Decisión nº 1745 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 11 de Agosto de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 11 de agosto de 2010

200º y 151º

ASUNTO: AP41-U-2008-000159 Sentencia No 1745

Vistos los informes de la Representación Fiscal

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios, por el Abogado J.O.C.H., de nacionalidad venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-12.554.752, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 80.165, en su carácter de Apoderado Judicial del BANCO EXTERIOR, C.A., BANCO UNIVERSAL R.I.F: No. J-00002950-4, inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, anotada bajo el No. 5, Tomo 7-A en fecha 21 de enero de 1956, ultima modificación de sus estatutos se encuentra inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de junio de 2007, bajo el No. 69 del tomo 82-A-Pro, procediendo de conformidad con lo establecido en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, en virtud de la denegación tácita del Recurso Jerárquico, solicitó el reintegro de la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 220.407.291,08) (Bs.F. 220.407,29) por concepto de impuestos percibidos y enterados indebidamente, en materia de Impuesto a las Transacciones Financieras.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal

El presente Recurso Contencioso fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios en fecha 13 de marzo de 2008 y remitido en esta misma fecha a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario; mediante auto de fecha 28 de marzo de 2008 se le dio entrada bajo el número AP41-U-2008-000159.

En fecha 27 de junio de 2008, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte de la Representante del Fisco Nacional, se procedió a su Admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 21 de julio de 2008, este Tribunal dejó constancia que el ciudadano J.O.C.H., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 80.156, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del Banco Exterior, C.A., Banco Universa consignó en fecha 11 de julio de 2008, seis (06) folios útiles del escrito de promoción de pruebas y sus respectivos anexos marcados A y B, este Tribunal Admite las pruebas por cuanto no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, cuanto ha lugar en derecho dejando su apreciación para la sentencia definitiva.

En fecha 30 de julio de 2008, oportunidad fijada por este Tribunal para que tenga lugar la Juramentación de los Expertos que van a realizar la prueba de Experticia Contable, promovida por la contribuyente Banco Exterior C.A. Banco Universal, comparecieron los ciudadanos Elvis A: Cartaza Contador Público, experto designado por parte del SENIAT, H.R.A., Contador Público, experto designado por el Tribunal a los fines de suplir la falta de nombramiento por parte del contribuyente y el ciudadano W.M.d.O.F., contador público experto designado por este Tribunal. El Tribunal otorgó a los Peritos treinta (30) días de Despacho, para la realización de dicha prueba. En fecha 10 de octubre de 2008, se consignó en el expediente el Dictamen Pericial correspondiente a la Experticia Contable del Banco Exterior C.A. Banco Universal.

Fijada la oportunidad procesal para presentar los Informes, en fecha 11 de noviembre de 2008, compareció la ciudadana G.C. representante del fisco, en este acto consigno diez (10) folios útiles de escrito de Informes, y este Despacho dijo “Vistos” y se procedió a dar inicio el lapso para dictar sentencia.

En fecha 26 de noviembre de 2008, se dicto sentencia interlocutoria en la cual se declaró improcedente la solicitud de reposición de la causa al estado de que se fije la oportunidad para la presentación de los informes de las partes, interpuesta por el ciudadano T.A.C.J. apoderado de la Recurrente, en fecha 24 de noviembre de 2008.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

La Apoderada Judicial de la recurrente, luego de explanar los antecedentes de hechos acaecidos en el caso, solicitó en su escrito recursivo, en resumen, lo siguiente:

Que el Banco Exterior C.A. Banco Universal pagó en calidad de agente de percepción indebidamente al SENIAT la cantidad de doscientos veinte millones cuatrocientos siete mil doscientos noventa y un bolívares con ocho céntimos (Bs. 220.407.291,08) (Bs. F. 220.407,29) por concepto de Impuesto a las Transacciones Financieras de Personas Jurídicas y Entidades Económicas sin Personalidad Jurídica, que enteró por dicho concepto en la cuenta Nº 0115-0010-29-1000281594 (Banco Exterior C.A. Banco Universal) perteneciente al T.N., cantidad que el Banco Exterior reintegró a las Sociedades Mercantiles de las cuentas afectadas. Que según el artículo 10 de la P.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT) No. SANT/2007/0716, de fecha 23 de octubre de 2007, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.796, de fecha 25 de octubre de 2007, estableció que cuando se practique una percepción indebida por concepto de Impuesto a las Transacciones Financieras, y el monto sea transferido a la cuenta del T.N., abierta para la recaudación del Impuesto a las Transacciones Financieras, el agente de percepción no podrá realizar el reverso de la operación, éste en su caso deberá restituir al contribuyente el monto indebidamente percibido y solicitar posteriormente al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, el reintegro de dicho monto, señaló también que conforme a lo establecido en el artículo 194 del Código Orgánico Tributario, los contribuyentes o responsables podrán solicitar la restitución de lo pagado indebidamente por tributos, intereses, sanciones y recargos siempre que no estén prescritos.

Manifestó la recurrente que dieron escaso tiempo para la implantación de dicho nuevo impuesto, es decir, veinticinco (25) días en total, el tiempo transcurrido entre la fecha de publicación del Decreto 5 de octubre de 2007 y la fecha de vigencia del mismo, 1 de noviembre de 2007, que debido al escaso tiempo, eso le dificultó que hubiesen sido debidamente evaluados los procedimientos de automatizados y en muchas ocasiones las pruebas que realizaron no fueron lo suficientemente idóneas para detectar las fallas, errores u omisiones que pudieran generarse. Que producto a dichas situaciones el Banco Exterior C.A. Banco Universal para el manejo de cuenta corriente presentó fallas que generaron los siguientes errores:

…1. El día 1 de noviembre de 2007, en determinadas cuentas corrientes de personas jurídicas, los cargos o débitos referidos a tramites cambiarios (órdenes de pago, comisiones por transferencias de divisas y comisiones por tramites cambiarios) no generaron en línea o de inmediato el correspondiente cargo por Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF).

2. El día 6 de noviembre de 2007, en determinadas cuentas de personas jurídicas, los sistemas computarizados del Banco Exterior, C.A. Banco Universal en forma indebida registraron en dichas cuentas corrientes como débitos, una o varias veces los diez dígitos finales del número de la cuenta corriente, es decir, que se incluyeron como cantidades percibidas en la cuenta, una cantidad que representa la numeración de la cuenta y, consecuencialmente, se aplicó en forma indebida el Impuesto a las Transacciones Financieras sobre dichos montos. El Banco Exterior C.A., Banco Universal, al percatarse del error, procedió a reversar la operación y acreditó en las cuentas afectadas los montos cargados indebidamente, sin embargo de conformidad con la Ley no se reversó el impuesto indebidamente percibido, por el contrario, el mismo fue enterado a las cuentas del T.N., bajo el concepto de Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF)…

Que el monto del Impuesto a las Transacciones Financieras, indebidamente percibidos y posteriormente reintegrados a las Sociedades Mercantiles, es la cantidad de doscientos veinte millones cuatrocientos siete mil doscientos noventa y un bolívares con ocho céntimos (Bs. 220.407.291,08) (Bs.F. 220.407,29) que resumen se detallo a continuación:

Nombre de Cliente

Cuenta Nº Cantidades a ser reintegradas en Bolívares

MEDI QUICK, C.A. 0115-00188-20-0180061311 2.597.722,33

MEDI QUICK, C.A. 0115-00188-20-0180061311 2.525.204,73

ELECTRICIDAD TECNICA GERD, S.A. 0115-00200-90-2000299215

2.534.483,78

CORPORACIÓN INDUSTRIAL AMERICER, C.A. 0115-00226-70-0220129277

3.150.049,97

P.N.C., C.A. 0115-00251-60-0250053492 2.994.267,77

SUMINISTROS DANIMEX, C.A. 0115-00251-20-0250062633 3.682.635,54

SUMINISTROS DANIMEX, C.A. 0115-00251-20-0250062633 3.498.675,28

SUMINISTROS DANIMEX, C.A. 0115-00251-20-0250062633 2.186.486,88

SUMINISTROS DANIMEX, C.A. 0115-00251-20-0250062633 3.506.040,58

C.A. EDITORA EL NACIONAL 0115-00307-50-0300113675 4.122.634,12

EMPORIO DIESEL, C.A. 0115-00366-70-0360007511 4.002.264,87

LOGIBYTE DE VENEZUELA, C.A. 0115-00455-30-0450438920 6.616.221,44

FABRICA DE COLCHONES CONFORT C.A. 0115-00498-40-0490009743

6.573.425,59

GALPON DE LA CERAMICA, C.A. 0115-00498-00-0490053821 7.035.461,32

GALPON DE LA CERAMICA, C.A. 0115-00498-00-0490053821 7.034.517,98

GALPON DE LA CERAMICA, C.A. 0115-00498-00-0490053821 6.869.892,14

GALPON DE LA CERAMICA, C.A. 0115-00498-00-0490053821 5.671.038,08

OFICCE PRO, C.A. 0115-00501-40-0500955280 4.075.100,20

VALENFRUT, C.A. 0115-00552-60-0550016488 3.162.752,62

REPRESENTACIONES SUPER TILE, C.A. 0115-00617-10-0610005562

9.058.813,94

REPRESENTACIONES SUPER TILE, C.A. 0115-00617-10-0610005562

8.857.799,03

REPRESENTACIONES GRICERAM. C.A. 0115-00617-10-0610005571

8.098.675,55

EL BODEGON DE LA CERÁMICA, C.A. 0115-00617-00-0610005580

8.718.207,73

ARPITEX, C.A. 0115-00641-40-0640013977 9.378.015,61

PRINCESS IMPORT, C.A. 0115-00641-80-0640025074 7.676.437,04

PRINCESS IMPORT, C.A. 0115-00641-80-0640025074 8.661.658,43

PRINCESS IMPORT, C.A. 0115-00641-80-0640025074 8.572.415,23

PRINCESS IMPORT, C.A. 0115-00641-80-0640025074 8.564.398,86

PRINCESS IMPORT, C.A. 0115-00641-80-0640025074 8.524.234,20

SUMINISTROS MÉDICOS JAYOR, C.A. 0115-00650-90-0650740090

8.140.530,79

FUVECA FUNDICIÓN VENEZOLANA DE CAMISAS, C.A. 0115-00323-21-0000005359

14.780.201,82

FUVECA FUNDICIÓN VENEZOLANA DE CAMISAS, C.A. 0115-00323-21-0000005359

14.774.924,49

FUVECA FUNDICIÓN VENEZOLANA DE CAMISAS, C.A. 0115-00323-21-0000005359

14.762.103,14

TOTAL 220.407.291,08

C.- Antecedentes Administrativo

• Expediente Administrativo consignado en fecha 23 de Julio de 2008, por la abogada G.C. en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, constante de doscientos treinta y cinco (235) folios útiles correspondiente al contribuyente Banco Exterior, C.A. Banco Universal.

D.- De las Pruebas

El Abogado J.O.C.H., en su carácter de Apoderado Judicial del Banco Exterior, C.A., Banco Universal promovió las siguientes pruebas:

Capítulo I: Documentales.

-Reprodujo marcado con la letra “A”, en dieciséis (16) folios útiles, copia del escrito presentado por ante el Servicio Nacional Integrado de Administración, Aduanera y Tributaria (SENIAT), de fecha 11 de diciembre de 2007.

-Marcado con letra “B”, en tres (03) folios útiles, copia de escrito complementario a la solicitud de reintegro, que presentó en fecha 23 de Enero de 2008, por ante el Servicio Nacional Integrado de Administración, Aduanera y Tributaria (SENIAT), y sus respectivos anexos en noventa y un (91) folios útiles.

Capítulo II: Solicitó Expediente Administrativo elaborado con motivo a la solicitud de reintegro, en fecha 11 de diciembre de 2007.

Capítulo III: Prueba de Experticia promovida por la contribuyente.

E.- Opinión Del Fisco Nacional

En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de Informes en el presente juicio, compareció la ciudadana G.C., titular de la Cédula de Identidad Número V-12.276.395, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.670, en Representación del Fisco Nacional, en este acto consignó informes constante de diez (10) folios útiles, del cual en síntesis se desprende lo siguiente:

Opinión del Fisco Nacional:

En relación a la solicitud de reintegro que realizó la contribuyente por las sumas percibidas indebidamente por concepto de Impuesto a las Transacciones Financieras señaló la representante del fisco que en fecha 23 de enero de 2008 la contribuyente consignó ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, escrito de ampliación de solicitud de fecha 11 de diciembre de 2007, que posteriormente en fecha 13 de marzo de 2008, consignó escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario. Citó los artículos 10 de la P.A.N.. SNAT/2007/0716 de fecha 23 de octubre de 2007 y el artículo 197 del Código Orgánico Tributario, que según lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Tributario y tomando en consideración la fecha de solicitud de reintegro y de interposición del Recurso Contencioso Tributario manifestó que no existe denegatoria tácita por parte de la Administración por cuanto solo habían transcurrido cincuenta (50) días, de los dos meses que se establece en dicho artículo que tiene la Administración para dar respuesta a la petición que realizó el contribuyente.

Que adicionalmente la contribuyente realizó diversas solicitudes de reintegro, siendo la ultima en fecha 11 de junio de 2008, signada con el No. 0011808. Que en virtud a las diferentes solicitudes de reintegro por parte de la contribuyente y para cumplir con el procedimiento administrativo de reintegro la administración le solicitó una serie de requerimiento a la empresa y que como consecuencia del volumen de los requerimientos la contribuyente consignó en fecha 23 de septiembre de 2008 parcialmente los recaudos y solicitó un lapso de 15 días hábiles para consignar la documentación restante, siendo en fecha 20 de octubre de 2008 cuando la contribuyente consignó los documentos faltantes.

Que de lo anterior infirió que no existe denegatoria de la solicitud, por cuanto la contribuyente y la Administración continúan efectuando actuaciones o tramites conducente para determinar la procedencia de las solicitudes de reintegro, que por tales motivos solicitó que se le fuesen desestimados los argumentos de la contribuyente y se le declare sin lugar el Recurso Contencioso Tributario.

CAPITULO II

PARTE MOTIVA

1. Delimitación de la Controversia.

Advierte este Despacho Judicial que el presente caso se circunscribe a dilucidar la procedencia o improcedencia de la solicitud de reintegro interpuesta por la recurrente Banco Exterior, C.A., Banco Universal por concepto de impuestos percibidos y enterados indebidamente, en materia de Impuesto a las Transacciones Financieras.

Al respecto la Apoderada Judicial del Banco Exterior, C.A., Banco Universal en su escrito recursivo indicó que el Banco Exterior C.A. Banco Universal pagó en calidad de agente de percepción indebidamente al SENIAT la cantidad de doscientos veinte millones cuatrocientos siete mil doscientos noventa y un bolívares con ocho céntimos (Bs. 220.407.291,08) (Bs.F. 220.407,29) por concepto de Impuesto a las Transacciones Financieras de Personas Jurídicas y Entidades Económicas sin Personalidad Jurídica, que enteró por dicho concepto en la cuenta Nº 0115-0010-29-1000281594 (Banco Exterior C.A. Banco Universal) perteneciente al T.N., cantidad que el Banco Exterior reintegró a las Sociedades Mercantiles de las cuentas afectadas. Que según el artículo 10 de la P.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT) No. SANT/2007/0716, de fecha 23 de octubre de 2007, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.796, de fecha 25 de octubre de 2007, estableció que cuando se practique una percepción indebida por concepto de Impuesto a las Transacciones Financieras, y el monto sea transferido a la cuenta del T.N., abierta para la recaudación del Impuesto a las Transacciones Financieras, el agente de percepción no podrá realizar el reverso de la operación, éste en su caso deberá restituir al contribuyente el monto indebidamente percibido y solicitar posteriormente al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, el reintegro de dicho monto.

Por su parte el Fisco Nacional en su escrito de informes en relación a la solicitud de reintegro que realizó la contribuyente por las sumas percibidas indebidamente por concepto de Impuesto a las Transacciones Financieras señaló que no existe denegatoria tácita por parte de la Administración por cuanto solo habían transcurrido cincuenta (50) días, de los dos meses que se establece en el artículo 197 del Código Orgánico Tributario, que tiene la Administración, para dar respuesta a la petición que realizó el contribuyente, que tanto la contribuyente y la Administración continúan efectuando actuaciones o tramites conducente para determinar la procedencia de las solicitudes de reintegro y que por tales motivos solicitó que se le fuesen desestimados los argumentos de la contribuyente y declarado sin lugar el Recurso Contencioso Tributario.

En vista de los argumentos expuestos tanto por la recurrente como por el Fisco Nacional, esta Juzgadora así se pronuncia al respecto.

De conformidad con lo establecido en el Capítulo III de los Procedimientos, de la Sección Séptima Del Procedimiento de Repetición de Pago, del Código Orgánico Tributario, establece:

Artículo 194: Los contribuyentes o los responsables podrán solicitar la restitución de lo pagado indebidamente por tributos, intereses, sanciones y recargos, siempre que no estén prescritos.

Artículo 195: La reclamación se interpondrá por ante la máxima autoridad jerárquica de la Administración Tributaria o a través de cualquier otra oficina de la administración Tributaria respectiva, y la decisión corresponderá a la máxima autoridad jerárquica. La atribución podrá ser delegada en la unidad o unidades específicas bajo su dependencia.

Artículo 196: Para la procedencia de la reclamación, no es necesario haber pagado bajo protesta.

Artículo 197: La máxima autoridad jerárquica o la autoridad a quien corresponda resolver, en su caso, deberá decidir sobre la reclamación dentro de un plazo que no exceda de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que haya sido recibido. Si ella no es resuelta en el mencionado plazo, el contribuyente o responsable podrá optar en cualquier momento y a su solo criterio por esperar la decisión o por considerar que el transcurso del plazo aludido sin haber recibido contestación es equivalente a denegatoria de la misma. (Negrita y Subrayado del Tribunal)

Regirá en materia de pruebas y del lapso respectivo lo dispuesto en la Sección Segunda de este Capítulo.

Artículo 198: Si la decisión es favorable, el contribuyente podrá optar por compensar o ceder lo pagado indebidamente, de acuerdo a lo previsto en este Código.

Artículo 199: Vencido el lapso previsto sin que se haya resuelto la reclamación, o cuando la decisión fuere parcial o totalmente desfavorable, el reclamante quedará facultado para interponer recurso contencioso tributario previsto en este Código.

El recurso contencioso tributario podrá interponerse en cualquier tiempo siempre que no se haya cumplido la prescripción. La reclamación administrativa interrumpe la prescripción, la cual se mantendrá en suspenso durante el lapso establecido en el artículo 197 de este Código.”

Nuestro Código Civil vigente también nos establece la acción de repetición de lo pagado en forma indebida, en la Sección III del Pago de lo Indebido, la cual nos señala:

Artículo 1.178. Todo pago supone una deuda: lo que ha sido pagado sin deberse está sujeto a repetición.

La repetición no se admite respecto de las obligaciones naturales que se han pagado espontáneamente.

Artículo 1.179. La persona que por error ha hecho un pago a quien no era su acreedor, tiene el derecho de repetir lo que ha pagado.

Este derecho no pertenece a aquél que, creyéndose deudor, paga al verdadero acreedor, cuando este se ha privado de buena fe de su título o de las garantías de su acreencia, o ha dejado prescribir su acción. En este caso, el que ha pagado tiene un recurso contra el verdadero deudor.

Artículo 1.180. Si quien recibió el pago lo hizo de mala fe, está obligado a restituir tanto el capital como los Intereses, o los frutos desde el día del pago.

Artículo 1.181. Quien ha recibido indebidamente una cosa determinada, está obligado a restituirla, si subsiste.

Quien la ha recibido de mala fe, estará obligado a restituir el valor de la cosa que ha perecido o se ha deteriorado aun por caso fortuito, según la estimación que se haga para el día del emplazamiento para la contestación de la demanda de restitución, salvo el derecho, para quien ha dado la cosa indebida de exigir la misma cosa deteriorada y además una indemnización por la disminución de su valor.

Quien recibió de buena fe la cosa Indebida estará obligado, en caso de que no subsista o de deterioro, a la Indemnización hasta él monto de lo que se ha convertido en su provecho…”

De lo precedentemente trascrito se evidencia que en caso de pagos indebidos, tanto el contribuyente como el responsable, podrán solicitar la repetición de lo pagado.

Como se evidencia del artículo 194 Código Orgánico Tributario, para que proceda el reclamo del reintegro del pago de lo indebido es fundamental que no este prescrita y en este caso, solo se podrá exigirse la repetición de obligaciones pagadas prescritas si se efectuó bajo reserva expresa del derecho a hacerla valer, así como se consagra el Principio General en el artículo 64 del Código Orgánico Tributario el cual nos estable:

Artículo 64. Lo pagado para satisfacer una obligación prescrita no puede ser materia de repetición, salvo que el pago se hubiere efectuado bajo reserva expresa del derecho a hacerlo valor.

Señala el Código Orgánico Tributario en su artículo 195 que la reclamación podrá ser interpuesta ante cualquier oficina administrativa tributaria nacional cuando se trate de tributos administrados por el SENIAT y la decisión le corresponderá a la máxima autoridad jerárquica, que deberá decidir en un plazo que no exceda de dos (2) meses contados a partir de la fecha en que haya sido recibida la solicitud, y dicho plazo se contarán como días continuos y terminara el día equivalente al mes respectivo, salvo que se trate de un día de que carezca el mes, en cuyo caso, se entenderá vencido el último día de dicho mes, vencido dicho plazo, sin pronunciamiento por parte de la Administración, el solicitante podrá considerar agotada la vía administrativa y ejercer el Recurso Contencioso Tributario o esperar la decisión por parte de la Administración.

Igualmente, conviene preciso traer a colación la P.A. que regula la aplicación del Impuesto a las Transacciones Financieras de las personas jurídicas y entidades económicas sin personalidad por parte de los agentes de percepción, Providencia Nº SNAT/2007-0716, de fecha 23 de octubre de 2007, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.796 de fecha 25 de octubre de 2007, específicamente la interpretación del artículo 10, relacionado a las percepciones practicadas indebidamente, el cual establece:

Artículo 10. Cuando se practique una percepción indebida y el monto sea transferido a la cuenta del T.N. abierta para la recaudación de este impuesto, el agente de percepción no podrá realizar el reverso de la operación.

En estos casos, el agente de percepción deberá restituir al contribuyente el monto indebidamente percibido y solicitar posteriormente al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) el reintegro de dicho monto, conforme al procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario...”

De la norma precedente se infiere que en caso de percepciones indebidas transferidas a la cuenta del T.N., el agente de percepción debe restituir al contribuyente el monto indebidamente percibido y luego solicitar al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria el reintegro del monto indebidamente percibido, disposición que perfectamente es aplicable a las normativas legales contempladas en el Código Orgánico Tributario que regula el procedimiento de repetición de pago.

Ahora bien, a los fines de dilucidar, lo previsto por el recurrente en su escrito recursivo, esta Juzgadora pasa a valorar la Prueba de Experticia solicitada por el recurrente en su escrito de promoción de pruebas interpuesto en fecha 11 de julio de 2008, por el abogado J.O.C.H., en su carácter de apoderado judicial de Banco Exterior, C.A. Banco Universal, que solicitó en los términos siguientes:

Primero

Que se verifique que las cuentas corrientes que se identifica a continuación, pertenecen a las sociedades mercantiles que igualmente se señalan, vigentes para el mes de noviembre 2007.

Relación de Cuentas:

Cuentas Corrientes

Titulares

0115-0018-82-0180061311 Medi Quick, C.A.

0115-0020-09-0200299215 Electricidad Técnica Gerd, S.A.

0115-0022-67-0220129277 Corporación Industrial Americer, C.A.

0115-0025-16-0250053492 P.N.C., C.A.

0115-0025-12-0250062633 Suministros Danimex, C.A.

0115-0030-75-0300113675 C.A. Editora el Nacional

0115-0036-67-0360007511 Emporio Diesel, C.A.

0115-0045-53-0450438920 Logibyte de Venezuela, C.A.

0115-0049-84-0490009743 Fabrica de Colchones Confort, C.A.

0115-0049-80-0490053821 Galpón de la Cerámica, C.A.

0115-0050-14-0500955280 Oficce Pro, C.A.

0115-0055-26-0550016488 Valenfrut, C.A.

0115-0061-71-0610005562 Representaciones Super Tile, C.A.

0115-0061-71-0610005571 Representaciones Griceram. C.A.

0115-0061-70-0610005580 El Bodegón de la Cerámica, C.A.

0115-0064-14-0640013977 Arpitex, C.A.

0115-0064-18-0640025074 Princess Import, C.A.

0115-0065-09-0650740090 Suministros Médicos Jayor, C.A.

0115-0032-32-1000005359 Fuveca Fundición Venezolana de Camisas, C.A.

Los expertos contables, a los fines de corroborar lo precedente, en su Dictamen Pericial dejaron constancia de haber revisado los contratos individuales de cuenta corriente y estados de cuenta corriente Bancario de cada uno de los clientes arriba mencionado y revisaron también el sistema en línea IBS de depósitos a la vista que tiene el Banco Exterior C.A. Banco Universal en funcionamiento desde el año 2006, corroboraron así que dichas cuentas pertenecen a las mencionadas sociedades mercantiles y que estaban vigente para el mes de noviembre 2007.

Segundo

Que los expertos determinen que en cada una de las indicadas cuentas, en fecha 06 de noviembre de 2007, bajo la referencia “1 9701 REGULARIZACIÓN DE TRANSFEREN”, se realizaron uno o más débitos, cuyos montos coinciden con los últimos diez dígitos del número de la respectiva cuenta y, asimismo, que en la misma fecha o fechas inmediatas, bajo la referencia “1 9702 REGULARIZACIÓN DE TRANSFEREN”, se realizaron créditos por iguales montos a los débitos indicados con el objeto de reversar los mismos.

Señalaron los expertos que revisaron cada uno de los estados de cuenta emitidos por el Banco Exterior a cada uno de los clientes afectados durante el mes de noviembre 2007, los balances de diario y de comprobación correspondiente al mismo mes, de lo cual verificaron que con fecha 06 de noviembre del 2007, bajo la “referencia 1 y con la descripción 9701 REGULARIZACIÓN DE TRANSFEREN” se efectuaron por error en el sistema cargos o debitos cuyos montos coinciden exactamente con los últimos diez dígitos del numero de cada cuenta particularmente afectada y que en la misma fecha 6 de noviembre del 2007, bajo la “referencia 1 y con la descripción 9702 REGULARIZACIÓN DE TRANSFEREN” se efectuaron créditos o abonos a las cuentas referidas por iguales montos a los debitos indicados a objeto de reversar los mismos.

Tercero

Que los expertos determinen la suma total de los débitos efectivamente realizados en cada una de las mencionadas cuentas corrientes en el mes de noviembre de 2007 e igualmente determine el monto que por concepto de Impuesto a las Transacciones Financieras debía percibir al banco Exterior y enterar a la Oficina Nacional del Tesoro en el transcurso de dicho mes de conformidad con la Ley de Impuesto sobre las Transacciones Financieras de las personas jurídicas y entidades económicas sin personalidad jurídica.

Que los expertos se avocaron a revisar los estados de cuenta bancaria del mes noviembre del 2007 de cada una de las sociedades mercantiles, de las cuales determinaron lo siguiente:

1-Que la suma total de los debitos efectivamente realizados en cada una de las mencionadas cuentas corrientes durante el mes de noviembre del 2007 es la cantidad de Bs. 31.865.576.120,83.

2-Igualmente los expertos constataron que el monto por concepto de Impuesto a las Transacciones Financieras (ITF) percibidos por el Banco Exterior durante el mes de Noviembre del 2007 fue por la cantidad de Bs. 412.928.723,09, el cual fue enterado en la oficina nacional del tesoro de conformidad con la ley del ITF.

Cuarto

Que los expertos determinen las cantidades de dinero debitadas en cada una de las cuentas señaladas, por concepto de Impuesto a las Transacciones Financieras, identificadas con las referencias “ITF” y ITF SFEREN” en el transcurso del mes de noviembre de 2007.

Los expertos contables determinaron de la revisión de cada uno de los estados de cuenta corriente del mes de Noviembre 2007, que durante ese periodo las cantidades debitadas por concepto de impuestos a las transacciones financieras identificadas con las referencias “ITF” y “ITF SFEREN” suman la cantidad de Bs. 189.082.203,03.

Quinto

Que los expertos determinen la diferencia que existe entre las cantidades de dinero debitadas en cada una de las cuentas por concepto de Impuesto a las Transacciones Financieras y las cantidades que en atención a los débitos realizados, debió percibir el Banco Exterior, C.A., Banco Universal.

Observaron los expertos que la diferencia que existen entre el total de las cantidades de dinero debitadas por concepto de ITF procedente por un monto de Bs. 189.082.203,03 y el total de ITF pagados al t.n. por la cantidad de Bs. 412.928.723,09, originados en atención a los débitos realizados que debió percibir el Banco Exterior C.A. determinándose una diferencia por la cantidad de

Bs. 223.846.520,06.

Sexto

Que se determine el monto de las sumas o cantidades que el Banco Exterior, C.A., Banco Universal en el mes de noviembre de 2007, bajo la referencia “REINTEGRO DE ITF (06 de noviembre de 2007)” acreditó en cada una de las cuentas indicadas. Así mismo se determina que dichos créditos los realizo el Banco con fondos propios, cuyos montos quedaron registrados en la contabilidad del Banco, como cuentas por cobrar.

Los expertos de la revisión de las cuentas corrientes del mes de noviembre de 2007 de cada uno de los clientes y los procesos de registro diario de contabilidad del día 6 de noviembre de 2007, pudieron determinar que el Banco Exterior, C.A., Banco Universal acreditó en cada una de las cuentas y con la referencia “Reintegro de ITF (06/11/2007)” la suma total de Bs. 223.846.520,06. Igualmente constataron en los registros del libro de diario del día 06 de noviembre de 2007, que las cantidades acreditadas las realizo el Banco con fondos propios quedando registrado dicho monto en la cuenta “otras cuentas por cobrar varias”, código contable No. 188.99 del manual de cuenta para instituciones financieras y entidades de ahorro y préstamo.

Séptimo

Que los expertos determinen que el Banco Exterior, C.A, Banco Universal el día 6 de noviembre de 2007, en su condición de Agente de Percepción o Retención, transfirió a la cuenta bancaria de la Oficina Nacional del Tesoro distinguida con el No. 0115-0010-291000281594, bajo la referencia “1 TRANSACCION DE CREDITO”, los impuestos percibidos o retenidos en cada una de las cuentas corrientes antes indicadas bajo la referencia “1 ITF SFEREN”, impuestos estos que tuvieron su origen en cada una de las cuentas indicadas en razón de los debitos indebidos o errados realizados en estas.

A los fines de verificar lo solicitado por la recurrente, los expertos solicitaron al Banco los estados de cuenta de cada una de las sociedades mercantiles del mes de noviembre 2007 y el estado de cuenta corriente del “T.N.I. a las Transacciones Financieras” con el No. 0115-00102910-0028-1594 correspondiente al mes de noviembre 2007, en el cual constato que el Banco Exterior, C.A, Banco Universal el día 6 de noviembre de 2007, en su condición de agente de percepción o retención retuvo Impuesto a las Transacciones Financieras bajo las referencias “ITF” y “1 ITF SFEREN” la cantidad de Bs. 412.9283723,09; monto que corroboraron que fue transferido a la cuenta bancaria No. 0115-00102910-0028-1594 que tiene la oficina del T.N.I. a las Transacciones Financieras” en el mismo banco bajo la referencia “1 Transacción de Créditos”.

Octavo

Que los expertos determinen que los montos acreditados por el Banco Exterior, C.A., Banco Universal, en la cuenta de la Oficina del T.N.N.. 0115-0010-291000281594, el día 6 de noviembre de 2007, fueron transferidos a las 12:00 p.m., a la cuenta que mantiene en la oficina del T.N. en el Banco Central de Venezuela denominado “Cuenta Concentradora de Impuesto a las Transacciones Financieras”.

Para determinar lo anterior los expertos solicitaron al Banco los reportes de las transferencias efectuadas a la “Cuenta concentradora de impuesto a las transacciones financieras” del Banco Central de Venezuela a través del sistema SWIFT correspondiente al día 6 de noviembre de 2007 y confirmaron que los montos por ITF retenidos a las cuentas mencionadas y acreditadas por el Banco a la cuenta No. 0115-0010-291000281594 de la oficina del “T.N.I. a las Transacciones Financieras”, fueron transferidas a través del sistema SWIFT el día 06 de noviembre de 2007 a las 12 p.m. y reportada por el mismo sistema como transferida el día 07 de noviembre de 2007 a las 9:57 a.m. a la cuenta Nº 0001-0001-3500-5100-2017 “cuenta concentradora de Impuesto a las Transacciones Financieras” que tiene la oficina nacional del tesoro en el Banco Central de Venezuela (BCV).

Pues bien, del Dictamen Pericial de fecha 10 de octubre de 2008 valorado precedentemente, se demuestra la veracidad de los hechos descritos por la recurrente en su escrito recursivo, y por consiguiente y según lo establecido en el artículo 10 de la P.A. Nº SNAT/2007-0716, de fecha 23 de octubre de 2007, se comprueba que la contribuyente de autos cumplió con lo establecido en dicha norma para solicitar el reintegro de las percepciones que realizo en forma indebida por Impuestos a las Transacciones Financieras, como se evidenció de la experticia valorada y solicitada por el Banco Exterior C.A. Banco Universal y del cuadro resumen inserto bajo el folio doscientos noventa y ocho (298), de la segunda (2) pieza del presente expediente, en el cual quedó demostrado que realizó debitos de dichas cuentas corrientes durante el mes de Noviembre de 2007 por la cantidad total de Bs. 31.865.576.120,63, que el monto enterado por concepto de Impuesto a las Transacciones Financieras percibidas por el Banco Exterior durante el mes de Noviembre del 2007 fue por la cantidad de Bs. 412.928.723,09, el cual fue enterado en la Oficina Nacional del Tesoro, la cantidad total de 198.082.203,03 que equivale a Impuestos a las Transacciones Financieras procedentes. Igualmente, se pudo constatar que el recurrente acreditó en cada una de las cuentas corrientes mencionadas en la prueba de experticia la cantidad total de Bs. 223.846.520,06 y que dicha acreditación fue realizada con los fondos propios del Banco, originándose una cuenta por cobrar en la contabilidad del Banco recurrente.

Cabe destacar y continuando el orden de ideas, que esta juzgadora evidencia en el folio 21 del Anexo marcado con la letra “A”, consignado con el escrito recursivo, la solicitud de reintegro presentada por la recurrente en fecha 11 de diciembre de 2007, ante la Administración Tributaria, y según lo establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Tributario establece que la Administración Tributaria tiene un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la fecha de dicha solicitud, es decir, que la Administración Tributaria tenía hasta el 11 de febrero de 2008, para decidir la reclamación, que vencido dicho lapso sin que la Administración haya decidido la recurrente tiene la potestad de esperar la decisión “o” que el transcurso del plazo aludido sin haber recibido contestación es equivalente a denegatoria de la misma, como ocurrió en autos la recurrente consideró que hubo una denegatoria tácita por parte de la Administración y por lo tanto interpuso el presente Recurso Contencioso Tributario.

Por lo tanto, se observa que en relación a lo esgrimido por la Representación del Fisco Nacional en su escrito de Informes, que no se evidencia en autos, prueba alguna que demuestre sus alegatos, tales como la prorroga de 15 días que supuestamente solicitó el recurrente el día 23 de septiembre de 2008, para consignar los recaudos faltantes o que se continúan efectuando actuaciones o tramites conducentes para determinar la procedencia o no de las solicitudes de reintegro ante la Administración Tributaria así como no trajo a los autos el pronunciamiento definitivo respecto de la solicitud realizada por el contribuyente en sede administrativa; por lo tanto, este juzgado considera que no hay motivos para declarar improcedente el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente por cuanto ha transcurrido el lapso de los dos (2) meses que establece el Código Orgánico Tributario en su artículo 197 para que la Administración decidiera la reclamación y por cuanto no se ha cumplido la prescripción, de conformidad con lo previsto en el artículo 199 eiusdem. Y ASÍ SE DECLARA.

En virtud de todo lo antes expuesto, y valorada la experticia contable antes expuesta, quien aquí decide considera procedente la solicitud de Reintegro interpuesta por la recurrente en fecha 13 de marzo de 2008, por concepto de las Percepciones Indebidas en materia de Impuestos a las Transacciones Financieras, siendo la cantidad procedente de Bs. 223.846.520,06 (Bs. F. 223.846,52), cuyo monto es el reflejado por los expertos contables, vista la revisión efectuada a los recaudos sometidos a examen que se evidencian del folio doscientos ochenta y seis (286) de la segunda pieza del expediente judicial, en consecuencia, se declara procedente la solicitud de reintegro solicitada por el Recurrente en sede Administrativa y se desestima la posición planteada por el representante judicial del Fisco Nacional. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano J.O.C.H.d. nacionalidad venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V-12.554.752, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 80.165, en su carácter de Apoderado Judicial del BANCO EXTERIOR, C.A., BANCO UNIVERSAL R.I.F. No. J-00002950-4, inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, anotada bajo el No. 5, Tomo 7-A en fecha 21 de enero de 1956, ultima modificación de sus estatutos se encuentra inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de junio de 2007, bajo el No. 69 del tomo 82-A-Pro, en virtud de la Solicitud de Reintegro por concepto de impuestos percibidos y enterados indebidamente, en materia de Impuesto a las Transacciones Financieras.

2. PROCEDE la Solicitud de Reintegro solicitada por el recurrente por concepto de impuestos percibidos y enterados indebidamente, en materia de Impuesto a las Transacciones Financieras, por el monto de Bs. 223.846.520,06 (Bs. F. 223.846,52), conforme a lo expuesto en el presente fallo; y

3. SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, ciudadano Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 AM) a los once (11) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ

Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

LA SECRETARIA

Abg. DAYANA RALLO

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 03:30 p.m.

LA SECRETARIA

Abg. DAYANA RALLO

Asunto: AP41-U-2008-000159

BO/DR/ LyP