Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 5 de Mayo de 2010

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 05 de mayo de 2010

200° y 151°

PARTE ACTORA: R.E.R.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad bajo el número V-10.240.919.

APODERADOS JUDICIALES DEl DEMANDANTE: J.N., J.F. y OTROS, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 44.592 y 95.909 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: RESTARURANT CERVECERÍA MONAGAS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de febrero de 1982 bajo el número 28 Tomo 12-A-PRO.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: A.A., E.U., C.V. y OTROS, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 48.111 y 100.591, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2009-001550

Han subido a esta superioridad las actuaciones del presente expediente, en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano R.E.R.P. contra Restarurant Cervecería Monagas, C.A.-

Recibido como fue el presente expediente, notificadas las partes, por auto separado de fecha 26 de febrero de 2010, se fijó la oportunidad para la realización de la audiencia oral para el 20 de abril de 2010, fecha en la cual se dio inicio a la misma, siendo que este Tribunal procedió a diferir el dictamen del dispositivo oral del fallo para el quinto (5°) día hábil siguiente, el cual tuvo lugar el día 27 de abril de 2010.-

Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos:

La parte actora mediante escrito libelar adujo que comenzó a prestar servicios como mesonero desde el 10 de agosto de 1996 hasta el 08 de noviembre de 2007, fecha en la cual fue despedido en forma injustificada; que durante la relación de trabajo cumplía un horario los lunes de 1:00 p.m. a 7:00 p.m., los martes libres, de miércoles a viernes de 4:00 p.m. a 3:00 a.m., y los sábados y domingos de 1:00 p.m. a 12:00 p.m.; que en total trabajaba 11 horas diarias, en jornada nocturna, para un total de 61 horas trabajadas en la semana nocturna, siendo lo legal 35 horas de trabajo nocturna; que hasta la fecha la demandada se ha negado en reconocerle los conceptos que se le adeuda razón por la cual reclama los siguientes conceptos y cantidades: por antigüedad acumulada y fraccionada Bs. 21.498,58; por utilidades fraccionadas año 2007 Bs. 1.000; por vacaciones, bono vacacional vencido y fraccionado Bs. 5.803,33; por bono nocturno: 5 horas nocturnas Bs. 29.665,61; horas extras nocturnas Bs. 154.261,47; por pago de domingo trabajados más 50 % de recargo Bs. 24.663,95; intereses sobre prestaciones sociales Bs. 4.913,18; indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 3.600; indemnización por despido injustificado Bs. 6.000; por reembolso por salario mínimo Bs. 26.074,16; menos la cantidad de Bs. 13.000,00 por anticipo por prestaciones sociales

La representación judicial de la parte demandada al dar contestación admitió la existencia de la relación labora, así como la fecha de inicio de la misma, el cargo desempeñando el cargo de mesonero; que devengó un salario inicial de Bs. F. 100; que se retiró en diciembre de 1998, oportunidad en la cual se le canceló sus prestaciones sociales; que posteriormente regresó a la empresa en fecha 04 de abril de 2000, siendo el último salario devengado la cantidad de Bs. F. 900,00. Negó que el accionante prestara sus servicios en forma exclusiva, desde el 10 de agosto de 1996 hasta el 08 de noviembre de 2007; que haya sido despedido en fecha 08 de noviembre de 2007; que prestara servicios personales en un horario de lunes 1:00 p.m. a 7:00 p.m., martes libre, miércoles, jueves y viernes de 4:00 p.m. a 3:00 a.m., sábados y domingo de 1:00 p.m. a 12:00 p.m.; que trabajara once (11) horas diarias en jornada nocturna para un total de 61 horas en la semana en jornada nocturna; que su representada pagará una parte del salario mínimo y que a partir del 01 de mayo de 2006 hubiera dejado de pagar monto alguno por salario mínimo; que le adeude al actor los conceptos y cantidades reclamadas por el accionante.-

El a-quo, en sentencia de fecha 28/10/2009, declaró sin lugar la incidencia de tacha y parcialmente con lugar demanda, al considerar que “… en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, de la documental que riela al folio 123 de la primera pieza, la cual no fue atacada, de la misma se evidencia la fecha de ingreso, por lo que se toma el 04-04-2000 y la fecha de terminación de la relación de trabajo el 07-11-2007, teniendo como forma de terminación de la relación laboral por renuncia presentada por el actor, razón por la cual no proceden las indemnizaciones reclamadas previstas en el artículo 125 LOT, referidas a la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso…”; que en “… cuanto al bono nocturno reclamado, ambas partes fueron contestes en que la jornada era mixta, por lo que corresponde dicho pago basado en el contenido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo…”; que la parte demandada debe “… cancelar el bono nocturno a razón del último aparte, es decir, cancelar toda la jornada como nocturna por considerar esta Juzgadora, que el período nocturno laborado por el demandante fue superior a cuatro (4) horas diarias, desde el 04-04-2000 al 07-11-2007, el 30% sobre el salario mínimo correspondiente a cada mes…”; que en cuanto al horario “… la parte demandada negó el horario dado por la actora, aporto por exhibición un horario sellado con fecha 12-09-2006, por lo que no puede tenerse este horario para toda la relación laboral objeto del reclamo, es así que, atendiendo a lo establecido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo…”, toma como “… límite máximo de cien (100) horas extras por cada año de servicio prestado que deberá ser estimado por el experto que designe el juzgado que va a ejecutar, el salario normal promedio de cada año que integre los conceptos acordados para conformar el mismo, es decir, tomar como del salario normal el salario mínimo más el bono nocturno correspondiente a cada mes y con este salario realizar las estimaciones de las horas extras a razón de 8,34 horas por mes…”; que en lo atinente a la reclamación de salario mínimo “… la porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no puede ser inferior al salario mínimo (…), razón por la cual en el caso bajo estudio, visto que la parte actora reclama el pago de la diferencia de lo percibido con respecto al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, se acuerdan las diferencias de salarios mínimos y sus incidencias sobre los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad, en el entendido que se tomará el salario alegado por la parte actora, ya que era carga de la demandada el haber demostrado cual era el salario cancelado al demandante, y visto que no demostró nada al respecto se toma por cierto lo alegado por la actora, debiendo tomarse de cada liquidación anual lo aportado como salario, descontar la parte fija que era percibida y realizar la estimación de la diferencia con cada salario mínimo correspondiente a cada mes, el resto de salario percibido que no forma parte de la porción, de acuerdo a lo alegado por ambas partes, conforma lo correspondiente al porcentaje y la propina, debiendo tener esta porción pendiente para ser integrada y conformar el salario promedio normal…”; que el experto para realizar los cálculos deberá tomar en consideración “… los recibos de pago de liquidaciones anuales de prestaciones se evidencia que se le cancelaba por vacaciones, bono vacacional y utilidades los días de ley de acuerdo a lo contenido en los artículos 174 y 219 de la Ley Orgánica del Trabajo…”; que en “… razón de ello le corresponde el pago de la diferencia de salarios mínimos dejados de percibir, el bono nocturno y las horas extras, y además de cancelar estos conceptos, los mismos deben integrarse al salario mínimo que debió devengar el actor, adicional el porcentaje y la propina, para conformar el salario promedio normal, según lo plasmado en el escrito libelar, por cuanto la parte demandada nada probo al respecto siendo esta su carga…”; que al “… obtener el salario deberá calcularse los conceptos de antigüedad e intereses, utilidades, vacaciones y bono vacacional, y descontar de esta estimación lo ya cancelado por el patrono…”; que para determinar el salario integral “… el experto deberá estimar las alícuotas de utilidades a razón de 15 días por año, el cual se divide por los meses del año, 15 entre 12 da un resultado de 1,25 días por mes, al dividirlo entre los días del mes, 1,25 entre 30 da 0,04 que corresponde a la alícuota de utilidades, ésta debe multiplicarse por el salario normal promedio devengado, lo cual arroja la alícuota correspondiente. Para la alícuota del bono vacacional, le corresponde el pago según lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, que para el primer año le corresponden 7días por año, adicionando un día por año de antigüedad, el cual se divide por los meses del año, 7 entre 12 da un resultado de 0,58 días por mes, al dividirlo entre los días del mes, 0,58 entre 30 da 0,01 que corresponde a la alícuota del bono vacacional, ésta debe multiplicarse por el salario normal promedio devengado, estos resultados que corresponde a las alícuotas de utilidades y bono vacacional debe sumarse por el salario normal promedio diario…”; que en razón de los anterior “… se acuerdan las diferencias de antigüedad e intereses, de utilidades fraccionadas, de vacaciones vencidas y fraccionadas, de bono vacacional vencido y fraccionado, bono nocturno, horas extras y diferencia de salarios mínimos…”; que “… conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora sobre el monto total condenado por diferencias de prestaciones sociales, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros: 1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) serán calculados sobre la cantidad condenada, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo 07-11-2007, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación…”; que igualmente se “… condena al pago de la corrección monetaria desde la fecha de notificación del demandado hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo el tiempo en que la causa haya estado paralizada por causas no imputables al demandado, según el criterio sentado en el fallo de fecha 11-11-2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso J.S. contra Madifassi & CIA…”.-

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora manifestó que su apelación basaba en dos puntos a saber. 1º) Que el a-quo ordenó el pago del bono nocturno, pero sin embargo indicó que debía ser pagado en base al salario mínimo; que considera que dicho concepto debe ser calculado en base al salario normal en cual esta compuesto por el salario mínimo más las propinas; 2º) Que el a-quo omitió pronunciarse sobre la reclamación de los domingos trabajados y no pagados.-

Por su parte la representación judicial de la parte demandada adujo que consideran que el fallo recurrido violenta el debido proceso y el derecho a la defensa de su mandante, que al folio 77 de la sentencia hay un párrafo que señala que las documentales marcadas “E”, “H” y “J”, no las toma en consideración; que el a-quo habla de una experticia que se hizo sobre estas pruebas y luego las desecha por cuanto indica que el experto no compareció; que no es cierto que el experto no haya comparecido por si mismo; que lo cierto es que el a-quo no lo notificó a los fines de que compareciera; que el artículo 154 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es claro al indicar que se debe notificar al experto; que esas pruebas son fundamentales para el proceso y para alcanzar la verdad en este asunto; que por otra parte ellos tacharon un acta de inspección de fecha 09/06/2007, la cual fue tomada por el a-quo para declarar con lugar la reclamación por horas extras y que sin embargo el a-quo no se pronunció al respecto; que en cuanto al horario el a-quo tomó en consideración la declaración de los testigos y no consideró el horario promovido por ello al indicar que el mismo correspondía al año 2006 y no obstante ello igualmente condena el pago de 100 horas extras por año; que tampoco consideró el a-quo el horario señalado por la parte actora para que los alguaciles de este Circuito notificaran a su mandante; que visto ese horario no puede considerarse que el actor laboró horas extras; que consideran que no procede el pago del salario mínimo toda vez que el actor no señaló la comisión ni el porcentaje reclamado; que el a-quo declaró procedente el salario mínimo al considerar que la demandada no había probado nada y no consideró los recibos que constan a los autos y que demuestran el salario devengado; que igualmente el a-quo condenó a pagar la antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades sin tomar en cuenta que la demandada pagó de manera oportuna tales conceptos; que en cuanto a la propina, la misma no entraba a la administración del patrono, toda vez que era recibida de manera directa por el trabajador.

PREVIO

Esta Alzada, previo al conocimiento de fondo de la presente controversia, de seguidas procede a verificar si en el presente asunto existe o no algún vicio de orden publico, debiendo establecer primeramente lo siguiente:

Pues bien, preciso es señalar las siguientes normativas jurídicas previstas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela:

Artículo 26: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia (…), idónea, (…), responsable, (…) y expedita…”.

Artículo 49: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”.

Artículo 257:”El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia....”.

Igualmente, pertinente es traer a colación las normas adjetivas contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 11 y en el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 12 y 15, respectivamente:

Artículo 11: “Los actos procesales se realizarán en las forma prevista en esta ley…”.

Artículo 12: “Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad....”.

Artículo 15: “Los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que pueda permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género.”.

En este estado se observa, de los alegatos esgrimidos por las partes, en especial lo expuesto por la demandada en cuanto a que al folio 77 de la sentencia hay un párrafo que señala que las documentales marcadas “E”, “H” y “J”, no las toma en consideración; que el a-quo habla de una experticia que se hizo sobre estas pruebas y luego las desecha por cuanto indica que el experto no compareció; que no es cierto que el experto no haya comparecido por si mismo; que lo cierto es que el a-quo no lo notificó a los fines de que compareciera; que el artículo 154 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es claro al indicar que se debe notificar al experto; que esas pruebas son fundamentales para el proceso y para alcanzar la verdad en este asunto, por lo que solicita, en líneas generales, se reponga la causa al estado de realización de una nueva audiencia de juicio a los fines que se cumpla con el debido proceso y se le garantice la tutela judicial efectiva.

Pues bien, de una revisión a las actas procesales se observa que en fecha 17/11/2008, se dio inicio a la audiencia de juicio, en la cual la parte demandada desconoció la firma y huella de las instrumentales marcadas “E”, “H” y “J”, por lo que se procedió a aperturar el procedimiento respectivo, ordenando el a-quo la notificación del Cuerpo Técnico de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los fines de designar experto Grafo-Técnico y Grafo-químico para realizar una experticia sobre dichas instrumentales (ver folios 148 al 151 de la primera pieza del expediente); siendo que en fecha 23/03/2009 los referidos expertos consignaron resultas; en fecha 24/04/2009 el a quo ordena notificar a las partes a los fines de la continuación de la causa, siendo que lograda la misma, dicta por auto de fecha 07/05/2009 donde fija la oportunidad para la continuación de la audiencia de juicio para el 14/07/2009; posteriormente se reprograma la audiencia para el 15/07/2009; siendo que en la anterior oportunidad se aperturó la audiencia, suspendiéndose la misma por solicitud de la partes hasta 11/08/2009, fecha esta que por estar la Juez Titular de reposo medico no fue posible realizar la audiencia, reprogramándose, en fecha 24/09/2009, la misma para el día 14/10/2009, señalando el a quo que no era menester realizar ninguna notificación por cuanto las partes estaban a derecho; llegada la precitada oportunidad se aperturó la audiencia, difiriéndose el dispositivo en atención a lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, llegada la oportunidad se dictó el dispositivo declarándose parcialmente con lugar la demanda, empero, respecto a la experticia referida a las instrumentales marcadas “E”, “H” y “J”, las desecha por cuanto no fueron ratificadas por los expertos al no comparecer a la audiencia de juicio y por tanto no hubo su evacuación.

Ahora bien, con respecto a la prueba de experticia, el artículo 154 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece la obligación que tienen los expertos de comparecer a la audiencia de juicio, para lo cual el Tribunal los deberá notificar oportunamente, siendo que en caso de incomparecencia injustificada se establecen las siguientes consecuencias legales: destitución (en caso de funcionario público) y multa (si se trata de un perito privado); de una revisión a las actas que conforman el presente expediente, se observa que el a-quo, no notificó a los expertos (con indicación de la fecha y hora fijada para ese acto) a los fines que comparecieran a la audiencia de juicio (donde se evacuaría dicho medio probatorio), pues consideró, al reprogramar la audiencia en fecha 24 /09/2009, que todas las partes estaban a derecho, cuestión esta que es contraria a derecho, toda vez los expertos no son parte en el presente juicio, amen de existir norma expresa que obligaba que se les notificara; ya no para que se realizaran su labor (que ya la habían hecho por supuesto) sino para que expusieran ante las partes los pormenores de su labor a los fines de reguardar el derecho a la defensa de las partes, el debido proceso y la tutela judicial efectiva; es decir, la incomparecencia de la experto a rendir declaración, imposibilita el ejercicio del control de la prueba, inherente al principio de contradicción legal de la prueba, incumpliéndose lo previsto en los artículos 11 y 154 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y el debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como contra el principio finalista de utilidad del proceso con miras a la justicia material, establecido en el artículo 257 ejusdem. Así se establece.-

En tal sentido, por estas razones de orden público laboral y procesal, es necesario reponer la presente causa al estado que Tribunal de Juicio al cual corresponda, realice audiencia de juicio con las garantías debidas, notifique a la experto a fin de que rinda su declaración sobre la experticia realizada, para garantizar el control de la prueba, en la audiencia de juicio respectiva, y posteriormente, se dicte un pronunciamiento de mérito ajustado a Derecho, con todas las pruebas admitidas y evacuadas según la ley procesal especial. Así se establece.-

Por las razones expuestas, este Juzgado Séptimo Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: ÚNICO: Por las razones de orden público procesal y laboral, vinculadas con el debido proceso, el derecho a la defensa y la utilidad del proceso (artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), se anula la sentencia de fecha 28 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y se ordena la reposición de la presente causa al estado que el Juez de Juicio a quien corresponda, realice la audiencia de juicio con las garantías debidas, notifique a la experto a fin de que rinda su declaración sobre la experticia realizada, para garantizar el control de la prueba, en la audiencia de juicio respectiva, y posteriormente, se dicte una el pronunciamiento de fondo ajustado a Derecho.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DEJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cinco (05) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;

Abg. KELLY SIRIT

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA;

WG/KS/clvg

Exp. Nº: AP21-R-2009-001550