Decisión nº 288-05 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 1 de Noviembre de 2005

Fecha de Resolución 1 de Noviembre de 2005
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteCelina Padrón Acosta
ProcedimientoApelación Contra Auto

Causa N° 1Aa.2636-05

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL C.D.C.P.A.

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho M.L.P. deF. y Kharina A H.C., en su carácter de Fiscal Segunda principal y auxiliar respectivamente, en contra la decisión N° 1014-05, de fecha doce (12) de Julio de 2005, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en ocasión del acto de audiencia preliminar en la causa N° 1C-100-05, seguida en contra del imputado E.A.M.L., por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DE DELITO, cometido en perjuicio del ciudadano Á.A.L.H., R.A.R. y el Estado Venezolano

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se dio cuenta y se designó como Ponente al Juez Profesional C.D.C.P.A. de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, quien con tal carácter, suscribe la presente decisión

La admisión del recurso se produjo el día treinta y uno (31) de octubre ¬¬¬¬¬¬ de 2005, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y a constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Las ciudadanas M.L.P.D.F. y KHARINA H.C., con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Segunda del Ministerio Público, respectivamente, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, estando en tiempo hábil, interponen recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión N° 1014-05, de fecha doce (12) de Julio de 2005, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en ocasión del acto de audiencia preliminar en la causa N° 1C-100-05, seguida en contra del imputado E.A.M.L., por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DE DELITO, cometido en perjuicio del ciudadano A.A.L.H., fundamentando su apelación de la siguiente manera:

Inician las recurrentes su escrito de apelación, haciendo un breve resumen acerca de las circunstancias de modo, tiempo, y lugar que dieron origen a los hechos imputados al ciudadano E.A.M.L.; asimismo las apelantes, transcriben parte de la denuncia formulada por la victima ciudadano A.A.L.H., y señalan que el imputado E.A.M.L., fue presentado por la Fiscalia 13° del Ministerio Público, en fecha 29-04-05, ante Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, decretándole la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y la aplicación del procedimiento ordinario, siendo el caso que el Ministerio Público, en su escrito acusatorio, solicitó se mantuviera la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de autos, por cuanto las circunstancias que dieron lugar a la aplicación de tal medida no han cambiado, y el juzgador otorgó una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este mismo orden de ideas, la Vindicta Pública, manifiesta que la recurrida en la audiencia preliminar, admitió parcialmente la acusación presentada por esa representación, es decir, admitió la acusación por los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, en calidad de autor, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DE DELITO, y desestimó la acusación por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, y que el juzgador entre otras cosas adujo lo siguiente: “… este tribunal al realizar el respectivo análisis del escrito acusatorio observa que lo cual se evidencia del escrito de acusación y de los recaudos anexados a la presente causa contentiva de la investigación realizada por el Ministerio Público. Una vez analizados los requisitos formales y materiales que sustentan la acusación se evidencia que el mismo cumple con los extremos exigidos en el artículo 326 del Código orgánico Procesal Penal… (..) … una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se atribuyen al imputado… (..) … de los hechos parcialmente narrados a consideración de este Tribunal no se encuadran dentro del Tipo Penal señalado por el Ministerio Público como el delito de Robo gravado en Grado de Frustración, ya que se requiere la manifestación de voluntad del acto que se va a realizar…, es decir, que la decisión de cometer un delito determinado lleva, en lo esencial, actos exteriores que dependen de las exigencias típicas de ese delito. Los actos externos son los actos que pueden ser objeto de castigo por lo jurídicamente relevantes que son dentro de nuestro sistema social; pero se debe considerar que existen también otros actos externos que no puede el interprete determinar que intención contiene esa acción, por lo que se conlleva a determinar que estos actos son de interpretación incongruente, y estos son conocidos como los actos equívocos y por ello, como regla general no pueden ser castigados…”.

Al respecto de la consideraciones hechas por el juzgador, en el párrafo anterior, exponen las apelantes que, en primer lugar la recurrida, refiere que el escrito acusatorio cumple con los extremos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y que existe una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen al imputado por la Representación Fiscal, pero que al mismo tiempo, considera que no se adecua al hecho imputado con la calificación jurídica de los hechos, a su juicio, la decisión de la recurrida, resulta incongruente y por demás ambigua.

Aduce la Fiscalia, que el juzgador para tomar su decisión, analizó hechos propios del debate oral, al establecer que el imputado no exteriorizo su intención de robar, y que le llama poderosamente la atención, que previo a la celebración de la audiencia oral, esa representación, consignó ante el A quo, la totalidad de las actuaciones que conforman la investigación, con la finalidad de ilustrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjeron los hechos que originaron la presente causa, e ilustrar la legalidad de la incorporación de la actividad probatoria propuesta por el Ministerio Público; asimismo señala, que la doctrina venezolana mantiene un criterio uniforme sobre la actividad que debe desplegar el juez de control durante la fase intermedia, y que esta se circunscribe a la determinación de la viabilidad de la acusación y la determinación de la idoneidad de los medios de prueba ofertados; indica igualmente, la Fiscalia Segunda, que el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la prohibición de plantear en la audiencia preliminar cuestiones propias del debate oral y público en la audiencia preliminar, a su criterio, el juzgador se equivoca al establecer que el imputado no exteriorizó su voluntad del acto que iba a realizar, más aun cuando el imputado no declaró durante la audiencia preliminar y la victima del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, no se encontraba presente en la audiencia, señala la Vindicta Pública, que no puede entenderse de donde obtuvo tal convicción quien dirigió la actividad judicial y más grave aun se torna la situación cuando consta en el escrito acusatorio, específicamente en los capítulos referentes a los elementos de convicción y al ofrecimiento de los medios de prueba, el acta policial, levantada por los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Maracaibo, donde los funcionarios que la suscriben adquieren una doble cualidad, la de testigos del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO POR LA INTERVENCION DE LOS FUNCIONARIOS, quienes refieren haber visto al imputado de autos, portando un arma de fuego, en compañía de otros dos ciudadanos mantenían sometido a la victima, y la otra cualidad es la de ser funcionarios aprehensores, y que además existe el ofrecimiento de la denuncia de la victima ciudadano A.L.H., quien refiere que el imputado portando un arma de fuego y acompañado por otras dos personas lo conminaban a que entregara su cartera y las llaves del vehículo; a su criterio, la juzgadora se equivoca cuando desestima la acusación por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, y no resuelve sobre la condición jurídica del imputado posterior a la desestimación, y mantiene la cualidad de víctima del ciudadano A.A.L.H., lo cual hace más incongruente su decisión, y no se pronuncia sobre la victima del aprovechamiento de cosas proveniente de delito.

Finalmente, el Ministerio Público, solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación, sea revocada la Medida Cautelar sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad otorgada al imputado E.A.M.L., y se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido imputado, y sea dictada una decisión ajustada a derecho, mediante la cual se admita tontamente la acusación interpuesta, por cuanto los argumentos explanados por la Juzgadora, para desestimar el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, imputado al ciudadano E.M.L., es materia única y exclusiva del debate en la audiencia oral y pública; asimismo anexa en original acta policial de fecha 29-04-05, y la denuncia formulada por el ciudadano Á.L.H. de fecha 29-04-05.

III

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

El Abogado en Ejercicio J.G.R.O., con el carácter de defensor del acusado E.M.L., siendo la oportunidad a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalia Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra el acto de audiencia preliminar en la causa N° 1C-100-05, seguida en contra de su defendido, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DE DELITO, cometido en perjuicio del ciudadano A.A.L.H., señalando que la Fiscalia Segunda del Ministerio Público, pretende aprovecharse de un mero señalamiento existente en las actas, sin investigar y sin tomar en cuenta los pedimentos realizados por la defensa, negándole a su defendido, el derecho consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también en los artículos 1, 8, 9 y 12 todos del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

Manifiesta la defensa privada en su escrito de contestación, que el Ministerio Público se limitó a colocar copia de varios contenidos de las actas policiales que forman parte de la causa, olvidando la Fiscalia, que transcurrida la etapa de investigación, solicitó prorroga por no tener ningún elemento que pudiera comprometer a su defendido en la participación de algún tipo de delito, que solamente tenía como prueba una entrevista realizada al ciudadano A.A.L.H..

Asimismo señala la defensa, que para poder expresar la existencia del delito de robo, tendría que haber estado su defendido en posesión de algún objeto mueble perteneciente a la presunta víctima, y que para determinar la frustración en el delito de robo, tendría que haber estado su representado en posesión del vehículo, situaciones que no ocurrieron así, por lo que la apreciación realizada en el escrito de apelación es totalmente falsa. De igual manera indica, que en cuanto al Porte Ilícito de Armas, del acta suscrita por los funcionarios actuantes, se desprendió que a su defendido no se le incautó arma alguna; que en cuanto a la Experticia Dactilar al arma de fuego incautada, realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, arrojó que: “… HACEN IMPOSIBLE DETERMINAR QUE PUDIERA HABER ESTADO EN MANOS DE ALGUNA PERSONA, PORQUE ESTA TOTALMENTE CONTAMINADA”. a su juicio, la Fiscalia realizó el escrito de acusación, sin tener el resultado de la referida experticia, la cual demostraba la inocencia plena de su defendido, siendo que dicha prueba sola la pusieron a la orden del juez, que llevaría la audiencia a efectos vivendi, el día de la audiencia preliminar, señalando igualmente, que el Ministerio Público, de conformidad con los artículos 102 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esta obligado a no solo a expresar los elementos que culpen a su representado, sino también los que lo exculpen; cita los artículos 197 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido la defensa, indicó que el ad quo, si observó y analizó cada una de las entrevistas y pruebas ofrecidas, lo que lo conllevó a desestimar la imputación que por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, hiciera el Ministerio Público.

Finalmente, en atención a lo antes expuesto solicitó se declarara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirmara la decisión recurrida.

IV

PARA DECIDIR LA SALA OBSERVA:

Del análisis hecho al escrito recursivo, observa esta Sala, que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión dictada por el Juzgado de Instancia por cuanto la misma desestimó la calificación jurídica de Robo en grado de frustración imputado por el Ministerio Público y sustituyó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que inicialmente se había impuesto, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 256.8 y 330.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto la Sala para decidir observa:

En efecto consta en las actuaciones que efectivamente, el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 12 de julio de 2005, llevó a cabo celebración de Audiencia Preliminar, con ocasión del escrito de acusación que contra el imputado E.A.M.L., presentara la Fiscalía la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Frustración, Porte Ilícito de Arma de Fuego, Resistencia a la Autoridad y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previstos y sancionados en los artículos 485, en concordancia con el artículo 80, 277, 218 del vigente Código Penal y artículo 472 del Código Penal derogado.

Ahora bien, del estudio y análisis hechos a las distintas actuaciones subidas en apelación, aprecian estos Juzgadores, que con ocasión a la conducta típica más evidente, relevante y constatada de las diferentes que fueron imputadas al ciudadano E.A.M.L.; efectivamente en lo que respecta al delito de robo al que fue sometido el ciudadano A.L.; existió en lo que respecta al órgano subjetivo del Juzgado de Instancia, una errada apreciación en derecho, que le conllevó a desestimar la conducta típica más relevante y evidenciada en las actuaciones, como lo fue la comisión del delito de Tentativa de Robo de Vehículo Automotor, prevista y sancionada en el artículo 07 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, con las agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 5 del artículo 6 ejusdem.

Conducta típica, la cual pese a haber sido erradamente calificada por la representación fiscal como delito de Robo en grado de frustración, e inadvertido tal error -como lo era el deber ser del A quo, habida consideración de que su función como juez de control se supedita esencialmente a establecer no sólo un control formal, sino material de la acusación; igualmente bajo una serie de disertaciones erradas, en lo atinente a los actos preparatorios y ejecutivos de los delitos tentados, procedió sin fundamento serio alguno a desestimar tal conducta típica.

En efecto, en lo que respecta a esta conducta típica que estima esta Alzada, perfectamente adecuable al delito de Tentativa de Robo de Vehículo Automotor, prevista y sancionada en el artículo 07 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, con las agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 5 del artículo 6 ejusdem; toda vez que a los folios quince y dieciséis de la presente incidencia, se observa que tal como lo relata el ciudadano Á.A.L.H., que bajo amenaza de muerte y en abierto ataque de su libertad individual, fue sometido con arma de fuego, por tres ciudadanos –entre ellos el imputado- quienes además de solicitarle sus pertenencias personales le requirieron las llaves de su vehículo; tal y como así se evidencia del acta policial y de la denuncia que posteriormente al hecho formuló la víctima las cuales expresamente señalan lo siguiente:

… la circunvalación # 2, con la calle 96 de socorro, cuando observamos que frente a farma Oferta los Cedros a un ciudadano de contextura gruesa, tez morena, cabello de color negro, 1,70 mts de estatura aproximadamente, vistiendo un jean de color celeste y franela de color blanco y celeste, lo tenían sometido otros tres ciudadanos con las siguientes características … los cuales al percatarse de la presencia policial emprendieron veloz huida… logrando darle seguimiento a los mismos al tiempo que le indicábamos a viva y clara voz que se detuvieran no acatando las indicaciones impartidas por la comisión policial por lo que viendo la peligrosidad de la situación y con la finalidad de preservar la integridad física del ciudadano denunciante y la nuestra propia, nos vimos en la imperiosa necesidad de utilizar nuestras armas de reglamento para repeler la acción agresiva del ciudadano que realizaba los disparos… al tiempo que los otros dos ciudadanos seguían corriendo introduciéndose por unas de las cuadras a mano izquierda, en vista de esto procedimos rápidamente a socorrer al ciudadano tendido en el pavimento a quien se le lograba observar manchas de color pardo rojizo en la pierna derecha, solicitando a la central de comunicaciones que ubicara una unidad de paramédicos en el sitio, presentándose a los pocos minutos la unidad 6-060 de los Bomberos de Maracaibo al mando del Distinguido Daz Tarre quien le presto los primeros auxilios en el lugar al ciudadano para seguidamente trasladarlo hasta el centro asistencial mas cercano Hospital Universitario de Maracaibo, donde el ciudadano herido quedo identificado como: E.A.M.L.…

.(Negritas y subrayado de la Sala), (Folio 15).

… me detuve en mi vehículo marca: … para comprar unos medicamentos en la farmacia FARMA OFERTA Farmacia Los Cedros, ubicada en la Circunvalación N° 2, a la altura del semáforo entre Circunvalación 2 y Socorro, cuando me dirigía a la taquilla de la farmacia se me acercaron tres sujetos, el primero era de tez: blanca, contextura: delgada, estatura: 1.77… segundo era de tez: morena…, quien me indicaba que le entregara mi cartera y las llaves de mi vehículo, el tercero no lo pude detallar bien ya que me tomo por la parte de atrás y me agarro por el pelo, estos señores bajo amenaza de muerte me insistían que le entregara las llaves del carro y todas mis pertenencias, pero yo por los nervios no podía sacar las llaves ya que las tenia dentro del bolsillo, en ese momento iba pasando una unidad de Polimaracaibo y se percato de lo que estaba pasando, le dieron la voz de alto y estas personas salieron corriendo, donde el sujeto que tenia el arma de fuego hizo varios disparos y los policías también respondieron a los disparos, hiriendo al ladrón en la pierna derecha y logrando escapar los otros dos, inmediatamente los oficiales trasladaron al sujeto herido al hospital y a mi me dijeron que debía dirigirme hasta la sede de Polimaracaibo ubicada en la vereda del lago para que formulara la denuncia …

. (Negritas y subrayado de la Sala), (Folio 16).

Por ello, delimitado el supuesto de hecho, como quedó establecido anteriormente, mal pudo el A quo, haber por inadvertido tal error de la calificación jurídica dada con ocasión al presente delito; toda vez que, en lo que respecta al grado de comisión imperfecta “frustración” ; ha sido doctrina pacífica y reiterada, expuesta por la Sala de Casación Penal del Alto Tribunal de la República, el hecho de que en el delito de robo al igual que ocurre en los demás delitos contra la propiedad –excepto el secuestro y la extorsión-, no es admisible la frustración como forma de comisión imperfecta, habida consideración de que su consumación no depende o se supedita al hecho de que el sujeto activo pueda usar y disponer del objeto, pues ello implicaría confundir el objeto material sobre el cual versa la conducta delictiva, con el bien jurídico penalmente tutelado.

Al respecto, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 763 de fecha 02 de junio de 2000 señaló:

... Con ese criterio se llevaba al extremo el énfasis utilitarista en cuanto al lucro y goce hedonista del botín, que se le había dado a los delitos de hurto y robo: no sólo se exigía que para la consumación hubiera esa disposición, sino que además se exigía que semejante disposición fuera absoluta. Esto es desvirtuar por completo la "ratio-essendi" de la norma "no robar" que inspira el tipo legal del artículo 457 del Código Penal. La razón que ha tenido el legislador para prever como criminosa la conducta… es proteger a los ciudadanos de muy peligrosos ataques a su propiedad privada… Al legislador le resulta indiferente si el asaltante logró disfrutar… lo que da suficiente gravedad… es que representa tanto peligro que afecta las condiciones elementales de existencia y desarrollo de la sociedad. Peligro y efectivo daño social existentes de manera íntegra y con total prescindencia de si hubo "disposición absoluta" o no...

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Luego en decisión Nro. 258 de fecha 03 de marzo de 2000 estableció que:

…La extorsión y el secuestro son los únicos delitos contra la propiedad en que el apoderamiento no es simultáneo a la lesión del derecho: en el hurto, apenas se produce el apoderamiento hay la lesión consumada contra la propiedad; en el robo, apenas hay el apoderamiento se ocasiona la lesión consumada; en la estafa, apenas hay el apoderamiento (merced a la entrega de la cosa por el engañado) se ocasiona la lesión; y en la apropiación indebida, apenas hay el apoderamiento (a causa de la abusiva ejecución de actos de dominio e inversión consiguiente del título de la posesión) existe una lesión consumada al derecho de propiedad. En cambio, en la extorsión y el secuestro se puede producir la lesión al derecho de propiedad (cuando las víctimas se despojan de sus bienes y los envían al delincuente) y luego, después de transcurrido un tiempo, producirse el efectivo apoderamiento de los objetos por parte del culpable…

Más recientemente, en decisión de fecha 26 de mayo de 2005, expresó lo siguiente:

“…Cuanto al momento consumativo del robo la Sala Penal ha sostenido reiteradamente (sentencia número 258, del 3 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Doctor A.A.F.) lo siguiente:

...El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía...

…”.

Por ello, no habiendo podido llevarse a cabo el apoderamiento del vehículo y demás pertenencias de la víctima por causas ajenas a la voluntad de los victimarios, -como lo fue la intervención de la autoridad policial-, debió aplicarse el delito en grado de tentativa; maxime si se tiene en consideración que nuestra legislación penal, prevé para este tipo de conductas un tipo penal autónomo como lo es, la tentativa de Robo Vehículo Automotor, situación ésta que fue inadvertida por el A quo, no obstante que su función como juez de control, le obligaba al termino de la Audiencia Preliminar, ejercer plenamente como controlador y depuración del escrito acusatorio, lo que en definitiva le obligaba a admitir la tipicidad de la presente conducta, estableciendo el respectivo cambio de calificación.

Ahora bien, tal omisión en lo que era su deber ser, se exacerbó, cuando procedió, sobre la base de una serie de razonamientos desacertados respecto de lo que son los actos preparatorios y los actos ejecutivos, a desestimar la causación por el delito de robo erradamente calificado argumentando que:

… En Relación a los hechos plasmados en el escrito acusatorio se observa, que el Ministerio Público señala que… de lo cual se evidencia con total objetividad por este Tribunal que de los hechos parcialmente narrados a consideración de este Tribunal no se encuadran dentro del Tipo Penal señalado por el Ministerio Público como el delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, ya que se requiere la manifestación de voluntad del acto que se va a realizar muy específicamente en los actos considerados en la doctrina como delitos imperfectos, es decir, que la decisión de cometer un delito determinado lleva, en lo esencial, actos exteriores que dependen de las exigencias típicas de ese delito. Los actos externos son los actos que pueden ser objeto de castigo por lo jurídicamente relevante que son dentro de nuestro sistema social; pero se debe considerar que existen también otros actos externos que no puede el interprete determinar que intención contiene esa acción, por lo que se conlleva a determinar que estos actos son de interpretación incongruente, y estos son conocidos como los actos equívocos y por ello, como regla general, no pueden ser castigados, al igual que los pensamientos. Y existen otros actos externos que, excediendo la mera manifestación de cometer un delito, no son punibles, no pueden ser castigados, porque no tienen el comienzo de actividad ejecutiva. Es de señalar que aparte del instante en que comienza la ejecución, que los actos externos deben tener relación directa e inequívoca con el delito, pues sólo se puede intentar alcanzar lo que se quiere alcanzar, y este la directriz del derecho pena tal y como lo han expresado los grandes estudiosos del derecho penal. Por consecuencia de lo anterior, el inicio de la ejecución está en línea directa con el plan individual del actor, quien es la persona que conoce el momento en que su actuación toma el rumbo de la ejecución de la prohibición típica. En consecuencia, este Tribunal no puede considerar e interpretar en el presente acto conclusivo que el hecho de someter a una persona lleve intrínseco la comisión del delito de Robo, por cuanto, según lo que se desprende del escrito acusatorio como acto conclusivo de la investigación que no ha existido, según los hechos narrados, el requerimiento del bien, requisito este esencial del Tipo penal del Robo. El someter a una persona como se expresa en la acusación, no es un acto que se puede considerar inequívocamente dirigido a cometer el delito de Robo, ya que este es un acto equívoco en el sentido de que pueden conducir, tanto al Robo, u a otro acto, por lo que carece de univocidad, característica propia que requiere los hechos punibles, y se queda, sólo a lo más, en actos preparatorios ajenos al comienzo de ejecución, a la intencionalidad requerida, careciendo de univocidad, que es la característica propia de los actos externos del actuar típico. De manera que, realizando el estudio y examen de las características de la descripción penal, como efecto de la conjunción del tipo legal y el tipo conglobante, apreciamos que no corresponden al hecho narrado por el Ministerio Público y tipificado como delito… no obstante, este Tribunal considera que los hechos en relación a la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Frustración, no se encuentra ajustado a la norma típica y en consecuencia, considera procedente la desestimación de la misma …

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Situación que en el caso bajo examen, patentiza de parte del A quo, un evidente desacierto en lo que constituye los actos preparatorios y ejecutivos del delito; toda vez que fundamenta la desestimación decretada, en el hecho, de que a su criterio el sometimiento hecho a la víctima, por efecto de la conducta desplegadas por sus victimarios constituía, una acto equívoco que podía conducir al robo, o a cualquier otro acto, por lo cual carecía de univocidad.

Al respecto, considera esta Sala que tan errada argumentación, de una parte confunde la no punibilidad de ciertos actos preparatorios, con la existencia de actos ejecutivos que como en el presente caso, por sí solo constituyen actos del iter criminis propios de un delito tentado.

En efecto, hasta el momento en que una conducta humana, llega a realizar perfectamente cualquiera de los tipos dolosos previsto en nuestro Código Penal, la misma suele discurrir por una serie de etapas o fases que denominamos iter criminis, dentro de las cuales puede distinguirse la fase externa del delito, que comprende la concepción y nacimiento del delito en la mente del autor, la cual no está sujeta al castigo penal hasta tanto la misma no se traduzca en actos ejecutivos encaminados por la resolución de delinquir; y una fase externa, dentro de la cual caben dos grandes momentos la fase de actos preparatorios y la fase de actos ejecutivos.

Los actos preparatorios, suponen un punto intermedio entre el nacimiento del delito en la mente del autor y la ejecución de los actos iniciales que no son propios del tipo delictivo a cometer, Ejemplo la observación del lugar, el aseguramiento de unos cómplices, el aseguramientos de determinados medios necesarios para su comisión. En los actos preparatorios, los actos ejecutados por el autor normalmente no suelen ser punibles, salvo el caso de los delitos de peligro como la conspiración, la instigación a delinquir, o en los casos de que el aseguramiento de determinados medios constituyan por si solo delitos autónomos, tal es el caso del delito de porte ilícito de armas.

Los actos ejecutivos por su parte, constituyen ya el inicio por medios adecuados, de todos aquellos actos materiales que deben cumplirse para la ejecución del delito descrito en la norma penal, con independencia de que el autor haya podido o no ejecutar todo lo que era necesario para su consumación; por ello, éstos, a diferencia de los actos preparatorios van más allá de la simple voluntad del autor, y están sujeto a la sanción penal. Nuestro Código Penal, establece el fundamento de su punición cuando en el artículo 80 señala:

Artículo 80.- Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y del delito frustrado.

Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

Ahora, en el caso subexamine, donde de las actas policiales se observa que la víctima fue sometida por tres sujetos, con arma de fuego quienes bajo amenaza a la vida y su libertad personal le solicitaron se despojara de sus pertenencias y le entregara las llaves del vehículo de su propiedad al cual momento antes del asalto se proponía a montar; mal pudo el A quo, pasar por alto tal conducta bajo el escueto y de por si ilógico argumento de que el sometimiento no puede tenerse inequívocamente dirigido al robo, por lo que tal conducta carecía de univocidad con respecto de este hecho punible, pues en primer lugar si la acción de someter a una persona con arma de fuego y bajo amenaza de muerte constituye por si misma un delito autónomo, por argumento a fortiori tal conducta puede y debe ser considerada como un acto ejecutivo, propio en este caso del delito de robo, y en segundo lugar, por cuanto mal puede separase la unidad que hay entre el acto de solicitar bajo amenaza de muerte las llaves del vehículo que se encuentra justo en el lugar donde se está cometiendo el delito y la ejecución tentada del delito de Robo de Vehículo Automotor, pues de manera inequívoca, tal conducta demuestra la intención de consumar el mencionado hecho delictivo.

Al respecto de la unidad que a la acción típica debe tener el acto ejecutivo, como el comienzo de ejecución necesario para la tentativa, el Dr. S.M.P., en su obra Derecho Penal General ha señalado lo siguiente:

… El comienzo de ejecución necesario para la tentativa requiere que se traspase la frontera que separa los actos preparatorios (si los hay) de los actos ejecutivos. La distinción entre una u otra clase de actos se determina con diverso criterio por la doctrina, según las teorías… la teoría objetivo-material parte de la necesidad de acudir a un criterio material que permita delimitar objetivamente el inicio de aquel > a la consumación que permite hablar ya de acción típica en un sentido amplio. Un primer criterio de esta naturaleza lo ofreció la fórmula de Frank de la >: >… en la determinación de cuando empieza el > en el que ya da comienzo la ejecución debe tomarse en consideración el plan del autor pero valorándolo desde un prisma objetivo… como criterios objetivos de valoración del plan del autor se mencionan dos: la puesta en peligro inmediata y la inmediatez temporal. El primer criterio afirma el comienzo de la tentativa cuando se produce ya una inmediata puesta en peligro del bien jurídico, el segundo cuando se efectúa un acto inmediatamente anterior a la plena realización de todos o alguno de los elementos del tipo…

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Por consiguiente, habida consideración de que los errores in judicando e in procedendo, fueron cometidos por el A quo, al término de una Audiencia Preliminar, y habida cuenta de que paradójicamente, es en ésta Audiencia donde tiene lugar el momento estelar de la fase intermedia del proceso, pues en ella se ejerce el control formal y material de la acusación tal y como así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en decisión 1303, de fecha 20 de junio de 2005 expresó:

“… En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”… En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…”.

Por ello, en merito de las razones de hecho y de derecho que han sido expuestas, esta Sala de Alzada considera que no obstante el error de calificación en que pudo haber incurrido la representación del Ministerio Público, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho M.L.P. deF. y Kharina A H.C., en su carácter de Fiscal Segunda principal y auxiliar respectivamente, en contra la decisión N° 1014-05, de fecha doce (12) de Julio de 2005, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en ocasión del acto de audiencia preliminar en la causa N° 1C-100-05, seguida en contra del imputado E.A.M.L., por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DE DELITO, cometido en perjuicio del ciudadano Á.A.L.H., R.A.R. y El Estado Venezolano; en consecuencia se anula la decisión Nro. 1014, de fecha 12 de julio de 2005, dictada por el A quo, en la causa 10C-100-05, así como el correspondiente auto de apertura a Juicio Oral y Público, todo de conformidad con lo establecido en los artículo 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena la realización de una nueva Audiencia Preliminar, por ante un Juzgado de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto al que dictó la decisión recurrida, prescindiendo de las causas que dieron lugar a la presente nulidad. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho M.L.P. deF. y Kharina A H.C., en su carácter de Fiscal Segunda principal y auxiliar respectivamente, en contra la decisión N° 1014-05, de fecha doce (12) de Julio de 2005, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en ocasión del acto de audiencia preliminar en la causa N° 1C-100-05, seguida en contra del imputado E.A.M.L., por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DE DELITO, cometido en perjuicio del ciudadano Á.A.L.H., R.A.R. y El Estado Venezolano; en consecuencia se anula la decisión Nro. 1014, de fecha 12 de julio de 2005, dictada por el A quo, en la causa 10C-100-05, así como el correspondiente auto de apertura a Juicio Oral y Público, todo de conformidad con lo establecido en los artículo 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena la realización de una nueva Audiencia Preliminar, por ante un Juzgado de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto al que dictó la decisión recurrida, prescindiendo de las causas que dieron lugar a la presente nulidad.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, al primer (01) días del mes de noviembre de dos mil cinco. 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

C.D.C.P.A.

Presidenta-Ponente

LEANY BEATRIZ ARAUJO R.M. MESTRE ANDRADE

LA SECRETARIA,

SOLANGE VILLALOBOS AVILA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 288-05, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA,

SOLANGE VILLALOBOS AVILA

CAUSA N° 1Aa.2636-05

CCPA/eomc

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