se encontraban notificadas de la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2007 por ese Órgano Jurisdiccional, se acordó remitir el presente expediente a este Juzgado Superior.

En fecha 06 de mayo de 2010 se recibió en este Órgano Jurisdiccional el presente expediente, en consecuencia, por auto de fecha 13 de mayo de 2010 el Juez de este Juzgado, abogado G.J.C.L., se abocó al conocimiento de la causa en virtud de haber sido designado Juez Provisorio de este Juzgado en fecha 19 de febrero de 2008. Así mismo, se ordenó la continuación del juicio en el estado en que se encontraba, la cual comenzaría una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, e igualmente empezaría a correr el lapso de tres (03) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 29 de junio de 2010 se fijó la presentación de informes por escrito en el presente proceso para el trigésimo (30º) día de despacho siguiente al de hoy, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil.

El día 17 de septiembre de 2010 el abogado C.L.G., actuando como apoderado judicial de la parte querellante, así como los abogados A.G., M.B.A.S., R.O.P., A.N.O.G., S.Á., M.A.A., Nayibis Peraza e Ilvania Martíns, actuando en representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, parte querellada y por otra parte, la abogada A.C.C. en representación del Ministerio Público, consignaron escrito de informes.

El día 20 de septiembre de 2010 el Tribunal dijo “VISTOS”, y fijó sesenta (60) días continuos para dictar sentencia. Por auto de fecha 24 de noviembre de 2010 se prorrogó el lapso para decidir en el presente recurso por el lapso de treinta (30) días continuos de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

El recurrente solicita la nulidad de la Resolución N° R-LG-05-00071 dictada en fecha 02 de junio de 2005 por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 15 de noviembre de 2004, contra la Resolución Nº 00125 de fecha 11 de octubre de 2004, y confirmó en todas sus partes el contenido de la misma, mediante la cual la mencionada Dirección de Ingeniería Municipal declaró “el uso ilegal el (sic) instalado en el inmueble denominado Apartamento PH-92, del Edificio Excelsior, ubicado en la Avenida San J.B. con Primera Transversal, Urbanización Altamira, Catastro Nº 15-07-01-U01-001-004-002-001-P02-0012 (Catastro anterior Nº 201/04-002-0000012), Municipio Chacao.”

Para sustentar su solicitud de nulidad, narra que el hecho que motivó a su representada la sociedad mercantil EXIAIR, C.A., a adquirir el inmueble constituido por un apartamento distinguido con las letras y números PH-92, que forma parte del edificio “EXCELSIOR”, ubicado en la avenida San J.B. con Primera Transversal de la Urbanización Altamira, Municipio Chacao del Estado Miranda, fue el haber constatado con el Documento de Condominio del Edificio y la Ordenanza Municipal que rige la materia, que era permisible en el referido inmueble, que funcionara una oficina contable. Señala que en ese mismo apartamento como en otros ubicados en distintos pisos, funcionaban desde hacía más de 15 años, antes de la adquisición que hizo su representada, oficinas de iguales características a la que hoy funcionan en el inmueble, propiedad de su representada que es una oficina contable y que tiene funcionando allí desde agosto de 1998. Que el 31 de agosto de 2004, la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Chacao, notificó a su representada de la apertura de un procedimiento administrativo alegando que la actividad desarrollada en el aludido inmueble podía contravenir el permiso clase “A”, Nº 9286 del 23 de diciembre de 1955 y del plano anexado denominado “Planta Tipo, que reflejaban que en el área de dicho inmueble, donde funciona la OFICINA CONTABLE, fue autorizada como vivienda, y que igualmente ese uso podría contravenir la zonificación señalada para la parcela, que según la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, es R8-C1 (Vivienda Multifamiliar con Comercio Local), ya que su Artículo 117, dispone que los usos permitidos para los Apartamentos son de Oficinas de atención al público de servicios, tales como teléfonos, correo, agua, electricidad, aseo urbano y gas y Oficinas de Contratistas especializados en albañilería, plomería e instalaciones eléctricas y similares.” (Mayúsculas del escrito libelar).

Afirma que a pesar de los alegatos esgrimidos por su representada para evidenciar que la actividad desarrollada en el inmueble de su propiedad estaba ajustada a derecho, la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Chacao los desestimó, pues en fecha 11 de octubre de 2004 dictó la Resolución Nº 00125 que declaró el uso ilegal de la actividad desarrollada en el inmueble propiedad de su representada de acuerdo con lo establecido en el artículo 210 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, en contra de la cual su representada interpuso recurso de reconsideración, que originó la Resolución Nº R-L-G-00071 de fecha 02 de junio de 2005 y en contra de la cual se interpuso recurso jerárquico, que no fue oportunamente decidido por el ciudadano Alcalde del Municipio Chacao, por lo que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se entiende negado el recurso jerárquico y ratificada la Resolución, por tanto a través del presente recurso impugna la Resolución Nº R-L-G-05-00071 dictada el 02 de junio de 2005 por la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda.

El recurrente denuncia que la Resolución impugnada adolece del vicio de desviación de poder, al respecto aduce que la Administración utilizó la potestad administrativa para lograr fines distintos en la norma atributiva de su competencia, de manera que su actividad no encuadra en lo establecido en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que en la Resolución se pretende excluir la aplicación o aplicar forzadamente una norma cuyos supuestos de hecho no coinciden con los que se presentaron en realidad; que en el presente caso se configura el abuso de poder por haber apreciado erróneamente el elemento causal del acto, no obstante conocer que desde 15 años antes del año 1998, cuando su representado adquirió el inmueble, allí funcionaba también una oficina contable, supuesto de hecho éste que legitimaba la actividad desarrollada en el inmueble, y que obvió la Administración cuando al aplicar la normativa en que se fundamenta la Resolución impugnada la tergiversa. Señala que de conformidad con lo establecido en los artículos 7 y 86 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre, es permitido en la Zona R-1 (literal i) la instalación de oficinas o estudios profesionales como función secundaria del uso residencial.

Agrega que la misma Resolución impugnada, acepta que es permisible de acuerdo al artículo 7 de la Ordenanza en la Zona R-1 (literal i) la instalación de oficinas o estudios profesionales como función secundaria del uso residencial, sin embargo para fundamentar su dispositivo torciendo el contenido y fines de la norma y el mismo hecho de lo que es la actividad de una oficina contable, interpreta primero restrictivamente el artículo 117 de la Ordenanza en referencia, calificando la actividad de una oficina contable como comercial, excluyendo la posibilidad de que la actividad de la oficina contable se le considere dentro de los supuestos previstos en el numeral 23 del referido artículo. Que la Administración querellada, al momento de a.l.a.7.y. 86 de la referida ordenanza que contiene una enumeración de los denominados usos complementarios, concluye que ciertamente la zonificación permite la actividad de oficinas o estudios profesionales como función secundaria, pero olvidando intencionalmente otros aspectos que su representada le había planteado, como el hecho de que en el inmueble se había realizado esa actividad desde hace 15 años antes que en 1998 lo adquiriera, por lo que afirma que la Administración torció a través de su interpretación el contenido y alcance de la Ordenanza de Zonificación en su contexto general.

Señala que la Resolución impugnada omitió el análisis del artículo 209 de la Ordenanza de Zonificación, por cuanto erró al aplicar el término de uso ilegal a la actividad realizada en una Oficina Contable, que de ninguna forma podía infringir la Ley orgánica de Ordenación Urbanística. Que ante el alegato de su representada de que desde aproximadamente 1983 en el inmueble funcionaba una oficina que realizaba actividades similares a las que hoy se realiza, al igual que existen otras oficinas en los distintos pisos del mismo edificio, la Administración recurrida invocó para fundamentar su dispositivo el Decreto Nº 01-95, publicado en la Gaceta Municipal el 09 de Enero de 1995, que en todo caso se refería a oficinas a instalarse con posterioridad a esta fecha, pero que no podía aplicársele a oficinas instaladas con anterioridad, como ha sucedido con el inmueble propiedad se su representada, donde desde aproximadamente 1983 se había instalado una oficina de iguales características a la que hoy funciona, por lo que afirma que en la Resolución impugnada la Administración tuerce la interpretación de los hechos y de las normas aplicables incurriendo en desviación o abuso de poder, infringiendo en consecuencia los artículos 9 y 18 numeral 5, y 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como los artículos 7, 86, 117, 120 y 209 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao.

Por otro lado, la parte recurrente alega que el acto administrativo impugnado carece de motivo, en tal sentido señala que el acto impugnado no sólo obvia considerar el alegato esgrimido por su representada de que en el inmueble en referencia, desde el año 1983 o antes, funcionaba una oficina contable, sino porque en su interpretación tuerce para facilitar su aplicación en cada caso, la norma que dice regir la materia. Que en el presente caso, existe una interpretación tergiversada para impedir que se considere la actividad de oficina contable, como incluida en los supuestos contenidos en el artículo 117 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, y aplicarle forzadamente por el contrario, un Decreto de la Alcaldía (01-95 del 09 de enero de 1995), afirmando que ello configura un falso supuesto que evidencia el ejercicio abusivo e injustificado del poder que la Ley le atribuye a la Administración, e incurre en ello la impugnada al errar en su apreciación de lo que constituye y exige la motivación, o sea, que se expresen las razones que sirven de fundamento a la decisión, pero si el funcionario que la dicta como lo fue en el caso que nos ocupa, da rienda suelta a su inventiva y profesa la creencia de la discrecionalidad y no se sujeta a las leyes que gobiernan cualquier actividad de la Administración, violando el principio de la legalidad administrativa, en consecuencia también viola el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que el documento de condominio del Edificio Excelsior es de noviembre de 1958, y conforme a la Ley de Propiedad H.v. para la fecha de protocolización del documento de condominio, se exigía como en la Ley que hoy rige, que previamente las autoridades municipales expidieran un Certificado de Conformidad de Uso, y de acuerdo al documento de condominio del Edificio Excelsior, éste está destinado a vivienda múltiple, y fue confiando en que se le respetara ese uso, que su representada en conocimiento del hecho notorio y público de la comunidad, que desde 1983 aproximadamente en el apartamento distinguido como PH-92 funcionaba una oficina de iguales características a la que hoy funciona, decidió adquirir dicho inmueble, ya que tal actividad no operaba de ninguna forma en contra de las normas de orden público, contenidas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ni en las Ordenanzas Municipales, así como no atentaba en contra de la moral ni las buenas costumbres, que se trataba de una oficina contable cuya actividad era permisible de acuerdo al Documento de Condominio, a las disposiciones de la Ordenanza Municipal que regía la materia, y a la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Aduce que se acepta como un hecho cierto e irrebatible que en la Resolución impugnada, conforme a la zonificación R8-C1, el Edificio Excelsior está ubicado en una zona que permite el uso multifamiliar con comercio local, en tal sentido invoca los artículos 117 y 120 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, así como el Permiso Clase “A” Nº 9286, de fecha 23 de Diciembre de 1955. Destaca que la Sección XI de la referida Ordenanza establece usos distintos en la zona C-1 que califica de Comercio Local, estableciéndose en los numerales 23 y 24 como usos permitidos las oficinas de atención al público y oficinas de contratistas del ramo de albañilería, plomería, instalaciones eléctricas y similares, señalando como única prohibición en el último aparte de dicho artículo, la instalación de bares botiquines, venta de bebidas alcohólicas, sinfonolas, ni cualquier otra instalación que pueda perturbar la tranquilidad de la zona residencial, y en esas prohibiciones no se encuentra prevista la actividad de una oficina contable.

II

DEL INFORME DE LA PARTE RECURRENTE

El abogado C.L.G.A. actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil “EXIAIR C.A.”, reprodujo y ratificó en sus informes escritos, los argumentos expuestos en el escrito libelar.

III

DEL INFORME DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA

Los abogados A.G., M.B.A.S., R.O.P., A.N.O.G., S.Á., M.A.A. y Nayibis Peraza e Ilvania Maríns, actuando como apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, rechazan tanto el vicio de falso supuesto como el de inmotivación esgrimidos por la parte recurrente, argumentado que la jurisprudencia patria ha sido reiterada al expresar que denunciar simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, produce como consecuencia que los mismos sean desechados debido a que no se puede verificar la existencia de uno u otro. Que la parte actora incurre en contradicción al pretender enervar la legalidad del acto impugnado, cuando alega la concurrencia de ambos vicios, toda vez que necesariamente un vicio excluye al otro.

Por lo que se refiere al vicio de inmotivación, señalan que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 18 establece los requisitos que debe contener todo acto administrativo, a los fines de que tal expresión se comporte como una actuación válida dentro del ordenamiento jurídico carente de vicios que puedan incidir en la legalidad de la actuación administrativa. Que la referida norma, responde a lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual establece que todos los actos de carácter particular deberán ser motivados, en consecuencia deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto. Afirma que el requisito de motivación sólo puede considerarse incumplido cuando falten en absoluto los razonamientos consideraciones de derecho que la Administración está obligada a formular, pero no cuando éstos sean escasos, breves o exiguos; en el presente caso la Dirección de Ingeniería Municipal señaló claramente los motivos por los cuales se declaró como ilegal el uso instalado en el inmueble. Que “yerra la parte recurrente cuando alegó la ausencia de motivación, ya que esta (sic) consiste en la explicación del motivo, y al indicar los razonamientos explanados por la administración en el acto administrativo impugnado, está reconociendo la existencia de los argumentos de hecho y de derecho expresados por la administración.” Es decir, es contradictorio expresar que existe una apreciación errada o inexistente del motivo del acto, y a la vez sostener que no se le permitió conocer la motivación del mismo.

Que mal puede alegar la parte actora que el acto se encuentra inmotivado cuando desde un principio, se explicó extensamente que el uso previsto para el inmueble es de Vivienda Multifamiliar, y a su vez, se tomaron en cuenta los requisitos formales y de fondo exigidos por la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos.

En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte recurrente, dicha representación rechaza el mismo, aduciendo para ello que en los términos como se encuentra planteado el vicio denunciado, no puede verificarse de qué forma la Administración incurrió en el mismo, ni cuál es la normativa erróneamente aplicada. Afirman que conforme a lo que ha establecido la jurisprudencia, se evidencia que cuando se interpretan equivocadamente las normas, se valoran hechos erróneamente o se dan por ciertas circunstancias no relacionadas con el asunto, que hubieren tenido influencia positiva para la decisión dictada, se produce el vicio de falso supuesto de derecho, en consecuencia para que no se produzca un vicio en la causa es necesario que los presupuestos de hecho o de derecho sean calificados adecuadamente por el sentenciador, para así evitar la nulidad del fallo dictado.

Que al a.l.f. de la Resolución impugnada, es preciso indicar cuáles son los usos permitidos en el inmueble objeto del presente recurso, de conformidad con lo previsto en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, y en este sentido, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de la precitada Ordenanza, el inmueble se encuentra zonificado como R8-C1 (Vivienda Multifamiliar con Comercio Local), de conformidad con lo previsto por la Sección VIII titulada “‘Zona R-8: Vivienda Multifamiliar’” y por la Sección XI referente a la “’Zona C-1: Comercio Local’”, de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chaco, publicada en la Gaceta Municipal Número extraordinario 2272 de fecha 23 de noviembre de 1998, vigente para la fecha en que se inició el procedimiento administrativo.

Que los usos comerciales permitidos en este tipo de zonificación están establecidos en el artículo 117 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, y de conformidad con el mencionado artículo en concordancia con el artículo 120 eiusdem, se evidencia que la zonificación que regula el inmueble objeto del presente recurso jerárquico, no permite el uso que pretende instalar la parte recurrente, es decir, un uso de oficina en el PH-92 del inmueble denominado Edificio Excelsior, cuando dicha actividad está reservada a la planta baja. Así mismo, indica que el “permiso Clase ‘A’ Nº 9286 de fecha 23 de diciembre de 1955, según el plano anexo denominado ‘Planta Tipo’, el área correspondiente al inmueble identificado como PH-92, fue aprobado para uso de vivienda. Aunado al hecho, que no consta en los autos que conforman el expediente administrativo del inmueble, un cambio de uso del mismo, tal como lo señaló la parte recurrente al sustentar el uso instalado actualmente en el inmueble de su propiedad.”

Que conforme a lo previsto en el artículo 209 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, publicada en la Gaceta Municipal Nº Extraordinario 2272 del 23 de noviembre de 1998, vigente para el momento en que se inició el procedimiento, el legislador municipal procuró garantizar la permanencia de aquellos usos no conformes instalados en el municipio, siempre y cuando éstos hayan sido legales para el momento en que se instalaron. En este sentido, alegan que la parte recurrente se limitó por medio de argumentos a afirmar que en dicho inmueble funcionaba previamente una oficina idéntica a la que ellos detenta; sin embargo, no consta en el expediente administrativo ni en el judicial, algún elemento probatorio que permita verificar tales afirmaciones, por que resulta evidente que la administración no incurrió en el vicio denunciado, pues el órgano de control urbano con su actuación está velando por el cumplimiento de las normas de índole urbanístico en cuanto a los usos previamente otorgados de conformidad con la normativa legal.

En cuanto a la denuncia del vicio de desviación de poder y abuso de poder, niegan la existencia de los mismos señalando que de los alegatos esgrimidos por la parte recurrente se puede observar que asimila el vicio de desviación de poder con el vicio de abuso de poder, que si bien es cierto, son vicios que tienen su fundamentación en la ilegalidad que se verifica en la causa de un acto administrativo, constituyen supuestos diferentes de anulabilidad de dicho acto. Que en cuanto a los alegatos expuestos por la parte recurrente, así como lo que ha sido recogido por la doctrina y la jurisprudencia patria respecto al alcance y requisitos de procedencia de ambos vicios, es claro que la recurrente de autos no demuestra la finalidad desviada que a su juicio perseguía la Administración Municipal al dictar el acto objeto de impugnación, así como tampoco, que fue esa la causa determinante para dictar el acto administrativo.

Finalmente afirman que la Administración dictó la Resolución, hoy día objeto de impugnación, en pleno acatamiento del ordenamiento jurídico urbanístico local vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, y que la misma, se encuentra perfectamente adecuada al fin previsto en la norma, ya que el acto administrativo fue dictado en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, respetando el espíritu y propósito de ésta, por todo lo antes expuesto solicitan se declare sin lugar el presente recurso de nulidad.

III

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada A.C.C., actuando como Fiscal Auxiliar Trigésimo Primero del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativa y Tributaria, opina en el presente caso que el actor no ha sido lo suficientemente explícito en la pretensión de sus alegatos, que no consta en autos algún elemento de convicción que pueda ser apreciado y valorado por el juzgador, para la verificación de dicho vicio, ya que no se observó del contenido de la Resolución Nº 00125 de fecha 11 de octubre de 2004, que la Alcaldía haya tergiversado el propósito, espíritu y razón de la norma, por cuanto en primer lugar, encuadró la realidad de los hechos con la norma nacional y municipal, basando su motivación y fundamentación jurídica de acuerdo a lo argumentado en el escrito recursivo por el interesado, así como de la documentación que conforma el expediente administrativo como antecedentes del caso.

En segundo lugar, señala que en cuanto al alegato del recurrente relativo a que la Alcaldía tergiversó la interpretación de la norma, para impedir que se considere la actividad de Oficina Contable, como incluida en los supuestos contenidos en el artículo 117 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, y aplicarle forzadamente un Decreto de la Alcaldía (01-95 del 09 de Enero de 1995), incurriendo en falso supuesto; dicha representación del Ministerio público manifiesta que el artículo 117 de la citada Ordenanza establece los usos en la zona C-1, en los cuales solamente permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los usos que allí de manera taxativa se establece, indicando en su parte infine “’No se permiten mezclados con vivienda’”, y más adelante señala el literal b, “’El uso de la vivienda cuando el Plano de Zonificación correspondiente así lo determine’”.

Que de las actas procesales se constató que el inmueble objeto del presente caso, con permiso clase “A” Nº 9286 de fecha 23 de diciembre de 1955, según plano anexo denominado Planta PH, está ubicado en un área que fue aprobada como uso para vivienda. Igualmente, afirma que se pudo verificar en la revisión de las instrumentales que reposan en el expediente administrativo copias certificadas del permiso de construcción del inmueble de “’vivienda multifamiliar’” del edificio denominado Excelsior, ubicado en la Avenida San J.B. con 1ra Transversal, Urbanización Altamira, Municipio Chacao, copias certificadas de los permisos de habitabilidad en el año 1956, de las cuales se desprenden el uso destinado para el inmueble en cuestión, el cual es para vivienda multifamiliar, según la zonificación R8-C1, no admitiéndose el uso comercial en el apartamento arriba identificado. Considera que la Administración Municipal basó su conclusión en una motivación y fundamentación jurídica acorde con los hechos verificados por la Administración, por lo que no se encuentran llenos los supuestos para determinar que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio chacao del Estado Miranda haya desviado la finalidad de la norma para dictar el acto impugnado.

Por lo que se refiere a la denuncia de la parte recurrente, relativa a que la Alcaldía recurrida aplicó forzosamente el referido Decreto incurriendo en falso supuesto, aduce que de conformidad con lo previsto en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la Alcaldía tiene la competencia atribuida por la Ley para dictar actos administrativos de efectos generales, como es el caso de los Decretos, los cuales establecen normas de ejecución de las Ordenanzas, sancionan los procedimientos necesarios a la Administración Municipal o resuelven o regulan asuntos de orden general y de interés para la comunidad. Señala, que de la documentación inserta a los autos, efectivamente se observa la aprobación y plano anexo que establece la zonificación y uso del inmueble distinguido como apartamento Nº PH-92, en el cual claramente se indica destinado a “vivienda”, asimismo, se observa de las actas procesales que el edificio denominado Excelsior, está conformado como R8-C1 que admite el uso de vivienda multifamiliar con comercial local, el cual se limitará a estar instalado en planta baja como efectivamente lo determina el artículo 120 de la citada Ordenanza, por tanto mal podría alegar la representación judicial de la parte recurrente que la Alcaldía incurrió en falso supuesto.

En cuanto a la denuncia del recurrente referida a que el acto administrativo impugnado está afectado del vicio de desviación de poder, dicha representación fiscal opina que la representación judicial del recurrente confunde el abuso de poder con la desviación de poder, en tal sentido señala que el primero consiste en aquel supuesto en que el autor del acto manipula los hechos en forma intencional, es decir los tergiversa maliciosamente en su interpretación para aparentar la recta aplicación de una norma inaplicable al caso, mientras que el segundo, se evidencia en el esfuerzo artificioso por demostrar la existencia de causa legítima del caso arbitrario, por lo que dicha representación expresa que no observó de la revisión en autos que la Administración haya incurrido en algunos de los vicios, por cuanto al aplicar el Decreto y las normas que contempla la ordenación y control urbanístico, lo hizo de acuerdo a las competencias que le otorga la Ley.

Por lo que se refiere a la violación del principio de la legalidad administrativa denunciado, y como consecuencia de ello la violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que el artículo 137 eiusdem, establece que definirá así como la Ley, las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. Que en el caso que nos ocupa, en la jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, los cuales serán objeto de división o distribución en zonas, y las construcciones que se ejecuten dentro de las zonas delimitadas, deben ajustarse en todo a las disposiciones contenidas en la Ordenanza de dicho Municipio, por lo que la Dirección de Ingeniería Municipal elaborará un mapa de zonificación en el cual se establecerá los límites de las distintas zonas. Por las razones precedentes considera que el presente recurso de nulidad debe ser declarado sin lugar.

IV

MOTIVACION

Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse acerca del recurso de nulidad interpuesto contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Resuelto N° R-LG-05-00071 dictado en fecha 02 de junio de 2005 por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 15 de noviembre de 2004, contra la Resolución Nº 00125 de fecha 11 de octubre de 2004, y confirmó en todas sus partes el contenido de la mencionada Resolución Nº 125, en la cual la mencionada Dirección de Ingeniería Municipal declaró “el uso ilegal el (sic) instalado en el inmueble denominado Apartamento PH-92, del Edificio Excelsior, ubicado en la Avenida San J.B. con Primera Transversal, Urbanización Altamira, Catastro Nº 15-07-01-U01-001-004-002-001-P02-0012 (Catastro anterior Nº 201/04-002-0000012), Municipio Chacao.” Igualmente, según se evidencia al folio treinta y cuatro (34) del cuaderno separado contentivo de los antecedentes administrativos del caso, el representante legal de la empresa hoy recurrente denominada “EXIAIR, C.A.”, interpuso en fecha 05 de agosto de 2005 recurso de reconsideración contra el acto contenido en el Resuelto Nº R-LG-05-00071, antes mencionado, sin constar en el referido cuaderno separado decisión alguna al respecto por parte de la Alcaldía recurrida. En tal sentido, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre las denuncias formuladas por el apoderado judicial de la sociedad mercantil EXIAIR, C.A., hoy recurrente, contra el Resuelto Nº R-LG-05-00071, que confirmó la Resolución Nº 125, en la cual la mencionada Dirección de Ingeniería Municipal declaró el uso ilegal del referido inmueble, y al respecto observa lo siguiente:

El recurrente denuncia que la Resolución impugnada adolece del vicio de desviación de poder, al respecto aduce que la Administración utilizó la potestad administrativa para lograr fines distintos en la norma atributiva de su competencia, de manera que su actividad no encuadra en lo establecido en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que en el presente caso se configura el abuso de poder por cuanto la Administración apreció erróneamente el elemento causal del acto, ya que cuando su representado adquirió el inmueble antes del año 1998, allí funcionaba también una oficina contable, supuesto de hecho éste que a decir de la parte recurrente legitimaba la actividad desarrollada en el inmueble, y que obvió la Administración por tanto al aplicar la normativa en que se fundamenta la Resolución impugnada la tergiversa. Agrega que la misma Resolución impugnada, acepta que es permisible de acuerdo al artículo 7 de la Ordenanza en la Zona R-1 (literal i) la instalación de oficinas o estudios profesionales como función secundaria del uso residencial, sin embargo para fundamentar su dispositivo torciendo el contenido y fines de la norma y el mismo hecho de lo que es la actividad de una oficina contable, interpreta primero restrictivamente el artículo 117 de la Ordenanza en referencia, calificando la actividad de una oficina contable como comercial, excluyendo la posibilidad de que la actividad de la oficina contable se le considere dentro de los supuestos previstos en el numeral 23 del referido artículo.

Para decidir al respecto, observa el Tribunal que la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente denuncia en su escrito recursivo que la Administración incurrió en el vicio de desviación de poder y abuso de poder. Ahora bien, de la forma en que fue explanada la redacción de los referidos vicios en el escrito libelar infiere este Juzgador, que la parte actora tal como lo afirmó en su escrito de informe la representación del Ministerio Público, confunde el vicio de desviación de poder con el vicio de abuso o exceso de poder. Al respecto, resulta importante destacar en cuanto al vicio de desviación de poder el criterio que ha dejado sentado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia, mediante sentencia Nº 1722 del 20 de julio de 2000, caso: J.M.S.S., contra el Ministerio del Interior y de Justicia, en la cual se estableció lo siguiente:

(…) la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.

Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.

Por lo que se refiere al vicio de abuso o exceso de poder, la misma Sala mediante sentencia Nº 01639 del 03 de octubre de 2007, caso: Cámara Venezolana de la Educación Privada contra el Ministerio de Fomento, dejó entendido lo siguiente:

(…)La Sala ha reiterado que el abuso o exceso de poder tiene lugar cuando en aplicación de una competencia legalmente atribuida se pretende imponer al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con las circunstancias verificadas en la realidad, dándole apariencia de legitimidad al acto. Ese vicio supone que el órgano administrativo haya actuado en franco abuso de las atribuciones conferidas por la norma al dictar un acto en ejercicio excesivo de su potestad. (…)

.

En el caso de autos, estima el Tribunal, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, que la Administración instruyó el correspondiente procedimiento administrativo a la empresa recurrente, probándose los hechos que dieron lugar a la declaratoria de uso ilegal del inmueble denominado apartamento PH-92, del Edificio Excelsior, ubicado en la Avenida San J.B. con Primera Transversal, Urbanización Altamira, Catastro Nº 15-07-01-U01-001-004-002-001-P02-0012 (Catastro anterior Nº 201/04-002-0000012), del Municipio Chacao, con fundamento en lo previsto en los artículos 7 y 117 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao. Así mismo, constata este juzgador que del Informe de Inspección realizado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, inserto al folio tres (03) del cuaderno separado contentivo de los antecedentes administrativos del caso, se puede verificar que la zonificación del inmueble en referencia es R8-C1; ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 117 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, en dicha Zona sólo se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los siguientes usos:

1.- Abastos, supermercados, fruterías, frigoríficos, carnicerías, charcuterías, pescaderías.

2.- Pastelerías, panaderías

3.- Areperas, luncherías, heladerías, fuentes de soda, preparación y venta de comidas rápidas, listas para llevar (funcionamiento en horario diurno exclusivamente).

4.- Ventas de bebidas alcohólicas envasadas siempre y cuando aparezcan formando parte de un abasto o similar.

5.- Venta de Hielo, refrescos, agua mineral y otras bebidas no alcohólicas.

6.- Farmacias, perfumerías y venta de cosméticos.

7.- Quincallerías.

8.- Mercerías.

9.- Librerías, papelerías, venta de periódicos y revistas.

10.- Detal de telas, pendas de vestir, calzados y artículos de cuero.

11.- Jugueterías.

12.- Floristerías.

13.- Ferreterías (sin venta de materiales de construcción).

14.- Ventas de regalos y novedades.

15.- Venta y montura de cuadros, marcos y cañuelas.

16.- Venta al detal de artículos de foto, cine y revelado rápido de fotografías.

17.- Viveros (*)

18.- Peluquerías, barberías, salones de belleza.

19.- Receptorías de lavanderías y tintorerías, lavanderías.

20.- Entidades Bancarias, financieras y de Ahorros y Préstamos y servicios conexos.

21.- Casa de Huéspedes, pensiones.

22.- Reparación de artículos menores de uso personal y domésticos.

23.- Oficinas de atención al público de servicios tales como: Teléfonos, correo, agua, electricidad, aseo urbano y gas.

24.- Oficinas de contratistas especializados en albañilería, plomería e instalaciones eléctricas y similares.

25.- Líneas de taxi.

26.- Estacionamientos de automóviles.

27.-Mini expendios de gasolina (de conformidad con lo establecido en la reglamentación sobre estaciones de servicios y expendios de gasolina)

28.- Detal de bombonas de gas (*).

29.- Exposición y venta de vehículos.

30.- Venta de computadoras, Software, hardware y similares.

31.-Venta de sistemas de telecomunicaciones

32.- Agencia de viajes con atención directa al público.(…)

Por otro lado, el artículo 209 de la misma Ordenanza de Zonificación prevé lo siguiente:

Todo edificio o pertenencia destinado a uso diferente al permitido en los Planos de Zonificación será considerado Uso No Conforme. Todo edificio o pertenencia no conforme, pero que existía legalmente para fecha de vigencia de los planos de zonificación correspondientes, podrá seguirse usando para el mismo fin para el cual se usaba y hasta donde se usaba en tal fecha.

Aunado a lo anterior, hay que precisar que en la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, publicada en la Gaceta Oficial del Municipio Chacao, Número Extraordinario 2272 el 23 de noviembre de 1998, cuya copia corre inserta del folio doscientos veinticinco (225) al doscientos setenta y nueve (279) del expediente judicial, no se modificaron los artículos anteriormente citados. Partiendo de las consideraciones anteriores, considera quien aquí decide que en el caso de autos no se evidencia que el acto administrativo impugnado se haya dictado con fines distintos de los previstos en las normas mencionadas, por el contrario, los hechos se subsumen perfectamente en dicha normativa es decir, se ajustan al supuesto previsto en el Capítulo III, artículo 210 de la Ordenanza en comento relativo a que los usos no conformes, serán considerados como uso ilegal, y siendo que en el caso bajó análisis la representación judicial de la sociedad mercantil “EXIAIR C.A.”, hoy recurrente, sólo se limitó a señalar el vicio de desviación de poder, pero no probó que el acto administrativo impugnado haya sido dictado con fines distintos a los previstos en las normas invocadas, es por lo que este Órgano Jurisdiccional declara improcedente el alegato de desviación de poder esgrimido, y así se decide.

Adicionalmente, tal y como se expuso en el análisis efectuado en la sentencia citada supra, el abuso o exceso de poder tiene lugar cuando en aplicación de una competencia legalmente atribuida, se pretende imponer al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con las circunstancias verificadas en la realidad, dándole apariencia de legitimidad al acto. En tal sentido, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, en uso de sus potestades legales ejerció el control sobre el uso destinado al inmueble denominado “Apartamento PH-92, del Edificio Excelsior, ubicado en la Avenida San J.B. con Primera Transversal, Urbanización Altamira, Catastro Nº 15-07-01-U01-001-004-002-001-P02-0012 (Catastro anterior Nº 201/04-002-0000012), Municipio Chacao”, en consecuencia este sentenciador considera que la Administración recurrida actuó ajustada a derecho, al no haberse configurado un exceso en sus funciones, por lo que debe desechar el vicio de abuso o exceso de poder denunciado, y así se decide.

Por otra parte, el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente alega que la Resolución impugnada carece de motivo, señalando al respecto que el acto impugnado no sólo obvia considerar el alegato esgrimido por su representada de que en el inmueble en referencia, desde el año 1983 o antes, funcionaba una oficina contable, sino porque en su interpretación tuerce para facilitar su aplicación en cada caso, la norma que dice regir la materia. Por su parte la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, rechaza tanto el vicio de falso supuesto como el de inmotivación esgrimidos por la parte recurrente, argumentado que la jurisprudencia patria ha sido reiterada al expresar que denunciar simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, produce como consecuencia que los mismos sean desechados debido a que no se puede verificar la existencia de uno u otro. Que la parte actora incurre en contradicción al pretender enervar la legalidad del acto impugnado, cuando alega la concurrencia de ambos vicios, toda vez que necesariamente un vicio excluye al otro. Que el requisito de motivación sólo puede considerarse incumplido cuando falten en absoluto los razonamientos consideraciones de derecho que la administración está obligada a formular, pero no cuando éstos sean escasos, breves o exiguos; en el presente caso la Dirección de Ingeniería Municipal señaló claramente los motivos por los cuales se declaró como ilegal el uso instalado en el inmueble. Que mal puede alegar la parte actora que el acto se encuentra inmotivado cuando desde un principio, se explicó extensamente que el uso previsto para el inmueble es de Vivienda Multifamiliar, y a su vez, se tomaron en cuenta los requisitos formales y de fondo exigidos por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte recurrente, dicha representación rechaza el mismo, aduciendo para ello que en los términos como se encuentra planteado el vicio denunciado, no puede verificarse de qué forma la Administración incurrió en el mismo, ni cuál es la normativa erróneamente aplicada.

Para decidir al respecto, observa el Tribunal que la parte recurrente le imputó a la Resolución impugnada tanto el vicio de inmotivación como el de falso supuesto, situación ésta respecto a la cual ya se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en numerosas decisiones, refiriéndose a la contradicción que supone la denuncia simultánea de ambos vicios, por ser generalmente, conceptos excluyentes entre sí, por cuanto la inmotivación, implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los motivos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, carezca de motivación, y por la otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho, tal como fue aducido por la representación judicial de la Alcaldía recurrida. En tal sentido, considera oportuno este sentenciador traer a colación la sentencia Nº 1659 del 28 de junio de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: B.E.R.Q. contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, en la que se dejó sentado lo siguiente:

(…) esta Sala ha sido constante en afirmar que la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto supone una contradicción por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho (…)

No obstante el criterio anterior, pasa este juzgador a analizar los vicios denunciados por la parte actora, y en ese sentido observa que en el caso de autos el apoderado judicial de la sociedad Mercantil “EXIAIR C.A.”, hoy recurrente, argumentó que el acto impugnado esta viciado de inmotivación por cuanto el mismo, no sólo obvió considerar el alegato esgrimido por su representada de que en el inmueble en referencia, funcionaba una oficina contable desde el año 1983 o antes, y que además su interpretación fue torcida para facilitar la aplicación en cada caso, la norma que dice regir la materia. Al respecto, es preciso aclarar que el vicio de inmotivación se configura cuando no es posible conocer los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando siendo conocidos, resultan de tal modo exiguos que no ofrecen claridad. Así las cosas, hay que destacar que la motivación insuficiente de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, se cumple la finalidad de esta última, esto es, conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración. (En este sentido véase sentencia Nº 1132 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictada el 4 de mayo de 2006).

Ahora bien, se observa que el acto administrativo impugnado, en este caso el Resuelto N° R-LG-05-00071 dictado en fecha 02 de junio de 2005 por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, cuyo original corre inserto del folio treinta y nueve (39) al cuarenta y siete (47) de la pieza principal del expediente, señala claramente lo siguiente:

Según el plano regulador el inmuebe está zonificado como R8-C1, y efectivamente no está destinado únicamente para vivienda, su zonificación es Vivienda Multifamiliar con Comercio Local, dicha actividad comercial está regulada por el artículo 117 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, referente a los usos permitidos en la ‘Zona C1: Comercio Local’, que establece las actividades permitidas entre las cuales están las oficinas de atención al público de servicios tales como: teléfono, correo, agua, electricidad, aseo urbano y gas, y contratistas de albañilería, plomería, instalaciones eléctricas y similares; ahora bien, cuando el Comercio Local se encuentra unido con Vivienda Multifamiliar éste se limitará a estar instalado en la planta baja como lo determina el único aparte del artículo 120 ejusdem. En todo caso, no se está tratando aquí de la ubicación espacial de la oficina o de determinar si dicha actividad es de índole comercial, desde el punto de vista urbanístico, lo trascendente es que en el inmueble en cuestión se encuentra instalado un uso distinto al de vivienda, tal como le fue aprobado por el Permiso Clase ‘A’ Nº 9286 de fecha 23 de diciembre de 1955 y según plano anexo denominado ‘Planta Tipo’.

(…) de las afirmaciones hechas por el recurrente se desprende que el uso instalado en el inmueble es distinto al de vivienda; es decir el recurrente acepta que en dicho inmueble funciona una oficina concepto definido (…) como: ‘Local donde se hece, se ordena o trabaja algo.’ Y definitivamente este concepto no se corresponde con el de vivienda, existiendo una restricción legal de destinar un inmueble a un uso que no corresponde con lo permitido o aprobado.

En razón de lo anterior, advierte este juzgador que de la simple lectura del acto recurrido se evidencian tanto los fundamentos de hecho como de derecho en los que se basó la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao para declarar sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el recurrente y confirma en todas sus partes el contenido de la Resolución Nº 00125 del 11 de octubre de 2004, mediante la cual la referida Dirección de Ingeniería Municipal declaró el uso ilegal del inmueble denominado “Apartamento PH-92, del Edificio Excelsior, ubicado en la Avenida San J.B. con Primera Transversal, Urbanización Altamira, Catastro Nº 15-07-01-U01-001-004-002-001-P02-0012 (Catastro anterior Nº 201/04-002-0000012), Municipio Chacao”, permitiéndosele así el ejercicio pleno de su derecho a la defensa, mediante la impugnación y ataque de los razonamientos utilizados por la Administración para proceder a declarar el uso ilegal del referido inmueble, en consecuencia, este sentenciador considera que el vicio de inmotivación alegado debe ser desechado, y así se decide.

Por lo que se refiere al vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la parte recurrente, el mismo se ha interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En el presente caso, el recurrente se limitó a señalar que la Administración había incurrido en el vicio de falso supuesto de derecho, sin razonar su argumento, ni consignar a los autos elemento probatorio alguno del cual pudiera este Juzgador verificar la existencia del vicio denunciado, dado que de conformidad con lo establecido en el artículo 117 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, en concordancia con el artículo 120 eiusdem, que establece “(e)n los casos en que el uso comercial esté mezclado con el de vivienda, en concordancia con la letra b) del Artículo 117, dicho uso comercial deberá restringirse a la planta baja.” En virtud de las consideraciones anteriores, estima este Tribunal que en el caso de autos la Administración no incurrió en el vicio denunciado, pues el órgano de control urbano con su actuación está velando por el cumplimiento de las normas de índole urbanístico en cuanto a los usos previamente otorgados de conformidad con la normativa legal, en consecuencia debe desechar el vicio de falso supuesto de derecho denunciado, y así se decide.

En virtud del razonamiento anterior, y desechados en su totalidad los vicios alegados por la parte recurrente, este Tribunal debe declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado en los términos expuestos en el presente fallo, y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano J.F.F., titular de la cédula de identidad Nº 1.864.991, actuando como Presidente y Representante Legal de la Sociedad Mercantil “EXIAIR, C.A.”, asistido por la abogada D.O.L., contra el Resuelto N° R-LG-05-00071 dictado en fecha 02 de junio de 2005 por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de enero del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ,

G.J.C.L.

EL SECRETARIO,

Abg. A.Q.D.V.

En esta misma fecha dieciocho (18) de enero de 2011, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

Abg. A.Q.D.V.

Exp. Nº 06-1501

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