Decisión nº 126-2009 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 16 de Octubre de 2009

Fecha de Resolución16 de Octubre de 2009
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
PonenteRaul Marquez Barroso
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

ASUNTO: AF49-U-2002-000090. Sentencia N° 126/2009

Antiguo: 1961.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 16 de Octubre de 2009

199º y 150º

En fecha 27 de noviembre de 2002, los ciudadanos M.A.O.C.. y M.A.O.U., quienes son venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédulas de identidad números 14.742 y 70.470, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN DRANALCO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 13 de septiembre de 2000, bajo el número 31, tomo 456 A Qto., presentaron ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, por su condición de distribuidor, Recurso Contencioso Tributario contra la pena de comiso prevista en los reconocimientos de fechas 07 de noviembre de 2002 y su posterior ratificación en fecha 22 de noviembre de 2002, ambas emitidas por la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira.

En fecha 02 de diciembre de 2002, es recibido el Recurso Contencioso Tributario por este Tribunal Superior.

En fecha 04 de diciembre de 2002, se le da entrada y se ordenan las notificaciones de ley.

En fecha 18 de junio de 2003, se admite el Recurso Contencioso Tributario.

Ninguna de las partes promovió pruebas.

En fecha 15 de septiembre de 2003, sólo la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ejercida por la ciudadana A.J.F.F. quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.628.023, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.582, presentó escrito de informes.

Por lo que siendo la oportunidad para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previo análisis de los argumentos de las partes.

I

ALEGATOS

Sostiene la sociedad recurrente:

Que en fecha 22 de octubre (sin mencionar año, debe entenderse 2002), llegó a la zona primaria de la Aduana Principal de la Guaira, el buque TREIN MAERSK, con cargamento procedente de España, consistente de tortas de almendra y turrones de diversas especificaciones con peso de 10.620 kilogramos y en 2.300 cartones.

Que una vez hecha la declaración de aduanas, en fecha 07 de noviembre de 2002, se le realizó reconocimiento en el cual se dejó constancia de que:

“Realizado el Reconocimiento físico se constató la equivocación en los registros sanitarios del producto declarado ya que los registros señalados son los N° A-73668 y A-73770 pertenecientes al turrón duro de almendra marca “la Flor de Castuera”, elaborado por Conservas Cordobesas, S.A. “CONCORSA”, en España, siendo el registro sanitario correcto.

1) A-77.639 Torta de Almendra, Marca: “Obrador Don Gonzalo”, elaborado por Conservas Cordobesas, S.A., en España.

2) A-77.640 Turrón blando de almendra, Marca: “Obrador Don Gonzalo”, elaborado por Conservas Cordobesas, S.A., en España.

3) A-77.641 Turrón duro de Almendra, Marca: “Obrador Don Gonzalo”,

4) A-77.639 Turrón duro de almendra sin azúcar añadida , Marca: “Obrador Don Gonzalo”, elaborado por Conservas Cordobesas, S.A., en España.” (sic).

Recomendando la funcionaria reconocedora la aplicación del Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, en vista de que el Registro expedido por el Ministerio de Salud y Asistencia Social es exigible al momento de la presentación de la respectiva declaración de aduanas.

En fecha 11 de noviembre de 2002, bajo registro número 27272, presentó solicitud de nuevo reconocimiento, formulada por el agente de aduanas, manifestando el error en el cual incurrió al presentar los registros sanitarios, ya que los que corresponden a la mercancía se encuentran en su poder fueron presentados en forma invertida y en plena vigencia con antelación a la llegada de la mercancía. Igualmente presentó los registros sanitarios correspondientes.

En fecha 22 de noviembre de 2002, se realizó el nuevo reconocimiento, en el cual se recomienda nuevamente la aplicación del comiso por las mismas razones.

Para fundamentar la solicitud de nulidad alega el simple error por parte del agente de aduanas, quien acepta su conducta equivoca, en ausencia de dolo o de mala fe, no siéndole imputable a la recurrente, conforme a lo establecido en el Artículo 35 de la Ley Orgánica de Aduanas ya que se trata de un mandatario.

Considera que la pena prevista en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas es inaplicable, puesto que los documentos no sólo pueden presentarse exclusivamente con la declaración y que es procedente si no se hubiesen presentado los registros, razón por la cual solicita su nulidad por violentar el Artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, la representación de la República Bolivariana de Venezuela luego de hacer énfasis sobre el concepto de agente de adunas y su importancia y alcance de la función de estos auxiliares, sostiene:

Que es obvio por la falta de presentación de los permisos sanitarios tanto en el primero como en el segundo reconocimiento y que no puede culparse al agente de aduanas incurriendo la recurrente en una evidente contradicción y que nunca se presentaron.

Que todo ingreso al territorio nacional de una mercancía sometida a alguna condición especial, sin que tal requerimiento sea cumplido por la consignataria, conllevará al comiso, todo y cuando no ocurra ninguna circunstancia que exceptúe al contribuyente de tal obligación, debiendo esta ser probada.

Concluye que toda mercancía sometida a algún tipo de autorización debe presentarse al momento de efectuarse la declaración ante la aduana competente.

Por último señala que este Tribunal es incompetente para conocer sobre la nulidad de la sanción prevista en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, al no ser de contenido tributario.

II

MOTIVA

La litis de la presente controversia se contrae al análisis de la legalidad de la sanción de comiso al no haberse presentado el registro sanitario correspondiente al momento de la declaración de aduanas y a la competencia por parte de este Tribunal para conocer de las sanciones aduaneras a través del Recurso Contencioso Tributario.

Este Tribunal considera alterar el orden de las delaciones, por cuanto al declararse la incompetencia no tendría sentido pronunciarse sobre la legalidad del comiso.

De esta forma sobre la competencia se debe señalar:

El Artículo 259 del Código Orgánico Tributario, el cual hace remisión al Artículo 242 del mismo texto legal, establece que a través del Recurso Contencioso Tributario, se pueden analizar los actos que determinen tributos y apliquen sanciones, por supuesto de naturaleza tributaria.

Por otra parte el Artículo 1 del Código Orgánico Tributario señala:

Artículo 1: Las disposiciones de este Código Orgánico son aplicables a los tributos nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de ellos.

Para los tributos aduaneros se aplicará en lo atinente a los medios de extinción de las obligaciones, para los recursos administrativos y judiciales, la determinación de intereses y lo referente a las normas para la administración de tales tributos que se indican en este Código; para los demás efectos se aplicará con carácter supletorio.

Las normas de este Código se aplicarán en forma supletoria a los tributos de los Estados, Municipios y demás entes de la división político territorial. El poder tributario de los Estados y Municipios para la creación, modificación, supresión o recaudación de los tributos que la Constitución y las leyes le atribuyan, incluyendo el establecimiento de exenciones, exoneraciones, beneficios y demás incentivos fiscales, será ejercido por dichos entes dentro del marco de la competencia y autonomía que le son otorgadas, de conformidad con la Constitución y las leyes dictadas en su ejecución.

Para los tributos y sus accesorios determinados por Administraciones Tributarias extranjeras, cuya recaudación sea solicitada a la República de conformidad con los respectivos tratados internacionales, este Código se aplicará en lo referente a las normas sobre el juicio ejecutivo.

Parágrafo Único: Los procedimientos amistosos previstos en los tratados para evitar la doble tributación, son optativos y podrán ser solicitados por el interesado con independencia de los recursos administrativos y judiciales previstos en este Código.

(Resaltado añadido por este Tribunal Superior).

Como se puede apreciar la norma no distingue, sobre si los recursos se refieren a actos de contenido netamente tributario o actos relacionados con la imposición de sanciones, incluyendo las aduaneras, claro está que al tratarse privativas de libertad, la competencia es de los jueces con conocimiento en materia penal, por lo que este Tribunal debe ratificar su competencia por la materia para conocer del presente asunto por no tratarse de sanciones de las cuales deba conocer otro tribunal. Así se declara.

Por otra parte, el aspecto sustancial del presente debate, se refiere a la presentación de los registros sanitarios necesarios para importar mercancía conforme a las exigencias del Arancel de Aduanas. Ahora bien, es un hecho no controvertido que la recurrente a través de su agente de aduanas presentó erradamente tales permisos sanitarios, al cotejarse su declaración electrónica con el reconocimiento efectuado en fecha 07 de noviembre de 2002.

Independientemente de que los permisos exigidos fuesen presentados posteriormente, debe este Tribunal señalar que, la norma prevista en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas aplicable al caso de marras, es de aquellas que pretenden la protección del colectivo, del posible daño que pudiera causar la importación de la mercancía de los controles necesarios, siendo esta perfectamente aplicable y no violatoria del Artículo 116 constitucional.

No obstante lo anterior, debe señalar este Tribunal que no se le imposibilita al consignatario o importador, presentar los registros sanitarios correspondientes, en cualquier otra oportunidad o fase mientras no se encuentre definitivamente firme la sanción y de ser así procede el segundo reconocimiento que podría ante esta situación corregir los errores en que se ha incurrido.

Por supuesto si no se presentan los registros sanitarios, el segundo reconocimiento o todos los subsecuentes que se soliciten obtendrán el mismo resultado por la aplicación del Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas ante las ausencia de los mismos y no por la falta de presentación al momento de la declaración.

El presente caso presenta una variante con respecto a la tesis desarrollada en líneas anteriores, puesto que además de haberse dejado constancia en el reconocimiento de la discrepancia de criterios, puesto que la recurrente presentó los registros pero de una mercancía similar, se puede concluir en primer lugar que si los presentó al momento de la declaración y al momento del reconocimiento, más no correspondían a la marca de la mercancía importada.

Esta afirmación sería irrelevante para el presente asunto, puesto que al no consignar los correctos, existe una presunción grave de su inexistencia, más no fue así. La n.d.A. 114 de la Ley Orgánica de Aduanas no puede ser analizada de forma aislada, como ya se señaló, puesto que no se le ha extinguido el derecho en virtud del tiempo, ni la norma establece que este tipo de sanciones sea irrecurrible, puesto que esto si sería violatoria del texto constitucional.

En este sentido, consta en autos que ante la aplicación del Artículo 114 de la tantas veces mencionada ley y la negativa de aceptar tal situación, se presentaron los registros que correspondían a la mercancía comisada, tal y como se observa del expediente administrativo enviado por la Administración Tributaria a requerimiento de este Tribunal y cuya certificación corre inserta en los folios 91 al 94 del expediente judicial, cesando de esta forma los motivos del comiso, al no estar en juego la salud con la introducción de esta mercancía. Además los registros sanitarios fueron expedidos el 22 de agosto de 2002, meses antes de la importación y con vigencia de 5 años, esto es preceden a la fecha de importación y se encontraban vigentes.

Por lo tanto mal podría el reconocimiento de fecha 22 de noviembre de 2002, desconocer tal realidad, más al estar en conocimiento de la existencia y recepción de los mismos conjuntamente con la solicitud de nuevo reconocimiento. En este orden de ideas, la Sala Políticoadministrativa ha señalado mediante sentencia número 5406, de fecha 04 de agosto de 2005, lo siguiente:

“…La representación fiscal alega que la correcta interpretación que debe dársele al artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, es considerar que la pena de comiso en ella contemplada se aplicará sólo en caso de que “la autorización, permiso o documento correspondiente, de ser el caso, no fuesen presentados junto con la declaración (...)”.

Además, sostiene que la omisión por parte de la contribuyente de la presentación del documento bajo el cual se autoriza la circulación del bien en el país, al momento preciso de hacer la declaración de ingreso ante la aduana, producirá el comiso inmediato de los bienes consignados a su nombre.

Razones éstas que llevan a la representación fiscal a denunciar que el Juez a quo incurrió en el vicio de errónea interpretación de la ley, concretamente del artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, al considerar que la Administración Tributaria tuvo una actuación irregular al ordenar el decomiso de la mercancía importada por la contribuyente, sobre la base de presumir la inexistencia del registro sanitario exigido en el presente asunto.

Por último, alega que tampoco existió en el presente caso una solicitud de la parte interesada ni del órgano administrativo para que se efectuara un segundo reconocimiento.

Atendiendo al contenido de las argumentaciones presentadas por el Fisco Nacional, al escrito de contestación formulado por la contribuyente de autos y a las consideraciones efectuadas por el a quo en la sentencia recurrida, la Sala observa lo siguiente:

El artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas contempla el supuesto de régimen arancelario de importación condicionado, consistente en someter ciertas mercancías a prohibición, suspensión, restricción o a alguna limitación, en los términos siguientes:

Artículo 114.- Cuando la operación aduanera tuviere por objeto mercancías sometidas a prohibición, reserva, suspensión, restricción arancelaria, registro sanitario, certificado de calidad o cualquier otro requisito, serán decomisadas, se exigirá al contraventor el pago de los derechos, tasas y demás impuestos que se hubieren causado, si la autorización, permiso o documento correspondiente, de ser el caso, no fuesen presentados junto con la declaración.

(Destacado de la Sala).

De acuerdo con la norma arriba transcrita, existen casos donde se podrá autorizar el ingreso o salida de mercancías, siempre y cuando se cumplan con ciertas limitaciones; tal es el caso de la mercancía objeto del comiso de autos, donde se le exige el registro sanitario para poder ingresar al territorio nacional. Esta exigencia obedece a una medida de urgencia que debe ser adoptada en aras de salvaguardar el interés público. Por lo tanto, se deberá sancionar el incumplimiento del deber de presentar junto con la declaración de aduanas, la autorización, permiso o cualquier otro documento necesario para la realización de la operación aduanera; tal sanción corresponde a la pena de comiso, que consiste en una medida administrativa mediante la cual el Estado se apropia de ciertas mercancías por no reunir los requisitos legales para introducirlas en territorio nacional.

Ahora bien, en el presente caso el acto de reconocimiento que dio como resultado el Acta Nº 240601402, tuvo lugar el 14 de mayo de 1999, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

• Que “lo único que anexaron fue certificados de origen Nos. 015842 y 015843 y simplemente presentaron certificados de aptitud para el consumo humano; para el whisky scottisa leader (sic), presentaron copia del oficio Nº 13352 emanado del Ministerio de Sanidad, relacionado con proyecto de etiqueta, copia de comunicación dirigida al Ministerio de Sanidad solicitando la inclusión de la firma Puerto de Licores C.A. como importador del whisky scottish leader (sic) y una copia de una comunicación dirigida al Ministerio de Hacienda-`Seniat´, donde hacen referencia al envío del proyecto de etiqueta del producto scoth whisky scottish leader (sic); el contribuyente alega lo siguiente: `Una vez oída el acta redactada por el funcionario actuante en el caso, queremos dejar constancia de lo siguiente: Consta en nuestro poder registro sanitario Nº 9.200 de fecha 18 de agosto de 1998, correspondiente al wisky (sic) escocés BURN MCKENZIE, registrado en el M.S.A.S. bajo el Nº L-15-554. Así como también el oficio Nº DHA-6568 de fecha 11-06-99, correspondiente a inclusión de importadora (Puerto Licores C.A.) para tierra firme de contenido neto 0.75 L para el producto denominado wisky (sic) scoces (sic), marca scottish leader (sic) registrado en el MSAS bajo el Nº L-15.796.”

• Que era aplicable la pena de comiso prevista en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, ya que al momento de presentar la declaración de aduanas, no se acompañó el registro sanitario emanado del Ministerio de Sanidad.

El 14 de junio de 1999, se emitió el Acta de Comiso N° GAG-1000-DO-99-52, en la cual la Gerencia de la Aduana de Guanta formalizó el decomiso de la mercancía importada.

En vista de tales circunstancias, esta Sala considera oportuno ratificar la decisión adoptada en su fallo Nº 02133, de fecha 9 de octubre de 2001, mediante la cual estableció, en un caso similar al de autos, que:

(...) no era dable a la autoridad aduanera hacer otra cosa que aplicar la norma prevista en el artículo 114 de la Ley de Aduanas que disponía taxativamente que `...cuando la operación aduanera tuviere por objeto mercancías sometidas a prohibición (...) registro sanitario (...) serán decomisadas y se exigirá al contraventor el pago de los derechos, tasas y demás impuestos que se hubieren causado(...),´ sin distinguir la intención o el grado de culpabilidad del infractor, es decir, sin consideraciones subjetivas de ninguna clase.

Adicionalmente, conviene destacar que en estos casos de mercancías sometidas a restricciones o prohibiciones está en juego el interés de proteger la economía del país, la sanidad y el orden público, por lo que la medida tomada por la Administración Aduanera no debía ser otra que la del comiso y su aplicación debe ser inmediata, y así también la mercancía debe quedar al cuidado de la Guardia Nacional para impedir su circulación en el país. En estos casos, no puede la autoridad judicial crear un régimen distinto y pretender exceptuar a determinadas personas, porque simplemente pretendan que se le han lesionado sus derechos o garantías constitucionales individuales. Desde luego, que tampoco se niega a los particulares el derecho de defensa para demostrar que la mercancía que pretenden importar no es de las sometidas a restricciones o prohibiciones y que la autoridad ha cometido un error que ciertamente les perjudica, pero ello debe hacerse a través de un procedimiento de nulidad del acto de comiso, que está por lo demás debidamente previsto en el Código Orgánico Tributario, como el recurso jerárquico administrativo ante el Ministro de Finanzas o como el recurso contencioso tributario ante el tribunal correspondiente, como en el presente caso, que la contribuyente interpuso el 2 de julio de 1999, solicitud de revisión de oficio, oponiéndose a las actuaciones administrativas, de conformidad con el artículo 162 del Código Orgánico Tributario de 1994; posteriormente, ejerció recurso jerárquico ante la División de Tramitaciones de la Aduana de Guanta, Puerto La Cruz, para conocimiento de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrando de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), contra la referida decisión que resolvió el recurso de revisión y contra el acta de comiso anteriormente identificada.

Sin embargo, es conveniente advertir que entre tanto estos recursos no se resuelvan, la mercancía debe permanecer en manos de la Guardia Nacional por las razones de orden público que están implicadas en el comiso practicado. La p.d.J. debe estar dirigida a no liberar la mercancía por el eventual daño que pueda causar a la economía del país.

En atención a las consideraciones expuestas, esta Sala considera que el a quo erró al interpretar el contenido del artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1998, vigente rationae temporis al presente asunto, por cuanto la pena de comiso en los casos previstos en dicha norma deben ser adoptados por razones de salud pública, como una medida administrativa de tipo sanitario adoptada ante el eventual incumplimiento de la normativa arancelaria de introducción de mercancía al territorio aduanero nacional, con la finalidad de proteger los intereses colectivos. Por lo tanto, se admite el alegato de la representación fiscal. Así se declara.”

La presente sentencia no debe entenderse como una negativa a la posibilidad de control de las autoridades aduaneras, sino como la correcta interpretación integral del sistema jurídico en torno a las tan polémica sanción, puesto que no es cierto que sólo y única y exclusivamente se permita en el momento de la declaración o del primer reconocimiento (de haber dos), la presentación de los documentos que permiten la dispensa de restricciones arancelarias o el cumplimiento de determinadas notas previstas en el Arancel de Aduanas.

Al contrario, la norma no puede ser tan estricta que limite el derecho a comprobar la existencia de los registros o documentos no presentados por cualquier circunstancia como el error y esto es lo que reiteradamente se ha señalado con el fallo señalado y otros que a r.d.a. citado se han producido en torno a este tema.

En razón de lo expuesto, este Tribunal infiere que el comiso es una sanción que tiene por objeto, tal y como lo ha precisado la Sala Políticoadministrativa, proteger intereses colectivos por la falta de presentación de los documentos exigidos en las notas restrictivas del Arancel de Aduanas y que el particular importador, se vería limitado a ingresar al territorio bienes que pudieran afectar, por ejemplo, la salud pública, pero esto no quiere decir que la mercancía sea definitivamente atentatoria contra la salubridad o el orden público, ya que existen mecanismos para comprobar que esa mercancía cumple con los requisitos exigidos en la normativa aduanera, como en el presente caso, en el cual se consignó el requisito faltante, el cual demuestra que la mercancía es apta para el ingreso a territorio nacional sin que sea un riesgo para el colectivo.

Sería contrario señalar que las autoridades aduaneras no pudieran aplicar el comiso mientras se cumplen con las fases para desvirtuar la presunción de inocencia, porque luego de este lapso, aunque breve, se pudiera afectar el orden interno, lo que resulta atentatorio a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y es el hecho de que no existiendo daño al colectivo, los funcionarios aduaneros, una vez que fue presentado el correspondiente registro, debieron levantar el Acta de Nuevo Reconocimiento, tipificado en el Artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas rationae temporis, y no insistir en la aplicación del comiso bajo la interpretación aislada del Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, ya que, al demostrarse que no está involucrado el orden público, la salubridad o el riesgo del colectivo, deben necesariamente dejar sin efecto la pena de comiso, liberar la mercancía y entregársela al consignatario o propietario de la mercancía. Así se declara.

No tendría razón de existir la norma si en el segundo reconocimiento y solventada la ausencia de los documentos que permiten la entrada a territorio aduanero, se decidiese lo mismo que decidió el primer reconocimiento. Debe concluirse entonces que la inobservancia de normativa aduanera en su conjunto, así como los efectos de nuevo reconocimiento, en los casos en que se cumpla con la presentación posterior de los permisos o certificados exigidos por las notas restrictivas del arancel, y que no se proceda a la entrega de las mercancías, previo pago de las exacciones a que hubiere lugar, es una violación flagrante del Derecho a la Propiedad y L.E. o de Empresa derechos estos no denunciados pero que este Tribunal de oficio conforme al 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha observado en el presente caso, estando obligado a analizarlos. Derechos violados contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que no puede vulnerarse por la aplicación estricta del Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, sea en razón de la Supremacía Constitucional, sea en razón de la observancia a la normativa aduanera en su conjunto, o sea por que no se justificaría la posibilidad de realización un nuevo reconocimiento sin considerarse sus efectos. Así se declara.

Lo anterior se ve corroborado con la sentencia número 467 de fecha 06 de abril de 2001 de la Sala Constitucional cuando señala:

En el presente caso, Distribuidora Vifrasa, S.A., al solicitar la realización de un segundo reconocimiento, no pretendía sino tratar de demostrar que la mercancía objeto de la medida de comiso sí cumplía con los requisitos establecidos en la regulación aduanera, y, en tal sentido, dicho nuevo reconocimiento era necesario para el efectivo ejercicio del derecho a la defensa de la empresa accionante. Al no ordenar la realización del reconocimiento por nuevos funcionarios, el Gerente de la Aduana de La Guaira cercena el derecho a la defensa de Distribuidora Vifrasa, S.A.

Si bien es cierto que la decisión por parte del Gerente de Aduana resultaba recurrible en vía administrativa, también lo es que dicho recurso, en virtud de lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica de Aduanas, no tiene efecto suspensivo, de tal manera que la posible violación a los derechos de propiedad y libre comercio continuaría. Un efectivo ejercicio del derecho a la defensa implica no sólo la posibilidad de recurrir actos que resulten lesivos a la esfera subjetiva, sino también de probar y, en definitiva, disponer de todos los medios que resulten oportunos para hacer valer el derecho que se reclama. Uno de estos medios, en este caso, era la realización del nuevo reconocimiento sobre la documentación y la mercancía objeto de importación. En tal sentido, resulta correcta la apreciación del fallo en revisión, en la cual se considera que el derecho a la defensa de la accionante es vulnerado por el Gerente de la Aduana de La Guaira al no ordenar la realización de un nuevo reconocimiento. (…)

En virtud de dicha negativa, por ello, el ejercicio de los derechos constitucionales a la propiedad y l.e. por parte de la empresa accionante, Distribuidora Vifrasa, S.A., queda afectado, pues se impide a la misma comercializar la mercancía importada, sobre la base de un acto, como es la negación del nuevo reconocimiento, que constituye un abuso de la discrecionalidad otorgada por la ley en este caso al Gerente de la Aduana de La Guaira.

Considera la Sala, pues, que resultaba esencial la realización de un segundo reconocimiento sobre la mercancía importada y sobre la documentación que presuntamente la ampara, a los efectos de que se determinare si la misma cumplía con todos los requisitos legalmente establecidos. Por ello, el mandamiento de amparo que en este caso ha debido emitirse, consistía en ordenar la realización de un segundo reconocimiento sobre la mercancía objeto de la medida de comiso.” (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

.

En consecuencia, este Tribunal debe anular los reconocimientos y las sanciones impuestas por ser contrarios a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil IMPORTACIÓN Y EXPORTACIÓN DRANALCO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 13 de septiembre de 2000, bajo el número 31, tomo 456 A Qto., contra la pena de comiso prevista en los reconocimientos de fechas 07 de noviembre de 2002 y su posterior ratificación en fecha 22 de noviembre de 2002, ambas emitidas por la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira.

En consecuencia la mercancía no es objeto de comiso.

Se ANULAN las Actas de Reconocimiento impugnadas, así como la sanción en ella prevista.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se exime de costas a la Administración Tributaria y Aduanera.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, incluyendo a la Aduana Principal de la Guaira.

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, la segunda para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.L.S.,

B.L.V.P.

ASUNTO: AF49-U-2002-000090.

Antiguo: 1961.

En horas de despacho del día de hoy, dieciséis (16) de octubre de 2009, siendo las tres y veintitrés minutos de la tarde (03:23 p.m.), bajo el número 126/2009 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

B.L.V.P..

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