Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 2 de Diciembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE

PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO

Valencia, 2 diciembre 2010

Año 200° y 151°

Expediente Nº 12.655

Parte Querellante: E.H.Q..

Abogado Asistente: F.A.M., Inpreabogado No. 54.825.

Parte Querellada: Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo

Objeto del Procedimiento: Recurso de Nulidad (materia funcionarial)

El 20 mayo 2009 la abogada F.A.M., Inpreabogado No. 54.825, con carácter de apoderada judicial del ciudadano E.H.Q., cédula de identidad V-1.700.440, interpone recurso de nulidad (materia funcionarial) contra el MUNICIPIO PUERTO CABELLO DEL ESTADO CARABOBO.

El 22 mayo 2009 se da por recibido, con entrada y anotación en los libros respectivos.

El 14 octubre 2009 se admite el recurso. En consecuencia, se ordena la citación del Síndico Procurador del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, al Alcalde del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, y la parte recurrente.

El 23 marzo 2010 la ciudadana M.P., cédula de identidad V-15.333.717, Inpreabogado 116.253, con carácter de Sub.- Síndica del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, presenta escrito de contestación de la Demanda. En la misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.

El 24 marzo 2010 se deja constancia del vencimiento del lapso de contestación. En consecuencia, se fija el 5° día de despacho siguiente para que tenga lugar la audiencia preliminar prevista.

El 07 abril 2010 se difiriere la audiencia preliminar para el quinto (5°) día de despacho siguiente a la misma hora.

El 06 noviembre 2007 se realiza la audiencia preliminar. Constancia de la presencia de la abogada C.J.S., Inpreabogado No. 12.655, con carácter de apoderada judicial del ciudadano E.H.Q., cédula de identidad V-1.700.440, parte querellante. Constancia de la presencia de la ciudadana L.I.P.V., Síndica Procuradora del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, parte querellada. No hay conciliación. La parte querellante solicita apertura del lapso probatorio.

El 26 abril 2010 la Abogada C.S., Inpreabogado No. 67.383, apoderada judicial de la parte recurrente, consigna escrito de promoción de pruebas. En la misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.

El 26 abril 2010, la abogada M.P., Inpreabogado No. 116.253, con carácter de apoderada judicial del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, consigna escrito de promoción de pruebas. En la misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.

El 06 mayo 2010 el Tribunal se pronuncia sobre las pruebas promovidas por las partes.

El 10 Mayo 2010 la abogada M.P., Inpreabogado No. 116.253, apoderada judicial del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, apela del auto de admisión de pruebas de fecha 06 mayo 2010.

El 25 mayo 2010 se oye en un solo efecto la apelación de la abogada M.P., Inpreabogado No. 116.253, con carácter de apoderada judicial del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, y se ordena remitir a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, copia certificada de las actuaciones señaladas por la apelante. Se dejó constancia de que se fija el quinto (5°) día de despacho siguiente para que tenga lugar la audiencia definitiva.

El 02 junio 2010 se difiere la audiencia definitiva para el quinto (5°) día de despacho siguiente.

El 10 junio 2010 se difiere la audiencia definitiva para el quinto (5°) día de despacho siguiente.

El 10 de junio 2010 se realiza la audiencia definitiva. Constancia de la presencia del abogado C.O.S., Inpreabogado No. 128.342, con carácter de apoderado judicial del ciudadano E.H.Q., cédula de identidad V-1.700.440, parte querellante. Constancia de la presencia de la abogada M.P., Inpreabogado No. 116.253, con carácter de apoderada judicial del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, parte querellada. El Tribunal se reserva el lapso de (5) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo.

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Alega la parte recurrente que: Solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución Nº 028 del 20 marzo 2009, dictado por el Alcalde del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, por el cual se remueve del cargo que ejercía como Fiscal del Departamento de Auditoria, Inspección y Fiscalización, adscrito a la División de Administración Tributaria de la Dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo.

Argumenta violación del artículo 26 y 49 constitucional, por cuanto “La agraviante de autos, prescindió en forma absoluta del debido proceso al dictar una Resolución de REMOCIÓN sin cumplir con las garantías de rango constitucional, por cuanto no cumplió con el debido proceso al no permitirle de un procedimiento previo para determinar o no las transformaciones organizacionales”.

Alega violación del artículo 88 y 89 de la constitución nacional, en virtud que “se ha transgredido el derecho a la defensa de mi representado, igualmente se vulneró el derecho constitucional al trabajo, dado a que de forma arbitraria e inconstitucional, prescindiendo del debido procedimiento administrativo, la agraviante impidió e impide realizar el ejercicio normal del cargo, y empleo público, única fuente de sustento personal y familiar que posee mi representado”.

Argumenta que “mi representado era un FUNCIONARIO PUBLICO de CARRERA dicho fundamento jurídico consagra que en principio los cargos de la administración pública son de carrera, esta norma se encuentra desarrollada en la Ley del Estatuto de la Función Pública; y es este dispositivo legal que regula la forma de terminación de la estabilidad ya que los funcionario de carrera que solo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en el Titulo V, Capitulo VIII de la Ley del estatuto de la Función Pública, por cuanto gozan de estabilidad…(omissis)…al no existir evidencia alguna que la entidad administrativa cumplió con esta norma, debe usted forzosamente declara la NULIDAD absoluta de este acto administrativo de conformidad con el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con el artículo 19, ordinal 1 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo”.

Alega que el acto recurrido adolece de vicios de ilegalidad….(omissis)…“Vicio de nulidad absoluta normado en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…(omissis)… Se fundamentó la REMOCIÓN, supuestamente en la necesaria transformación organizacional para garantizar los elevados propósitos del mandato soberano, democrático y constitucional discernido en la Primera Autoridad Civil y Política del Municipio Puerto Cabello”.

Argumenta que “El Municipio Puerto Cabello, violó todos los pasos y trámites administrativos para el decreto de una reorganización administrativa, procede de una vez, a destituirme, sin colocarme en el mes de DISPONIBILIDAD para la realización de mi GESTIÓN REUBICATORIA, prescindiendo del acto de remoción, previo al de destitución, en un procedimiento administrativo…(omissis)… VICIOS EN LA CAUSA DEL ACTO ADMINISTRATIVO: Regulados por los artículos 9 y 18, numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…(omissis)…el acto administrativo sancionatorio de la REMOCIÓN de mi representado, cuya nulidad se demanda hoy, tienen como sustentación una fundamentación en un ilegal p.d.T.O., que simplemente se trata de la conocida REORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA, en el que a simple vista y revisión de dicha resolución, se constata la prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo para el dictamen de tal reorganización,…(omissis)… por lo que al no tener los mismos una causal ilegal, se refutan con A.D.C., …(omissis)…. VICIOS EN EL FIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: El principio de la finalidad de los actos administrativos lo podemos encontrar en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos….(omissis)… en este caso, encontramos la DESVIACIÓN DE PROCEDIMIENTO, al establecerse la existencia de un procedimiento de reducción de personal, por cuanto causas perfectamente establecidas en la ley de carrera administrativa nacional, su reglamento, y municipal, todas cuyo fin último apuntan al mejoramiento del funcionamiento municipal, cuyo objeto persiguen”.

Finalmente, solicita se declare con lugar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la resolución Nº 028 del 20 marzo 2009 emanado del Alcalde del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo.

-II-

DE LOS ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

Por su parte, la representación de la parte querellada en su escrito de contestación fundamentó su defensa en los siguientes argumentos: Niega, rechaza y contradice que “el Acto Administrativo Objeto de la presente querella adolezca de vicios alguno tal y como lo alega el querellante en el Capitulo III del Libelo de Demanda toda vez que el Acto Administrativo recurrido cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Argumenta que el acto administrativo recurrido fue dictado por la autoridad competente, por cuanto fue emanado por el Alcalde del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, de conformidad y en el ejercicio de sus atribuciones, tal como lo consagra el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Alega que “se puede evidenciar que el cargo que desempeño el accionante de autos… (omissis)…esta encuadrado dentro de la clasificación de los cargos de Libre Nombramiento y Remoción según lo establecido en el Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Argumenta que el accionante… (omissis)… “se encuentra ubicado dentro de la calificación de cargos de confianza debido a que el mismo se desempeña como Auditor Fiscal del Departamento de Auditoria, Inspección y Fiscalización adscrito a la División de Administración Tributaria de la Dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello, dado a que tenia dentro de sus atribuciones manejar información confidencial para el Municipio”.

Finalmente, solicita se declare inadmisible la querella funcionarial interpuesta en contra de su representada.

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto del cual observa:

Por medio del presente recurso contencioso administrativo funcionarial el querellante, ciudadano E.H.Q., cédula de identidad V-1.700.440, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 028/2009, del 20 marzo 2009, dictada por el Alcalde del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, mediante el cual se remueve al querellante del cargo de Fiscal de Departamento de Auditoría, Inspección y Fiscalización adscrito a la División de Administración Tributaria de la Dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello.

El querellante alega que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, señalado en el artículo 19, numeral 4, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, alega que el acto recurrido se encuentra inficionado del vicio de falso supuesto al calificarlo como funcionario de libre nombramiento y remoción.

Analizadas las actas que integran el presente expediente se aprecia que el punto central a resolver en esta causa lo constituye el determinar si el cargo de cargo de Fiscal de Departamento de Auditoría, Inspección y Fiscalización, es cargo de libre nombramiento y remoción.

En este sentido se aprecia que la Sala Político administrativo del Tribunal Supremo de Justicia ha definido a los cargo de libre nombramiento y remoción en lo siguientes términos:

Igualmente, dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública

(Sent. No. 765 del 01-06-2004).

Observa este Juzgador que el caso de autos debe analizarse desde el punto de vista constitucional. El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que, en principio, los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones que la misma norma instituye. Esta norma constitucional señala:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley...omissis…

Las normas legales que regulan el caso, se encuentran establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. El artículo 1, norma rectora, señala el ámbito de aplicación de la ley en los siguientes términos:

La presente ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:

1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras publicas.

2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valoración y clasificación de cargos, escala de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro…omissis… (Resaltado del Tribunal)

   El artículo 21 eiusdem define los “cargos de confianza” en los siguientes términos:

   Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

   En el artículo 46, ejusdem, el legislador establece:

   A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

   El Manual Descriptivo de Clases de cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública. (Resaltado del Tribunal)

   El artículo 52 eiusdem establece:

   La especificación oficial de las clases de cargos en la Administración Pública Nacional se publicara en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, con la denominación de manual descriptivo de clases de cargos. Igualmente se registrarán y publicarán sus modificaciones.

   En el artículo 53 eiusdem establece:

   Los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos y entes de la Administración Pública Nacional. (Resaltado del Tribunal)

   Es criterio pacífico en la jurisprudencia y doctrina que para ser considerado un cargo de confianza se deben expresar clara y tangiblemente cuales son las actividades, funciones y responsabilidades que categorizan al cargo como de confianza. Para ello el legislador, artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función pública, define al Manual Descriptivo de Cargos como instrumento básico y obligatorio, que deben cumplir con su elaboración y aprobación todas las Administraciones Públicas, Nacional, Estadal y Municipal, reguladas por dicha ley, conforme a lo dispuesto el articulo 52, eiusdem.

   Instrumento que al no ser producido por la parte querellada, Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, debe conducir a este Juzgador a considerarlo inexistente, y no puede encuadrase la remoción, y la calificación de empleado de libre nombramiento y remoción, que se le hace del querellante, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, invocada por la Administración Pública Municipal en el acto administrativos impugnado, por no existir dicho instrumento descriptor, incumpliendo de esta forma la Administración Pública del Municipio Puerto, Estado Carabobo, con las normas invocadas, y así se decide.

   De lo anterior se evidencia que el ente querellado, Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, dicta el acto administrativo de remoción del querellante, ciudadano E.H.Q., cédula de identidad V-1.700.440, del cargo cargo de Fiscal de Departamento de Auditoría, Inspección y Fiscalización adscrito a la División de Administración Tributaria de la Dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello, contenido en la Resolución No. 028/2009, del 20 marzo 2009, dictada por el Alcalde del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, por lo cual produce un acto inmotivado y partiendo de un supuesto falso, al pretender incluirlo en la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

   De lo antes expresado concluye este Juzgador que al no demostrar el ente querellado la calificación de cargo de libre nombramiento y remoción que le atribuye al cargo que ejercía el querellante, además de la insuficiencia o inexistencia de los instrumentos básicos y obligatorios ordenados por la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe forzosamente declararse la nulidad absoluta de la Resolución No. 028/2009, del 20 marzo 2009, dictada por el Alcalde del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, mediante el cual se remueve al querellante del cargo de Fiscal de Departamento de Auditoría, Inspección y Fiscalización adscrito a la División de Administración Tributaria de la Dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello, por violación del artículo 146, Constitucional. Nulidad consagrada en el artículo 19, numeral 4, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y así se decide.

   De la revisión de las actas que conforman el expediente se observa que el querellante comienza a prestar servicios en el ente querellado el 13 abril 1993, de lo cual se evidencia que hasta el 20 marzo 2009, fecha de la remoción acumula 16 años de antigüedad.

   Se observa Constancia suscrita por el Jefe de Personal de la Oficina Regional de la Sub- Administración de Hacienda del Ministerio de Hacienda, en la cual se hace constar que el querellante trabajó en el Ministerio de Hacienda desde el 1 mayo 1966 hasta el 1 julio 1977, con tiempo de servicio de once años.

   Del folio 9 del expediente se evidencia copia de la cédula de identidad del querellante, de la cual se observa que su fecha de nacimiento es el 25 abril 1939. En consecuencia, para la fecha de su retiro de la Administración Pública Municipal tenía 70 años de edad.

   De lo anterior se aprecia que el querellante ciudadano E.H.Q., cédula de identidad V-1.700.440, para el 20 marzo 2009, fecha en la cual se dicta la Resolución No. 028/2009, tenía 70 años de edad y 25 años acumulados al servicio de la Administración Pública. En consecuencia, cumplía con los requisitos concurrentes exigido en el artículo 3, Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y así se decide

   En este sentido, se hace necesario referir criterio jurisprudencial vinculante de Sala Constitucional

   Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 20 julio 2007, expresó.

   No obstante lo anterior, ciertamente aprecia esta Sala del escrito de revisión interpuesto, que el solicitante alegó haber prestado servicios a la Administración Pública por casi veintiocho años, en atención a lo expuesto, se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.

   Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.

   En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.

   Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.

   En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: “Olga Fortoul de Grau”), en la cual señaló:

   Por lo tanto, la Sala declara sin lugar el amparo por estos motivos. Ahora bien, también observa la Sala que el accionante ha invocado la violación de su derecho social a la jubilación aduciendo reunir los requisitos para ello, y haber hecho la solicitud a ese fin.

   Tratándose de un derecho social que no le debe ser vulnerado a la accionante, la Sala ordena se tramite dicha solicitud

   .

   Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).

   En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-. (Resaltado del Tribunal)

   Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 18 julio 2008, expresó:

   No obstante lo anterior, si bien existe un reconocimiento por parte de la Administración acerca del derecho que tiene la accionante para obtener el beneficio de jubilación, el Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y Justicia ha manifestado su intención de reincorporar a la accionante para que pueda considerársele como funcionaria activa al servicio de la Administración, y luego así proceder a la tramitación de la jubilación. Al respecto, esta Sala determina que es innecesario proceder en este caso a realizar dicho trámite, toda vez que la situación de actividad de la funcionaria debe ser considerada únicamente a efectos de lograr el cumplimiento de los años de servicio prestados a la Administración Pública como requisito sine qua non para acceder a la jubilación, mas no debe interpretarse la noción de actividad como un requisito formal esencial para la tramitación del beneficio cuando ya se han cumplido los requisitos, por cuanto se estarían desvirtuando los efectos autoaplicativos de la norma para otorgar ese derecho, que solamente se encuentra condicionado al cumplimiento del tiempo de servicio, y la edad del funcionario (a) y/o empleado (a) para el momento de cumplir con la jubilación.

   Esta Sala ha mantenido una posición irrestricta con respecto a la protección constitucional que debe brindarse al derecho a la jubilación, con especial particularidad a los registradores (s. núm. 2675/2001 del 17 de diciembre; caso: H.M.P.A.); determinándose en esa decisión, lo siguiente:

   El restablecimiento de la situación jurídica, ante la infracción constitucional, tiene que alcanzar a todos lo que comparten tal situación y que a su vez son perjudicados por la violación, ya que lo importante para el juez constitucional, no es la protección de los derechos particulares, sino la enmienda de la violación constitucional, con el fin de mantener la efectividad y supremacía constitucional; y en un proceso que busca la idoneidad, la efectividad y la celeridad, como lo es por excelencia el constitucional, resulta contrario a los fines constitucionales, que a quienes se les infringió su situación jurídica, compartida con otros, víctima de igual transgresión, no se les restablezca la misma, por no haber accionando, y que tengan que incoar otras acciones a los mismos fines, multiplicando innecesariamente los juicios y corriendo el riesgo que se dicten sentencias contradictorias.

   En estos casos, se está en presencia de efectos procesales que se extienden a una comunidad en la misma situación jurídica, la cual es diversa de la comunidad de derecho contemplada en el Código Civil, pero existente con relación a las infracciones constitucionales que a todos aquejan y que no puede sostenerse que existe con respecto a unos (los que demandaron y obtuvieron sentencia favorable) y no con respecto a otros, los no demandantes.

   Tratándose de derechos subjetivos de las personas, los no demandantes pueden renunciar o no a ellos, pero existe una declaración a favor de todos los que se encontraban en la misma situación jurídica, de la cual se aprovecharan o no, conforme a sus conveniencias y mientras no le caduque su acción, ya que de caducarles ellos no tendrían derecho a la fase ejecutiva de una acción caduca.

   En consecuencia, acciones como las de a.c., si son declaradas con lugar, sus efectos se hacen extensibles a todos los que se encuentran en la misma e idéntica situación así no sean partes en el proceso.

   Por lo tanto, los Notarios y Registradores que legalmente califican para recibir la jubilación del Fondo de Pensiones de los Notarios y Registradores, que no participaron en esta causa, a quienes no le ha caducado su acción, tienen derecho de adherirse al fallo y solicitar su ejecución, ya que gozan de los efectos del mismo, siempre que acrediten en autos fehacientemente su condición de Notarios o Registradores y el cumplimiento de los requisitos para ser jubilados conforme a las normas mencionadas. De hacerlo le notificará al querellado a fin que exponga lo que crea conveniente, debiéndose abrir una articulación probatoria en base al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil si el querellado disintere el derecho del peticionista, el cual de serle negado por el juez de la ejecución, podrá dilucidar el mismo en juicio aparte.

   La Sala recuerda que el a.C. no produce cosa juzgada material y que por tanto si los accionantes no obtuvieren un fallo favorable, por falta de pruebas, ello no impide que otros incoen de nuevo la acción y que se les ampare, caso en que el efecto extensivo del fallo beneficiara a los perdidosos.

   Por todas estas razones, la Sala declara que quienes se encuentran en igual situación que los accionantes, por tener idéntico vínculo jurídico con el agraviante y habérseles violado su situación jurídica, si no les ha caducado la acción de amparo pueden adherirse a este fallo y pedir su cumplimiento en el mismo término señalando para los accionantes.

   Aquellos a quienes les sea discutida su condición por el Ministerio del Interior y Justicia, y resultaren perdidosos en la articulación, así como los que no califiquen para incoar este amparo, podrán recurrir a la vías ordinarias para dilucidar sus derechos, y así se declara

   .

   Así mismo, esta Sala mediante obiter dicta (s.S.C. núm. 1518/2007 del 20 de julio) apercibió a los entes y órganos de la Administración Pública a acatar el mandato en el cual, deben considerar la preeminencia del derecho a la jubilación sobre la remoción, retiro o destitución de los funcionarios, lo cual debe entenderse, que dicha interpretación tiene un alcance tanto para el personal de carrera como de los de libre nombramiento o remoción:

   En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación

   (resaltado de la decisión en referencia). (Resaltado del Tribunal)

   Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 28 abril 2009 expresó:

   Esta Sala Constitucional reitera que tiene a su cargo el mantenimiento de la uniformidad, supremacía y vigencia del Texto Constitucional, tarea que exige, en este caso concreto, para el cumplimiento de esa competencia la revisión de la sentencia n.° 00441 que dictó la Sala Político-Administrativa, el 15 de marzo de 2007, por las siguientes razones:

1. Desconocimiento de la doctrina sobre el derecho a la obtención de una tutela judicial eficaz y a la seguridad social.

   Esta Sala, desde su creación, se ha pronunciado sobre el alcance de ese derecho constitucional. De manera resumida, puede señalarse que se trata de un derecho complejo que encierra otros derechos y garantías, también de rango constitucional, como lo son el derecho de acceso a la justicia, a la defensa y debido proceso (artículos 26 y 49 de la Constitución). Así, se han articulado como elementos integrantes de ese derecho complejo el que el justiciable tenga acceso a la jurisdicción y a la justicia, antes, durante y al final del juicio. Que la causa la juzgue el Juez Natural (predeterminado en la ley), con las garantías procesales debidas y la pretensión sea decidida, de manera congruente y con aplicación de las reglas de derecho, en un tiempo razonable y, por último, que el veredicto judicial que recaiga sea, efectivamente, ejecutado. (Cfr. S.S.C. n.° 3530/05).

   En relación con la justicia administrativa y, concretamente, con su interpretación constitucional, la Sala también se ha pronunciado y establecido que toda pretensión que se funde en Derecho Administrativo debe ser atendida por los tribunales contencioso-administrativos, por cuanto, precisamente, la justicia contencioso-administrativa debe garantizar los atributos de integralidad y efectividad del derecho a la tutela judicial eficaz.

   En efecto, en el fallo n.° 93/06, la Sala señaló:

   La constitucionalización de la justicia administrativa, a partir de la Constitución de 1961, implicó la adición de su función subjetiva o de tutela judicial de los administrados a su función tradicional u objetiva de control de la legalidad de la Administración Pública. De conformidad con esa premisa y la correcta lectura de las normas constitucionales que se transcribieron, la justicia contencioso-administrativa venezolana debe garantizar los atributos de integralidad y efectividad del derecho a la tutela judicial. De esa manera, y en lo que se refiere a la integralidad, toda pretensión fundada en Derecho Administrativo o que tenga como origen una relación jurídico-administrativa, debe ser atendida o amparada por los tribunales con competencia contencioso-administrativa, pues el artículo 259 constitucional no es, en modo alguno, taxativo, sino que, por el contrario, enumera algunas –las más comunes- de las pretensiones que proceden en este orden jurisdiccional (pretensión anulatoria y pretensión de condena a la reparación de daños) y enunciativamente permite, como modo de restablecimiento de las situaciones que sean lesionadas por la actividad o inactividad administrativa, la promoción de cuantas pretensiones sean necesarias para ello. Integralidad o universalidad de procedencia de pretensiones procesales administrativas que, además, son admisibles con independencia de que éstas encuadren o no dentro del marco de medios procesales tasados o tipificados en la Ley, pues, se insiste, es el Texto Constitucional el que garantiza la procedencia de todas ellas.

   De lo que antecede, se resalta el hecho de que la justicia administrativa debe garantizar los atributos de integralidad y efectividad del derecho a la tutela judicial.

   En ese sentido, la Sala observa que, normalmente, quien pretende la nulidad de un acto de destitución, también persigue la reincorporación al cargo público que ocupaba, así como también el pago de los salarios caídos. En caso de que el tribunal declare la nulidad del acto administrativo, la consecuencia jurídica lógica e inmediata es la reincorporación del demandante y, como indemnización, el pago de las cantidades de dinero que dejó de percibir, debido a la ilegal desincorporación del cargo, restablecimiento éste que encuentra cobertura en el artículo 259 constitucional y, anteriormente, en el artículo 206 de la Constitución derogada. Sobre la integralidad de la indemnización, en sentencia reciente (n.° 1542/08), esta Sala expresó:

   Declarada la existencia del daño y la responsabilidad de la Administración, la cuantificación del mismo, corresponde en principio a la parte agraviada quien tiene la carga probatoria de los daños alegados -en cuanto a su existencia y extensión (cuantificación)-, con la salvedad que en caso de no ser probado el monto pero si la existencia del daño, el contenido de los artículos 26, 30, 140 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obliga al juez a determinar la entidad real del daño del que sólo le consta su existencia y, a fijar en consecuencia, la reparación o indemnización del mismo.

   El anterior aserto, es una consecuencia inevitable de asumir que el sistema integral de responsabilidad patrimonial del Estado consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como una garantía patrimonial del administrado frente a las actuaciones de la Administración generadoras de daño y no como una garantía en favor de los entes públicos, ya que una interpretación en contrario, como la que asumió la sentencia objeto de revisión, llevaría al absurdo de aceptar toda clase de argumentos para la declaratoria formal de la “responsabilidad patrimonial del Estado”, la cual no se materializaría en una reparación o indemnización efectiva de los daños, sino en una decisión de contenido merodeclarativo de derechos u obligaciones inejecutables, vaciando de contenido los derechos y garantías contenidos en los artículos 26, 30, 140 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   (…)

   … a los fines de dilucidar el tema central en la presente denuncia, debe tomarse como parámetro interpretativo el contenido del artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto establece claramente que “(…) El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública (…)”.

   Desde un enfoque meramente semántico, el contenido del artículo 140 eiusdem denota que por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, el Estado responderá “patrimonialmente”, cuya acepción es precisamente la referida al patrimonio o “(…) conjunto de bienes pertenecientes a una persona natural o jurídica, o afectos a un fin, susceptibles de estimación económica (…)” -Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 2001-.

   Igualmente, debe tenerse en cuenta que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se erige sobre la base de un modelo de Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia (artículo 2), caracterizado por un sistema integral de responsabilidad patrimonial del Estado, tal como se recoge en la Exposición de Motivos de la Constitución cuando se señala expresamente que “(...) se establece bajo una perspectiva de derecho público moderna la obligación directa del Estado de responder patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos y por cualesquiera actividades públicas, administrativas, judiciales, legislativas, ciudadanas o electorales, de los entes públicos o incluso de personas privadas en ejercicio de tales funciones (…)”.

   (…)

   Finalmente, esta Sala debe reiterar que “(…) No puede considerarse (…) que la intención del Constituyente haya sido la de erigir la responsabilidad del Estado como una garantía prevista a favor de la Administración, y en protección del erario público. Por el contrario, su consagración constitucional en términos expresos, directos y objetivos exige que la misma sea interpretada por los jueces en sentido progresista a favor del administrado, como corresponde a toda garantía constitucional en un modelo de Estado de Derecho y de Justicia como el proclamado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)” -Vid. Sentencia de esta Sala Nº 2.818/02-.

   Pues bien, en el caso del veredicto objeto de revisión, la Sala Político- Administrativa desconoció este derecho del demandante cuando, pese a que declaró la nulidad del acto de destitución que se impugnó, no dispuso la reincorporación del solicitante al cargo que ocupaba, así como tampoco el pago indemnizatorio de los salarios que dejó de percibir desde la ilegal desincorporación hasta la efectiva reincorporación, aun cuando el demandante así lo solicitó y se comprueba en la página 8 de la decisión.

   En efecto, en ese punto, se señaló: “Por último, solicitó: ‘mi reposición en dicho cargo (…) con el pago de las demás remuneraciones caídas desde la fecha en que me fue notificada la destitución.”.

   El solicitante planteó que la Sala Político-Administrativa también desconoció que, para el momento del acto decisorio que se sometió a revisión, habría cumplido con los requisitos para la jubilación, por lo cual la manera de egreso debía ser, en todo caso, la jubilación.

   Al respecto, la Sala ha sido enfática en el señalamiento de que la jubilación es un derecho constitucional que se inscribe en el derecho a la obtención de una seguridad social (artículo 86 constitucional). (Vid s.S.C. n.° 3476/03).

   En ese sentido, es predicable que una vez que el funcionario público cumple con los requisitos de años de edad y servicio para la jubilación, le nace el derecho y se hace acreedor del mismo. Por tanto, la autoridad con competencia para la tramitación de la jubilación, no puede negarlo, sino darle el trámite que corresponda para su efectiva consecución.

   En desarrollo del contenido esencial de ese derecho constitucional a la seguridad social, la Sala, con carácter vinculante, establece que en el supuesto de que exista una demanda judicial en la que la pretensión que se deduzca sea la nulidad de un acto que de alguna manera afecte la continuación de la prestación de trabajo público del demandante (funcionario) y el tribunal competente declare la nulidad del acto que fue impugnado, el tiempo del juicio debe computarse no sólo para la condena del pago indemnizatorio de los salarios caídos, sino para el cálculo de la antigüedad y en caso de que sumado el tiempo del juicio a los años de edad y servicio previos al acto nulo, el demandante cumpla con los requisitos para la jubilación, lo procedente será la jubilación del empleado público. De no cumplirse con los requisitos para la jubilación, en respeto a la integralidad de la indemnización, el funcionario demandante deberá ser restituido al cargo del cual hubiese sido ilegalmente separado con el respectivo pago indemnizatorio de los salarios caídos.

   Lo que no puede suceder, porque es contrario a la Constitución, es que un funcionario que tenga derecho a la jubilación sea retirado de la Administración por una vía distinta. Como se expuso precedentemente, el derecho a la jubilación puede nacer antes de la aplicación de una sanción de destitución, caso en el cual la manera correcta de retiro no será la destitución, sino la jubilación, o posterior a la sanción, en caso de que la misma sea llevada al control de los tribunales contencioso-administrativos, y la medida de destitución se declare contraria a derecho y nulo el acto, como ocurrió en el caso del veredicto judicial que se sometió a revisión constitucional, en el que la Sala Político-Administrativa no reconoció la consecuencia jurídica que correspondía.

   Criterio recientemente ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 09 marzo 2010, expresó:

   En efecto, tal y como lo alegó la representación del Ministerio Público, la Sala Constitucional de este M.T., mediante sentencia N° 1518 de fecha 20 de julio de 2007, (Caso: P.M.U.), estableció criterio vinculante con respecto al derecho a la jubilación, en los términos que siguen:

   (…) En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-(…)

   . (Resaltado de la cita).

   Conforme a lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia parcialmente transcrita, el derecho a la jubilación debe privar sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución dictados por la Administración Pública.

   Asimismo, esta Sala Político-Administrativa en sentencia N° 01533 de fecha 14 de junio de 2006, con relación al derecho a la jubilación estableció lo siguiente:

   …el constituyente dispuso una protección particular a la vejez y consagró en cabeza del Estado la obligación de asegurar la efectividad de los derechos que en el ordenamiento jurídico se establecen. Igualmente consagró el beneficio a la jubilación, con el objeto de proporcionarles un medio de v.d. a los trabajadores durante su vejez o incapacidad y así garantizarles un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia.

   En este contexto, el derecho a la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador y el órgano o ente público o privado para quien prestó el servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las leyes que regulan la materia. Este derecho, si bien se origina en el ámbito de la relación laboral, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, por lo que debe ser suficientemente garantizado por el Estado...

   . (Resaltado del Tribunal)

   En atención a las consideraciones ut supra expuesta y a los criterios vinculantes establecidos en las decisiones antes transcritas se anula el acto administrativo contenido en la Resolución No. 028/2009, del 20 marzo 2009, dictada por el Alcalde del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, mediante el cual se remueve al querellante del cargo de Fiscal de Departamento de Auditoría, Inspección y Fiscalización adscrito a la División de Administración Tributaria de la Dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello, mediante el cual se remueve al querellante, ciudadano E.H.Q., cédula de identidad V-1.700.440, del cargo de Fiscal de Departamento de Auditoría, Inspección y Fiscalización adscrito a la División de Administración Tributaria de la Dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello, y así se decide.

   En consecuencia, se ordena al Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo otorgar al querellante, ciudadano E.H.Q., cédula de identidad V-1.700.440, el beneficio de jubilación, de conformidad con lo establecido en el artículo 3, Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y así se decide.

   Se ordena al Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo el pago de los sueldos caídos del querellante, ciudadano E.H.Q., cédula de identidad V-1.700.440, desde la fecha del ilegal retiro hasta el otorgamiento del beneficio de jubilación. A los fines del cálculo de los mismos se ordena experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

   -IV-

   DECISIÓN

   Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la abogada F.A.M., Inpreabogado No. 54.825, con carácter de apoderada judicial del ciudadano E.H.Q., cédula de identidad V-1.700.440, contra el MUNICIPIO PUERTO CABELLO DEL ESTADO CARABOBO.

2. SE DECLARA la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución No. 028/2009, del 20 marzo 2009, dictada por el Alcalde del Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo, mediante el cual se remueve al querellante del cargo de Fiscal de Departamento de Auditoría, Inspección y Fiscalización adscrito a la División de Administración Tributaria de la Dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello, mediante el cual se remueve al querellante, ciudadano E.H.Q., cédula de identidad V-1.700.440, del cargo de Fiscal de Departamento de Auditoría, Inspección y Fiscalización adscrito a la División de Administración Tributaria de la Dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello,.

3. SE ORDENA al Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo el pago de los sueldos caídos del querellante, ciudadano E.H.Q., cédula de identidad V-1.700.440, desde la fecha del ilegal retiro hasta el otorgamiento del beneficio de jubilación. A los fines del cálculo de los mismos se ordena experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide

4. SE ORDENA se ordena al Municipio Puerto Cabello, Estado Carabobo otorgar al querellante, ciudadano E.H.Q., cédula de identidad V-1.700.440, el beneficio de jubilación, de conformidad con lo establecido en el artículo 3, Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y así se decide.

   PUBLÍQUESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN Y NOTIFÍQUESE A LAS PARTES.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, a los dos (2) días del mes de diciembre 2010, siendo las ocho cuarenta y cinco (8:45 a. m) de la mañana. Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   El Provisorio,

   O.L.U.

   El Secretario,

   G.B.

   OLU/getsa

   Diarizado No. ________