Decisión nº IG012012000181 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 6 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 6 de Marzo de 2012

201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2012-000004

ASUNTO : IP01-R-2012-000004

JUEZA PONENTE: MORELA F.B.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho E.J.N.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el número 98.049, con domicilio procesal en el Escritorio Jurídico Asociados Fuerza y República Punto Fijo Estado Falcón, actuando en su condición de Defensor Privado del ciudadano: E.A.W.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 19.879.150; contra el auto dictado en fecha 24 de octubre de 2011 en la causa penal signada con el número IP11-P-2011-002074 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, mediante el cual declaró entre otras cosas Sin Lugar la Nulidad Absoluta del Escrito Fiscal donde niega las diligencias solicitadas por la Defensa y del Escrito Acusatorio.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 16 de Enero de 2012, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 16 de Enero de 2012, oportunidad en la que fue designada como ponente la Abg. Morela F.B..

En fecha 15 de febrero de 2012, se declaró admisible el presente recurso de apelación.

Llegado el momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones previas:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Rielan insertos en los folios 74 al 101 de las actas que conforman el expediente, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extractar lo siguiente:

resuelve: EN PRIMER LUGAR, ADMITE la acusación presentada por el Abogado P.R.P.L., actuando con el carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, de conformidad con los artículos 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 34, numerales 3 y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 108 numeral 4 y 326 del Código Orgánico procesal Penal, en contra del ciudadano E.A.W. LEON… por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica De Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.-

EN SEGUNDO LUGAR, Conforme a lo dispuesto en el artículo 330 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten las pruebas ofertadas en el escrito acusatorio, tomando en cuenta que las mismas son legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el juicio oral. Se admiten las pruebas ofrecidas por la Defensa Privada, específicamente: TESTIMONIALES: J.V.G.T., J.A.G., J.F.R., O.D.G., D.D.V.L.. DOCUMENTALES: C.D., emanada del Instituto Municipal de Deporte Carirubana. C.D., emanada del Club de Baloncesto “Los Jets”.

EN TERCERO LUGAR, se acuerda mantener la medida Privativa de Libertad que actualmente tiene impuesta los acusados E.A.W.L., tomando en cuenta además, que no han variado las circunstancias que dieron origen a la imposición de dicha medida. Por otro lado, debe señalarse el criterio sostenido por la Sala Constitucional en de nuestro m.T. en cuanto a que los delitos de droga han sido clasificados como delitos de lesa humanidad y por tal razón están exceptuados, para el caso de que proceda la privación de libertad, de beneficios o medidas cautelares sustitutivas de libertad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que (...) los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considere que procede la privación de la libertad del imputado (Sentencia 1712, del 12 de septiembre de 2011, caso: R.A.C.).

Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio y se le instruye al secretario para que remita las actuaciones al tribunal competente.

II

DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

La parte actora representada por el Abogado E.J.N.C. luego de haberse identificado, expresó como UNICA DENUNCIA lo siguiente:

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal y en base al artículo 196 eiusdem, denuncia la violación directa de los artículos: 26, y 49 Ord. 1 y 6 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículos 8, 9, 12, 13, 230, 250, 251, 252, 253 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la jueza de Control, de una forma infundada, declara sin lugar la Nulidad Absoluta del Escrito Fiscal donde niega las diligencias solicitadas por la defensa y del Escrito acusatorio por basarse en un hecho cuya acción del sujeto considerado activo no está establecida en el ordenamiento jurídico como delito con lo que violenta el Principio de legalidad y tipicidad.

Que se observa en la causa que el Fiscal del Ministerio Público le niega la práctica de las diligencias solicitada por la defensa, bajo un planteamiento que evidencia una confusión de lo que es una diligencia de investigación y lo que es una prueba.

Que no obstante reiterada y pacifica ha sido nuestra jurisprudencia en explicar la diferencia inmensa que existe entre una y otra, como también lo sostiene de forma unánime la doctrina, sin embargo, debe aclararse que pudiera un elemento de convicción obtenido mediante diligencia de una forma licita y legal convertirse en un medio de prueba.

Que en el escrito Fiscal se hace alusión a jurisprudencias que tratan sobre la pertinencia y necesidad de la prueba, más no hace referencia alguna a las jurisprudencias existentes, incluso, aquella de la Sala Constitucional que habla de los elementos de convicción, a la cual no va a hacer referencia de forma expresa toda vez que el punto crucial de discusión en este vicio denunciado va más bien dirigido a la necesidad que se tiene de la existencia del control judicial en la Audiencia Preliminar, pues aunque en la práctica en muchos de los casos de una forma común y casi automática la Representación Fiscal del Ministerio Público, niega la solicitudes de las prácticas de diligencia alegando que la defensa no indica la pertinencia y la necesidad, utilizando para ello jurisprudencias referente a las pruebas.

Que se deja a un lado el espíritu, sentido y alcance de los artículos 281 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que estas normas empezando por la primera mentada dispone que el Fiscal del Ministerio Público tiene una función dual que se ciñe en recabar los elementos de convicción que culpen o exculpen al imputado; y la segunda refiere que el Fiscal del Ministerio Público llevará a cabo las diligencias solicitadas si las considera pertinente y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda.

Que vale la pena preguntarse, ¿por qué debe la Vindicta Pública dejar constancia de los motivos por los cuales no ordena la práctica de las diligencias?. Cuáles son esos efectos ulteriores que corresponde a lo que hace referencia el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal?.

Que considerando que por ser el Juez de Control el garante del debido proceso y de los principios Constitucionales, es quien determinará si realmente el planteamiento o los basamentos tenidos por el Fiscal del Ministerio Público para no ordenar las practicas de las diligencias, realmente posee un sustento razonable, lógico y legal, pues de no existir una motiva razonable como sucede en el presente caso, puede el juez de Control, declarar la nulidad absoluta del escrito fiscal por violentar el derecho a la defensa, al sustentarse en argumentaciones infundadas o irreales por eso es el director del proceso.

Que aunado a ello, nuestra Sala Constitucional ha dicho que la Audiencia de Presentación se equipara al acto formal de imputación, lo que les conlleva a concluir que nacen todos y cada uno de los derechos del imputado, no pudiendo tenerse como letra muerta la declaración del imputado, porque pudiera ser que se derive circunstancias de modo, tiempo y lugar que conlleve a la búsqueda de la verdad como principio procesal y al estarse en la etapa investigativa el Fiscal debe tomarla en cuenta, y no esperar que la defensa le haga una especie de “abc”, en la indicación de la pertinencia y necesidad, porque el está obligado a investigar.

Que siendo así las cosas, no puede exigírsele a esa defensa de forma exclusiva que explane de forma total la pertinencia y la necesidad de una diligencia que se solicite, en razón de la función dual que tiene el director de la investigación, porque él no es un agente o sujeto procesal extraño al proceso a lo que el imputado le informa, el debe analizar cada elemento existente para determinar si se origina de éste el nacimiento de otro, y no conformarse con ordenar el auto de inicio de la investigación.

Que la defensa en el escrito presentado por ante la Fiscalía del Ministerio Público, realmente si le indicó al director de la investigación, la pertinencia y necesidad de que se practicara las diligencias consistente en que se le tomara entrevista a los Ciudadanos: O.L.G., R.J.A.E., D.D.V.L., J.A.G.E. y J.F.R.M., al señalarse en el encabezado del escrito que: “...mediante la presente me dirijo ante usted con todo respeto, a fin de promover la declaración de algunas personas que son testigos referenciales y otros presenciales de la aprehensión de mi defendido así como constancias que sirven para su respectiva apreciación a fin de evaluar que mi defendido no posee conducta delictual y su evacuación sirva para esclarecer los hechos y los cuales favorecen a mi defendido a fin de lograr su libertad y por ende demostrar la inocencia...”.

Que no obstante, la juez yerra al creer que basta que exista un escrito fiscal donde justifique a como de lugar la no realización de las diligencia, por lo cual se pregunta: ¿entonces quien controla la arbitrariedad que pueda comportar la acción u omisión del dueño de la acción penal?, obviamente, es el Juez de Control quien debe analizar si el planteamiento o motiva para no realizar las diligencias se ajustan a la verdad, a la lógica y a lo legal.

Que la PERTINENCIA en el escrito de la defensa, es notable al decírsele que las personas a quien se le pide que le tome declaración son TESTIGOS PRESENCIALES Y REFERENCIALES DE LA APREHENSIÓN. Y la NECESIDAD, cuando se le dice A FIN DE LOGRAR LA LIBERTAD Y POR ENDE DEMOSTRAR LA INOCENCIA.

Que es incomprensible que se diga, para negar las diligencias, que la defensa es su escrito no indicó la pertinencia y Necesidad, cuando realmente sí existe en dicho escrito; por ello la juez debió analizar tanto el escrito de la defensa como el escrito del Representante Fiscal, y no concluir que bastaba que cursara en los folios los motivos por los cuales la Vindicta Pública, negó la práctica de las diligencias. Que es verdad que el Fiscal del Ministerio Público es el Director de la Investigación pero el Juez es el Director del Proceso y esto también tiene una notable diferencia de efectos jurídicos, relevantes para garantizar los derechos y garantías constitucionales del justiciable.

Que en base a todo lo expuesto debió la jueza anular el escrito fiscal donde negaba la práctica de diligencia por manifiestamente infundado, e incluso determinar un falso supuesto y en consecuencia la nulidad de todos los actos subsiguientes como lo sería el de la Acusación por agredir contra el derecho a la defensa. Sin confundir ello, con el hecho de que a veces se piensa que como existe la posibilidad de promover en la preliminar algunas pruebas se subsanaría el vicio que afectó el derecho a la defensa, pero eso no es así, y allí otra diferencia entre una prueba y un elemento de convicción, ya que en la etapa investigativa la obtención de los resultados de un elemento de convicción pudiera objetivamente y jurídicamente hacer que el Fiscal del Ministerio Público emita un Acto Conclusivo diferente a la Acusación porque a veces se olvida que también existe el Sobreseimiento y el Archivo.

Que esta es otra realidad que sucede dentro de los procesos penales que hacinan a las cárceles venezolanas y colapsan el sistema de justicia, diciendo esto como un aporte o una necesidad real de que no basta que se den medidas cautelares sustitutivas cuando en muchos casos ni siquiera se debe acusar, y lo hacen, esto debe estudiarse o investigarse para el bien de la P.B.d.V. que se fundamenta en un Estado de Justicia y de Derecho.

Que por otra parte, pretendió la juzgadora establecer que la Nulidad Absoluta invocada por la defensa se basaba única y exclusivamente en que el escrito acusatorio se basaba solo en actuaciones policiales, pero la realidad de este vicio denunciado tal como se evidencia en el Acta de la Audiencia de Presentación se fundamento también en que violentaba el artículo 49 ordinal 6 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por el hecho cierto que no se está en presencia de que se desprenda de las actas policiales el señalamiento de que su defendido haya sido aprehendido cometiendo delito alguno, o que exista incertidumbre entre los medios de prueba ofertados por la Vindicta Pública.

Que estamos en presencia, no de cuestiones que puedan ser consideradas de fondo que permitan una controversia o enfrentamiento de los medios de prueba, sino que se está en presencia de una Acusación forzada por la indebida, injusta y sin sustento objetivo de ninguna índole que solo la ampara su interposición, es que no se desprende de ninguna Acta que su defendido estuviera cometiendo delito alguno, dice el Acta Policial de aprehensión que su representado iba caminando y a unos metros de él, iba un sujeto con un bolso en sus manos que al escuchar la voz de alto, tiro al suelo dicho bolso para luego darse a la fuga. Y que aprehenden a quien es hoy su defendido porque acató la voz de alto y quedó cerca del bolso que al revisarlo tenía droga en su interior.

Que se pregunta: ¿Cuál es entonces la acción que realizó este ciudadano de la P.d.B.?. Estamos en presencia de un Acto conclusivo subjetivo que derrumba la seguridad jurídica porque no hay relación concausal, no existe subsunción de los hechos. Que esto es una equívoca interpretación de unos hechos que no posee prueba para sustentar una responsabilidad penal que ni siquiera se desprende de la Narración de los hechos.

Que la Juez Natural debió inadmitir la acusación que no tiene sentido, porque esta etapa es la fase filtro del proceso donde el Juez debe velar porque la acusación posea una relación de los fundamentos fácticos y jurídicos. Que así lo ha dicho Nuestro Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 634 en Sala Constitucional de fecha 21 de Abril de 2008, con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López.

Que considera por otra parte la defensa que quien es hoy su defendido no fue debidamente informado de los hechos que se le atribuían ni siquiera en la Audiencia de Presentación, pues, si bien es cierto que la audiencia de presentación se equipara al acto formal de imputación, tal como lo estableció de forma vinculante nuestra Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en Sentencia Nº 1381 de la Sala Constitucional por el Magistrado Francisco Carrasquero de fecha 30 de Octubre del 2009; no es menos cierto que dicho imputación comprende que debe hacerse, cumpliéndose inexorablemente con requisitos esenciales como lo es que aquellos elementos incriminatorios deben ser obtenidos lícitamente, lo que conlleva a esa defensa a concluir que el propio acto de imputación, y la acusación, están revestido del vicio de nulidad y en consecuencia debe declararse su nulidad absoluta, y así lo solicita.

Que el Auto publicado del cual se recurre no solo está revestido de los vicios que se han venido señalando, sino que además el mismo carece de fundamentación por ser totalmente inmotivado, en atención a que la juez de la causa, no indica la relación de esos elementos de convicción que concatenados entre sí le permitieron concluir que se encontraba comprometida la responsabilidad penal de quien juzga, desconociéndose por ende, cuál fue la operación intelectual que hizo para llegar a esa su conclusión.

Que invoca a favor de su defendido, los siguientes criterios Jurisprudenciales sostenido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia:

Sentencia 1041 del 23-07-2009 con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán. Sentencia Nº 1905 de la Sala Constitución por el Magistrada Carmen Zuleta de Merchán de fecha 01 de noviembre de 2006. Sentencia Nº 318 de fecha 11-07-06, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol. Sentencia 550 de fecha 12-12-2006, con Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores.

Que en virtud de todo lo antes expuesto, solicita la NULIDAD ABSOLUTA del Auto recurrido por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 ejusdem, por violación expresa de normas y garantías de rango Constitucional (artículo 49 ordinal l y 6). Por tal razón, solicita la LIBERTAD o que por lo menos que el juzgamiento se produzca en Libertad.

IV

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por otra parte el Abg. J.R.C.C., procediendo en su carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, encontrándose en la oportunidad procesal prevista en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, dio CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION en los términos siguientes:

Manifiesta que luego de efectuar un análisis de los argumentos en los cuales basa la defensa el recurso interpuesto en favor de su defendido, es menester señalar que el Juzgador al pronunciarse acerca de la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento policial, negándola como punto previo, procedió con objetividad, razonando con apoyo en principios de la lógica, considerando, cita: “… si bien es cierto que consta en las actuaciones solicitud por parte de la defensa a los fines de la practica de las diligencias de investigación, específicamente entrevistas a los ciudadanos (.....) no es menos cierto que riela a los folios 67 y 68 de la presente causa, negativa por parte de la Vindicta Pública....” Argumentado que “… existe respuesta por parte del Ministerio Público y la misma ha sido razonada y suficientemente fundamentada.” Concluyendo, luego de citar pasajes jurisprudenciales que “. . .la razón le asiste al Ministerio Público, lo que permite concluir, que en efecto, en el presente caso no procede la nulidad solicitada por la defensa privada con fundamento en los artículos… ‘

Indica que éstas circunstancias están evaluadas para reafirmar que la actuación fiscal estuvo ajustada al ordenamiento jurídico vigente y son suficientemente elocuentes y se encuentran plasmados en un instrumento que da cuenta de que fueron cumplidos en su oportunidad todas las exigencias tanto de la N.C. como de la Adjetiva Penal, en especial la contenida en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que si bien por un lado comporta el derecho del imputado o su defensa de proponer al director de la investigación, la practica de diligencias que tiendan a desvirtuar las imputaciones que se formulen, no obstante, comporta también la obligación de que las mismas sean pertinentes y útiles para la comprobación de la inocencia o el establecimiento de la culpabilidad del procesado, dejando bajo la consideración del Ministerio Público, su práctica o no, debiendo éste dejar constancia de su opinión en contrario, opinión sobre la cual la defensa, en uso de su atribuciones y responsabilidad como defensor, tiene el derecho de disentir y de ser el caso activar el control jurisdiccional, cosa esta que no ocurrió en la fase preparatoria.

Señala, que de lo anterior, saltan las siguientes interrogantes: ¿Es imputable al A quo, la falta de compromiso de la defensa con su patrocinado, al no concurrir ante la sede fiscal a dejar constancia de su opinión contraria respecto de la motivación realizada por esta representación, quien de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, negó la práctica de diligencias a la defensa?, ¿Es igualmente imputable al A quo, que esa falta de compromiso se haya traducido en la no activación del control jurisdiccional por parte de la defensa?. Que estas interrogantes, sólo serán dilucidadas por esta Alzada al realizar el análisis exhaustivo del asunto sometido a su consideración.

Arguye, que la defensa en su escrito de apelación se refiere a la nulidad absoluta del Escrito Acusatorio, negándola como punto previo, procedió con objetividad, razonando con apoyo en principios de la lógica, considerando y cita: “...En relación a este punto considera esta juzgadora que en esta etapa del proceso, no pueden plantear cuestiones propias del juicio oral, tales como análisis de pruebas, juicios de valor, y cualquier otro análisis o planteamiento sobre el fondo de la controversia, porque para ello se requiere el cumplimiento de la fase contradictoria (celebración de juicio oral y público) “Concluyendo, luego de citar pasajes jurisprudenciales que “...siendo que en esta fase — intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno de las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos de fondo del juicio , circunstancias estas evaluadas para reafirmar que la actuación fiscal estuvo ajustada al ordenamiento jurídico vigente y son suficientemente elocuentes y se encuentran plasmados en un instrumento que da cuenta de que fueron cumplidos en su oportunidad todas las exigencias tanto de la N.C. como de la Adjetiva Penal, en especial la contenida en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece las circunstancias propias de la Audiencia Preliminar y la contenida en el artículo 329 ejusdem, que establece la prohibición expresa de realizar planteamientos propios del juicio oral y público, lo cual fue observado y resuelto por la recurrida en su decisión.

Menciona que adicionalmente a ello, en el caso de marras se atiende no solo a la calificación delictual que hiciera el Ministerio Público atendiendo a las circunstancias de cómo se verificaron los hechos objeto del presente proceso, calificación ésta que por la naturaleza misma del delito comporta una penalidad que hace permisivo según el caso y en primer término la aplicación de la medida privativa que pesa sobre el imputado y es tan cierto que el propósito del Constituyente con ocasión de la entrada en vigencia en fecha 30-12-99 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la magnitud del daño que ocasiona el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, hace posible su persecución de manera IMPRESCRIPTIBLE; trayendo a colación que estos delitos, han sido calificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 1712 de fecha 12-09-2001, como delito de Lesa Humanidad, debiéndosele aplicar el contenido del artículo 29 de la Constitución Nacional, el cual contempla la exclusión de beneficios que pudieran llevar a su impunidad.

Alega que por todos sabido que con el surgimiento del uso y comercialización de sustancias prohibidas se ha generado una gran fuente de poder para organizaciones delictivas que subsisten a costa de la modalidad de distribución, tráfico o comercialización de drogas y que han diseñado toda clase de obstáculos para impedir que cualquier investigación que sea inherente a hechos como estos pueda ver satisfecha la finalidad del Estado de perseguir esos delitos, enjuiciarlos y por ende el ejercicio del l.P., en tal sentido aprecia el infrascrito que el Juez A Quo a de haber tenido esta apreciación al tiempo de emitir su pronunciamiento.

Considera que por todas las razones antes expuestas, el Tribunal Tercero de Control de esta misma Circunscripción Judicial, el cual ejerciendo su funciones y verificando que los extremos del artículo 305, 328 y 329 del Código Orgánico Procesal Penal, ha cumplido con todas las garantías establecidas tanto en la constitución como en la Ley, por lo que es temeraria la pretensión de los ciudadanos abogados recurrentes de hacer ver erróneamente que existieron vulneraciones constitucionales y legales.

PETITUM: En mérito de lo antes expresado es por lo que solicitan a esta Corte de Apelaciones se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado E.J.N.C., Defensor Privado del ciudadano E.A.W.L., contra el auto de fecha 24-10-2011, por no ser conforme a derecho y sea ratificada la decisión del Tribunal Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Con ocasión de los planteamientos expresados por la parte recurrente, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón entra a analizar y, en consecuencia, pasa a decidir bajo los siguientes argumentos:

HECHOS POR LOS CUALES SE JUZGA AL CIUDADANO E.A.W.L.

De la revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto, se observa que al procesado de autos se le juzga por la presunta comisión de los siguientes hechos, ocurridos el día 27 de junio del año 2011, extraídos del Acta de Investigación levantada por el Funcionarios AGENTE S.R., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación Punto Fijo:

… En esta misma fecha siendo las 10:45 horas de la noche, encontrándome en labores de patrullaje y pesquisas en compañía de los funcionarios Inspector Jefe F.T.. Detective C.A., agentes C.P., N.G., R.G., L.R. en vehículo particular y la unidad P454 por la calle los caobos Con prolongación Ayacucho sector J.C. de esta ciudad logramos avistar a dos ciudadanos de sexo masculino caminando uno detrás de otro, el que iba a la delantera vestía un pantalón azul y franelilla negra y llevaba en peso un bolso de color verde este al notar la presencia policial soltó el bolso y emprendió una veloz huida le dimos la voz de alto haciendo caso omiso y se dio a la fuga el que iba detrás quien vestía una bermuda color beige. con franela roja se quedo estático al lado del bolso color verde que soltó el ciudadano prófugo, de inmediato el funcionario DETECTIVE C.A., le realizó revisión corporal no encontrándole ninguna evidencia de interés criminalístico seguidamente le realizó revisión a un (01) bolso color verde, donde pudimos observar que en su interior se encontraban la cantidad de diez (10) envoltorios de regular tamaño, tipo panelas, descritos de la siguiente manera: ocho (08) envoltorios elaborados en material sintético color negro y dos (02) envueltos con cinta adhesivas transparente CONTENTIVO DE RESTOS VEGETALES, QUE POR SU OLÓR ES DE UNA DROGA CONOCIDA COMO MARIHUANA (CANNABIS SATIVA) dicha evidencia colectada y custodiada por el funcionario DETECTIVE C.A.. en el mismo orden de idea procedimos a identificar al ciudadano de la siguiente manera E.A.W.E., de nacionalidad Venezolana, natural de esta ciudad, de 21 años de edad, nacido en fecha 21/O2/90, de estado Civil soltero, de profesión u oficio estudiante residenciado en el sector antiguo aeropuerto, sector 1. Vereda 7, número 01, de esta ciudad. Titular de la cédula de identidad V 19.879.15O, luego de realizarle llamada se apersono la unidad de inspecciones tripulada por los funcionarios AGENTES MAIKEL VASQUEZ y ERCIDES LOW, quienes realizaron inspección técnica al lugar de los hechos, en vista del acto flagrante procedimos en notificarle al ciudadano antes mencionado que se encontraba detenido de la misma manera leerle sus derechos y garantías Constitucionales establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…”

Asimismo, se verificó de las actuaciones que en fecha 30 de junio de 2011 es celebrada Audiencia de Presentación de imputado donde se decretó la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.A.W.L., por La presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultación, siendo publicada dicha decisión en fecha 02 de julio de 2011.

Ulteriormente en fecha 04 de julio de 2011, la Abg. SAKHENKA BERIOSKA GOITIA SÁNCHEZ, Defensora Privada del imputado, presentó ante la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público del Estado Falcón con sede en Punto Fijo, escrito de solicitud de práctica de diligencias de investigación, concretamente, de promoción de testigos, solicitando que los mismos fueran evacuados como medios de prueba. De esta solicitud se extrajo lo siguiente:

… mediante la presente me dirijo a usted con todo respeto, a fin de promover la declaración de algunas personas que son testigos referenciales y otras presenciales de la aprehensión de mi defendido así como constancias que sirven para su respectiva apreciación a fin de avaluar que mi defendido no posee conducta delictual y que estos elementos que aquí a continuación les solicito a fin de su evacuación sirvan para esclarecer los hechos y los cuales favorecen a mi defendido a fin de lograr su libertad y por ende demostrar su inocencia.

Pruebas de testigos:

1) O.L.D.G., titular de la cédula de identidad n° 21.158.363, domiciliada en la calle 12, sector 1, casa # 28, Urb. Antiguo Aeropuerto, quien es la esposa de mi defendido.

2) R.J.A.E., Titular de la cédula de identidad N° 19.441.966, domiciliada en la Av. Principal de Antiguo Aeropuerto, sector 1, # 16, quien es testigo referencial.

3) D.d.V.L., Titular de la cédula de identidad N° 4.181.627, quien es la progenitora de mi defendido, y es testigo referencial.

4) J.A.G.E., Titular de la cédula de identidad N° 18.157.457, domiciliado en la Urb. Antiguo Aeropuerto VIPOFALCA 2, bloque 20-02, testigo referencial.

5) J.F.R.M., Titular de la cédula de identidad N° 18.157.448, domiciliado en calle Peninsular con esquina Uruguay # 11-59, manifiesta que estuvo con mi defendido minutos antes de su aprehensión.

6) J.V.G.T., Titular de la cédula de identidad N° 17.499.284, Urb. Antiguo Aeropuerto, calle 7 # 7-A sector VIPOFALCA, testigo referencial.

7) Josmary Danielys Primera Chirinos, Titular de la cédula de identidad N° 19.880.311, domiciliada Sector A.P. calle 19 de abril # 2, testigo referencial.

Prueba documental:

*Copias de las constancias de inscripción, notas de buena conducta, emanado de la Oficina de control de Estudios de la Universidad Nacional Experimental F.d.M., (las originales reposan e el expediente). Se puede evidenciar la conducta y condición de estudiante universitario en la carrera de Educación Física y deportes.

*Constancia emanada del Instituto Municipal de Deporte donde se evidencia la participación de mi defendido como atleta de este Municipio.

*Copia de planilla de aspirante para ingresar a EPOFAC

*Copias de inscripción en la Academia Americana para realizar *Curso de ortodoncista

*Carta de Residencia.

En tal sentido solicito de sus buenos oficios y la buena fe que lo asiste a fin que considere la evacuación del dicho de tales testigos y a su vez solicito que la misma sea efectuada por ante la Policía del Estado Falcón, zona 2, departamento DIPE ya que procedimiento fue ejercido por el CICPC y a fin de garantizar la imparcialidad en cuanto a la recaudación de estas pruebas, finalmente solicito a su digno cargo la respectiva evacuación de éstas diligencias probatoria toda vez que son de utilidad para su investigación y que la misma guarda relación con los hechos a tenor del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal..

A tal efecto, el Representante de la prenombrada Fiscalía en fecha 19 de julio de 2011, negó por considerar impertinentes e inútiles la práctica de las diligencias propuestas por la Defensa del ciudadano E.W.L.; y se pronunció entre otras cosas de la siguiente manera:

… Así las cosas, si bien es cierto que en ejercicio del derecho a la Defensa, el imputado o su defensa puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación, no es menos cierto, que las mismas deben de ser destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen y, el Ministerio Público conforme a lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo, si las considera pertinentes y útiles, pero es el caso que luego de analizar la solicitud de diligencias realizada por la ciudadana abogada SACHENKA BERIOSKA GOITIA SANCHEZ, esta Representación del Ministerio Público, observa que las diligencias solicitadas no expresan la pertinencia y necesidad de la misma, en virtud de lo cual este Despacho procede a NEGAR como en efecto NIEGA por IMPERTINENTES E INUTILES, las diligencias antes mencionadas…

(Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Posteriormente a ello, la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público encargada del caso, presentó ante el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F.E.P.F.F.A. en contra del imputado de autos. De allí que el referido Tribunal fijó, mediante Auto, la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo el día 20 de octubre de 2011, siendo motivada la decisión el día 24 del mismo mes y año, donde se admitió totalmente la acusación fiscal y las pruebas ofrecidas; se declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal y se mantuvo la medida de privación de libertad, tal y como se pudo apreciar en la parte Dispositiva del auto recurrido, parcialmente transcrito en capítulos anteriores.

Valga advertir que la Fase preparatoria (también llamada de investigación), la dirige el representante de la Vindicta Pública y tiene como finalidad, conforme lo pauta el artículo 280 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta la letra del dispositivo legal citado supra, “… a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan”.

Así, cuando el aludido artículo hace mención a: “… la recolección de todos los elementos de convicción…”, se está refiriendo a la práctica de todas las diligencias que se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso.

Ahora bien, luego del recorrido realizado al expediente es preciso mencionar, que la Acusación es uno de los actos conclusivos en el proceso penal ejecutado por el Ministerio Público cuando estima que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, el cual deberá ser presentada ante el Tribunal de Control y debe contener:

1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado;

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad;

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado.

   Es con la presentación de la acusación que nace la Fase Intermedia del proceso. Según E.P.S. (2005), “El contenido de la fase intermedia, por tanto, será el conjunto de actos procesales encaminados a determinar, precisamente, si habrá juicio oral o no”; (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal). Por tanto, la Audiencia Preliminar como acto principal de la fase en estudio, está caracterizada por la depuración en materia probatoria de un proceso que podría seguir su curso hasta la etapa de juicio; por esta razón el Juez de control está obligado, al finalizar la misma, a pronunciarse sobre la admisión de las pruebas promovidas por las partes, de conformidad con los establecido en el ordinal 9° del artículo 330 de la N.A.P., pruebas, cuyas fuentes deben ser obtenidas en la etapa inicial del proceso. Vale acotar, que las pruebas a promover por las partes en la oportunidad mencionada, son todas aquellas que deriven de las diligencias probatorias, que hayan surgido durante la fase inicial o preparatoria, pudiéndose plantear incidencias de nulidades ante la omisión de práctica de diligencias investigativas, bien porque se ordenaron y no se practicaron, bien porque se solicitaron y no se dio respuesta sobre su práctica o negativa de práctica o bien porque se negaron y no se fundó dicha negativa.

   En este sentido, el Juez de Control deberá pronunciarse previamente sobre estos extremos para determinar si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio al imputado, con base a la acusación del Ministerio Público y a los argumentos de la Defensa que se ventilen en el acto central de la fase intermedia, el cual es la audiencia preliminar. Esa determinación supone que el juez deberá efectuar no sólo un control formal sobre la acusación, control que se reduce a la verificación del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, esto es, identificación del o de los imputados y la descripción y calificación del hecho atribuido, sino también un control material que consiste en el análisis de los requisitos de fondo en que se basa el pedido del Ministerio público, es decir, si la acusación tiene un fundamento serio que haga estimar la fuerte probabilidad de condena contra el acusado.

   Del mismo modo se advierte, que el ofrecimiento de las pruebas cuya admisibilidad o inadmisibilidad debe declarar el tribunal de control en el auto de enjuiciamiento, garantiza el ejercicio del derecho reconocido en el artículo 49.1 de la Constitución, derecho éste que no es exclusivo del imputado pues tanto derecho tiene el imputado a defenderse como lo tiene el Ministerio Público a probar su acusación. Sin embargo, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no garantiza el derecho a que se practiquen todas aquellas pruebas que las partes tengan a bien proponer, sino tan solo las que sean pertinentes o necesarias, ya que solo tienen relevancia constitucional para provocar indefensión la denegación de pruebas que, siendo solicitadas en el momento y la forma oportunas, no resulta razonable y privase a la parte de hechos decisivos para su pretensión.

   Desde esta perspectiva, ha ilustrado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el punto, en cuanto a que el imputado tiene derecho de proponer diligencias y a que estas se practiquen o lleven a cabo cuando han sido acordadas y cuando no, que esa negativa sea razonada o fundada por el Ministerio Público.

   En efecto, del contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende:

   Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

   (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

   Como se dijo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19/12/03, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, estableció:

   …En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….

   El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Resaltado de este fallo)….”

   De los párrafos de esta decisión emanada del M.T. de la República y de la norma legal antes transcrita se concluye que, si bien es cierto la práctica de diligencias de investigación que el imputado o su Defensa Técnica propongan a los fines de desvirtuar las imputaciones Fiscales, se deben plantear en su debida oportunidad (fase preparatoria) ante el Representante Fiscal para que éste, en acatamiento del articulo 305 de la Ley Adjetiva Penal, las lleve a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, ya que la inmotivación de tal negativa se entenderá como una violación del derecho a la defensa, al coartarle su oportunidad legal de refutar tal opinión; no es menos cierto que de ser estas declaradas oportunas y útiles por el Fiscal del Ministerio Público, recae sobre éste funcionario la obligación de practicar las diligencias admitidas por ser éste el director de la acción penal, sin perjuicio de que la contraparte pueda oponer la solicitud de nulidad por vulneración del debido proceso, cuando tales diligencias se les niegan sin la debida fundamentación o cuando tal negativa se funde en un falso supuesto, cuando se las niegue por falta de indicación de la necesidad y pertinencia de las mismas, siendo que tal presupuesto procesal fue cumplido por el proponente de la diligencia, amén de poder ofrecer en sus descargos las diligencias que le fueron negadas por el representante de la Vindicta Publica, conforme a la potestad que le confiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; porque no se admita sin indicar el motivo o porque una vez admitida, no se practique tal diligencia.

   Quiere indicar, además, esta Corte de Apelaciones, que la potestad que tiene el imputado de promover pruebas conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a las no admitidas a practicar en la fase preparatoria por el Ministerio Público conforme al artículo 305 eiusdem, si bien pudiese pensarse que tal promoción alcanzaría su propósito de ser apreciadas por un Juez imparcial en la fase del juicio oral, ello no cumpliría con la finalidad querida por el legislador cuando consagró la norma contenida en el artículo 305 antes citado, al regular la posibilidad de proponer la práctica de diligencias ante el Ministerio Público en la fase preparatoria ¿para qué? Para que sean evaluadas y ponderadas junto a las demás diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público y cuyas resultas pueden tener influencia en el acto conclusivo a presentar por la Vindicta Pública, en tanto y en cuanto, permitirían concluir que no se está en presencia de un hecho típico y antijurídico; que sí lo está pero subsumible en otro supuesto de la norma penal sustantiva general o especial; o que existiendo tal hecho punible no puede atribuírsele al imputado; o que está prescrito, o que ya fue juzgado y operó la cosa juzgada, entre otros eventos, ya que, como antes se dijo, el artículo 281 del texto penal adjetivo es muy claro cuando señala que el Ministerio Público hará constar en la fase investigativa no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también está obligado a facilitarle los datos que lo favorezcan.

   De allí la importancia que tiene la proposición de diligencias por parte del imputado y su defensa en la fase preparatoria, siendo pertinente analizar también lo advertido por esta Sala en los argumentos esgrimidos por el Fiscal del Ministerio Público interviniente en el presente caso, cuando afirma en la contestación del recurso lo siguiente:

   … la actuación fiscal estuvo ajustada al ordenamiento jurídico vigente y son suficientemente elocuentes y se encuentran plasmados en un instrumento que da cuenta de que fueron cumplidos en su oportunidad todas las exigencias tanto de la N.C. como de la Adjetiva Penal, en especial la contenida en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que si bien por un lado comporta el derecho del imputado o su defensa de proponer al director de la investigación, la practica de diligencias que tiendan a desvirtuar las imputaciones que se formulen, no obstante, comporta también la obligación de que las mismas sean pertinentes y útiles para la comprobación de la inocencia o el establecimiento de la culpabilidad del procesado, dejando bajo la consideración del Ministerio Público, su práctica o no, debiendo éste dejar constancia de su opinión en contrario, opinión sobre la cual la defensa, en uso de su atribuciones y responsabilidad como defensor, tiene el derecho de disentir y de ser el caso activar el control jurisdiccional, cosa esta que no ocurrió en la fase preparatoria.

   Según esta afirmación del Ministerio Público, la activación por parte de la Defensa de los mecanismos impugnaticios que desvirtúen la negativa de práctica de pruebas por el Fiscal debe ocurrir en la fase preparatoria del proceso, cuestión que no comparte esta Sala, ya que tal incidencia puede ser objeto de planteamiento ante el Juez de Control durante la fase intermedia y más concretamente, desde la presentación de la acusación hasta la fecha de celebración de la audiencia preliminar, no disponiendo el legislador un lapso para la resolución de tal solicitud de nulidades por vulneración a derechos y garantías constitucionales, ilustrando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer que no señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, entre las actuaciones que pueden realizar las partes en la fase intermedia, la petición de nulidades, pero ello se considera posible como emanación del derecho de defensa; por lo que, de ocurrir tal petición de nulidad en dicha fase, el Juez de control podrá resolverla antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura, aunque lo preferible sea en la audiencia preliminar (sSC. N° 1.520 del 20/07/2007), lo cual demuestra que no es en la fase preparatoria la única oportunidad para elevar a la consideración del Juez de Control las solicitudes de nulidades opuestas contra la acusación Fiscal por la omisión de práctica de diligencias propuestas por el imputado.

   Bajo este contexto, podemos inferir que en el presente caso la razón le asiste a la Defensa Privada del ciudadano E.A.W., por cuanto el Ministerio Público, antes de negar la solicitud planteada por la Defensa de practicar entrevistas a testigos presenciales y referenciales de los hechos por considerar que no se había indicado su necesidad y pertinencia, debió dar lectura precisa a la solicitud esgrimida ante su Despacho por la Defensa, en el encabezamiento de dicho documento, máxime si se apreciaban las circunstancias en que ocurrieron los hechos, advertidas por esta Sala, de cómo resultó aprehendido el ahora imputado, ante la inactividad del órgano policial interviniente en el procedimiento de perseguir a la persona que se dio a la fuga ante el llamado de la Autoridad y quien dejó abandonado el morral o maleta que portaba y dentro de la cual fue incautada la sustancia ilícita, según se infiere o deduce de los hechos objeto del proceso y que fueron anteriormente descritos, ya que se aprecia que es a esa persona a quien se imputa la detentación del mismo en el momento preciso de los hechos, viéndose involucrado el ciudadano E.A.W.L. por decisión de dicha Comisión Policial, por lo cual el Ministerio Público debió ponderar la necesidad de efectuar la práctica de todas y cada una de las diligencias que le fueron solicitadas por sus abogados defensores, y que por el contrario a lo que afirma el representante del Ministerio Público, sí se desprende del escrito presentado por la defensa la pertinencia y necesidad de cada una de las pruebas que propusieron fueran evacuadas, al alegar que los testimonios ofrecidos pertenecían a testigos presenciales y referenciales de la aprehensión y que los documentos aportados indicaban la buena conducta predelictual que posee su defendido.

   De esta forma, se procuraría descubrir no solo los elementos de convicción que inculpaban al presunto imputado sino los que lo pudieran exculpar, recordando, que el fin del proceso es llegar a esclarecer la verdad de los hechos bajo una investigación transparente y verás, dirigida nada mas y nada menos que por el Fiscal del Ministerio Público, distinguido por ser el garante de los derechos constitucionales y legales.

   Con base en todo lo anteriormente analizado, consideró esta Sala necesario transcribir la solicitud de práctica de diligencias interpuesta ante el Ministerio Público por la Parte Defensora, de cuyo contenido se observa:

   … Yo, SACHENKA BERIOSKA GOITÍA SÁNCHEZ, titular de la cedula de identidad N° V-11.767.874, e inscrita bajo N° IPSA 68.731 de este domicilio, defensora privada del ciudadano E.W.L., relacionado con la causa No.: IP11-P-2O11-2074 que se lleva por ante el Tribunal tercero de Control, del Circuito judicial Penal con sede en Punto fijo, mediante la presente me dirijo ante usted con todo respeto, a fin de promover la declaración de algunas personas que son testigos referenciales y otras presenciales de la aprehensión de mi defendido así como constancias que sirven para su respectiva apreciación a fin de evalúas que mi defendido no posee conducta delictual y que estos elementos que aquí a continuación les solicito a fin de su evacuación sirvan para esclarecer los hechos y los cuales favorecen a mi defendido a fin de lograr su libertad y por ende demostrar su inocencia

   Prueba de testigos:

   1) O.L.D.G., titular de la cedula de identidad n° 21.158.363, domiciliada en la Calle 12, Sector 1, casa #28, Urb, Antiguo Aeropuerto, quien es la esposa de mi defendido.

   2) R.J.A.E., titular de la cedula de identidad n 9.9.441 .966, domiciliada en la Av. Principal de Antiguo Aeropuerto, sector 1, # 16, quien es testigo referencial.

   3) D.d.V.L. titular de la cedula de identidad n° 4.181.627, quien es la progenitora de mi defendido, y es testigo referencial.

   4) J.Á.G.E., titular de la cedula de identidad n° 18.157.457 domiciliado en Urb., antiguo aeropuerto, VIPOFALCA 2, bloque 20-02, testigo referencial.

   5) J.F.R.M., titular de la cedula de identidad n° 18.157.448, domiciliado en calle Peninsular con esquina Uruguay #11-59.- manifiesta que estuvo con mi defendido minutos antes de su aprehensión

   6) J.V.G.T.: titular de la cedula de identidad na 17.499.284, Urb, Antiguo Aeropuerto calle #7-A sector VIPOFALCA. Testigo referencial.

   7) Josmary Danielys Primera Chirinos titular de la cedula identidad n° 19.880.311, domiciliada Sector AM Calle 19 de Abril # 02, testigo referencial.

   Prueba documental:

   Copias de las constancias de inscripción, notas y buena conducta, emanado de la Oficina de control de Estudios de la Universidad Nacional Experimental F.d.M., (las originales reposan en el expediente). Se puede evidenciar la conducta y condición de estudiante universitario en la carrera de Educación Física y deportes.

   Constancia emanada del Instituto municipal de deporte donde se evidencia la participación de mi defendido como atleta de este municipio

   Copia de planilla de aspirante para ingresar a la EFOFAC

   Copias de inscripción en la academia Americana para realizar curso de ortodontista

   Carta de residencia

   En tal sentido solicito de sus buenos oficios y la buena fe que lo asiste a fin de que considere la evacuación del dicho de tales testigos y a su vez solicito que la misma sea efectuada por ante la Policía del Estado Falcón, zona 2, departamento (DIPE) ya que dicho procedimiento fue ejercido por el CICPC y a fin de garantizar la imparcialidad en cuanto a la recaudación de estas pruebas, finalmente solicito a su digno cargo la respectivas evacuación de estas diligencias probatoria toda vez que son de utilidad para su investigación y que la misma guardan relación con los hechos a tenor del articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal .- Es justicia que espero a la fecha de su presentación.- (Subrayado de la Sala)

   Esta solicitud de práctica de diligencias de investigación fue resuelta por el Ministerio Público, conforme el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal así:

   … procedo mediante este escrito a emitir pronunciamiento motivado relacionado con solicitud realizada en fecha 15-07-2011, por ante este Despacho por la ciudadana abogada SACHENKA BERIOSKA GOITIA SÁNCHEZ, Defensa Privada, en la cual en su condición de defensora del ciudadano E.W.L., a quien se le sigue asunto N2 IP11-P-2011-02074 (11F13-0328-11), por la presunta comisión de unos de los delitos previstos y sancionados en la Ley de Drogas.

   La solicitud presentada por la precitada abogada defensora, está recopilada, de la siguiente manera:

1. - Que se tome por ante este Despacho Fiscal, Entrevistas a los ciudadanos O.L.D.G., Titular de la cedula de Identidad N2 21.158.363, R.J.A.E., Titular de la cédula de identidad N° 19.441.966, D.D.V.L., Titular de la cedula de Identidad N° 4.181.627; J.A.G.E., Titular de la cédula de identidad N° 18.157.457, J.F.R.M., Titular de la cédula de identidad N° 18.157.448, J.V.G.T., Titular de la cédula de identidad N° 17.499.284 Y JOSMARY DANIELYS PRIMERA, Titular de la cédula de identidad N° 19.880.311.

   Ahora bien, este despacho estima prudente hacer referencia algunos pasajes jurisprudenciales, con los cuales pretende ilustrar el presente escrito.

   Ha acotado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en sentencia N2 311 de fecha 12 de Agosto de 2003, expediente N2 003-0028, con ponencia de Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, que la prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado. Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso está estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los Jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin”.

   La misma Sala y ponente, mediante Sentencia N2 401, de fecha 02 de noviembre de 2004, Expediente N2 003-0507, ha asentado que Cuando el juez aprecia los elementos probatorios está obligado a verificar que éstos deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña por derecho constitucional y legal a todo acusado, es decir, no puede quedar ninguna duda en tal apreciación que contraríe dicho principio constitucional; y simultáneamente ha de tomar en cuenta que el cúmulo probatorio debe llevar a la absoluta subsunción de los hechos en la disposición típica, de manera que el juicio de reproche, al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfección que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando, el injusto típico y por ende culpable....”

   De la misma forma es importante analizar uno de los principios de la prueba, específicamente el de la PERTINENCIA siendo este no un formalismo sino un requisito, es decir que la prueba debe estar relacionada con las proposiciones o hechos que se buscan demostrar dentro del proceso, esto significa que el tiempo y el trabajo de los funcionarios Judiciales y de las partes en esta etapa del proceso no debe perderse en la practica de medios que por si mismo o por su contenido no sirvan para desvirtuar o confirmar la responsabilidad penal del sujeto investigado en este caso del ciudadano E.W.L..

   Se dice que las pruebas son PERTINENTES, cuando están orientados a la demostración de algo inmediato y especifico (hecho punible, culpabilidad, etc.), tener relación lógica con lo que es objeto de prueba, referirse directa o indirectamente a o que el proceso requiere saber, la propuesta fáctica así probada, por la prueba proferida debe tener alguna pertinencia jurídica, es decir debe ser algo que este vinculado con un elemento del tipo penal. Debe ser, en otras palabras Pertinentes.

   Así las cosas, si bien es cierto que en ejercicio del derecho a la Defensa, el imputado o su defensa puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación, no es menos cierto, que las mismas deben de ser destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen y, el Ministerio Público conforme a lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo, si las considera pertinentes y útiles, pero es el caso que luego de analizar la solicitud de diligencias realizada por la ciudadana abogada SACHENKA BERIOSKA GOITIA SANCHEZ, esta Representación del Ministerio Público, observa que las diligencias solicitadas no expresan la pertinencia y necesidad de la misma, en virtud de lo cual este despacho procede a NEGAR como en efecto NIEGA por IMPERTINENTES E INUTILES, las diligencias antes mencionadas.

   Como se observa, negó la Fiscalía del Ministerio Público la práctica de diligencias solicitadas por la Defensa del imputado, por considerar, erróneamente, que no se había indicado su necesidad y pertinencia, lo que fue puesto en conocimiento de la Juzgadora de instancia durante el desarrollo de la audiencia preliminar, resolviendo la Juzgadora en los siguientes términos:

   … PUNTO PREVIO

   La defensa Privada del ciudadano E.A.W.L., Abogado E.N., en la oportunidad de celebrarse la audiencia Preliminar señalo:

   EN PRIMER LUGAR: solicito la nulidad absoluta del procedimiento policial, de la acusación fiscal y del escrito fiscal donde niega la solicitud de diligencias realizada por la defensa. En relación a este punto, si bien es cierto, que consta en las actuaciones solicitud por parte de la Defensa a los fines de la practica de las diligencias de investigación, específicamente, entrevistas a los ciudadanos O.D., R.A., D.L., J.A.G., J.F.R., J.V. GOITIA Y JOSMARY PRIMERA, no es menor cierto, que riela a los folios 67 y 68 de la presente causa, negativa por parte de la vindicta publica, en la cual señala entre otras cosas: “…Se dice que las pruebas son PERTINENTES, cuando están orientados a la demostración de algo inmediato y especifico (hecho punible, culpabilidad, etc.), tener relación lógica con lo que es objeto de prueba, referirse directa o indirectamente a lo que el proceso requiere saber, la propuesta fáctica así probada, por la prueba proferida debe tener alguna pertinencia jurídica, es decir, debe ser algo que este vinculado con un elemento del tipo penal. Debe ser, en otras palabras Pertinentes. Así las cosas, si bien es cierto que en ejercicio del derecho a la Defensa, el imputado o su defensa puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación, no es menos cierto, que las mismas deben de ser destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen y, el Ministerio Público conforme a lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo, si las considera pertinentes y útiles, pero es el caso que luego de analizar la solicitud de diligencias realizada por la ciudadana abogada SACHENKA BERIOSKA GOITIA SANCHEZ, esta Representación del Ministerio Público, observa que las diligencias solicitadas no expresan la pertinencia y necesidad de la misma, en virtud de lo cual este despacho procede a NEGAR como en efecto NIEGA por IMPERTINENTES E INUTILES, las diligencias antes mencionadas…”, es decir, que si existe respuesta por parte del Ministerio Publico y la misma ha sido razonada y suficientemente fundamentada.

   Con respecto a este punto, nuestro M.T. ha señalado: “El imputado podrá solicitar al fiscal la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevara a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria”. Magistrado Francisco Carrasquero. Fecha 25-04-2007. Sentencia N° 728, es decir, que la negativa por parte del Ministerio Publico, ha sido fundada en razón de que las diligencias de investigación solicitadas por el Ministerio Publico, son impertinentes e inútiles, en virtud de que las mismas no expresan la pertinencia y necesidad de la misma, así como, no se orientan a desvirtuar la imputación Fiscal, ya que como lo expresó en su escrito la Defensa Privada , los ciudadanos promovidos a los fines de tomarles las entrevistas correspondientes son solo testigos referenciales del hecho, por lo que la razón, le asiste al Ministerio Publico, lo que permite concluir, que en efecto, en el presente caso no procede la nulidad solicitada por la defensa privada con fundamento en los articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; ASÍ SE DECIDE…

   Este extracto del auto recurrido demuestra que la Jueza de Control resolvió el asunto debatido en dos líneas, al expresar: “… si existe respuesta por parte del Ministerio Publico y la misma ha sido razonada y suficientemente fundamentada”. Ante esta circunstancia, este Tribunal considera que existió un error sustancial de la Juzgadora en la audiencia preliminar, cuando declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa contra la acusación Fiscal, al señalar que dicho pedimento había obtenido respuesta fundada del Ministerio Público al negarles sus prácticas, cuando dicho pronunciamiento Fiscal no argumentó por qué concluía que no se indicó la necesidad y pertinencia de las testimoniales propuestas, lo cual, se insiste, sí fue plasmado en el escrito que las contiene, vulnerando con ello el derecho de defensa, al no permitir al imputado y su representante la incorporación de las pruebas solicitadas para el resguardo y defensa de sus intereses, lo que, de haberse practicado hubiese podido incidir en la apreciación de las circunstancias que rodeaban el caso y en la consideración del acto conclusivo a emitir por la Fiscalía del Ministerio Público.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el debido proceso en el artículo 49:

   … 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…

   3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…

   .

   Por lo que a juicio de quienes aquí deciden debe esta Sala declarar con lugar el recurso de apelación, por ende, la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público contra el procesado de autos, por vulneración grave de las garantías constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, que consagran los artículos 49.1 y 26 de la Carta Magna, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual debe decretarse el sobreseimiento provisional de la causa y desestimación de la acusación por defectos de promoción, hasta que dicho defecto u omisión sea subsanada por el Fiscal del Ministerio Público y se practiquen las diligencias solicitadas por la Defensa, en los términos expresados en dicho escrito antes transcrito, para que se le garantice el derecho a la defensa que ha sido vulnerado, lo que indefectiblemente no comporta la terminación del proceso, sino que de manera provisional, transitoria, se suspende, por aplicación de lo contenido en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

   Artículo 20. Nadie debe ser perseguido o perseguida penalmente más de una vez por el mismo hecho.

   Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:

   1.- Cuando la primera fue intentada ante el tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento.

   2.- Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio.

   En este estado, las partes pueden oponerse a la admisión del escrito acusatorio, bien por franca violación a los postulados constitucionales, como lo es la falta de practicas de diligencias que haya sido solicitadas por la defensa o bien por no cumplir los extremos del articulo 326 de la ley penal adjetiva, en este orden de ideas señala el articulo up supra indicado en su ordinal segundo, que nadie podrá ser perseguido penalmente mas de una vez por el mismo hecho. Sin embargo será admisible una nueva acusación penal, cuando la primera sea desechada por defectos en su promoción o en su ejercicio.

   Ésta es una excepción de forma, y no de fondo, que sólo incide en un requisito de conformación de los presupuestos del proceso (procedibilidad), que, por demás, es absolutamente subsanable, luego de lo cual puede continuar el proceso penal, siendo que si bien tiene el efecto contenido en el ordinal 4º del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal que es el Sobreseimiento de la causa, se encuadra éste en la excepción prevista en el artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal que prevé que el ‘sobreseimiento… Impide, por el mismo hecho, toda nueva persecución contra el imputado o imputada y acusado o acusada a favor de quien se hubiere declarado, salvo lo dispuesto en el artículo 20 de este Código …’, supuesto último éste que permite la persecución penal del individuo más de una vez por el mismo hecho cuando la primera fuera desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, como ocurrió en el presente caso en la Audiencia Preliminar de fecha 20 de octubre de 2011 fundamentada en fecha 24 de octubre del mismo año.

   En tal sentido, cuando el motivo del “sobreseimiento” es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado.

   Planteados así los hechos, subsanados los vicios formales que pudiesen existir en el proceso penal y que condujeron al sobreseimiento, el Ministerio Público debe proceder a dictar los actos conclusivos, pudiendo ser cualquiera de los prevenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, tales como el archivo del expediente, o el sobreseimiento por razones atinentes a la acción o al caso del artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, o realizar la acusación del imputado.

   Respecto al sobreseimiento de la causa, que no pone fin al juicio, la Sala Constitucional en Sentencia Nº 823 del 21 de abril de 2003, caso: A.Y.M.y.A.G.F., señaló:

   Estos sobreseimientos contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal pueden ocurrir en la fase preparatoria e intermedia, e igualmente, ante el juez de control o ante el tribunal de juicio (artículo 322), y cuando ocurren ante el juez de control o el de juicio, la vía para interponer algunas causales, es la de las excepciones de previo pronunciamiento. Las excepciones de los numerales 4, 5 y 6 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, declaradas con lugar producen el sobreseimiento de la causa.

   Estas causas en su mayoría se refieren a la pérdida o exclusión de la acción, y por ello el numeral 4 contempla: la cosa juzgada; la acusación fundada en hechos que no revisten carácter penal; la prohibición legal de intentar la acción propuesta; el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción; y la caducidad de la acción penal; mientras los numerales 5 y 6 se refieren a la extinción de la acción penal y el indulto.

   Incorpora el Código Orgánico Procesal Penal causales de sobreseimiento que no atañen a la acción, y que por lo tanto chocan con el devenir histórico en Venezuela de la institución, desarrollado en el extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, y así aparecen como motivo de excepciones que declaradas con lugar producen el sobreseimiento, defectos de forma en la acusación, contemplados en el artículo 28, 4.b del Código Orgánico Procesal Penal, o ligados a la capacidad procesal (artículo 28, 4.f y g del Código Orgánico Procesal Penal).

   A pesar de las señaladas excepciones, ser consideradas causas de sobreseimiento por el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, ellas no extinguen la acción penal y operan más bien como cuestiones dilatorias, que suspenden la entrada de la acción, pero no la desechan, lo que es lógico, ya que se trata del incumplimiento de requisitos de la acusación, la cual equivale a una demanda, separable como institución de la acción.

   En el caso de autos, la causa penal se sobreseyó a los hoy accionantes, por habérsela desestimado por defectos en la promoción (acusación) o en su ejercicio. Es decir, por aplicación del artículo 20 Código Orgánico Procesal Penal.

   Cuando el motivo del ‘sobreseimiento’ es éste, la nueva persecución contra el imputado es posible si se purgan los defectos, y por lo tanto si ello ocurre, la nueva causa no es una nueva persecución penal contra el imputado

   .

   Por su parte, la Sala de Casación Penal expuso que:

   no todos los sobreseimientos tienen recurso de casación, puesto que hay algunos que declaran la terminación del proceso; y otros que, aún cuando la ley ordene que deben ser resueltos mediante un sobreseimiento, por ejemplo el caso de las excepciones, y en específico, la opuesta por falta de requisitos de procedibilidad de la acusación, artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden ser subsanados e intentarse nuevamente la acusación, lo que evidentemente no declara la terminación del proceso, ni impide su continuación

   [Cfr. sentencia SCP Nº 127 del 8 de abril de 2003, caso: Huddon Ederis Ojeda].

   Asimismo, dicha Sala ha afirmado que “el sobreseimiento decretado con fundamento en algunas de las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, no ponen fin al juicio ni impiden su continuación. Se trata de un llamado sobreseimiento provisional, pues, los motivos que lo originaron pueden ser subsanados, pudiéndose, entonces, intentarse nuevamente la acusación” [Cfr. sentencia SCP Nº 401 del 11 de noviembre de 2003, caso: J.A.C.M.].

   Así las cosas, considera esta Corte de Apelaciones que la decisión de fecha 24 de octubre de 2011 hoy impugnada, no se encuentra ajustada a derecho pues en el caso en concreto fueron violentados los Derechos y Garantías Constitucionales al imputado de Autos, al admitir el Juez de Control una Acusación en su contra sin constar en ella las pruebas que habían sido aportadas por la Defensa Privada en salvaguarda de su defendido, menguando de esta forma la posibilidad de esclarecer los hechos por los cuales fue imputado, motivo por el cual esta Sala Única de la Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a Derecho es declarar con lugar el Recurso de Apelación incoado por la Defensa Privada del ciudadano E.A.W., decretar un Sobreseimiento Provisional conforme a lo dispuesto en el artículo 20 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia anular la decisión de fecha 24 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Tercero de Control de Punto Fijo, en ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, hasta que el Ministerio Público presente un nuevo acto conclusivo y en consecuencia se fije una nueva oportunidad para efectuar la audiencia preliminar; en aras de garantizar el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa que en todo proceso debe asistir a las partes. Y así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, resuelve:

PRIMERO

Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. E.J.N.C., Defensor Privado del ciudadano: E.A.W.L., antes identificado; contra el auto dictado en fecha 24 de octubre de 2011 en la causa penal signada con el número IP11-P-2011-002074 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, mediante el cual declaró entre otras cosas Sin Lugar la Nulidad Absoluta del Escrito Fiscal donde niega las diligencias solicitadas por la Defensa y del Escrito Acusatorio.

SEGUNDO

Se Decreta el Sobreseimiento Provisional conforme a lo dispuesto en el artículo 20 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Se anula la decisión de fecha 24 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Tercero de Control de Punto Fijo, en ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, hasta que el Ministerio Público presente un nuevo acto conclusivo y en consecuencia se fije una nueva oportunidad para efectuar la audiencia preliminar.

CUARTO

Remítase el presente asunto al Tribunal de origen a los fines, que sea remitido al Ministerio Publico para que presente un nuevo acto conclusivo.

Regístrese, déjese copia, publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 06 días del mes de marzo de 2012.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTA

MORELA G.F.C.N.Z.

JUEZA MAGISTRADA PONENTE JUEZA MAGISTRADA

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se dio cumplimiento lo ordenado

La Secretaria.-

Resolución Nº: IG012012000181