Decisión nº 132 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 8 de Noviembre de 2012

Fecha de Resolución 8 de Noviembre de 2012
EmisorTribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo
PonenteGlasbel Belandria
ProcedimientoCobro De Pretaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida

202º y 153º

SENTENCIA Nº 132

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2010-000479

ASUNTO: LP21- R - 2012-000111

SENTENCIA DEFINITIVA

- I -

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: E.C.L.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.3.497.315, domiciliado en la población de Lagunillas, Municipio Sucre del Estado Mérida.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: S.G.V., titular de la cédula de identidad Nº V.-11.675.578, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 71.631, domiciliado en la ciudad de M.E.M..

DEMANDADA: Sociedad Mercantil Cervecería Polar C.A., inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el Nº 323, tomo 1, expediente Nº 779, sociedad cesionaria de los derechos y obligaciones en virtud en virtud de la fusión por absorción acordada en la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 22 de mayo de 2003, protocolizada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de junio de 2003, bajo el Nº 14, tomo 67-A-Pro, de la Compañía D.O.S.A., Sociedad Anónima, acuerdo fusión que consta en participación al Registro de Comercio del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 22 de mayo de 2003, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 17 de junio de 2003, bajo el N° 13, tomo 8-A, en la persona de su Presidente ciudadano L.M..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: F.R.N., A.B.M., J.G.C.C., J.N.P.V., L.G.G.V., M.R.V., J.I.J.L., J.P.D.O., F.E.R.M., J.d.J.V.M., Pedro María Díaz Lozada, L.d.V.R.A., A.O.A., A.M.C. y Gerer Ozonian, venezolanos, titulares de la cedula de identidad Nros V-5.021.874, V-3.792.990, V-5.024.511, V-9.129.582, V-14.942.920, V-14.941.231, V-15.989.915, V-17.645.825, V-18.391.061, V-8.705.303, V-10.108.703, V-18.125.837, V-9.281.831, V9.016.409 y V-9.321.254 en su orden, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 26.199, 12.922, 28.365, 28.440, 97.692, 97.381, 122.806, 140.533, 160..550, 48.373, 58.099, 141.449, 27.848, 48.197 y 39.182 respectivamente, domiciliados los nueve primeros en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, los tres siguientes en la ciudad de Mérida, Estado Mérida y los tres últimos en la ciudad de Valera, Estado Trujillo.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

-II-

BREVE RESEÑA DEL TRÁMITE

EN SEGUNDA INSTANCIA

Las presentes actuaciones llegaron a este Tribunal, en virtud del recurso de apelación formulado por el profesional del S.G., en su condición representante judicial del ciudadano E.C.L.F. (demandante), contra la decisión publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha dos (02) de agosto del corriente año, en el juicio que por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, sigue el demandante (antes mencionado) contra la sociedad mercantil Cervecería Polar C.A.

El recurso de apelación fue admitido en ambos efectos por el Juzgado A quo, según auto de fecha 10 de agosto de 2012 (folio 1183 de la segunda pieza), acordándose remitir el expediente a este Tribunal Primero Superior del Trabajo junto al oficio Nº J1-827-2012, de la misma fecha; recibiéndose en esta Alzada, el 26 de septiembre de 2012 (folio 1186) y providenciándose de acuerdo con el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se fijó la audiencia oral y pública de apelación a las 9:00 a.m. del noveno (9º) día hábil de despacho siguiente al auto de fecha 03 de octubre de 2012 (folio 1187).

Llegado el día y la hora fijada, es decir, el lunes 24 de octubre de 2012, a las 9:00 a.m., se anunció, abrió y celebró el acto; y, una vez expuestos los argumentos del recurrente y la defensa de la demandada; la Juez procedió a diferir la sentencia oral para el quito (5°) día hábil de despacho siguiente, a las 10:30 a.m., correspondiendo para el día jueves, 01 de noviembre de 2012, oportunidad en que procedió a motivar la sentencia oralmente.

Así las cosas, en el lapso legal correspondiente, pasa este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a publicar el texto íntegro del fallo, con las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

-III-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, el profesional del derecho S.G., con la condición de apoderado judicial del demandante-recurrente, expuso los argumentos de apelación, que se reproducen de manera resumida, así:

- Que, solicita la reposición de la causa al estado de celebrar nuevamente la audiencia oral y pública de juicio, porque el Juez de primera instancia cometió vicios de orden público, que vulneran el derecho a la defensa de la parte actora, al negarle la apertura del procedimiento de tacha de un documento fundamental para probar el fraude de ley, valorándolo anticipadamente y no le permitió el contradictorio de esa prueba.

- Que, denuncia la incongruencia negativa, sobre el fraude de ley, porque no fue valorado, que sustentaron la demanda en una simulación de una relación de trabajo, y al no existir pronunciamiento sobre éste punto, se evidencia que no se concateno lo demandado, con lo fallado, y debió analizarse que el trabajador no poseía una licencia ambulante de licores, y se violó la normativa en esa materia.

- Que, delata inmotivación en el fallo, porque existe sólo pronunciamiento sobre los indicios del “test de laboralidad”, no valorando las últimas corrientes jurisprudenciales como lo son la ajeneidad de costos y bienes.

- Que, el Juez A quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, con respecto al período de prueba, que fue anterior a la constitución de la compañía anónima, siendo desconocidos los dichos de los testigos.

- Que, el Juez de Juicio no consideró el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o teoría del contrato realidad, porque el trabajador realizaba las labores de forma personal y bajo subordinación, teniendo un supervisor y con un horario para la carga de los productos, y que los originales de los recibos los poseía la demandada.

Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación.

Defensa de empresa demandada:

Seguidamente, le fue concedido el derecho de palabra a la profesional del derecho, M.K.R.V., quien con el carácter de co-apoderada judicial de la empresa demandada, expuso en resumen lo siguiente:

- Que, la incidencia de tacha promovida por la parte demandante, fue realizada sin la correcta motivación, en virtud de lo cual, el Juez A quo no la admitió, y por ello las pruebas promovidas por ambas partes fueron correctamente valoradas.

- Que, no existe fraude, ni simulación alguna en el presente asunto, con relación al periodo de prueba, cabe destacar que no fue demostrado en el iter procesal, no se observaron pruebas que evidenciaran pagos al actor como trabajador, lo único que existe son facturas comerciales emitidas por la empresa demandada a la sociedad mercantil Comercial Lomar C.A..

- Que, debe destacarse que los mismos testigos promovidos por la parte demandante, afirmaron en la audiencia de juicio, cómo era el proceso de compra a través de la relación mercantil que existía, y afirmaron que el demandante, a través de una compañía anónima que administraba, compraba la mercancía, a un precio determinado, y la vendía a uno superior y el margen obtenido, era su ganancia.

- Que, consta el contrato de entrega de zona, por medio del cual la empresa Comercial Lomar C.A., le pagó una cantidad de dinero a la demandada, y ésta a su vez, le otorgó los derechos de explotación de esa zona a través de una cartera de clientes, fue una relación equitativa, sin subordinación.

- Que, la empresa que representaba el ciudadano E.C.L., se demostró, cumplía con las obligaciones tributarias y municipales, tenía una nómina de empleados, podía comprar la mercancía a cualquier hora, que disponía la empresa para despachar, y ello no significaba que tenían que cumplir horario.

Solicita se declare sin lugar el recurso de apelación, confirmando el fallo apelado por encontrarse ajustado a los hechos y al derecho.

En este particular se deja constancia, que de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se hizo la filmación de la audiencia oral y pública de apelación celebrada en fecha 24 de octubre de 2012, así como la prolongación a los fines de dictar sentencia oral en fecha 01 de noviembre del corriente año, y las exposiciones que fueron descritas parcialmente se encuentran debidamente plasmadas en un formato CD que se agrega a las actas procesales como recaudo.

- IV -

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observados los fundamentos de apelación, extrae este Tribunal que el recurso ejercido se centra en dos particulares, a saber: 1) En la reposición de la causa para celebrar nuevamente la audiencia oral y pública de juicio, por delatar que se vulneró el orden público, se quebrantó el debido proceso y el derecho a la defensa, debido a que el Juez A quo negó a la parte actora la apertura de la incidencia de la tacha del documento promovido por la accionada; y, 2) Que de no resultar procedente el punto anterior, se determine la naturaleza del vínculo que existió entre las partes, y en consecuencia, de ser laboral, se declare la procedencia de los conceptos reclamados; delatando que la recurrida incurrió en los vicios de incongruencia negativa, inmotivación del fallo y falso supuesto de hecho, con los alegatos expuestos ut supra.

Determinados los puntos a decidir en ésta instancia, se analizan en los términos siguientes:

Sobre el primer punto de apelación, referido a la solicitud de reposición de la causa por negar la apertura de la incidencia de tacha.

Advierte quien Sentencia, que a pesar de no haber indicado expresamente el recurrente, a cuál o cuales documentales se refería, se evidenció en la prolongación de la audiencia oral y pública de juicio celebrada en fecha 26 de julio de 2012, en la oportunidad de la evacuación de pruebas, que la parte actora (recurrente) tachó las instrumentales insertas a los folios del 713 al 717 (primera pieza), a saber, acuerdo de terminación de relaciones comerciales y comunicación de terminación de relaciones comerciales, así el Juez A quo, negó la tacha formulada sobre los referidos documentos.

Precisado lo anterior, es fundamental citar las normas 83 y 84 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que señalan cuáles son los motivos y el procedimiento de la tacha de falsedad de documentos públicos y privados, reconocidos o tenidos por reconocidos, así:

Artículo 83. La tacha de falsedad de los instrumentos públicos y los privados, reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, se puede proponer incidentalmente en el curso de la causa, por los motivos siguientes:

1. Que no haya habido la intervención del funcionario público que aparezca autorizándolo, sino que la firma de éste haya sido falsificada.

2. Que aún cuando sea auténtica la firma del funcionario público, la del que apareciere como otorgante del acto haya sido falsificada.

3. Que es falsa la comparecencia del otorgante ante el funcionario público, certificada por éste, sea que el funcionario público haya procedido maliciosamente o que se le haya sorprendido en cuanto a la identidad del otorgante.

4. Que aún siendo auténtica la firma del funcionario público y cierta la comparecencia del otorgante ante aquél, el primero atribuya al segundo declaraciones que éste no ha hecho; pero esta causal no podrá alegarse por el otorgante que haya firmado el acto, ni respecto de él.

5. Que aún siendo ciertas las firmas del funcionario público y del otorgante, se hubiesen hecho, con posterioridad al otorgamiento, alteraciones materiales en el cuerpo de la escritura capaz de modificar su sentido o alcance.

6. Que aún siendo ciertas las firmas del funcionario público y los otorgantes, el primero hubiese hecho constar falsamente y en fraude de la ley o perjuicio de terceros, que el acto se efectuó en fecha o lugar diferentes de los de su verdadera realización

.

Artículo 84. La tacha de falsedad se debe proponer en la audiencia de juicio.

El tachante, en forma oral, hará una exposición de los motivos y hechos que sirvan de soporte para hacer valer la falsedad del instrumento.

Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la formulación de la tacha, deberán las partes promover las pruebas que consideren pertinentes, sin que se admitan en algún otro momento, debiendo el Juez, en ese momento, fijar la oportunidad para su evacuación, cuyo lapso no será mayor de tres (3) días hábiles.

De las disposiciones trascritas en precedencia, se observa que el tachante, debe hacer una exposición de los motivos y de los hechos que sirven de soporte para hacer valer la falsedad del instrumento, en el caso examinado el recurrente oralmente expuso que de conformidad con el artículo 83, numeral 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, formalmente proponía la “tacha” de los documentos, con relación al primer documento inserto del folio 713 al 716, indicando que “se hacen constar hechos que son totalmente falsos, amén de que supuestamente, éste documento fue suscrito en la ciudad de San Cristóbal, y la nota del Notario, es de la ciudad de Mérida, asimismo se hace alusión a que hubo unos referidos pagos y los mismos no se hicieron”; y con relación al segundo documento, consistente en comunicación a los fines de culminar las relaciones comerciales, que obra al folio 717, lo tachó de falso porque “fue arrancado en fraude de ley, (…), con vicios de violencia en fraude de tercero, porque se le obligó a firmarlo (…)”.

En este orden, considera esta Sentenciadora, que los argumentos explanado por la parte actora para formular la tacha, fundamentalmente están referidos a que en ambos documentos se declaran hechos que no son ciertos, evidenciándose que tal argumento, no se corresponde con el supuesto de hecho, que como motivo de tacha prevé la citada norma 83 eiusdem, en el invocado numeral 6, que textualmente señala: “que aún siendo ciertas las firmas del funcionario público y los otorgantes, el primero hubiese hecho constar falsamente y en fraude de la ley o perjuicio de terceros, que el acto se efectuó en fecha o lugar diferentes de los de su verdadera realización”, circunstancia ésta que no coincide con lo alegado por el recurrente, es por ello, que la actuación del A quo al analizar los instrumentos y negar la apertura de la incidencia de tacha solicitada por el demandante, se encuentra ajustada a derecho; además es de destacar, que aún cuando esas documentales fuesen desechada del juicio, (como pretende el recurrente) no son los únicos medios de prueba que se evidencian para decidir el mérito del asunto, como se analiza más adelante; por esas razones, no es procedente reponer la causa al estado de la celebración de una nueva audiencia oral y pública de juicio, por cuanto no hubo vulneración del orden público procesal (debido proceso y al derecho a la defensa) y esos elementos probatorios no son determinantes para decidir los hechos controvertidos en el presente juicio. Y así se decide.

En relación al segundo punto de apelación, referido a la solicitud de revisión del fondo de lo debatido, específicamente la naturaleza del vínculo que lo unió a las partes, es de advertir lo siguiente:

Los Jueces del Trabajo, en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, deben tener por norte de su actuación la verdad de los hechos, estando obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance, participando en forma activa en el proceso (artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), tal enunciado programático se explica e inserta en el ámbito del objeto jurídico que regula el Derecho Laboral, a saber, el hecho social trabajo, de allí que, la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias impere como principio rector del derecho laboral y soporte filosófico esencial para quienes tienen la invaluable misión de impartir la justicia en esta materia, con la limitante para el administrador de justicia de no suplir las defensas que correspondan a las partes en el proceso.

Por ello, es fundamental para los Jueces Laborales, sirviéndose de mecanismos conceptuales (pero de aplicación práctica), indagar y esclarecer la real naturaleza de la relación jurídica deducida en el proceso, por ende, es suficiente que algún hecho haya resultado discutido y probado en el proceso, sin requerirse que el mismo integre la pretensión y las defensas o excepciones opuestas, para que el juzgador se pronuncie sobre ese punto.

Ahora bien, en el presente juicio el hecho controvertido, está centrado en la naturaleza de la relación, señalando el actor que bajo la modalidad de simulación para desvirtuar la relación laboral con una mercantil, constituyó una compañía anónima, siendo éste un requisito exigido por la demandada, posteriormente al cumplimiento de determinado lapso, que era un período de prueba, existiendo elementos según sus dichos, que no fueron considerados por el A quo.

En este sentido, procede esta Juzgadora, al análisis de las actas procesales, a los fines de determinar la verdadera naturaleza de la relación que hubo entre las partes, y así poder fijar, si en efecto, se configuran o no los vicios delatados en el fallo recurrido, como son: incongruencia negativa, inmotivación y falso supuesto de hecho.

Así las cosas, se evidencia del estudio de lo sentenciado, que fueron delimitados los hechos admitidos y controvertidos, y en razón de estos últimos, fue distribuida la carga de la prueba, otorgándosela a la empresa demandada, en virtud de que no fue negada de forma absoluta la vinculación, sino que se le adjudicó a la misma, carácter mercantil, aplicando en consecuencia, la presunción de laboralidad, porque el ciudadano E.C.L., argumentó la accionada, era el representante legal de una empresa mercantil denominada “Comercial Lomar C.A.”, que compraba productos de cervecería y malta, a “Cervecería Polar C.A.” y los revendía, relacionándose comercialmente a través de un contrato de franquicia.

Por ello, al no negarse la relaciòn, se aplicó a favor del demandante lo preceptuado en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente durante la vinculación. Advirtiéndose, que esa presunción es “iuris tantum”, es decir, admite prueba en contrario, por ello, es la demandada es quien tiene y así fue establecido por el A quo, la carga de desvirtuar la vinculación laboral, probando que el actor no prestó servicios personales, así como la inexistencia de alguno de los elementos constitutivos de la relación laboral, como son: la ajenidad, subordinación y el salario; por cuanto el principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, no puede limitar su utilidad sólo a aquellas situaciones donde lo oculto es la relación de trabajo, sino que puede ser un instrumento eficaz para otras, donde lo aparente son precisamente las notas de laboralidad.

En este orden, es necesario citar la norma 39 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente durante la vinculación que unió a las partes, que establecía: “Artículo 39. Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra. La prestación de sus servicios debe ser remunerada.”

En la disposición transcrita se deja plasmada la definición de “trabajador”, destacándose que es a éste al que protege y se le conceden los derechos que estatuye la Ley en materia laboral; a tal efecto, se tiene que trabajador, es: 1) “Quién realiza una labor”, debe ser una persona natural, no jurídica; 2) “De cualquier clase”, es decir, que presta sus servicios en forma personal, de la naturaleza que sea, pero que sea lícito; 3) La labor debe ser por cuenta ajena y bajo dependencia, es decir, para otra persona natural o jurídica bajo su subordinación; y, 4) Con una remuneración, que es la retribución que recibe por haber prestado el servicio a cuenta de otro y bajo subordinación.

Así, se evidencia de las instrumentales consistentes en Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la sociedad mercantil Comercial Lomar, C.A., insertas en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, específicamente de los Balances Generales que anualmente inscribía la referida empresa, que tenía como activos: Fideicomiso, inventario de mercancía, crédito fiscales, préstamo por cobrar a socio, dinero en caja y banco, vehículo; como pasivos: Cuentas por pagar a proveedores y préstamo al Banco de Venezuela; asimismo reseñó como costos de venta: Combustible y lubricante, reparación y mantenimiento de vehículo, y reflejó como gastos de administración y venta: Pago de caleteros, servicios contables, peaje, gastos de representación y de depreciación, pago de conceptos laborales, comisiones bancarias, papelería y artículos de oficina, gastos médicos, artículos de aseo y limpieza y también pago de multas al Seniat. Siendo por ejemplo, para el año 2001, los ingresos por ventas la cantidad de Bs. 231.089.929,48, con ocasión de la reconversión monetaria, el monto de Bs. 231.089,93.

Con relación al vehículo utilizado para la distribución de los productos, se suscribió un contrato de arrendamiento financiero (instrumento que fue desechado del proceso), sobre el vehículo identificado con la placa 08U-AAG; sin embargo se evidencia, de las “facturas comerciales” expedidas por Cervecería Polar C.A., al destinatario Comercial Peña Dávila C.A., que obran insertas a los folios del 59 al 158 y del 217 al 548, que la indicada empresa retiraba el producto indistintamente con el tipo de vehículo Kodiak placa 08U-AAG; F-350 placa 71EVAV; F-350 placa 163XKX o C-350 placa 10FGAU, siendo ésta empresa quien cubría los gastos por mantenimiento (combustible, lubricante), reparación, evidenciándose tal circunstancia tanto de la declaración de los testigos, como de los balances insertos en el Registro Mercantil, de ésta manera se observó, que fue constituido un Fideicomiso a favor de la empresa accionada, a los fines de garantizar y servir de respaldo a los cheques librados, para la compra de la mercancía, que eventualmente pudieran ser devueltos por las entidades bancarias.

Vale destacar, del examen del material probatorio, específicamente de la declaración rendida por los testigos, que la empresa accionada concedía un lapso de tiempo para el tramite de los documentos necesarios (Registro Mercantil), y un Supervisor le daba a conocer la zona, en ese intervalo de tiempo, siendo que en el caso en particular del testigo R.P.P., manifestó que él comenzó de inmediato. De ésta manera no consta prueba que acredite que efectivamente se produjo el periodo de prueba alegado por el accionante, como tampoco se evidenció el cumplimiento de un horario o jornada fija, observándose, de las facturas comerciales, que existía amplitud (varias horas en el día) en el horario para comprar los productos a la empresa demandada.

En este orden de evidencia de las resultas de la prueba de informes requerida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que consta en dicho organismo, como representante legal de la empresa Comercial Lomar C.A., el ciudadano E.C.L.F., con No. de Rif 34973152, siendo un contribuyente ordinario, pagando los montos allí indicados, por concepto de I.S.L.R., en los ejercicios gravables de los años 2005, 2006, 2007 y 2008. De igual manera, a través de oficio No. DAT-008/2011, de fecha 13 de junio de 2011, suscrito por la Directora de Hacienda Municipal de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Sucre (folios 921 al 928), mediante el cual, se da respuesta a la información requerida por el Juzgado A quo, se observa lo siguiente:

(…) el ciudadano E.C.L.F. (sic), titular de la cédula de identidad No. 3.497.315, representante de la Empresa Comercial Lomar, tramito (sic) Patente Industria y Comercio en el año dos mil cuatro asignándole el N° 4024 y dio cumplimiento a la Ordenanza de Reforma Parcial Sobre la Ordenanza de Patente Industria, Comercio, Servicios y Actividades Conexas vigente hasta el 06 de junio de 2007, (…), se anexa copia del último recibo cancelado por actividad económica (…). Hasta la fecha el ciudadano antes descrito adeuda a la Municipalidad la cantidad de bolívares OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (sic) (Bs. 88.346,47) correspondiente a los ingresos del año 2005, 2006 y 2007, y debiendo presentar la Planilla de Impuesto Sobre la Renta de los años 2008, 2009 y 2010 para realizar el calculo (sic) respectivo a esos años (…), por que (sic) hasta la presente no ha informado del cierre o cambio de domicilio Fiscal para su desincorporación del registro de contribuyentes (…)

Con relación al punto delatado, que el actor no tenía licencia de venta de licores, y que ésta le pertenecía a la empresa demandada, acotando que tal circunstancia forma parte de una cadena de eventos que no valoró el A quo, se destaca el contenido de las siguientes disposiciones legales:

Artículo 57 de la Ley de Impuestos Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas: Las especies gravadas con los impuestos que establece esta ley no podrán circular ni ser retiradas de las Aduanas, establecimientos de producción, fabricación, expendios, depósitos, Almacenes Fiscales o almacenes generales de depósito sino mediante las guías, certificados y demás documentos que determine el Reglamento de esta Ley

. (Negrilla y subrayado de esta Alzada).

Así, el Reglamente de la Ley de Impuestos Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, establece:

Para la expedición de especies alcohólicas desde la Aduanas, establecimientos de producción, fabricación, desnaturalización, expendio; deposito o consignación, así como para la circulación de las mismas, se usarán guías confeccionadas en libros de hojas triplicadas y desglosables el original y duplicado. Dichas guías deberán estar numeradas consecutivamente, y estar signados los tres (3) ejemplares con un mismo número y con las inscripciones siguientes: nombre, dirección y número del Registro del establecimiento expedidor; denominación, ubicación y número del Registro del destinatario, si lo tuvieren; uso, número, clase y capacidad de los envases; clase y denominación comercial de las especies; procedencia, con indicación de si son nacionales o importadas y nombre del fabricante; volumen real en litros, fuera real; y cuando sea el caso, volumen del alcohol anhidro y peso de la especie expresada en kilogramos; nombre y número de la cédula de identidad del conductor; tipo de vehículo y número de placa; fecha de la expedición; firma del propietario del establecimiento o de la persona autorizada al efecto, y la conformidad del funcionario asignado a la planta, si fuere el caso.

El original de dicha guía servirá de amparo a la especie hasta el lugar de destino; el duplicado quedará en poder del funcionario actuante; y el triplicado será conservado en el establecimiento expedidor.

(…)

. (Negrilla y subrayado de esta Alzada).

Así las cosas, se evidencia con relación a esta circunstancia, de las normas señaladas que, para la circulación de los productos de cervecería, no era necesario portar la licencia de licores ambulante, como reseña el recurrente, sino que la circulación conforme a la normativa que rige la materia, se realiza a través de guías complementarias, así, se observa en el reverso de las facturas comerciales sello húmedos que indican:

En cumplimiento de la normativa en materia de expendio especies alcohólicas se está recibiendo de Cervecería Polar, C.A. el original de la factura-guía para que sirva de amparo a la carga; Se deja constancia que esta copia equivale al original a los efectos de su cobro.

Firma del Representante Legal: (ilegible)

Nombre: E.C.L.F.

C.I3.497.315

Por lo anterior, se tiene certeza que se acató dicha normativa en materia de expendio de especies alcohólicas. Y así se decide.

Con relación a la contraprestación percibida por el demandante, ésta era obtenida por las ganancias resultantes entre los productos comprados a través de la empresa Comercial Lomar C.A., a la empresa accionada y la posterior venta de los mismos en la zona geográfica determinada; en consecuencia, para establecer si esa contraprestación es salario, se analiza lo siguiente:

Lo percibido por el ciudadano E.C.L.F., no tiene carácter salarial por faltarle los requisitos indispensables, siguientes: 1) Proporcionalidad con el servicio prestado, el demandante al finalizar la vinculación con la demandada (15 de noviembre de 2009) percibía una contraprestación equivalente a diez mil bolívares (Bs.10.000,00) mensuales siendo para la época el salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional, la cantidad de Bs. 967.50; y, 2) Seguridad y certeza en el pago, no existía, pues dependía de lo facturado o vendido por él, debido a que se evidencia la compra consecutiva a la accionada de productos de malta y cerveza, lo que permite tener certeza que era una contraprestación por un servicio de distribución por cuenta propia. Y así se establece.

Ahora bien, en el asunto bajo análisis, de la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio, de la evacuación y control de las pruebas aportadas por los litigantes, y la valoración efectuada por el Tribunal A quo, asentando esta sentenciadora que comparte tal valoración; se tiene certeza de las actas procesales, que en efecto, se demostró que el ciudadano E.C.L., constituyó una persona jurídica de derecho privado, cuyo objeto principal es comercial, con fines de lucro, consistiendo la labor realizada en la compra a crédito o de contado de los productos que produce y comercializa la compañía Cervecería Polar C.A. a nombre de la empresa (Comercial Lomar C.A.), para su posterior distribución o venta en una ruta geográficamente determinada y con carácter de exclusividad, cumpliendo con las obligaciones fiscales (declaraciones, deberes formales), así como las cargas impositivas y las deducciones legales, el pago de impuestos municipales, su correspondiente patente municipal, teniendo la indicada empresa, de la que el actor era accionista, y ostentaba el cargo de Director Gerente, empleados (ayudantes), como se evidencia de las resultas de la prueba de informe, remitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con oficio No. DGAPD/DOA/OAMER/No:0199/2011, así como de las planillas de ayudantes que obran insertas del folio 722 al 724, observándose como trabajadores activos de Comercial Lomar C.A., a los ciudadanos: R.A.M.L., E.G.L.M., L.E.M.B. y Lobo Linder, con sus correspondientes salarios y fecha de ingreso.

Seguidamente, con relación a la subordinación y ajenidad, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 0865, de fecha 29 de mayo de 2009, bajo la ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.D.R., indicó:

En este sentido, advierte la Sala que la dependencia y la subordinación como prolongación de ésta, siempre deben estar presente en todo contrato prestacional de servicios -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral.

Así las cosas, existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal -trabajador- se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto -ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida -remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

En este mimo (sic) sentido, se advierte que este principio -la ajenidad- es el de mayor significación a la hora de discutir la trascendencia de los conceptos que se reclaman y la procedencia de los mismos, todos vinculados a la naturaleza de cada uno de los sujetos de la relación de trabajo, es por ello que para su determinación la doctrina ha considerado varios criterios, entre los cuales está la tesis de la ajenidad de los riesgos. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen tres (3) características esenciales: 1). Que el costo del trabajo corra a cargo del empresario. 2). Que el resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y 3). Que sobre el empresario recaiga el resultado económico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado por el mismo

. (Subrayadop de esta Alzada).

Así, en aplicación del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se a.q.e.e.p. caso, el actor a través de la empresa “Comercial Lomar C.A.”, distribuía el producto que compraba en Cervecería Polar C.A., asumiendo los riesgos, toda vez que de sus propios recursos de contado o a crédito debía comprar los productos, obteniendo su utilidad de la diferencia resultante entre el precio de compra y el precio de venta, por lo que el resultado económico favorable o adverso estaba supeditado a su habilidad comercial en la venta de los productos. En consecuencia, no hay duda, que el actor prestó un servicio personal por “cuenta propia”, desempeñando sus funciones bajo las características de “distribuidor independiente”, con una ganancia que variaba según el volumen de venta, lo cual reviste que el vínculo que unió a las partes es de carácter mercantil, sin evidenciar esta Juzgadora que se configurara una simulación, ni fraude de Ley, en la relación que sostuvieron las partes. Y así se establece.

Por cuanto, de los hechos demostrados, se evidencia que se desvirtúo la presunción de la relación, porque no existen los elementos de ajeneidad y el salario, por ser éstos componentes estructurales, esenciales de la relación de trabajo, es por lo que se concluye, que es imposible subsumir los hechos demandados en la presunción jurídica contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la vinculación, en consecuencia, el vínculo que los unió no es de carácter laboral. Y así se decide.

Ahora bien, determinado lo anterior, procede esta Sentenciadora a indicar pormenorizadamente las resultas de los argumentos de apelación, de la siguiente manera:

1) Con relación al vicio de incongruencia negativa, en virtud de que según el recurrente, se demandó el pago de conceptos laborales causados por una relación de trabajo, que fue simulada por una relación mercantil, y por ello hubo fraude de ley, señalando que sobre este punto, no hubo pronunciamiento por parte del Tribunal A quo, es de resaltar:

El vicio que se conoce como incongruencia negativa o incongruencia por omisión, ha sido definido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como un vicio de orden constitucional, y en sentencia No. 994, de fecha 16 de junio de 2011, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, específicamente se indicó:

(…) En efecto, la incongruencia por omisión fue objeto de análisis por esta Sala Constitucional en decisión n.° 945 del 21 de mayo de 2007 (Caso: L.A.R.), al a.e.r.v., hizo mención al fallo dictado por la Sala de Casación Civil, el 22 de junio de 2001 (Caso: Jalutra Trading Company B.V.), en el que dicha Sala señaló que ese vicio:

…tiene lugar cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello: en principio, en el libelo de demanda, en la contestación o en los informes cuando en éstos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa y otras similares, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, el sentenciador está en el deber de resolver en forma expresa, positiva y precisa.

Es requisito esencial para producir una sentencia congruente con los alegatos de hecho formulados por las partes en las oportunidades establecidas para ello, que el Juez resuelva sobre todo lo alegado, y sólo sobre lo alegado, para dar cumplimiento así al principio de la moderna doctrina procesal, que es la exhaustividad, el cual según el tratadista de Derecho Procesal Civil Español, Prieto Castro, consiste en que el Juez por su función, no sólo está obligado a fallar en todo caso, sino a fallar de manera total, como deber impuesto por la necesidad de someter el principio político de la suficiencia del ordenamiento jurídico del Estado, y cuyo cumplimiento implica que la sentencia contenga todas las declaraciones que la demanda y la defensa adversaria exijan, y la posible reconvención de ésta: Condena o absolución y decidir todos los puntos litigiosos, esto es, tanto los principales como los accesorios que hayan sido objeto del debate. (Tomo 1, pág. 380, Librería general Zaragoza, 1949) (…)

.

Ahora bien con relación a la simulación en el Derecho del Trabajo la doctrina ha indicado lo siguiente:

En primer lugar, conviene señalar que la simulación en el Derecho del Trabajo se constituye siempre bajo la modalidad de simulación relativa, esto es, la creación de un contrato ficticio de naturaleza civil o mercantil de aparente validez, cuando en realidad la relación que subyace entre las partes es de naturaleza laboral.

En segundo lugar, la simulación en esta rama del Derecho se ejecuta siempre en fraude a la ley, toda vez que su intención es evadir la aplicación de normas laborales en perjuicio de una de las partes integrantes del contrato: el trabajador, con lo que no se procede en este caso argumentar la tesis de la intención inocua o simulación sin ánimo de perjudicar a otro (…)

. (Saturno, Gustavo. 2009. La relación de trabajo. Universidad Católica A.B.. Caracas, Venezuela.

Observa este Tribunal, que la simulación, en el derecho del Trabajo, ha tenido un tratamiento de estudio particular, por ello, a los fines de atacar ésta práctica fraudulenta, en el caso en concreto, se debe aplicar la presunción de la existencia de la relación de trabajo, contenida en la norma 65 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (vigente en la oportunidad de la vinculación entre las partes), correspondiendo a la parte demandada, probar la naturaleza jurídica sea civil o mercantil, que vinculó las partes, siendo éste el instrumento para remediar las practicas simulatorias.

Ahora bien, en el fallo recurrido, se observa que el Juez A quo, en el Capítulo VII, de la Motivación para decidir indicó:

Ahora bien, visto todo lo anterior, y principalmente las pruebas aportadas por las partes, correspondiéndole la carga de la prueba a la parte demandada, por señalar en su contestación que la relación existente entre las partes era una relación de carácter comercial (mercantil) y no una relación de naturaleza laboral, en tal sentido a juicio de quien decide, aparecen demostrados con elementos que adminiculados entre sí enervan la pretensión de naturaleza laboral de la relación que existió entre las partes.

En tal sentido, con el fin de determinar si la parte demandada (carga de la prueba) logró desvirtuar la presunción de laboralidad (artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo) a favor del actor, (…)

.

Procediendo a los fines de determinar, si la parte demandada había desvirtuado la presunción de laboralidad, a la aplicación del llamado “test de dependencia o examen de indicio”, concluyendo que en efecto, la relación que unió a las partes fue comercial (mercantil).

Establece de ésta manera quien sentencia, que al existir un pronunciamiento sobre la naturaleza real de la vinculación, que es el mismo objeto que persigue el actor al alegar el fraude de Ley, como lo es una simulación de una relación mercantil, por la laboral, no se configura el vicio de incongruencia negativa, en virtud de que dicha circunstancia fue así analizada, desestimando la presente denuncia. Y así se establece.

2) Del vicio de inmotivación del fallo, con relación al “test de laboralidad. En este punto, se precisa que la motivación de la sentencia debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo, estableciendo los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran, y aplicando las disposiciones legales y los principios doctrinarios. Así, del análisis realizado por esta Alzada, se observa que el Juez en la recurrida, aplicó correctamente el “test de laboralidad” sujetándose a las corrientes jurisprudenciales de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que es improcedente la denuncia por inmotivación del fallo. Y así se decide.

3) Con relación al falso supuesto de hecho, originada por la no consideración en la recurrida de que el inicio de la relación de trabajo, fue anterior a la constitución de la compañía Comercial Lomar C.A.

Al a.l.a., se ratifica que no consta prueba que acredite que efectivamente se produjo el período de prueba alegado por el accionante, en tal sentido, se confirma lo sentenciado por el A quo, que la fecha de inicio de la vinculación que unió a las partes, es partir de la protocolización del documento constitutivo de la sociedad mercantil Comercial Peña Dávila C.A., es decir, 29 de octubre de 1993, en consecuencia, se desestima la denuncia por vicio de falso supuesto de hecho. Y así se decide.

Finalmente, por los razonamientos expuestos, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante es Sin Lugar, por ende, se confirma el fallo recurrido, con la motivación que aporta esta Alzada, y no haber incurrido en los vicios delatados por el recurrente. Y así se decide.

-V-

DISPOSITIVO

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por el abogado S.G.V., apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia publicada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha dos (02) de agosto de dos mil doce (2012).

SEGUNDO

SE CONFIRMA el fallo recurrido, con la motivación que aporta este Tribunal Superior, ratificándose:

PRIMERO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano E.C.L.F., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 3.497.315, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL CERVECERIA POLAR, C. A. (ambas partes identificadas en actas).

Segundo: Se condena en costas a la parte actora-perdidosa por haber vencimiento total de conformidad con lo tipificado en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

.

TERCERO

Se condena en costas a la parte demandante – recurrente, de conformidad con el artículos 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y déjese para su archivo copia del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los ocho (08) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. Glasbel Belandria Pernía

El Secretario,

Abg. F.R.A.

En igual fecha y siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con el artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

El Secretario,

Abg. F.R.A.

GBP/sybm.

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