Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Agosto de 2011

EXP. Nro. 11-2967

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: E.A.G.P., portador de la cédula de identidad Nro. 15.306.702, representado por el abogado E.P.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 10.812.

REPRESENTANTE DE LA PARTE RECURRIDA: Tabatta I. Borden Cabrera, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 75.603, actuando en su carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra la Orden Administrativa dictada por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, N° GN-10093 de fecha 27-02-2009, notificada el 06-12-2010, por delegación de firma del Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual se pasó al recurrente a situación de retiro por medida disciplinaria de destitución.

I

En fecha 28-02-2011, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 01-03-2011, siendo recibida en fecha 02-03-2011.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La parte actora alega que en fecha 06-12-2010, fue notificado del acto impugnado, mediante el cual lo destituyen del cargo por transgredir los numerales 32, 33 y 34 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, como consta del oficio N° GN-20289 de esa misma fecha.

Señala que se afirma en el acto recurrido, que el día 04-06-2007, se “evadió” de las instalaciones de la Primera Compañía del Destacamento N° 68 de la Guardia Nacional Bolivariana, sin la autorización de su comandante natural, lo que motivó a que se activara un plan de localización, siendo contactado telefónicamente, donde el mencionado efectivo les manifestó que se presentaría el día 09-06-2007. El mismo día, mes y año, en vista de la no presentación del funcionario, se nombró una comisión para que le hiciera entrega de la notificación de una investigación administrativa iniciada en su contra.

Indica que la administración en el acto impugnado señaló, que el 17-07-2007 se presentó a su unidad alegando que su ausencia se debió a exámenes y tratamiento por una lesión en la columna, dolencia que conocía el Servicio Médico del Comando Regional N° 6 de la Guardia Nacional Bolivariana, quién lo refirió al Hospital Militar de Maracay; permaneciendo 43 días evadido de las instalaciones militares, sin la aprobación o conocimiento de sus superiores inmediatos.

En la notificación de la celebración del C.D., se expresó que se habían cometido “faltas tipificadas en el artículo 117 apartes 32 y 34 previstos en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6”, y en el encabezamiento de la notificación, que estaba incurso en faltas disciplinarias.

Alega que nunca fue citado a los fines de rendir un acta de entrevista en relación a los hechos que se investigaban, ni fue convocado a la celebración de un nuevo C.D., por el contrario, fue transferido para la Segunda Compañía del Destacamento N° 68 de la Guardia Nacional Bolivariana en la población de Achaguas en el Estado Apure, alejándolo de su unidad de origen que adelantaba la investigación administrativa.

Expresa que en fecha 27-01-2010, se solicitó ante el Jefe de la División de Personal del Comando Regional N° 6 de la Guardia Nacional Bolivariana, Unidad Castrense a la que estaba adscrito, copia certificada del expediente administrativo N° CR-6 D-68-1RA-CIA-AP N° 015-07, presuntamente instruido en su contra, produciéndose un silencio administrativo en su contra.

Aduce que el acto administrativo impugnado señaló que se ausentó de sus labores habituales por un lapso de 43 días, siendo que en fecha 02-06-2007, acudió a una consulta en el Instituto Autónomo de S.d.E.A., donde se le concedió un reposo domiciliario por un (1) mes, el cual entregó a su unidad y el día 07-06-2007 fue referido al servicio de traumatología del Hospital Militar “Albano Paredes Vivas” ubicado en la ciudad de Maracay, Estado Aragua; que dicha referencia médica fue ordenada por el Jefe del Servicio Médico del Comando Regional N° 6 de la Guardia Nacional Bolivariana, Mayor R.B.E..

Indica que el acto administrativo impugnado señaló que: “… se evadió de las instalaciones del comando de la primera compañía del destacamento N° 68, sin autorización de su comandante natural…”, y que si tal afirmación es cierta, como se explica entonces que el 07-06-2007, el Jefe del Servicio Médico del Comando Regional N° 6 de la Guardia Nacional Bolivariana, basado en un reposo domiciliario presentado y expedido por el Instituto Autónomo de S.d.E.A., lo haya referido al Hospital Militar de Maracay por presentar un cuadro clínico de lumbalgia aguda; que con ello se evidencia que la administración calificó la “referencia médica”, a un centro asistencial castrense, como una “evasión” de las instalaciones militares, incurriendo en un falso supuesto.

Señala que es extraño que al haber la administración afirmado la “evasión” de las instalaciones militares por más de 43 días, no haya solicitado a la autoridad jurisdiccional competente la correspondiente orden de inicio de la investigación militar, al estar presuntamente incurso en el delito militar de “deserción”, tal como lo establece el artículo 170 del Código Orgánico de Justicia Militar, en relación con el artículo 523 ejusdem.

Arguye que las infracciones militares según el artículo 383 del Código Orgánico de Justicia Militar, se dividen en delitos y faltas (artículos 384 y 385) y que las faltas serían enumeradas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios. Por lo que conforme con el último a parte del artículo 108 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, estaríamos ante la presunta comisión -según la administración- de delitos y faltas, motivado a ello el tercer día de la presunta “evasión” de las instalaciones militares, se ha debido solicitar la correspondiente orden de inicio de la investigación penal militar, procedimiento que omitieron las autoridades del Comando Regional N° 6 de la Guardia Nacional Bolivariana.

Alega que la administración hizo una errónea apreciación de los hechos en que se vio involucrado, fundamentando el acto administrativo impugnado, en falsos supuestos de hecho.

Expresa que se le vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que la administración encuadró su conducta en faltas graves, contempladas en los apartes 32, 33 y 34 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, los cuales hacen referencia a faltas diferentes como son: “La permanencia arbitraria fuera del cuartel, pernoctar sin permiso fuera del establecimiento militar y excederse de un permiso o licencia, faltas estas que no están demostradas en el expediente administrativo”.

Que fue notificado el 19-06-2009, cuando se encontraba de reposo domiciliario, del inicio de un procedimiento administrativo en su contra, y que por falta de celebración del C.D. y al no haber sido sometido a un nuevo C.D., debido a la ausencia de alguno de sus miembros en la primera convocatoria, tal circunstancia le vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, ello con fundamento en el punto 15 de la letra “B” de las Disposiciones de Carácter General de la Directiva N° GN-CP-01-01-00-3 de fecha 01-04-2004, que regía para la época los Consejos Disciplinarios de la Tropa Profesional en la entonces Guardia Nacional.

Manifiesta que fue notificado una sola vez de la oportunidad en que efectuaría el C.D., aún así fue calificado como contumaz y rebelde, a pesar de que las normas que rigen los Consejos Disciplinarios de los efectivos de Tropa Profesional de la Guardia Nacional ordena se otorguen 2 oportunidades más para que comparezca, vencidas las cuales es cuando podría considerarse contumaz o que renunció a su derecho a estar presente y participar en dicho acto.

Concluye que al no ser convocado para un nuevo C.D., ante la imposibilidad de comparecer sus miembros el 20-12-2007, y no ser convocado nuevamente y oído, era lógico concluir que el mencionado individuo de Tropa Profesional se le violó su derecho a la defensa y al debido proceso, obviando la administración el procedimiento legalmente establecido para someterlo al C.D..

Solicita:

1. - Se declare la nulidad de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, N° GN-100093 del 27-02-2009, notificada el 06-12-2010, quién actuó por delegación de firma del Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual paso a situación de retiro por medida disciplinaria de destitución.

2. - Se restablezca la situación jurídica infringida, es decir, se ordene al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la reincorporación a la jerarquía de Sargento Segundo de la Guardia Nacional Bolivariana.

3. - El pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional, bono de alimentación y los aumentos acordados a los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, dejados de percibir desde la fecha del ilegal pase a la situación de retiro por medida disciplinaria de destitución, hasta la fecha de la efectiva reincorporación al componente.

4. - Finalmente solicita que se declare con lugar la presente querella.

   III

   ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

   La parte recurrida en su escrito de contestación luego de hacer una narración de los hechos, niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos de hecho y de derecho esgrimidos por el abogado de la parte actora.

   Expresa que en fecha 04-06-2007, el recurrente se evadió de las instalaciones del Comando de la Primera Compañía del Destacamento N° 68, sin autorización de su Comandante Natural.

   Que el 17-07-2007, se presentó al Comando de la Primera Compañía del Destacamento N° 68, habiendo permanecido fuera del Comando por un lapso de 43 días continuos, exponiendo como excusa que debía realizarse unos exámenes en la columna, sin que para el momento hubiese presentado reposo o exámenes que avalen su ausencia del referido cuartel.

   Expresa que visto que el recurrente se evadió de las instalaciones del cuartel desde el 04-06-2007, el Destacamento N° 68 el día 08-06-2007 procedió a aplicar el plan de localización, por parte del Jefe de los Servicios del mencionado Destacamento, con la finalidad de ubicar al querellante, decidiendo efectuar llamada telefónica al número 0414-0505116, donde se comunicó con el referido efectivo, quien manifestó presentarse el día 09 de junio de 2007, sin embargo no se presentó.

   Que el 19-06-2007 se nombró una comisión con la finalidad de dirigirse a la casa del recurrente, donde fue ubicado y notificado de la instrucción del expediente administrativo N° CR-6-D-68-1RA-CIA-SP-015-07 y en fecha 17-07-2007 se presentó el querellante en la sede del comando, con 43 días continuos de retardo injustificado.

   Como consecuencia de las ausencias, el organismo querellado procedió a dar inicio al procedimiento administrativo disciplinario, para lo cual conformó el expediente, en el cual se demostró que la conducta asumida por el ex-funcionario militar estaba tipificada y sancionada como falta grave en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, en su artículo 117, apartes 32, 33 y 34 toda vez que incurrió en la permanencia arbitraria fuera del cuartel o establecimiento militar donde prestaba servicio, y se excedió en los permisos sin causa justificada, con las agravantes previstas en el artículo 114 del citado Reglamento, en sus literales a, b, c, e y h, en concordancia con el artículo 109, literales a y b de la referida norma, por lo que el Ministerio querellado decidió dictar el acto administrativo impugnado.

   En relación al alegato del actor que la administración hizo una errónea apreciación de los hechos, en virtud que el querellante asistió el 02-06-2007 a una consulta en el Instituto Autónomo de S.d.E.A., donde se le concedió un reposo domiciliario por un (01) mes, que entregó a su unidad, y que el día 07-06-2007 fue referido al servicio de traumatología del Hospital Militar “Albano Paredes Vivas” en Maracay, al respecto la representación de la República indicó, que según consta del expediente administrativo folios 40 y 41, la administración le realizó entrevista en calidad de investigado en fecha 17-07-2007, para lo cual transcribió el contenido de la declaración.

   Señala que el recurrente en su entrevista afirmó, que tenía conocimiento que la permanencia fuera del Comando sin la debida autorización era una falta grave, tipificada en el artículo 117 aparte 32 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, así como también aseveró que el día 04-06-2007 se retiró de las instalaciones del cuartel sin la boleta de permiso.

   La representación de la República ante la declaración rendida por el recurrente, se pregunta, cómo se explica que el querellante afirmó que “asistió el 2 de junio de 2007, a una consulta en el Instituto Autónomo de S.d.E.A., donde se le concedió un reposo domiciliario por un (1) mes, el cual entregó a su unidad”, y que el día 07-06-2007, fue referido por el Jefe de Servicio Médico del Comando Regional N° 6 de la Guardia Nacional Bolivariana, al servicio de traumatología del Hospital Militar “Albano Paredes Vivas” en Maracay, cuando en el acta de entrevista, él mismo contestó, que no se comunicó con su Comandante de Compañía o de Destacamento, ni tampoco se presentó en alguna Unidad Militar con la finalidad de informar su situación, así como tampoco consignó el reposo el día que se reincorporó a sus labores, es decir, el 04-06-2007, fecha en que se presentó de nuevo a sus labores habituales; y que si el mismo tenía un reposo domiciliario desde el 02-06-2007 por el lapso de un (01) mes, cómo es que se reincorporó el 17-07-2007 y no el 03-07-2007.

   Señala que se demostró que no existió prueba alguna durante la tramitación del procedimiento disciplinario, que justificara sus ausencias al puesto de trabajo durante el lapso de 43 días y menos aún existe documentación que avale el supuesto reposo presentado a sus superiores, con lo cual se demuestra la falta cometida por el recurrente y así solicita sea declarado por este Tribunal.

   En lo referente a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud que se celebró el C.D. en ausencia de éste, y que no se le volvió a notificar de la segunda oportunidad para presentarse ante dicho Consejo, señala la representación de la República que, el apoderado del actor en ningún momento consignó documentación que demuestre que el C.D. no se llevó a cabo en la fecha pautada; siendo que la administración en todo momento le respetó su derecho a la defensa y al debido proceso, dentro del procedimiento disciplinario, ya que se cumplió con el deber de notificar al recurrente del inicio del procedimiento, se le permitió el acceso al mismo para que efectuara las actuaciones correspondientes en protección de su derecho a la defensa y al debido proceso, fue sometido al C.D. de conformidad con lo previsto en el artículo 57 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascensos para el Personal de la Tropa Profesional y Alistados a las Fuerzas Armadas Nacionales, donde tuvo la oportunidad de alegar y exponer las defensas y excepciones que consideró pertinentes.

   Concluye en que deben ser desestimados todos los argumentos y solicitudes realizadas por el apoderado de la parte.

   Finalmente solicita que la presente querella sea declarada sin lugar.

   IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Este Tribunal para decidir observa que:

   En el presente caso la parte actora solicita a través de la presente querella se declare la nulidad de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana N° GN-10093 de fecha 27-02-2009, notificada el 06-12-2010, por delegación de firma del Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual se pasó al recurrente a situación de retiro por medida disciplinaria de destitución.

   La parte actora alega que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de hecho y que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que solicita su nulidad.

   La recurrida expresa que, el recurrente se evadió de las instalaciones militares sin justificación alguna por un lapso de 43 días, motivo por el cual se procedió aplicar la medida disciplinaria, a la vez que señala que en el transcurso del procedimiento no se le vulneró al actor su derecho a la defensa y al debido proceso.

   En relación a los alegatos de las partes, este Tribunal pasa analizar el procedimiento disciplinario llevado por la administración, mediante el cual pasó al recurrente a situación de retiro por medida disciplinaria de destitución, debiendo señalarse lo siguiente:

   Se desprende de las actas que conforman el expediente disciplinario al folio 03, Orden de Investigación Administrativa N° 023-07, del 15-06-2007, suscrita por el Comandante del Destacamento N° 68, mediante la cual se ordena el inicio de una investigación administrativa de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto se tenía conocimiento que el querellante tenía una permanencia arbitraria fuera de las instalaciones del cuartel, para lo cual se designó al funcionario sustanciador Capitán (GNB) J.J.L.M..

   De los folios 05 y 06 del expediente disciplinario se desprende que se solicitó el perfil disciplinario y record de conducta del recurrente. A los folios 07 y 08 se observa que el recurrente fue notificado el 19-06-2007 conforme a lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de la averiguación disciplinaria instruida en su contra, para que de conformidad con el artículo 48 ejusdem, exponga sus pruebas y alegué sus razones en cuanto a la permanencia de reposo continuo, donde se encuentra involucrado.

   A los folios 09 y 10 del expediente disciplinario se tiene que el recurrente fue notificado en fecha 19-06-2007, para que compareciera el 28-06-2007 ante el Comando Regional N° 6, Destacamento N° 68, Primera Compañía, Guardia Nacional Bolivariana, a fin de ser entrevistado de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución en concordancia con lo pautado en el artículo 125 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal; en la boleta de citación se le hace mención a los artículos 226 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 238 y 483 del Código Penal.

   Por auto de fecha 19-06-2007 se incluyó copia del Radiograma N° SP-082, del 05-06-2007, donde el funcionario sustanciador le informó al Comando Superior acerca de la evasión de las instalaciones del cuartel del Guardia Nacional G.P.E. (recurrente) desde el 04-06-2007 (folios 11 al 25 del expediente disciplinario).

   En fecha 20-06-2007, se incluyó en el expediente disciplinario copia de las Novedades Diarias del 17-07-2007, llevadas por el Comando de la Primera Compañía del D-68, donde se señaló que se evidenciaba el momento en el cual se presentó el recurrente con 43 días de permanencia arbitraria fuera del cuartel (folios 26 al 28 expediente disciplinario).

   De los folios 29 al 38 del expediente disciplinario, se evidencia que en fechas 26-06-2007 y 17-07-2007 fueron citados para tomarle entrevista en relación a los hechos relacionados con el querellante, a los ciudadanos Cabo Primero J.A.H.L., portador de la cédula de identidad N° 10.623.134, quien se desempeñaba en el Servicio de Inspección de la Primera Compañía del Destacamento N° 68 para el 04-06-2007 y al Cabo Primero L.A.R.N., portador de la cédula de identidad N° 10.618.453, quien se desempeñaba en el Servicio de Inspección de la Primera Compañía del Destacamento N° 68 en fecha 17-07-2007; asimismo se desprende actas de entrevista de ambos ciudadanos. A los folios 39 al 41 del expediente disciplinario consta acta de entrevista de fecha 17-07-2007, relacionada con el ciudadano E.G.P. (querellante).

   Por auto de fecha 30-07-2007 se dejó constancia de haber recibido de la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Perfil Disciplinario del recurrente (folios 45 al 48 expediente disciplinario). Asimismo por auto de la misma fecha se incluyó al expediente disciplinario acta del C.D. N° 005, del 22-08-2006, realizada en la Sala de Reuniones del Comando Regional N° 6, al Guardia Nacional E.G.P. (folios 49 al 54 expediente disciplinario).

   Del Informe Administrativo Nro. CR-6-D-68-1RA-CIA-SP-015-07, instruido al Guardia Nacional E.G.P. (recurrente), del 30-07-2007, emanado del Mayor (GN) Comandante de la Primera Compañía D-68 y remitido al Comandante del Destacamento N° 68, hace de su conocimiento las conclusiones y recomendaciones en que ha llegado el funcionario sustanciador Capitán (GNB) J.J.L.M. con motivo del caso investigado; en el punto 3.- relacionado con la “CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS”, señala en el número 1. que: “(…) en su record de conducta presenta una cantidad considerable de sanciones disciplinarias, a través del presente informe se aprecia la reincidencia en la comisión de faltas tipificadas en el reglamento respectivo, infringe con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas en el artículo 16 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 (…)”.

   En el número 2. expresa que: “Al ausentarse de manera ilegal de las instalaciones del cuartel sin la respectiva Boleta de Permiso, siendo está una orden de carácter permanente para todo el personal militar, infringió con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas en el artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, en su aparte 12 (…)”.

   En el número 3 indica que: “Al permanecer fuera de las instalaciones del cuartel por el lapso de 43 días continuos, no presentando fundamentos que justifiquen su ausencia, infringió con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas en el artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, en su aparte 32 (…)”. Lo expresado lo relaciona con las circunstancias agravantes contempladas en el artículo 114 en sus literales a, b, c, e y h del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6.

   En el punto 4.- relativo a las “RECOMENDACIONES”, recomienda que el Guardia Nacional E.G.P. (querellante) sea sometido al C.D. por las faltas cometidas, que dieron lugar al inicio de la investigación administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 y 57 del Reglamento de Calificación de Servicio, Evaluación y Ascenso del Personal de Tropa Profesional y Alistados de la Fuerza Armada Nacional.

   Así, se desprende que en relación al Informe antes señalado en cuanto a la situación del funcionario investigado, opinión del ciudadano Teniente Coronel (GN) Comandante del Destacamento N° 68, del Comando N° 6, de la Guardia Nacional de Venezuela, C.E.R.R.; recomendación del ciudadano Coronel (GN) Jefe de Estado Mayor y 2do Comandante del Comando Regional N° 6, P.G.J.; y decisión del ciudadano G/B (GN) Comandante del Regional N° 6 de la Guardia Nacional; los mencionados en el contenido de las actas coinciden en que el recurrente sea sometido al C.D., con el objeto de determinar su posible permanencia o no en la institución militar (folios 63 al 65 del expediente disciplinario).

   Al folio 11 del presente expediente, consta notificación hecha al recurrente en fecha 06-12-2010, mediante la cual le notifican del contenido del acto administrativo GN-10093, de fecha 27-02-2009, en el que se ordenó fuera pasado a situación de retiro por medida disciplinaria, “de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, en concordancia con el artículo 56 literal “e” del Reglamento de Calificación de Servicio, Evaluación y Ascensos para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales por haber inobservado principios rectores del deber y honor militar, contemplados en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales e infringiendo con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 en el artículo 117 apartes 32, 33 y 34, con las agravantes previstas en el artículo 114 del citado Reglamento, en sus literales a, b, c, e y h en concordancia con el artículo 109 literales a y b de la precitada norma; en virtud de que el día 04 de junio de 2007, siendo las 08:00 horas, S/2DO. G.P.E.A., titular de la cédula de identidad N° 15.306.702, se evadió de las instalaciones del comando de la primera compañía del destacamento N° 68, sin autorización de su comandante natural, en vista de tal situación el día 08 de junio de 2007, (…). El día 17 de julio de 2007, siendo las 07:30 horas se presentó en la sede de la primera compañía del destacamento N° 68, el (recurrente), quien reportaba para la fecha más de cuarenta y tres (43) días evadido del cuartel con perjuicio del servicio, alegando que su ausencia se debía a que se encontraba de realizándose unos exámenes en la columna, sin presentar ningún justificativo. En consecuencia se da decidido el presente caso, de conformidad en lo establecido en la Directiva que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional (…)”.

   Del análisis del procedimiento administrativo llevado a cabo se puede inferir que en el presente caso, se observa que hubo un aparente respeto al derecho a la defensa, en la medida que los lapsos y etapas del procedimiento administrativo fueron cumplidos; sin embargo, el derecho a un debido proceso y su garantía del derecho a la defensa, debe entenderse no sólo desde el punto de vista de las formas, sino que sustancialmente dicho derecho sea respetado, a los fines de poder enfrentar dos grandes intereses; de un lado, el interés social, el cual ha sido afectado, por la presunta o pretendida realización de un acto prohibido en la ley, y del otro el interés personal o individual. Es en esta delicada situación, en la que resulta necesario seguir un camino medio, que conjugue armónicamente los intereses sociales con el interés personal, para arribar a una decisión, lo cual ha sido precisamente recogido no sólo en nuestra Carta Magna, sino en Instrumentos Internacionales que por mandato de la propia Constitución, forman parte de nuestro derecho positivo, entre los cuales resalta el artículo 49 Constitucional y el artículo 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

   En este orden de ideas, se ha pronunciado nuestro M.T., expresando:

   … esta Sala ha declarado que la doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

   (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. 07-02-02).

   Es así como debe señalarse que la necesidad de que el investigado sea oído en un procedimiento propicio para ello, responde al cumplimiento de esta fundamental garantía del derecho a la defensa, la cual se ve menoscabada, no sólo en aquellos casos en que se imposibilita de manera radical que la parte pudiese llevar al procedimiento las demostraciones de sus afirmaciones, alegatos o defensas, sino se ve igualmente afectado en aquellos casos en que sólo en cuanto a la forma se ven cumplidos los postulados constitucionales, pero sin embargo, lo vacían de contenido. Tal es la situación cuando en casos como el de autos, se le toma declaración al querellante según acta de entrevista de fecha 17-07-2007 (folio 40 y 41 del expediente disciplinario), lo cual indudablemente cumple con la forma del derecho a la defensa, sin embargo, no se le dio la oportunidad de que se conformara el C.D. a fin de que se pronunciara en relación a la situación del recurrente, teniendo éste a la vez la oportunidad de exponer sus alegatos y defensas, así como el derecho a ser oído.

   El numeral primero del artículo 49 Constitucional prevé:

   El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

   1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

   2. (…)

   3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (…)

   .

   Es así, que en relación al postulado constitucional debe resguardarse el derecho al investigado que le sean imputados debidamente los cargos, de presentar sus alegatos y defensas, la oportunidad de ser oído y de presentar las pruebas que considere pertinentes para su defensa, pues el alcance de la garantía del administrado de ser oído en cualquier clase de proceso, y de presentar las pruebas que considere pertinentes, no se agota en el simple ejercicio de permitirle esgrimir sus alegatos y sus pruebas dentro del procedimiento propio para ello, y de no cumplir con dichos extremos, ser debidamente desestimados en su oportunidad, determinando si la prueba es impertinente, ilegal, ineficaz o inútil, lo cual, corresponde valorar a la Administración ante quien discurre el procedimiento.

   Debe señalarse que conforme a la Directiva que Rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, DIR GN CP 01 01 00-3, de fecha 01-04-2004, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos en relación al querellante, en el Título “VII. DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL: A. Retiro del Tropa Profesional por medida disciplinaria”, en su párrafo segundo y tercero se expresa lo siguiente:

   (…)

   En tal sentido, cuando la falta cometida amerite la instrucción de un Informe Administrativo, deberá tomarse en consideración las disposiciones contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativas al debido proceso, así como también, las disposiciones legales establecidas en el artículo 48 y siguientes, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a los pasos que deben seguirse en la sustanciación del Expediente Administrativo.

   El dictamen y recomendación emitido por los miembros del C.D. se elevará a la consideración del Ciudadano Comandante General del Componente Guardia Nacional, quien decidirá el retiro o no del tropa Profesional, de acuerdo a lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas.

   .

   A su vez, el literal B. del mismo instrumento indica:

   El C.D. constituye una garantía para el administrado de respeto a sus derechos, el cual está representado por un órgano asesor que actúa como cuerpo colegiado y mediante un acto solemne tiene la misión de calificar las transgresiones a la ley en que incurra el personal de tropa profesional de la Guardia Nacional, con el fin de dictaminar si existe la comisión de una falta o de un delito y opinar si amerita o no sanción disciplinaria (pase a retiro por medida disciplinaria y/o arrestos) o que sea tramitada la apertura de un juicio militar u ordinario; o bien, ordenar archivar el caso por no existir suficientes elementos de culpabilidad en contra del investigado…

   .

   (Negritas y subrayado del Tribunal).

   De lo mencionado se pudiera señalar en principio, que es necesario en el transcurso del procedimiento administrativo disciplinario se conforme el C.D., a fin que produzca el dictamen y recomendación respectiva, así como darle la oportunidad al investigado que exprese sus alegatos y defensas, y que de no cumplir con tal actuación, se le estaría vulnerando su derecho a la defensa y al debido proceso, así como el derecho de ser oído en la oportunidad correspondiente. Sin embargo, aún cuando dicho procedimiento luce garantista, no puede entenderse que la normativa dictada por la Guardia Nacional sea suficiente para considerar dicho procedimiento como el legalmente establecido, pero en todo caso, es necesario que a la luz del artículo 49 de la Constitución de la república, así como del artículo 8 de la Convención Americana de derechos Humanos, se le garantice un procedimiento en el cual tenga plena y absoluta libertad de expresar argumentos, promover pruebas, hacerlas evacuar y que le sean previamente formulados los cargos que ha de aplicarse.

   Además, ante el alegato de la parte recurrida que no se le vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente, por cuanto se conformó el C.D., debe señalarse, que de las actuaciones que cursan en el expediente disciplinario, se desprende que el C.D. se conformó en fecha 22 de agosto de 2006 y el procedimiento que ahora nos atañe tuvo su inicio en fecha 15-06-2007, motivo por el cual la conformación del C.D. en la fecha mencionada corresponde a otros hechos bien relacionados con el actor, más no con la causa que ahora se discute, debiendo este Tribunal negar lo señalado por la parte querellada al respecto.

   Así, se desprende del procedimiento disciplinario que no se le dio la oportunidad al recurrente de que se iniciara un procedimiento conforme a la Ley en relación a la presente causa, para que el ahora recurrente tuviera la debida oportunidad de practicar su defensa con el fin de determinar su permanencia o no en la institución militar, lo cual le hubiese dado la posibilidad de ejercer sus alegatos y defensas dentro del procedimiento adecuado a tales fines, en razón de lo mencionado, en el presente caso se configura la violación del derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente, así como su derecho a ser oído, razón por la cual se debe declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, contentivo de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana N° GN-10093 de fecha 27-02-2009, notificada el 06-12-2010, por delegación de firma del Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual se pasó al recurrente a situación de retiro por medida disciplinaria de destitución. Así se decide.

   Por otra parte debe señalarse que la parte actora junto con el libelo de la presente querella, consignó entre otras cosas copia del reposo médico de fecha 02-06-2007, emitido por un médico especialista en Traumatología y Ortopedia del Hospital “Dr. Pablo Acosta Ortiz”, de San F.d.A., donde se desprende que le fue otorgado reposo al recurrente por un (01) mes, del cual no se desprende que hubiese sido consignado ante la institución militar a la cual estaba adscrito el funcionario. Asimismo debe señalarse que una vez notificado del procedimiento disciplinario instaurado en su contra, esto es el 19-06-2007, el mismo se presentó ante el despacho sustanciador de la Guardia Nacional, Comando Regional N° 6, Destacamento N° 468, Primera Compañía, en fecha 17-07-2007 a prestar declaración, siendo que desde la fecha en que fue emitido el reposo médico por un (01) mes (02-06-2007) este vencía en fecha 03-07-2007, él mismo no se había reincorporado a sus labores, por lo que desde la fecha en la cual tenía que reincorporarse 03-07-2007, hasta la fecha en que compareció a la institución militar a rendir declaración 17-07-2007, habían transcurrido trece (13) días de ausencia de las instalaciones militares las cuales no fueron debidamente justificadas, pese a ello y visto que en el presente caso se le violó al recurrente su derecho a la defensa y al debido proceso, este Tribunal se ve forzado a declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, y ordenar su reincorporación inmediata al cargo que ejercía, con la salvedad que siendo los sueldos a pagar una vía indemnizatoria por los daños causados al funcionario que ha sido ilegalmente destituido de la Administración, más sin embargo, dicha indemnización ha de ajustarse a una conducta del actor acorde con los lineamientos de responsabilidad y conducta propias de un funcionario y visto que en el presente caso el recurrente no pudo justificar la ausencia fuera del lapso que amparaba el reposo médico expedido sin que conste en autos las causas que lo justifican, no puede este Tribunal recompensar la actuación del funcionario con el pago de sueldos por vía de indemnización, por lo que este Tribunal debe negar los sueldos y beneficios solicitados por el recurrente dejados de percibir desde la fecha de su retiro por medida disciplinaria de destitución hasta su reincorporación. Así se decide.

   En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano E.A.G.P., portador de la cédula de identidad Nro. 15.306.702, representado por el abogado E.P.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 10.812, contra la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana N° GN-10093 de fecha 27-02-2009, notificada el 06-12-2010, por delegación de firma del Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual se pasó al recurrente a situación de retiro por medida disciplinaria de destitución.

   En Consecuencia:

1. - Se DECLARA la nulidad del acto impugnado, contentivo de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana N° GN-10093 de fecha 27-02-2009, notificada el 06-12-2010, por delegación de firma del Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual se pasó al recurrente a situación de retiro por medida disciplinaria de destitución.

2. - Se ORDENA la reincorporación inmediata del recurrente al cargo que ejercía.

3. - Se NIEGAN los sueldos y beneficios solicitados por el recurrente dejados de percibir desde la fecha de su retiro por medida disciplinaria de destitución, hasta su reincorporación al cargo. Todo conforme a lo expresado en la parte motiva de la presente sentencia.

   Publíquese y regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los once (11) días del mes de agosto del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

   EL JUEZ

   JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

   LA SECRETARIA ACC.,

   G.E.R.G.

   En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

   LA SECRETARIA ACC.,

   G.E.R.G.

   -Exp. N° 11-2967