Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Laboral de Miranda, de 8 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución 8 de Mayo de 2013
EmisorJuzgado Superior Primero en lo Laboral
PonenteAdolfo Hamdan Gonzalez
ProcedimientoRecurso De Nulidad

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCION JUIDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, LOS TEQUES.

AÑOS 202° y 154°

RECURSO DE NULIDAD

PARTE RECURRENTE: Sociedad Mercantil EXCELSIOR GAMA SUPERMERCADOS, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de Noviembre de 1.993, bajo el Nº 30, tomo 52-A-Sgdo.-

APODERADOS JUDICIALES

DEL RECURRENTE: Abogada C.U., B.P. y LISTNUBIA MENDEZ, abogados en ejercicio, debidamente inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 83.863, 107.436 y 59.196, respectivamente.-

TERCERO INTERESADO

DEL ACTO ADMINISTRATIVO: Ciudadana Y.D.V.S.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 14.547.703.

APODERADO JUDICIAL

DEL TERCERO INTERESADO: Abogados M.G.H., HEMANN VASQUEZ FLORES Y TAHIDEE GUEVARA abogados en ejercicio, debidamente inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 158.313, 35.213 y 99.059.-

ENTE PUBLICO EMISOR

DEL ACTO ADMINISTRATIVO: INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (I.N.P.SA.SE.L.)

MOTIVO: RECURSO DE NULIDAD CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES

EXPEDIENTE No. 0003-11

RECUENTO DEL PROCESO

Se inicia el presente procedimiento por la interposición en fecha 27 de Julio de 2.011, del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad en contra del acto administrativo de efectos particulares, emanado del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, correspondiente a la certificación de enfermedad ocupacional con ocasión del Trabajo, suscrito por la funcionaria Dra. H.R., la cual quedó identificada con el Nº 0649-10, de fecha 18 de Noviembre de 2.010.

En fecha 29 de Julio de 2.011, es recibido por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.

En fecha 1º de agosto de 2.011 el Juzgado se declara incompetente y declina en los Juzgados Laborales.

En fecha 26 de Octubre de 2.011 es recibido el expediente por este Juzgado Superior, y declina la competencia por el territorio en los Juzgados del Area Metropolitana de Caracas.

En fecha 16 de Noviembre de 2.011, la parte recurrente solicitó la regulación de competencia

En fecha 18 de noviembre de 2.011 este Tribunal remite el expediente al Tribunal Supremo de Justicia por la regulación de competencia.

En fecha 14 de febrero de 2.012 se designa ponente en Sala Plena a la Magistrada Jhannett Madriz Sotillo

En fecha 7 de agosto de 2.012, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia emite su fallo declarando competente a este Juzgado para resolver el Recurso de Nulidad.

En fecha 18 de Octubre de 2.012, es recibido el expediente ante este juzgado abocándose al conocimiento de la causa, se admite la solicitud y se ordena la notificación de las partes, a la Procuraduría y a la Fiscalía General de la República.

En fecha 26 de noviembre de 2.012, diligencia el recurrente aportando la dirección del tercero beneficiario para su notificación.

En fecha 14 de diciembre de 2012, mediante auto se fija fecha 15/01/2013, para la celebración de la Audiencia de Juicio.

En fecha 15 de enero de 2.013, se celebró la Audiencia Oral y Pública de Juicio, donde se dejó constancia de la incomparecencia del Fiscal del Ministerio Público y la presencia de las partes, las cuales presentaron sus respectivos escritos de pruebas, se fijo la continuación de la Audiencia de Juicio para el día 22 de enero de 2.013 a las 9:00 am.

En fecha 22 de enero de 2.013, se dio continuación a la Audiencia de Juicio y una vez culminada se fijó el lapso de 3 días para la oposición a las pruebas.

En fecha 25 de enero de 2.013, el tercero interesado hace oposición a las pruebas

En fecha 30 de enero de 2.013, se providenciaron las pruebas.

En fechas 06 y 18 de febrero de 2013, se evacuan las pruebas.

En fecha 12 de marzo de 2.013, este Tribunal fija fecha 18/03/2013, para la presentación oral de informes.

En fecha 14 de marzo de 2.013, se consignan las resultas enviadas por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales.

En fecha 18 de marzo de 2013, se celebró la audiencia para la presentación oral de informes

En fecha 20 de marzo de 2.013, se fija el lapso de 30 días para dictar sentencia.

Llegado el momento para dictar sentencia este Tribunal lo hace de conformidad con los presentes razonamientos:

CONTENIDO DEL PROCESO

DEL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DEL RECURSO

El acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad se solicita, está contenido en la certificación de enfermedad ocupacional expedida por la Dra. H.R., Nº 0649-10, de fecha 18 de Noviembre de 2.010, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, en donde se expone textualmente lo siguiente:

…omissis

Por lo anteriormente expuesto y en uso de las atribuciones legales y dando cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela artículo 89 artículo 18 numeral 16 y artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, yo, Dra. H.R., venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.579.709, Medica Especialista en s.O. adscrita al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, según p.a. Nº 03, de 26/10/2.006, por designación de su Presidente Dr. J.P., carácter este que consta en el decreto Nº 37.042, publicado en gaceta Oficial Nº 38.224 de fecha 08/07/2005, Certifico: que la trabajadora cursa con, post quirúrgico tardío de artroscopia de rodilla derecha; radiculopatía bilateral C4 bilateral de predominio derecho y de grado leve; (CIE10: M50.1;M22; M22.8) consideradas como enfermedades agravadas por las condiciones de trabajo, que le condiciona una discapacidad parcial y permanente. Quedando limitado para la ejecución de aquellas actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, flexo extensión y lateralización del cuello, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores; brazos fuera del plano de Trabajo con o sin cargas, deambulación, subir o bajar escaleras frecuentemente.

DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO DE NULIDAD CONTRA EL ACTO ADMINISTRATIVO DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORALES

El recurso de nulidad va dirigido a anular el acto administrativo de efectos particulares contenido en la certificación de accidente de Trabajo expedida por la Dra. H.R., Nº 0173-11, de fecha 21 de Septiembre de 2.011, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, por las siguientes razones que en forma resumida transcribe este Tribunal de la siguiente forma:

1. Nulidad absoluta del acto administrativo, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido de conformidad con el artículo 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no se cumplió con el procedimiento requerido para la investigación de la enfermedad violentando la garantía al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Violación al derecho a la defensa y al debido proceso, ya que debe asegurarse la igualdad de las partes, así como el derecho a ser oido, por lo que el interesado podrá desvirtuar lo imputado, o probar lo contrario a lo sostenido por un funcionario cuando se trate de procedimientos administrativos, la administración esta obligada a abrir un procedimiento en el cual se garantice al administrado, el ejercicio efectivo de las garantías antes señaladas; así el debido proceso es el trámite que permite oír a las partes de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, para en definitiva hacer alegatos y defensas en el procedimiento llevado ante el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales y que pudieran ser determinantes para el establecimiento de la enfermedad

2. Incompetencia manifiesta por extralimitación de la funcionaria que suscribió la certificación, de conformidad con el artículo 19 Nº 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 26, 26 y 27 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y 18 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; ya que la competencia para emitir certificaciones de discapacidad e imponer sanciones consagradas el la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, esta atribuida al presidente del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales el cual debe apoyarse de los informes y dictámenes de los comisionados, más no es competencia de estos emitir y suscribir el acto definitivo que calificará el accidente de Trabajo o la enfermedad ocupacional, por lo que los médicos ocupacionales del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales y en especifico la Dra. H.R. no tiene la competencia para emitir dicha certificación

2. Falso supuesto por error de hecho, se fundamenta en la ausencia de responsabilidad patronal por la existencia de una condición de salud pre existente como la causa inmediata y directa que explica el origen de la enfermedad, erróneamente calificada como enfermedad ocupacional adquirida con ocasión del Trabajo desempeñado en base a indicios y presunciones. Se alega que las discartrosis sugiere una condición preexistente de carácter degenerativo, no hay existencia de nexo causal entre la enfermedad y el trabajo ya que la lordosis cervical, cuando se declara es que existe trastornos del disco cervical con radiculopatía bilateral C4 bilateral de predominio derecho y de grado leve, presupone la existencia de una condición pre existente, también en relación a los criterios clínicos y para clínicos la administración no tomó en cuenta que para el mes de septiembre y octubre de 2.009 la trabajadora presentaba problemas de las articulaciones por artrosis.

DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL

Primeramente pasa este Tribunal a establecer su competencia para lo cual debe hacer referencia a la sentencia Nº 27 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena de fecha 26 de Julio de 2.011, la cual estableció:

Ahora bien, en el caso bajo estudio, la demanda fue propuesta contra el acto administrativo emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), dictado con ocasión del procedimiento administrativo instruido contra la empresa Agropecuaria Cubacana C.A., que determinó la imposición de una sanción pecuniaria por el accidente laboral sufrido por el ciudadano J.R.C., como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, supuesto de hecho previsto en el artículo 129 la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo .

Al respecto, se advierte que el referido dispositivo legal prevé, expresamente, que las acciones derivadas “(…) de lo regulado por este artículo conocerán los tribunales de la jurisdicción especial del trabajo, con excepción de las responsabilidades penales a que hubiera lugar (…)”; asimismo, la Disposición Transitoria Séptima eiusdem, establece que “(…) son competentes para decidir los recursos contenciosos administrativos contenidos en la presente Ley, los Tribunales Superiores con competencia en materia de trabajo de la Circunscripción Judicial en donde se encuentre el ente que haya dictado el acto administrativo que dio origen al recurso inicial. De estas decisiones se oirá recurso ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (…)”.

En este mismo orden de ideas, debe acotarse que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no incluyó dentro de los asuntos que deben conocer los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, las acciones de nulidad contra los actos administrativos emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) o de los órganos adscritos al mismo, con ocasión de la aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

No hay duda pues de que la voluntad del legislador, en absoluta concordancia con las disposiciones constitucionales sobre la protección del hecho social trabajo y el entramado de relaciones jurídicas que del mismo deriva, tal como el régimen de seguridad y salud en el trabajo y las condiciones idóneas para el desempeño del mismo en protección de las condiciones físicas y mentales del trabajador, atribuyen –de forma expresa y exclusiva- a los órganos que integran la jurisdicción laboral, la competencia relativa al conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), pues lo relevante para determinar cuál es el juez natural que ha de conocer este tipo de pretensiones no es la naturaleza del órgano del cual emana sino la naturaleza jurídica de la relación.

Así las cosas, atendiendo la reciente doctrina vinculante emanada de la Sala Constitucional, en la que destaca la importancia de que la jurisdicción laboral conozca de las controversias que se deriven del hecho social trabajo y el entramado de relaciones jurídicas que del mismo derivan, por la relevancia que tiene en el Estado Social de Derecho y de Justicia, así como la propia Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que establece los criterios atributivos de competencia en esta materia, debe determinarse que los órganos jurisdiccionales competentes para conocer y decidir situaciones como la de autos, son los de la jurisdicción laboral. Así se decide.

En consecuencia, conforme a los razonamientos expuestos, el tribunal competente para conocer de la presente causa es el Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. Así se declara.

De la transcripción de la sentencia de la Sala Plena emana la competencia de los Juzgados Superiores Laborales para el conocimiento de las Nulidades contra los actos administrativos emitidos por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales y así se deja establecido.

DE LAS PRUEBAS

Por cuanto se debe tener claro que dentro de los procesos judiciales la finalidad de las pruebas es sustentar la sentencia, o sea respaldar las motivaciones que el juez debe expresar en la decisión definitiva en derecho, que debe entre otras cosas, declarar los hechos ocurridos y conforme a la verdad que debe perseguir o buscar, dejarlos establecidos y someterlos a la valoración, luego de realizar la verificación de las afirmaciones.

En tal forma con el objeto de la formulación del fallo que recaerá en esta causa, pasa este Juzgador a la consideración del acervo probatorio que han incorporado las partes al proceso y así tenemos:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE RECURRENTE

DOCUMENTALES:

Promovió documental marcada “A”, relativa a informe médico de carácter privado de fecha 26/09/2009, emitido por Biomagnetc, C.A. Dra. C.P., inserta al folio ocho del cuaderno de recaudos Nº 2, la misma al ser un documento privado no ratificada en la Audiencia de Juicio, pero que aparece, en las demás pruebas traídas al proceso tiene valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de lo cual se evidencia que la trabajadora en el año 2.008 no padecía ninguna patología importante y así se establece.

Promovió documental marcada “B”, relativa a informe médico suscrito por la Dra. G.R.d. fecha 07/01/2009, inserta al folio nueve del cuaderno de recaudos Nº 2, la misma al ser un documento privado no ratificada pero que en las pruebas del expediente llevado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (folio 46 pieza 5) aparece reflejada tiene valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del mismo se evidencia la condición de la trabajadora y así se establece.

Promovió documental marcada “C”, relativa a informe médico suscrito por la Dra. G.R.d. fecha 07/01/2009, inserta al folio diez del cuaderno de recaudos Nº 2, la misma al ser un documento privado no ratificada pero que en las pruebas del expediente llevado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (folio 43 pieza 5) aparece reflejada tiene valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del mismo se evidencia la condición de la trabajadora y así se establece.

Promovió documental marcada “D”, relativa a informe electromiografico suscrito por la Neurólogo Dra. J.P.d. fecha 01/07/2009, inserta al folio once del cuaderno de recaudos Nº 2, la misma al ser un documento privado no ratificada carece de valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece.

Promovió documental marcada “E”, relativa a informe médico de fecha 06/11/2009, suscrito por la Radiólogo Dra. B.S., inserta a los folios 12 y 13 del cuaderno de recaudos Nº 2, la misma al ser un documento privado no ratificada pero que en las pruebas del expediente llevado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (folio 44 pieza 5) aparece reflejada tiene valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del mismo se evidencia la condición de la trabajadora y así se establece.

Promovió documental marcada “F”, relativa a informe médico suscrito por la Medico Ocupacional Dra. M.C.N.d. fecha 02/12/2009, inserta al folio 14 del cuaderno de recaudos Nº 2, la misma al ser un documento privado no ratificada carece de valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece.

Promovió documental marcada “G”, relativa a informe médico de la ciudadana Y.S.d. fecha 02/12/2009, emitida por el Dr. Benival Mayo, inserta al folio 15 del cuaderno de recaudos Nº 2, la misma al ser un documento privado no ratificada carece de valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece.

Promovió documental marcada “H”, relativa a informe médico suscrito por el Dr. G.A.R. de fecha 04/08/2010, inserta al folio 16 del cuaderno de recaudos Nº 2, la misma al ser un documento privado no ratificada pero que en las pruebas del expediente llevado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (folio 46 pieza 5) aparece reflejada tiene valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del mismo se evidencia la condición agravada de la trabajadora y así se establece.

Promovió documental marcada “I”, relativa a documento emanado de la empresa recurrente Excelsior Gamma de fecha 20/01/2011, inserta a los folios 17 al 22 del cuaderno de recaudos Nº 2, la misma al ser un documento privado firmado por la trabajadora tiene valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero no aporta nada para la resolución de este proceso y así se establece.

Promovió documental marcada “A1”, relativa a solicitud de investigación al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales de la enfermedad de fecha 12/11/2009, inserta al folio 23 del cuaderno de recaudos Nº 2, la misma al ser un documento publico merece fe de lo allí plasmado tiene valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de ella se desprende la fecha y la solicitud que hace la trabajadora de accidente de Trabajo sufrido en la empresa por caida de escalera y así se establece.

Promovió documental marcada “A10”, relativa a orden de trabajo por origen de enfermedad de fecha 12/03/2010, inserta al folio 32 del cuaderno de recaudos Nº 2, la misma al ser un documento publico merece fe de lo allí plasmado tiene valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de ella se desprende la fecha y la investigación que hace el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales donde se deja sentado el motivo de la investigación, las personas de la empresa que acompañan al funcionario y los miembros o delegados del comité de salud y seguridad laborales, donde se utilizaron los procedimiento legalmente establecidos para investigar la enfermedad con los criterios y descripción de cargo y así se establece.

Promovió documental marcada “A22”, relativa a documento suscrito por la trabajadora Yeisi Yanez y otros fechada 05/03/2010 inserta a los folios 45 al 49 del cuaderno de recaudos Nº 2, la misma al ser un documento privado no ratificado y no aportar nada al proceso carece de valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece.

Promovió documental marcada “A28”, referida a certificación emanada de Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, inserto al folio 51 al 53 del cuaderno de recaudos Nº 2, por ser documento público administrativo de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio y de él se desprende que el mencionado organismo certificó el accidente como de carácter laboral, además que la trabajadora cursa con enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual. Quedando limitada para la ejecución de actividades allí descritas, y así se establece.

Promovió documental marcada “A31”, referida a notificación de la certificación emanada de la Dra H.R.d.I.N.d.P.S. y Seguridad Laborales la misma al ser un documento publico merece fe de lo allí plasmado relativa a la notificación de la empresa en fecha 14/03/2011 tiene valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece.

Promovió documental referida a solicitud de calculo de indemnizaciones al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales inserto a los folios 56 al 83 del cuaderno de recaudos Nº 2, la misma al ser un documento publico merece fe de lo allí plasmado tiene valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece.

INFORMES

La parte recurrente solicitó informes al Departamento de Medicina Ocupacional de la Dirección Estatal de Salud de los trabajador Diresat M.d.I.N.d.P.S. y Seguridad Laborales cuyas resultas reposan en el cuaderno de recaudos Nº 5, en la cual se evidencia al folio uno que la trabajadora padece desde junio de 2.008 de una cervicalgia y tuvo un accidente en 28/01/2010 donde estuvieron involucradas ambas rodillas de la trabajadora, aparece el informe medico de Integra Unidad de Resonancia Magnética que avala los padecimientos el cual sigue al folio 24 al 30, también los diferentes exámenes e informes de fechas diferentes desde el 2008 en adelante que establecen la condición de salud de la trabajadora y así se establece.

PERITOS EXPERTOS

Solicito las deposiciones de los ciudadanos L.C.S. RIVERA Y R.L.V.K., como testigos expertos en la presente causa, con el carácter de médicos especialistas en enfermedad ocupacional, con suficientes credenciales en la materia, lo cual fue verificado por este Juzgado para rendir la deposición como experto. Procediendo a oir a la médico ocupacional Dra. L.S.d. sus dichos se extrae una posición muy subjetiva cuando establece que la certificación del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales adolece de fallas por cuanto deben existir informes mas especializados con antecedentes de traumatología y neurología, por lo que no se puede hablar de informes clínicos, en cuanto a los paraclínicos, como las resonancias carecen de ecualización entre criterio clínico y para clínico, no conociéndose el estado actual clínico de la trabajadora, aprecia que el padecimiento de columna cervical es leve, lo cual es común en la población, además la radiculopatía evidenciada en la electro miografía pudiese sobrevenir de un estado inflamatorio los cuales a los momentos pudo desaparecer, que el criterio higiénico ocupacional existen vacíos y es incompleta no se establece claramente la calificación de movimientos ni de cuantificación de pesos y cargas ni los métodos utilizados para establecerlos, no existen con el criterio epidemiológico antecedentes clínicos de la trabajadora y características de las labores fuera del Trabajo de la trabajadora y con relación a la rodilla es otra condición, pero no se menciona la condición de otros trabajadores en la empresa para establecer si hay un nexo, no es un riesgo en el puesto pues ese cargo no importa cargas o desplazamientos importantes para establecer el nexo entre la condición de las rodillas y el puesto de Trabajo no esta establecido tampoco las malformaciones como pie plano o de la posición de los huesos que pueden incidir en las rodillas, son factores que deben ser tomados en cuenta para la evaluación, concluye que la radiculopatía es una enfermedad la cual padecemos todos y es por la edad y no hay estudios actuales para hacer la certificación y estado actual de la enfermedad que pudiera ser ya inexistente con respecto a la cervical y la rodilla nada tiene que ver con el cargo que desempeña de cajera, en las repreguntas afirmó trabajar para un estudio de los accidentes ocurridos en Excelsior Gama y fue testigo experta en otras causas por enfermedad en contra de esta empresa, se le paga por sus servicios profesionales en esta materia, dejó en claro, con las actividades descritas en la repreguntas, que si era posible sufrir de una patología similar a lo que padece la trabajadora tanto en la cervical como por el accidente sufrido por la trabajadora en las rodillas, por lo que deduce esta alzada que el testimonio rendido por este médico favorece al trabajador y así se establece. .

Con respecto a la declaración del testigo R.L.V.K., de sus deposiciones solo se pudo establecer el modo de cómo se pueden hacer las evaluaciones dentro del procedimiento llevado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales y afirmar lo que se necesita para ello, se condicionó a responder solo lo que a su juicio, parece correcto para establecer y certificar las enfermedades siendo muy subjetivo en sus respuestas no pudiéndose establecer si el mencionado documento esta viciado.- Asimismo, el ciudadano es conteste en que la enfermedad de la rodilla fue a causa de un accidente y pudo ser agravada por el trabajo, además que el padecimiento debió ser valorado por un especialista que en este caso declaró era un higienista y así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL TERCERO BENEFICIARIO

DOCUMENTALES:

Promovió documental marcada “A”, relativa a expediente administrativo llevado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales MIR-29-IE10-0257, por ser documento público administrativo de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio y de él se desprende que el mencionado organismo realizó la investigación por denuncia de la enfermedad, que la trabajadora cursa con enfermedad agravada por las condiciones de trabajo, que le condiciona una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual. Quedando limitada para la ejecución de actividades allí descritas, y así se establece.

Promovió documental marcada “B1 a B66” relativa a recibos de pago de la trabajadora, los mismos se desechan por no aportar nada al proceso.

Promovió documental marcada “C”, relativa a Informe de limitación de tareas emitido por Excelsior Gama supermercados, C.A., la misma tiene valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de la misma se desprende el conocimiento que tiene la empresa del padecimiento sufrido por la trabajadora y así se establece.

Promovió documental marcada “D1 a la D66”, relativa a informes y estudios clínicos y para clínicos de la empresa Excelsior Gama, la misma se valora al ser reconocida por la empresa donde se desprende la condición de la trabajadora reconocida por la empresa de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece.

EXHIBICION DE DOCUMENTOS

Solicitó la exhibición de los recibos de pago desde el 11/07/2012 hasta 30/12/2012, la misma no aporta nada a la solución de la controversia por lo cual no se admitió, recordando a las parte que este es un juicio de nulidad de acto administrativo las condiciones en que se prestaba el servicio como horario, salario no son objeto del contradictorio.

Solicitó la exhibición de la historia médica ocupacional de la trabajadora de la misma se evidenció de las pruebas traídas al proceso que adminiculadas con las pruebas documentales de la empresa y el expediente del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales que el mismo médico de la empresa otorgó reposo a la trabajadora, por lo que la empresa conocía la condición de la trabajadora y que conocía la sintomatología presentada por la trabajadora y de los reposos médicos avalados por la empresa y así se establece.

PERITOS EXPERTOS

Solicitó la presencia de los médicos J.G. y Benival Mavo, quienes no comparecieron a dar su declaración por lo que este juzgado no tiene materia que decidir.

TESTIGOS

Promovió las testimoniales de los ciudadanos O.R., Yor Marenco y J.V., de los cuales el primero de ellos no compareció a dar su testimonio, por lo que este juzgado no tiene materia que a.c.r.a.é..

Con relación a los ciudadanos Yor Marenco y J.V., los mismos fueron evaluados por sus deposiciones de los cuales se desprende que ambos eran delegados de prevención, que las actividades realizadas por las cajeras por ser delegados de prevención en las cuales se observó, levantamiento de bolsas con pesos que oscilan entre 5 y 15 kilos, movimientos repetitivos en brazos y piernas y el conocimiento que tenían de la trabajadora con respecto a la enfermedad padecida, que acompañaron al funcionario del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales en la investigación y que se le dieron tareas diferentes a la trabajadora por su condición.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES CONSIGNADAS EN EL TRIBUNAL

Este Tribunal Superior solicitó el expediente administrativo al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, donde cursa el procedimiento de investigación de enfermedad ocupacional de la trabajadora, el cual aparece en el cuaderno de recaudos Nº 5, haciendo la acotación que en la Audiencia de Juicio las partes aceptaron las copias certificadas traídas por la representación del tercero beneficiario del acto, de lo cual se evidencia el procedimiento utilizado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales para la investigación de la enfermedad ocupacional y las personas que intervinieron en ella, la participación a la empresa del inicio del procedimiento, las labores de la trabajadora en la empresa, la inspección hecha por el funcionario adscrito al mismo, las funciones y otras inherentes al cargo del trabajador además todo lo referente a las condiciones, prevención de las normas de higiene y seguridad laborales existentes en la empresa, así como la existencia de un comité de higiene y seguridad industrial y sus delegados y así se establece.

MOTIVACIONES DECISORIAS

Una vez procesados el examen y análisis y valoración del acervo probatorio integrado al proceso judicial, pasa este juzgador a señalar: Para decidir, esta superioridad previamente pasa a hacer las siguientes observaciones: La resolución de la presente causa, está orientada atendiendo a los vicios denunciados por el recurrente, cada uno individualmente, para mejor abundamiento y comprensión de la actividad de inteligencia volitiva que realiza el Juzgador para emitir su fallo judicial

DE LA INCOMPETENCIA DE LA FUNCIONARIA SUSCRIPTORA DEL ACTO

Se estima pertinente señalar con respecto al vicio denunciado de incompetencia de la funcionaria para certificar el acto emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el cual es un instituto autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional, adscrito al Ministerio del Poder popular del Trabajo que tiene como finalidad garantizar a la población sujeta al campo de aplicación del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, la seguridad laboral y la salud en el Trabajo, así como, las prestaciones establecidas en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, verificando el cumplimiento del objeto de la Ley, dentro de cuyas competencias se observa la de calificar el origen ocupacional de las enfermedades así alegadas por los trabajadores. (Vid. Artículos 15 y siguientes de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo).

De igual forma, del Capítulo III, del Título VI, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 7º contempla las disposiciones referidas a la calificación del origen ocupacional de las enfermedades ocupacionales, de lo cual se desprende que el legislador ha establecido la función que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral tiene, es el encargado de calificar el origen de la enfermedad ocupacional, previa investigación y mediante informe, el cual tendrá el carácter de documento público, siendo que los interesados en solicitar la revisión de la calificación podrán ejercer los recursos administrativos y judiciales contra las decisiones del Instituto.

Conforme con lo expuesto debe este Órgano Jurisdiccional analizar el procedimiento legalmente establecido para la expedición de las certificaciones emanadas de los médicos especialistas en s.o. del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, calificando el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente, según la atribución conferida a este Instituto en el artículo 18, numeral 15 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que dispone:

el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales tendrá las siguientes competencias:

15. Calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente

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Ello así, esta Alzada considera necesario traer a los autos lo dispuesto en los artículos 70, 76 y 77 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, los cuales disponen:

Artículo 70. Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el Ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el Ministerio con competencia en materia de salud.

Artículo 76. El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.

Todo trabajador o trabajadora al que se la haya diagnosticado una enfermedad ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que se realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma.

Artículo 77. Podrán ejercer los recursos administrativos y judiciales contra las decisiones del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales:

1. El trabajador o la trabajadora afectado.

2. El empleador o empleadora del trabajador o de la trabajadora afiliado.

3. Los familiares calificados del trabajador o de la trabajadora establecidos en el artículo 86 de la presente Ley.

4. La Tesorería de Seguridad Social.

La n.t. NT-02-2008 establece:

Cuando los puestos de trabajo, ocupados por la trabajadora afectada o el trabajador afectado, no existan o están modificados al momento del estudio, se realizará una reconstrucción(investigación retrospectiva del caso) exhaustiva, tomando en cuenta la declaración de la trabajadora afectada o el trabajadorafectado. Esta información deberá ratificarse, de ser posible, con las declaraciones de trabajadoras o trabajadores que hayan laborado en el mismo puesto de trabajo (testigos), en puestos cercanos y conozcan sobre las condiciones de trabajo, a las cuales se encontraba sometida la trabajadora o el trabajador que presenta la patología, siempre contando con la participación de las trabajadoras o los trabajadores, Delegadas o Delegados de Prevención y/o del Comité de Seguridad y S.L..

1.4. El Servicio de Seguridad y Salud del centro de Trabajo, producto del proceso de la investigación de la enfermedad ocupacional, deberá elaborar un informe contentivo de los aspectos descritos en el punto 2 del Capitulo II de la presente N.T., el cual debe ser presentado al Comité de Seguridad y S.L. para su debido conocimiento, análisis de los daños producidos a la salud, la generación de propuestas, planes de acción sobre la adopción de medidas preventivas y correctivas.

2. Elementos a considerar para la investigación de la enfermedad ocupacional para su declaración

2.1. Datos de la trabajadora o el trabajador

El informe deberá contener la siguiente información referida a la trabajadora o el trabajador, a quien se le diagnosticó la enfermedad ocupacional:

2.1.1. Nombres, apellidos, número de cédula de identidad, fecha de nacimiento, estado civil, fecha de ingreso y fecha de egreso (si aplica), dirección de habitación, mano dominante, sexo, condición actual de trabajo y grupo étnico.

2.1.2. Relación de horas extras laboradas por la trabajadora o el trabajador, durante el tiempo de exposición a los procesos peligrosos asociados con la enfermedad, describiendo el número de vacaciones disfrutadas, la duración de cada una, y si son realizados exámenes médicos antes, durante o posterior al reintegro, enunciando el tipo de examen, por lo menos el último año.

2.1.3. Información recibida por escrito acerca de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres presentes en el ambiente laboral del puesto o los puestos ocupados.

2.1.4. Educación recibida respecto a la promoción de la seguridad y salud, la prevención de accidentes y enfermedades ocupacionales, así como también en lo que se refiere al uso de equipos de protección personal, usados en aquellos casos donde no existan formas de control en la fuente o en el medio.

2.1.5. Antecedentes laborales, mencionando la empresa y actividades que realizaba, cronológicamente.

2.1.6. Descripción del cargo o los cargos ocupados, indicando el o los puestos habituales de trabajo. Información que debe ser descrita de forma cronológica, en atención a los cargos ocupados, durante el tiempo de exposición a los procesos peligrosos asociados con la enfermedad.

2.2. Datos de la Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo

2.2.1. Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo: Se deberá mencionar si existe o no, si es propio o mancomunado; en caso de existir deberá indicar su conformación y fecha, horarios, funciones realizadas durante el periodo en que se esta realizando la investigación, personas que lo integran con los datos de identificación personal y los cargos que ocupan.

2.2.2. Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo: Se deberá mencionar si existe o existía en ejecución, un Programa de Seguridad Salud en el Trabajo durante el tiempo de exposición a los procesos peligrosos o riesgos asociados al objeto, medios, organización y división del trabajo, en caso de ser afirmativo deberá indicar si fue elaborado bajo los criterios establecidos en la N.T.d.P.d.S. y Salud en el Trabajo.

2.2.3. Comité de Seguridad y S.L.: Se deberá mencionar si estuvo constituido o no, precisando la fecha de constitución del mismo y durante el tiempo de exposición a los procesos peligrosos o riesgos asociados con la enfermedad, de la trabajadora afectada o del trabajador afectado al momento de la manifestación de la enfermedad, las demandas realizadas por las Delegadas o los Delegados de Prevención y las acciones tomadas por el Comité de Seguridad y S.L., con relación al puesto o cargo evaluado (en caso que se hayan realizado).

2.2.4. Inscripción de la trabajadora o del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS): Se deberá mencionar la fecha de la inscripción de la trabajadora o del trabajador ante el IVSS y anexar copia de la constancia de inscripción ante el organismo y la participación de retiro (en los casos en los que aplique).

2.3. Criterio higiénico ocupacional Por medio del análisis de la actividad de trabajo, se deberá describir y especificar en el informe los siguientes elementos:

2.3.1. Tiempo de exposición, en el o los puestos de trabajo. Se deben reflejar las jornadas diarias y semanales, incluyendo las horas extraordinarias laboradas, así como también el cumplimiento de los permisos de trabajo y reposos médicos, durante el tiempo de exposición a los procesos peligrosos y riesgos asociados con la enfermedad.

2.3.2. Condiciones de trabajo asociadas a la patología y procesos peligrosos derivados del proceso de trabajo:

2.3.2.1. Intrínsecos al objeto de trabajo y sus transformaciones.

2.3.2.2. Derivados de los medios de trabajo.

2.3.2.3. Derivados de la actividad de trabajo, es decir, de la interacción

de la trabajadora o del trabajador, con los medios y objetos de trabajo.

2.3.2.4. Derivados de la organización del trabajo.

2.3.3. Monitoreos o evaluaciones de las condiciones y medio ambiente de trabajo y del puesto de trabajo realizadas. Expresando los resultados obtenidos e indicando expresamente los valores técnicos de referencia, según legislación vigente.

2.3.4. Descripción del o los agentes etiológicos.

2.3.5. Controles realizados:

2.3.5.1. En la fuente.

2.3.5.2. En el medio.

2.3.5.3. Controles administrativos.

2.3.5.4. Equipos de protección personal utilizados en el puesto de trabajo objeto de estudio, con sus especificaciones técnicas, demostrando la imposibilidad de utilización de las medidas de control en la fuente o en el medio, que justificaron su utilización.

2.3.6. Aspectos de seguridad y salud considerados en el diseño del puesto de trabajo.

2.3.7. Cada caso a investigar debe contener estos lineamientos específicos para la construcción del criterio higiénico ocupacional, tomando en cuenta los detalles técnicos y científicos inherentes al proceso peligroso, detallando la presencia de los mismos, su interacción con el trabajo, tiempo y niveles de exposición implicados en la patología a investigar.

2.3.8. En los casos donde la trabajadora afectada o el trabajador afectado haya laborado en diferentes puestos de trabajo, durante su tiempo de permanencia en la empresa, se deberá realizar un estudio por cada puesto ocupado, con relación a la patología presentada, considerando los elementos que se expresan en el punto 2 de la presente N.T..

2.4. Datos epidemiológicos:

En este respecto, el estudio del puesto de trabajo deberá contener los siguientes elementos:

2.4.1. Morbilidad general y específica (referida a la patología al cargo y al puesto de trabajo de la trabajadora o del trabajador) registrada por el servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo correspondiente, al menos de los tres años anteriores a la fecha de realización del estudio y al momento de la aparición de las primeras manifestaciones de la enfermedad.

2.4.2. Resultados de las evaluaciones o estudios anteriormente realizados por la empresa a los cargos y puestos sometidos a estudio e investigación (durante el mismo periodo de la morbilidad).

2.4.3. Indicar resultados de encuestas o entrevistas (de forma anónima), realizadas a las trabajadoras y los trabajadores, que ocupan u ocuparon puestos de trabajo similares al cargo y al puesto investigado, (sólo en el caso que la morbilidad no refleje la patología presente en la trabajadora o el trabajador y se investigue o estudie enfermedades de tipo músculo esquelético).

2.4.4. Resumen de los reposos médicos, donde indique los motivos más frecuentes de ausentismo laboral y el área a la cual pertenecen.

2.5. Criterio clínico

2.5.1. El Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, deberá identificar los signos, síntomas, antecedentes personales, informes médicos relevantes, examen pre-empleo (indicando la condición de salud al ingreso de la trabajadora o del trabajador), periódicos y de egreso, diagnóstico médico y cualesquiera que les fueran realizados a la trabajadora o el trabajador, en los cargos y puesto de trabajo, objeto de estudio. Artículo 27 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo publicado en Gaceta Oficial N° 38.596 del 02 de Enero de 2007.

2.6. Criterio Paraclínico

El Servicio de Seguridad y Salud deberá, indicar las evaluaciones de apoyo y soporte del criterio clínico (laboratorio, diagnóstico de imagen, espirometría, audiometría, entre otros), realizadas a la trabajadora afectada o el trabajador afectado.

3. De la Responsabilidad del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo en la Investigación de la enfermedad ocupacional

3.1. Llevar a cabo el estudio de los puestos de trabajo de la empresa y en el caso de la trabajadora o del trabajador afectado, el estudio individual que agrupe todos aquellos puestos y cargos ocupados por éste, considerando: los métodos de trabajo así como las máquinas, herramientas y útiles de trabajo, la organización del trabajo, las características psicológicas, cognitivas, culturales y antropométricas de los mismos, con la participación de la trabajadora afectada o del trabajador afectado, Delegados y Delegadas de Prevención y el Comité de Seguridad y S.L..

3.2. Garantizar la vigilancia de la salud de las trabajadoras y de los trabajadores, a través de los exámenes periódicos (preempleo, pre y post vacacional, egreso y especiales) y en los procesos productivos, ejecutando acciones de identificación, evaluación y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo, que puedan afectar tanto la salud física como mental de las trabajadoras y de los trabajadores o que puedan incidir en el ambiente externo del centro de trabajo o sobre la salud de su familia, con el fin de concebir puestos de trabajo adecuados a las trabajadoras y los trabajadores.

3.3. Elaborar el informe de investigación de la enfermedad ocupacional, con la participación de los Delegados y Delegadas de Prevención, Comité de Seguridad y S.L..

3.4. Proponer a la empleadora o al empleador, asociadas o asociados y al comité de Seguridad y S.L., los planes de acción o cambios requeridos en los puestos de trabajo existentes o estudiados, así como de manera preventiva al momento de introducir nuevas maquinarias, tecnologías o métodos de organización del trabajo, con la finalidad de lograr que la concepción del puesto de trabajo permita el desarrollo de una relación armoniosa entre la trabajadora o el trabajador y su entorno laboral.

Asimismo, observa este Tribunal que de las citadas disposiciones jurídicas se desprende el procedimiento legalmente establecido para la expedición de la certificación del origen del accidente de trabajo o enfermedad ocupacional; a saber: i) instancia de parte, todo trabajador o trabajadora al que se la haya diagnosticado una enfermedad o sufra un accidente ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que se realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma, es decir, debe existir una solicitud previa del trabajador o trabajadora; ii) investigación del accidente o enfermedad; fase sumaria del procedimiento y iii) expedición de la certificación la cual tendrá carácter de documento público administrativo.

En el presente caso se observó de las pruebas traídas al expediente, como la certificación, se extrae un párrafo el cual textualmente dice:

Por lo anteriormente expuesto y en uso de las atribuciones legales y dando cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela artículo 89 artículo 18 numeral 16 y artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, yo, Dra. H.R., venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.579.709, Medica Especialista en s.O. adscrita al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, según p.a. Nº 03, de 26/10/2.006, por designación de su Presidente Dr. J.P., carácter este que consta en el decreto Nº 37.042, publicado en gaceta Oficial Nº 38.224 de fecha 08/07/2005,, Certifico:omissis…

La mencionada P.A. de la Presidencia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Nº 03 de fecha 26 de Octubre de 2006, suscrita por el Presidente J.P., mediante la cual requirió de un grupo de médicos especialistas en s.o. del referido Instituto, a los cuales atribuyó competencia a nivel nacional en sus labores, y de igual forma, señaló que dentro de sus atribuciones tendrían la facultad de “evaluar puestos de trabajo y certificar enfermedades ocupacionales” otorgando efectiva competencia a estos médicos especialistas en s.o.; en virtud de lo anterior, y visto que el mencionado Presidente del referido Instituto atribuyó expresamente la competencia -entre otras- de certificar enfermedades ocupacionales a los médicos especialistas en s.o. del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), señalados en la P.A. Nº 03 de fecha 26 de Octubre de 2006, por medio de un listado de médicos que se encuentra en la referida Providencia y entre los cuales se encontraba la Dra. H.R., siendo ello así, esta alzada evidencia que el acto administrativo de Certificación aquí impugnado se encuentra suscrito por un funcionario competente.

Para corroborar el criterio sostenido por este Tribunal Superior, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Omar Mora en el caso Properca en sentencia Nº 1337, de fecha 28 de Noviembre de 2.012, señaló:

En el caso concreto, el acto administrativo fue dictado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua, órgano adscrito al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) que es el instituto que tiene asignada legalmente la competencia, razón por la cual la alegada incompetencia no es manifiesta.

No obstante esto, la recurrida analizó el artículo 18 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo donde se le asigna la competencia para calificar las enfermedades al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL); verificó que en la Gaceta Oficial N° 39.243 de 17 de agosto de 2009 se publicó la P.A. N° 103 donde el Instituto desconcentró territorial y funcionalmente sus atribuciones y delegó la competencia para calificar las enfermedades en las Direcciones Estadales de Salud de los Trabajadores regionales, entre ellas la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua; y concluyó que estas direcciones eran competentes para emitir tales certificaciones. Posteriormente analizó el artículo 27 de la Ley de Administración Pública referido a la competencia cuando la ley no especifica cuál departamento o área de la institución es la competente y concluyó que el área médica de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores, por ser afín con la materia de calificar las enfermedades ocupacionales, era la competente para esta función, lo cual se ajusta a los hechos y a las normas de atribución de competencia.

Adicionalmente, la profesional de la medicina que certificó la calificación de la enfermedad fue designada para ello en la P.A. N° 1 publicada en la Gaceta Oficial N°39.611 de 8 de febrero de 2011, razón por lo cual, el acto administrativo no fue dictado por un órgano incompetente para ello. (fin de la cita)

En virtud de los planteamientos expuestos y la sentencia transcrita se declara sin lugar la denuncia en este aspecto y así se decide.

DERECHO A LA DEFENSA Y DEBIDO PROCESO:

De los artículos 76 y 77 supra transcritos, se observa que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, tienen entre sus funciones calificar y certificar el origen de los accidentes laborales así como las enfermedades ocupacionales que pueden afectar a los trabajadores, y que dicha certificación constituye una manifestación de voluntad por parte del referido Instituto, la cual es impugnable tanto en vía administrativa como judicial, es decir, que el presente recurso es la vía legitima e idónea para atacar la providencia emitida por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, no existiendo otra vía antes del pronunciamiento y por ende no hay violación a derecho a la defensa alguno, en este aspecto, y así se decide.

Asimismo, establecen las normas contenidas en los artículo 73 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el derecho del administrado a recurrir por vía del Recurso de Reconsideración, lo cual no fue ejercido por el recurrente.

En cuanto a la alegada violación del derecho a la defensa y al debido proceso, se observa que éste ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.. En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública, los cuales aparecen claramente de las actas del expediente al folio 25 del presente expediente.

Así las cosas, el artículo 7 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece un sistema de prelación de fuentes para la sustanciación de procedimientos y actuaciones dirigidos a la protección de la salud y medio ambiente de trabajo, expresado de la siguiente forma:

En los procedimientos administrativos dirigidos a la protección de la salud, seguridad, condiciones y medio ambiente de trabajo, las normas deberán observarse en el orden establecido previsto en los siguientes instrumentos:

1. Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

2. Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.

3. Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4. Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

5. Código de Procedimiento Civil.

Siendo ello así, debe tenerse en cuenta que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento establecen un procedimiento administrativo que no se encuentra estructurado en base al principio del contradictorio en esta materia, por cuanto no se trata de un procedimiento de imposición de sanciones ante una falta o incumplimiento directo al infractor, sino a la determinación de una situación específica y personal en relación al trabajador, cual es la comprobación de la existencia de causalidad entre la ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional sufrido por un trabajador y su presunto origen con motivo al servicio que éste presta en su puesto de trabajo, por lo que la calificación de un accidente o enfermedad como de origen laboral sólo podrá dictarse previo la ejecución por parte del organismo de un procedimiento que contemple: a) Notificación al Instituto del accidente laboral dentro de veinticuatro (24) horas de su ocurrencia, b) Que la misma sea hecha de acuerdo con las reglas técnicas dictadas por el Instituto y en los formatos que este señale y c) que se hayan efectuado las evaluaciones médicas y técnicas del puesto de trabajo para poder emitir un pronunciamiento. Cumplidos los pasos anteriores, previa investigación a la cual la parte patronal tiene acceso, pues es la parte patronal quien atiende y acompaña al inspector de s.d.T. en su actividad y posteriormente vaciados los resultados de la misma mediante un informe escrito, el Instituto puede calificar el accidente o enfermedad como ocupacional o lo descartará, y dicho documento tendrá el carácter de documento público de acuerdo con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Ahora bien, al respecto se reafirma que la certificación y calificación de enfermedad ocupacional o accidente de Trabajo, por no ser un procedimiento contradictorio, no requiere una notificación para iniciar su averiguación, ya que puede ser de oficio o por denuncia del trabajador, aunado al hecho que de autos se desprende de las pruebas aportadas por el recurrente del expediente administrativo, que los Informes levantados en la empresa recurrente donde se hace con la presencia del representante de la empresa, así como por la representación del INPSASEL, y por trabajadores que actúan como delegados de prevención, en consecuencia, mal podría alegar el recurrente que en el expediente de investigación se hizo una inspección donde se ordenó realizar una serie de correcciones generales a la empresa, y que nunca se notificó que se estaba investigando accidente de Trabajo, aunado al hecho que después de la certificación del instituto, se realizó la notificación donde se informa los recursos a que tiene lugar los cuales ejerció la empresa.

De lo anterior observa este Juzgador, que no existen elementos convincentes que hagan entrever la presunta violación del derecho alegado, más aún cuando la parte recurrente alude a dos visitas del Inspector de seguridad Ing. Yoraxi Mora, de ello se deriva que existen elementos que se desprenden de las pruebas cursantes en autos que hacen entrever de manera preliminar lo contrario, por lo que no se detecta la violación aludida.

En consecuencia, habiendo verificado que no hubo violación del debido proceso y derecho a la defensa, y que el mismo fue tramitado conforme a lo previsto en la Ley especial, así como en su Reglamento y normativa técnica, es forzoso para este Juzgador desestimar el vicio a.y.a.s.d.

FALSO SUPUESTO DE HECHO

Abordando el siguiente vicio alegado, este Juzgador debe indicar que el falso supuesto tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un falso supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencias Nº 1.931 del 27 de Octubre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

En el mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00148 de fecha 04 de febrero de 2009 estableció que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: Cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

Alega el recurrente, que el falso supuesto de hecho esta basado en que existe una condición pre existente de salud, no se tomó en cuenta un procedimiento con todas sus fases, como lo son inicio, sustanciación y terminación del mismo, que es lo que se revisa en este tipo de recursos, lo cual fue resuelto por este juzgador en capitulo anterior, en el cual se señaló, que se inició el procedimiento a solicitud de parte, lo cual insta al Instituto señalado por Ley para investigar el accidente o la enfermedad, con los funcionarios designados para tal fin y adiestrados para hacer dichas investigaciones, asimismo alega y esta demostrado en las actas que se hicieron visitas por la investigación a la empresa en la cual no se demostró la relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo realizado, pero de las actividades descritas en la investigación se desprende que si están íntimamente relacionadas, tanto la actividad ejecutada por la trabajadora como la enfermedad padecida.- Para resolver esta alzada, se remite a la enfermedad padecida por la trabajadora la cual se origina con dolores en columna cervical irradiada a miembros superiores lo cual se evidenció de la historia médica remitida por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales en el cuaderno de recaudos Nº 5, folio 45, de Biomagnetic, de fecha 26/09/2008 dicho padecimiento siguió en el tiempo y asi se evidencia en informe de Diagnomed de fecha 07/01/2009 al folio 46 de la misma pieza, también sufre de dolores a nivel de rodilla derecha y finalmente es descrita como post quirúrgico tardío de artroscopia de rodilla derecha; radiculopatía bilateral C4 bilateral de predominio derecho y de grado leve; (CIE10: M50.1;M22; M22.8), por ello el instituto hace una descripción sucinta de las actividades desplegadas por la trabajadora dentro de la empresa, lo cual se evidencia dentro de las actas del proceso específicamente en el cuaderno de recaudos Nº 2, en la investigación que se hace de la presunta enfermedad y lo hace para relacionar y concluir si estas actividades dan origen a la enfermedad padecida por la trabajadora, función propia de la investigación, cumpliéndose así con la normativa impuesta legalmente al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, por lo que no observa este juzgador el falso supuesto en que incurrió el Instituto para establecer la enfermedad.

Ahondando sobre el asunto sometido a su consideración esta superioridad en el caso bajo estudio, se pudo apreciar de las pruebas, específicamente en el cuaderno de recaudos Nº 2 folios 32 al 61, que la trabajadora ejerció el cargo de cajera, por 04 años, el cual según la investigación, la trabajadora realizaba actividades que implicaban sedestación y bipedestación prolongadas, movimientos repetitivos de manos, presión digital a nivel de índice, medio, anular y meñique, abducción y aducción constante, flexo extensión de brazos, antebrazos y cuello, torsión y giro de tronco, empujar y halar cargas con pesos que oscilan entre 5 y 15 kilos, pronación y supinación de antebrazos, y estando bajo estas circunstancias, durante un largo tiempo donde se encuentra bajo la autoridad del patrono, y configurándose el hecho de que el trabajador realizaba estas funciones y el reconocimiento de la relación laboral por la recurrente, aunado a las circunstancias en que se establecieron los hechos que están perfectamente narrados en los informes de los supervisores del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, razón por la cual, el falso supuesto de hecho alegado por el recurrente no es procedente y así se decide.

Cabe destacar que, relacionando el examen medico pre empleo y los informes médicos traídos a los autos, específicamente en la historia médica del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales y el expediente de la empresa en el cuaderno de recaudos Nº 4, se destaca que la trabajadora no padecía enfermedad o padecimiento al momento de iniciar la relación laboral y durante el transcurso de la relación laboral comenzó a padecer dolencias las cuales aparecen claramente de los diferentes informes que aparecen en todas las pruebas consignadas por las partes, corroborando este juzgador que el padecimiento de la trabajadora surge en la relación laboral con la recurrente, asumiendose así que si esta probada la relación de causalidad que se deban establecer en los casos de denuncia de la existencia de una enfermedad ocupacional.

Asimismo, siguiendo la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para casos similares al de autos, en sentencia Nº 1496 de fecha 13 de diciembre de 2.011, caso Federal Express Holdings, S.A. con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, estableció textualmente lo siguiente:

El falso supuesto o suposición falsa consiste en el establecimiento, por parte del Juez, de un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, lo cual se materializa: 1) al atribuir a instrumentos o actas de éste, menciones que no contiene; 2) dar demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; 3) o con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.

Con respecto al falso supuesto, esta Sala de Casación Social Especial, en sentencia Nº 1177 de fecha 27 de octubre de 2010 (caso: M.A.V.B. contra Proyectos Z-10, C.A.), estableció:

En lo pertinente a la construcción técnica que debe ofrecer todo recurrente para afianzar una denuncia de suposición falsa, ha distinguido lo que sigue:

  1. indicación del hecho positivo y concreto que el Juzgador haya dado por cierto valiéndose de una falsa suposición;

  2. indicación específica del caso de falsa suposición a que se refiere la denuncia, puesto que el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil prevé en ese respecto tres (3) situaciones distintas;

  3. el señalamiento del acta o instrumento cuya lectura patentice la falsa suposición;

  4. indicación y denuncia del texto o los textos aplicados falsamente, porque el Juez da por cierto un hecho valiéndose de una suposición falsa;

  5. la exposición de las razones que demuestren que la infracción fue determinante de lo dispositivo de la sentencia. (...)

Circunstanciados en estos términos, los elementos de orden técnico a garantizar para que la Sala pueda conocer de una denuncia por suposición falsa, conviene resaltar de los mismos, el que la infracción de la norma jurídica devenida del establecimiento falso del hecho, deberá constituirse consecuencialmente en un supuesto de falsa aplicación de la Ley.

Ello resulta lógico, pues, si se establece un hecho falso, que integrará el supuesto de hecho abstracto de una norma jurídica, este error sólo puede conducir a que se aplique esa regla legal a unos hechos a los cuales no es ajustable, suscitándose en tanto, una falsa aplicación de la Ley.

En el caso sub examine, observa la Sala que la parte actora recurrente no indicó en cuál de las tres (3) sub- hipótesis del falso supuesto -reseñadas ut supra-, incurrió el fallo impugnado, sustento suficiente para desestimar este aspecto de la denuncia. Así se decide.

En este orden de ideas siguiendo la doctrina antes transcrita, debe igualmente este juzgador hacer el señalamiento de que la parte recurrente no trajo pruebas a los autos que demostrara la existencia de elementos diferentes sobre la enfermedad padecida o agravada de la trabajadora, solo hipótesis y criterios de médicos los cuales son muy subjetivos para realizar una verdadera y certera defensa, y dentro del procedimiento, no promovió prueba alguna que pudiera establecer violación de ningún tipo o del falso supuesto del origen de la enfermedad, para demostrar que tuvo su origen en forma diferente a la concluida en la investigación, esta alzada no observó apreciación distorsionada de los hechos ni mucho menos que el Instituto investigara cuestión diferente a la enfermedad padecida o que estuviera fuera de la función encomendada, ni que la certificación no cumpliera con los parámetros establecidos para certificar la enfermedad, remitiéndose a la investigación que hace el funcionario para dictarla, pues lo que se ventila es la legalidad del acto mismo y del cumplimiento del procedimiento utilizado para tal fin, el cual fue explicado en párrafos anteriores, razón por la cual considera este juzgador que el acto administrativo dictado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales cumplió con los parámetros exigidos en las normas que lo regulan siendo lícito a todos los efectos y así se decide.

En tal forma, con base a los méritos de todo lo antes expuesto, debe concluir forzosamente este juzgador que el presente Recurso de Nulidad, debe ser declarado sin lugar y así se deja establecido en el dispositivo del fallo.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Nulidad interpuesto por la representación judicial de la Sociedad Mercantil EXCELSIOR GAMA SUPERMERCADOS, C.A., contra el Acto administrativo contentivo de la certificación de la Dra. H.R., Nº 0649-10, de fecha 18 de Noviembre de 2.010, emanado del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales.- SEGUNDO: SE CONFIRMA el Acto administrativo contentivo de la certificación de la Dra. H.R., Nº 0649-10, de fecha 18 de Noviembre de 2.010, emanado del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales. TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Se ordena la publicación del presente fallo en la página WEB de la Región del Estado Bolivariano de M.d.T.S.d.J..

De acuerdo con lo previsto en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la consignación de copia certificada del presente fallo en el copiador de sentencias de este Juzgado Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda en los Teques, al día ocho (08) del mes de Mayo del año 2013. Años: 203° y 154°.-

EL JUEZ SUPERIOR,

A.H.G.

JAHINY GUEVARA VILLANUEVA

LA SECRETARIA,

Nota: En la misma fecha siendo las 03:30 p.m, se publicó y se registró la anterior sentencia previo el cumplimiento de Ley.

LA SECRETARIA.

AHG/JG/RD

EXP N° 0003-12

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