Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 24 de Febrero de 2014

Fecha de Resolución24 de Febrero de 2014
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteHelen Nava de Urdaneta
ProcedimientoRecurso De Nulidad Con Amparo Cautelar

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nro. 007380

En fecha 23 de julio de 2013, los abogados L.L., P.R., Nelmarys Marrero, A.C.M., J.C.L. y H.G.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 92.666, 97.349, 140.398, 130.081, 46.167 y 45.806, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA EVENS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 9 de septiembre de 1988, bajo el Nº 65, Tomo 90-A Sgdo., con modificación de los estatutos sociales de la compañía según Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 10 de junio de 2010, inserta bajo el Nro. 16, Tomo 2712-A Sgdo. del mencionado Registro Mercantil, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 0-IS-13-0503 de fecha 7 de junio de 2013 y notificado el 1 de julio del mismo año, dictado por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a través del cual se le negó el inicio de la obra notificada por medio de acta de inicio de obra Nro. SN-09-003735 del 16 de abril de 2009 y reintroducida en fechas 16 de abril de 2010 y 5 de febrero de 2013, así como la paralización de la construcción en caso de haberse iniciado.

Mediante auto del 26 de julio de 2013, se admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad; y en consecuencia, se ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Síndico Procurador Municipal, Alcalde del municipio Bolivariano de Chacao y Director de Ingeniería Municipal del mencionado municipio, solicitándole a éste último el respectivo expediente administrativo. A tal efecto, en fecha 8 agosto del mismo año, se libraron los Oficios Nros. 13/0954 13/0955, 13/0956 y 13/0957, cuyas resultas fueron consignadas por el Alguacil de este Tribunal el 13 de agosto de 2013.

El 14 de agosto de 2013, se fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), para la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual tuvo lugar el 23 de octubre de 2013, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes. En esta oportunidad, el apoderado judicial de la parte actora ratificó los alegatos y argumentos expuestos en el escrito libelar, consignando escrito de promoción de pruebas constante de quince (15) folios útiles y anexos constante de doscientos treinta y dos (232) folios útiles. Asimismo, la representación en juicio del municipio opuso las defensas que consideró pertinentes, presentando escrito de conclusiones y pruebas constante de cincuenta y un (51) folios útiles, más anexos. Por su parte, el representante del Ministerio Público se reservó su derecho de presentar su escrito de opinión en la oportunidad procesal correspondiente.

En razón de la designación de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de noviembre de 2013 y posterior juramentación el 5 de noviembre de 2013, de la Doctora H.N.d.U. como Jueza de este Juzgado Superior, el 14 de noviembre de 2013 se abocó al conocimiento de la presente causa, en consecuencia, se ordenó la última de las notificaciones de las partes, con la advertencia que una vez constara en autos su notificación y vencido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, la causa continuaría su curso. A tal efecto, en la misma oportunidad se libraron los Oficios Nros. 13/1246, 13/1247, 13/1248 dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Síndico Procurador Municipal y Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, así como boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Constructora Evens, C.A.; cuyas resultas fueron consignadas por el Alguacil de este Tribunal el 12 de diciembre de 2013.

Por auto del 7 de enero de 2014, este Juzgado se pronunció con respecto a las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 27 de enero de 2014, este Tribunal advirtió la oportunidad procesal para la presentación de los informes correspondientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, haciendo uso de este derecho ambas partes el 3 de febrero de 2014; en cuya fecha el ciudadano J.L.Á.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 58.165, en su carácter de Fiscal Octogésimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y estado Vargas, presentó su opinión fiscal correspondiente.

Mediante auto de fecha 4 de febrero de 2014, este Tribunal se dispuso a dictar sentencia dentro de los 30 días de despacho siguientes de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, encontrándose el Tribunal en el lapso previsto para decidir la presente causa, pasa a pronunciarse sobre la misma en los términos siguientes:

I

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

En su escrito libelar, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil expusieron sus alegatos en la forma siguiente:

Indicaron, que el edificio 05-04 se encuentra regulado por la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en Jurisdicción del Municipio Chacao, así como por la Ordenanza Sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao como R7.PC-3, referido a vivienda multifamiliar con comercio vecinal, “(…) pero desde ya alerta[n] al Tribunal que el Órgano Municipal insiste en que se trata de un R6+C-3 (…omissis…). En cuanto a las Variables Urbanas Fundamentales de la zonificación R7, son las previstas en los artículos que van del 75 al 96, ambos inclusive y, para la zonificación R6, las previstas son los que van del artículo 64 hasta el 74, inclusive, de la Ordenanza de Zonificación en referencia.”

Señalaron, que para la zonificación R7 se permite una densidad neta aproximada de seiscientos (600) habitantes por hectárea, así como un área total de construcción no mayor a ciento cincuenta por ciento (150%) del área de la parcela, de conformidad con lo estipulado en los artículos 76 y 79 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en Jurisdicción del Municipio Chacao; en cambio, señalan que para la zonificación R6 sólo está previsto una densidad aproximada de quinientos (500) habitantes por hectárea y no más de ciento veinte por ciento (120%), del área de parcela para la construcción, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 65 y 68 eiusdem.

Adujeron, que del contenido del expediente correspondiente al Catastro 201/05004, sustanciado por la Dirección de Ingeniería Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, indicaron que reposa lo siguiente:

1º.- PERMISO ORIGINAL: Permiso Clase A 7291 fecha 06/08/1953, PERMISO DE SANIDAD Nº 4633 DEL 22/06/1953

EDIFICIO CARPA

PROPIETARIO: P.C.

AREA DE TERRENO: 960M2

AREA DE CONSTRUCCION: 1511,50MTS2

Permiso original para 6 plantas y 5 pisos. Plano A6 Fachada Norte.

2º.- Solicitud de modificación y ampliación del Permiso Clase A 7291 fecha 06/08/1953, modificación Nº 0192 del 10/10/1994.

Area de Ubicación 315,43, 33,30%; de construcción 1.371 mts2; 144,84%, Frente Mínimo de la Parcela 25mts; área minima (sic) de Parcela 1.000mts2, área de la parcela 947mts2: retiros de frente, mayor a 6mts; laterales 4mts y 3,46mts (Oficio del Ministerio del Ambiente y los Recursos Naturales Renovables M.A.R.N.R.); altura 20,50mts hasta Planta Techo; 8 niveles de vivienda y una conserjeria (sic). Esta solicitud se refiere a la modificación de áreas comunes en los niveles de Planta Baja y Planta Sala de Maquinas, modification (sic) de área comercial (PB) de oficina (1er Piso), modificación de vivienda en Planta Tipo 2 3 y 4, Planta Pent House (2 apartamentos), Modificación de Fachada. Ubicación permitida 30%, presentada 33,30%, construcción 120%, presentada 144,84%

3º.- Oficio Nº 1663 de fecha 04/10/1995 emanado de la Dirección de Ingeniería dirigido a Inversiones TENT 93, CA. Argto G.C., rectificación de áreas y linderos área original 947 mts2, parcela resultante de 1006,57mts2

4º.- Modificación Nº 0313 de fecha 20/10/1995, tramitada por Inversiones TENT 93. C.A. área de Ubicación 315,43mts2 o 31,33%, ULTIMO PERMISO.

Se aprobó exceso en el porcentaje de construcción y ubicación en el permiso clase A 7291 06/08/1953 Frente de la parcela: 20mts, frente mínimo: 25mts Construcción: 1.371,64mts2, 136,26%.

Nº de pisos: Planta Semisótano, Planta Baja + Planta 1er Piso + Planta Tipo 2,3 y 4 + PH PH (PB) + PH (PA) + Planta Sala de Máquinas.

La anterior Solicitud se refiere a la modificación de la (sic) áreas comunes en el nivel Planta Semi-Sótano, modificación de áreas de vivienda en los niveles planta tipo (3 pisos) y PH (PA), modificación de área y linderos de la Parcela según consta en oficio N’ 1663 del 04/10/1995, todo con respecto a la modificación Nº 0192 de fecha 19/10/1994.

20 puestos de estacionamiento, total 17 puestos segun (sic) oficio M.A.R.N.R. PLANO 0116 DEL 15/09/1995, FACHADA SUR, Proyecto de Reparación Semi- Sótano: - 1,75mts

Estacionamiento 0,75 mts

Piso1: 2,90 mts

Piso 2: 5,70mts

Piso 3: 8,50mts

Piso 4: 11,30mt

P Baja PH

: 14.10mts

P Alta PH: 17,075 mts

Sala de Máquinas 20,05mts

. (Subrayado del original).

Afirmaron, que el edificio 05-04 se encuentra sometido al Régimen de Propiedad Horizontal, “(…) y es el caso que los anteriores propietarios han manifestado su deseo de remodelar el Edificio y someterlo a la venta bajo el régimen de propiedad horizontal, y para ello la Junta de Condominio de dicho inmueble en Acta de Asamblea General Ordinaria de Propietarios de fecha 09 de julio de 2009, (…omissis…) aprobó la remodelación general del edf. 05-04 con el objeto de enajenarlo por el sistema de ventas en propiedad horizontal, introduciendo ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, un Proyecto de Obra de Modificación signado SN-09.003735 de fecha 16 de septiembre del años (sic) 2009, en el cual se proponen el diseño de apartamentos tipo Loft. con la destinación de la Planta Baja-PB-1 para la Oficina, en lugar del Local Comercial PB-01. Se destaca que esto reduce la necesidad del número de puestos de estacionamiento; la instalación de dos (02) oficinas en la Planta Primer Piso, en lugar de una (1) como fuera permisado el inmueble, colocando entonces la nueva oficina en la doble altura del Local PB: cuanto (4) Plantas Tipo destinadas a apartamentos tipo Loft: eliminación de los Pent Houses y en su lugar instalación de una Lavandería, Gimnasio y Sala de Reuniones de la Junta del Condominio, que se propuso en la primera modificación como Salón de Fiestas. Dicho Proyecto de Modificación fue reintroducido ante el órgano Municipal en fecha 16/04/2010 y 05/02/2013. (…)” (Resaltado y subrayado del original).

Manifestaron, que el acto administrativo recurrido deriva de un procedimiento de notificación de Inicio de Obra de Modificación Nro. SN-09.001735 de fecha 16 de septiembre de 2009, sustanciado por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Chacao.

Expusieron, que el proyecto de remodelación de obra fue introducido por el anterior propietario, esto es, la empresa Italcambio, C.A., siendo que de acuerdo con las consideraciones realizadas por la Administración Municipal, no se ajustaba a las Variables Urbanas Fundamentales propuestas en la zonificación correspondiente, toda vez, que según lo señalado por la Alcaldía de Chacao era la zonificación R6-PC3.

Sostuvieron, que “(…) la resolución recurrida se divide en dos (02) partes fundamentales, a saber: la primera parte referida a Variables Urbanas Fundamentales que es la recurrida en lo relativo a los numerales 1, 2, 3, 4, 5, los cuales constituyen el objeto del recurso de nulidad absoluta (…omissis…), y los particulares relativos a los recaudos y planos anexos a la Notificación de Inicio de Obra en lo que respecta a los particulares numerados 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14, los cuales podrán ser subsanados debidamente presentando las correcciones señaladas por el Ente municipal.” (Subrayado del original).

Denunciaron, que el acto administrativo impugnado está afectado por los siguientes vicios:

i) Violación al derecho a la defensa y al debido proceso por ausencia de base legal.

Explicaron, que “[e]xiste ausencia de base legal cuando una resolución o acto que emana de un Ente administrativo normativo, no es capaz de sostenerse en un instrumento normativo determinado, careciendo de ese modo de la sustentación jurídica necesaria que le sirve de fundamento.”

Indicaron, que si bien del acto administrativo se denota que existe una vulneración de la Variable U.F. referida al área máxima de construcción, la Administración Municipal no le señaló a la sociedad mercantil la parte de sus modificaciones que constituía un exceso de construcción “(…) y porque (sic) en un 77.25% señalando al efecto las normas legales contentivas de las Variables Urbanas Fundamentales trasgredidas en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en Jurisdicción del Municipio Chacao (….)”.

Acotaron, que “(…) no basta con señalar que presuntamente se han trasgredido los numerales 4, 5 y 8 del articulo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que enuncian cuales son las variables urbanas fundamentales para todas las edificaciones, contempladas también en el artículo 145 de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio de fecha 27 de febrero de 2007 (…).”

Destacaron, que “(…) nunca el Organo (sic) Municipal señaló que las áreas de Salón de Reuniones de Junta de Condominio, lavandería de uso común y gimnasio de uso Común, a pesar de ser áreas comunes fueren computadas en el porcentaje de construcción. No se ha indicado en que (sic) consiste o donde (sic) está el exceso de ese supuesto 77.25% equivalente a 777,56 m2. No se indicó las Variables Urbanas Fundamentales de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en el Municipio Chacao fueron incumplidas. Así mismo, no se indicó cuáles disposiciones del Plan de Desarrollo U.L. fueron infringidas, cuyo Plan lo establece la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio (…).”

Agregaron, que el acto administrativo impugnado quebrantó el debido proceso, específicamente lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 49 de la Carta Magna.

ii) Vicio de falso supuesto de derecho.

Arguyeron, que “[l]a parte del acto administrativo que recurr[en] en este acto, se conforma por los numerales 1, 2, 3, 4, y 5, en lo que respecta a las Variables Urbanas Fundamentales. El literal 1) se refiere a: ‘El proyecto presenta un exceso en el porcentaje de construcción de 77.25% equivalente a 777,56 m2. (…)”. (Resaltado del original).

Señalaron, que por otro lado el acto administrativo establece ‘(…) La parcela objeto de su solicitud se encuentra zonificada como R7-PC3, cuyo uso es Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal, siendo que la misma se ajusta al área mínima de la parcela requerida en fa (sic) zonificación al serle aplicada la tolerancia, más no con el frente mínimo exigido, de acuerdo el artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao (…) le corresponde la zona inmediatamente anterior, es decir, R6-PC3 y debe regirse por lo dispuesto en la Sección VI de lo (sic) citada Ordenanza y la Sección 111 de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao.’ (Resaltado del original).

Afirmaron, que la Administración Municipal señaló erróneamente que las Variables Urbanas Fundamentales que rigen al edificio 05-04 son las que corresponden a una zonificación R6, por la aplicación indebida del artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en Jurisdicción del Municipio Chacao.

Expusieron, que el inmueble objeto de controversia siempre ha tenido la zonificación R7-PC-3, “(…) el problema deriva de que en un principio, el área señalada en el documento de propiedad del inmueble era de 947mts2, lo que lleva como consecuencia que estando por debajo de la tolerancia de área mínima de la parcela, le correspondían al entonces llamado Edificio Carpa, las características de construcción de la zonificación R6 o como reza el artículo 217 en mención. Pero ocurre que dicho artículo no menciona la zonificación R6 y esa situación no fue suficientemente aclarada en el permiso que hasta dicha rectificación de áreas se le había otorgado al inmueble, o sea, Permiso de Modificación Nº 0192 del 10/10/1994, en el cual si bien es cierto, las características de construcción del inmueble eran las que le corresponden al R6, no obstante la zonificación del inmueble era R7 (antes de la rectificación) y así debía aparecer en las carátulas de los permisos en mención, cosa que nunca sucedió y siempre la Alcaldía del Municipio Chacao lo tuvo como R6 PC-3, y no como R7 PC-3, ya que en el plano de asignación de usos de la Ordenanza de Zonificación correspondiente figura como R7PC-3, así como en el INFOMAPA de la pagina (sic) web de la Alcaldía de Chacao (…)”.

Sostuvieron, que el inmueble fue objeto de un procedimiento de rectificación de área y linderos, de acuerdo con el Oficio Nro. 1663 del 4 de octubre de 1995 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, por lo que subió de rango al ya tener un área mayor al de la tolerancia exigida para el área mínima, es decir, pasó de tener 947 mts2, correspondiente a la zonificación R6, a tener 1.006,57mts2, referente a la zonificación R7, y en este sentido, afirmaron que “(…) el Órgano hoy recurrido concluyó de manera falsa y errónea que a la parcela le correspondían las Variables Urbanas Fundamentales de R6 PC-3, situación que necesariamente conlleva a que el acto administrativo incurre en el vicio de nulidad absoluta por falso supuesto de hecho y también de derecho (…)”.

Alegaron, que siendo la información de la Alcaldía errónea, todo de lo que de ella deviene adolece de nulidad, por cuanto no puede ser asertiva la constatación del cumplimiento de las Variables Urbanas Fundamentales de un proyecto, con base en una zonificación distinta a la que verdaderamente le corresponde a la parcela en cuestión, ya que el proyecto se elaboró tomando en consideración la zonificación R7 y la revisión se realizó tomando en consideración las características de la zonificación R6.

Agregaron, que del plano de zonificación de la Urbanización Altamira que se encuentra en los archivos del Órgano de Control U.d.m.C., puede constatarse la ubicación del edificio 05-04, a través del cual afirmaron que se evidencia que al mismo le corresponde una zonificación R7-PC3.

Explicaron, que la resolución impugnada estableció que ‘…En caso de haber iniciado la obra deberán proceder a la paralización de la misma, dentro de ocho (08) días siguientes a la notificación del presente oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística’, siendo que en fecha 27 de febrero de 2007 se publicó mediante la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.633, la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, en cuya Disposición Transitoria Única dispuso que ‘Quedan derogadas… la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística Gaceta Oficial Nº 33.688 del 16 de diciembre de 1987.’ (Resaltado del original).

iii) Vicio de falso supuesto de hecho y errónea interpretación del derecho.

Precisaron, que el artículo 217 es erróneamente interpretado por el municipio recurrido, toda vez que en ninguna de sus partes expresa que si la parcela no cumple con el área mínima se le aplique la zonificación inmediatamente anterior, por cuanto cuando establece la restricción no lo hace con respecto al área mínima sino en relación con los márgenes de tolerancia, al disponer “(…) En las zonas R7, R8, R9, habrá un margen de tolerancia de veinte por ciento (20%) en cuanto al requisito de área mínima y de quince por ciento (15%) en cuanto al requisito de frente mínimo”, sin tomar en cuenta el área mínima, por lo que al tener el inmueble en cuestión una cabida de 1.006,57mts2, se evidencia una tolerancia mayor a la exigida en el artículo en comento.

Expresaron, que cumpliendo con la tolerancia del área mínima, al edificio 05-04 no puede considerársele de zonificación R6, sino de zonificación R7+PC3, por cuanto el artículo 217 exige que la parcela se encuentre fuera de ambos márgenes de tolerancia, esto es, del área mínima y del frente mínimo, y no fuera de uno solo de ellos, “(…) y ocurre que en aquellas disposiciones legales restrictivas de derechos, siempre se les da la interpretación restrictiva que más favorezca al justiciable, y además, donde no distingue el legislador, menos puede hacerlo el intérprete”.

Consideraron, que si bien el inmueble objeto de controversia no cumple con la tolerancia de frente mínimo por una diferencia de 3 metros lineales, no es menos cierto que ello no es suficiente para encuadrarlo dentro de la zonificación R6, toda vez que simplemente se requiere que la zonificación R7 no cumpla con la tolerancia del área mínima.

Reiteraron, que “(…) la falta de tolerancia del frente mínimo queda desechada por cuanto el Ente municipal al publicar el plano de la zonificación de la urbanización Altamira donde se encuentra la parcela del edf. 05-04, reconoce sin condicionamiento alguna que a la tan referida parcela le corresponde totalmente la zonificación R7-+PC3”.

Argumentaron, que el Órgano de Control Urbano recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto, específicamente en la orden de paralización de obra que hace referencia al numeral 1 de las Variables Urbanas Fundamentales, referido al exceso en el porcentaje de construcción, ello como consecuencia del fundamento utilizado en la revisión del Proyecto de Modificación de Obra, por cuanto consideró lo establecido para la zonificación R6, que son menores a la zonificación R7, correspondientes al inmueble.

Indicaron, que “(…) el exceso que manifiesta la Alcaldía con relación al porcentaje de construcción, si bien no lo expresa en el Oficio a que parte corresponde, cuyo (sic) demanda de nulidad parcial nos ocupa, el proyecto en mención establece la remodelación eliminando los PH de las plantas 6 y 7, los transforma y amplía en áreas de uso común y servicios del inmueble, entre los que se cuenta: Lavandería, Gimnasio y Sala de Reuniones de la Junta de Condominio. Estas áreas no se encuentran previstas en la Ordenanza. Debemos recordar que se trata de áreas de servicio para construcciones que cuando se aprobó la Ordenanza de Zonificación del antes Distrito Sucre, en 1958, se mantuvo prácticamente sin cambios hasta la actualidad, los profesionales de Arquitectura no tenían ni idea que los edificios de la época pudieren tener gimnasio y lavandería, mucho menos que tales áreas pudiesen limitarse o restringirse a la Planta Baja, ello por cuanto no existe ninguna disposición en dicha Ordenanza que expresamente lo prohíba.”

Acotaron, que el edificio 05-04 no dispone de salón de fiestas, toda vez que su área de ubicación en planta es muy reducida, es decir, tiene 315.43 mts2 según Permiso de Modificación Nro. 0313 del “20/13/1995”; constituida por el local comercial P.B., las áreas de circulación vertical (escaleras), la fosa de ascensores que en el actual proyecto se amplía a dos (2) ascensores, dos puestos de estacionamiento, la vivienda del conserje y un depósito del condominio, lo que imposibilita la habilitación de una porción del área de ubicación en P.B., para un uso común adicional cónsono con un salón de reuniones, una lavandería y un gimnasio de uso común.

Explicaron, que el anterior propietario decidió eliminar los dos (2) pent house, a los fines de modernizar la edificación con la inclusión de dichas áreas de servicio en tales niveles, áreas que sin duda y de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal son áreas comunes y que por tanto no deben ser computables.

Manifestaron, que el Órgano de Control Urbano en su proceso de revisión del proyecto de remodelación incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado, al haber computado el Salón de Reuniones, Lavandería y Gimnasio como áreas netas de construcción cuando en realidad son áreas de uso común y por ende no computables, “(…) en tanto que no existe una disposición legal que expresamente lo sostenga que tales áreas son computables en un proyecto de remodelación que lo que procura es dignificar a los futuros adquirientes quienes podrán obtener unidades de vivienda con todos los servicios de calidad que puedan requerirse, sacrificando inclusive en este caso el constructor, dos (2) unidades de PH que inicialmente fueran aprobadas en el Permiso Clase A mencionado, a favor de los condóminos o propietarios quienes en definitiva son los beneficiarios de tales servicios.” (Subrayado del original).

iv) Violación al derecho de propiedad.

Sostuvieron, que cuando el Órgano de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda desnaturaliza algunos de los derechos que genera la propiedad inmobiliaria, al punto que no se le permite desarrollar su potencial al área máxima de construcción por vía de remodelación, aplicando unas variables urbanas fundamentales de una zonificación menor, como es el caso del R6, en razón de la incorrecta interpretación de lo establecido en el artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en Jurisdicción del Municipio Chacao, así como computando erróneamente en la revisión del proyecto de modificación áreas destinadas a servicios de sala de reuniones de la junta de condominio, áreas de servicio de lavandería y gimnasio, conculca el derecho a la propiedad establecido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmaron, que el derecho al uso, goce, disposición y disfrute de la propiedad de su representada, en su carácter de propietaria del edificio 05-04, se han quebrantado con la medida de paralización de la obra contenida en el Oficio Nro. O-IS-13-0503 notificado el 1 de julio de 2013.

Denunciaron, que tomando en consideración lo antes expuesto, el acto administrativo impugnado es nulo de toda nulidad de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente, solicitaron que se declare la nulidad en lo que respecta a los particulares señalados de la Resolución contenida en el Oficio Nro. 0-IS-13-0503 del 7 de junio de 2013 y notificado el 1 de julio del mismo año, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, con ocasión al procedimiento de notificación de inicio de obra de modificación Nro. SN-09-003735 del 16 de septiembre de 2009, reintroducido en fechas 16 de abril de 2010 y 5 de febrero de 2013, correspondiente al edificio 05-04; en consecuencia, se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

En la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, los apoderados judiciales del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, consignaron escrito de conclusiones que recogió su exposición en los siguientes términos:

Señalaron, que el 16 de septiembre de 2009 el ciudadano A.R.E.e.s.c.d. profesional responsable, presentó ante la Dirección de Ingeniería Municipal del municipio Chacao, solicitud de notificación de inicio de obra de modificación Nro. SN-09-003735, con el fin de realizar una serie de construcciones en el inmueble denominado Edificio 05-04, ubicado en la Avenida San J.B. entre Transversal 1 y Transversal 2 de la Urbanización Altamira del mencionado municipio, identificado con el Catastro Nro. 15-07-01-U01-001-005-004-001-PB0-001 (Catastro anterior Nro. 201/05-004-0000001).

Indicaron, que el 5 de abril de 2010 la Dirección de Ingeniería Municipal mediante el Oficio Nro. O-IS-10-0399, dio respuesta a la solicitud interpuesta, expresando que el inmueble objeto de estudio de encontraba zonificado como R7-PC3 y que el proyecto de modificación no se ajustaba a las Variables Urbanas Fundamentales.

Acotaron, que en fecha 16 de abril de 2010 el ciudadano R.H.M., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Italcambio, C.A., presentó escrito de observaciones contra el Oficio Nro. O-IS-10-0399 del 5 de abril de 2010, emanado del Órgano de Control U.d.m.C., a través del cual formuló su defensa a la notificación de inicio de obra de modificación Nro. SN-09-003735 del edificio Carpa, actualmente edificio 05-04.

Agregaron, que el 7 de junio de 2010 la Dirección de Ingeniería Municipal emitió Oficio O-IS-10-0713, por medio del cual dio respuesta a la comunicación introducida por el apoderado judicial de la empresa Italcambio, C.A., reiterando las consideraciones efectuadas en el Oficio Nro. O-IS-10-0399 del 5 de abril de 2010, esto es, que el inmueble objeto de estudio se encontraba zonificado como R7-PC3 y que el proyecto de modificación no se ajustaba a las Variables Urbanas Fundamentales.

Expresaron, que el 30 de junio de 2010 el apoderado judicial de la sociedad mercantil Italcambio, C.A., interpuso recurso de reconsideración parcial contra el Oficio Nro. O-IS-10-0713 del 7 de junio de 2010, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal.

Precisaron, que mediante Resolución Nro. R-LG-10-00147 del 29 de octubre de 2010, la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, declaró lo siguiente:

‘Primero: Corregir únicamente el contenido de los Oficios Nros. O-IS-10-0399 DE FECHA 05 DE ABRIL DE 2010 Y O-IS-10-0713 de fecha 07 de junio de 2010, en el segundo párrafo de cada uno de ellos, específicamente donde dice: ‘La parcela objeto de su solicitud se encuentra zonificado como R7-PC3, cuyo uso es de Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal, siendo que la misma no cumple con el área mínima de parcela requerida en la zonificación, de acuerdo al artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao (…)’. Siendo lo correcto y ajustado a derecho como sigue: ‘La parcela objeto de su solicitud se encuentra zonificada como R7-PC3, cuyo uso es Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal, siendo que la misma se ajusta al área mínima de la parcela requerida en la zonificación al serle aplicada la tolerancia, más no con el frente mínimo exigido, de acuerdo con el artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao (…) le corresponde la zona inmediatamente anterior, es decir, R6-PC3 y debe regirse por lo dispuesto en la Sección VI de la citada Ordenanza y la Sección III de la Ordenanza de Áreas Comerciales del Municipio Chacao’.

Segundo

Exceptuando la corrección señalada en el punto anterior, el resto del contenido de los Oficios Nros. O-IS-10-0399 de fecha 05 de abril de 2010 y O-IS-10-0713 de fecha 07 de junio de 2010, se mantienen vigentes.’

Explicaron, que el 5 de febrero de 2013, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Italcambio, C.A., interpuso nuevamente un escrito contra el Oficio Nro. O-IS-10-0713 del 7 de junio de 2010, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal con ocasión de solicitar de nuevo el permiso de inicio de obra para el proyecto de vivienda multifamiliar y comercio vecinal del inmueble identificado como Edificio Nro. 05-04.

Manifestaron, que el 7 de junio del 2013 la Dirección de Ingeniería Municipal mediante el Oficio Nro. O-IS-13-0503, dio respuesta a la solicitud de notificación de inicio de obra Nro. SN-09-003735 de fecha 16 de septiembre de 2009, reintroducidas en fecha 16 de abril de 2010 y 5 de febrero de 2013, señalando que ‘(…) La Parcela objeto de su solicitud, se encuentra zonificada como R7-PC3 cuyo uso es vivienda multifamiliar con comercio vecinal, siendo que la misma no cumple con el área mínima de parcela requerida en la zonificación, de acuerdo con el artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao (…) le corresponde la zona inmediatamente anterior, es decir, R6-PC3 y debe regirse por lo dispuesto en la sección VI de la citada Ordenanza y la Sección III de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao’, aunado a que, indicaron que en cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el nuevo proyecto presentado ante la mencionada Dirección ‘(…) no se ajusta a las Variables Urbanas Fundamentales aplicables al inmueble (…)’. (Resaltado del original).

Denunciaron, como punto previo, que “(…) la presente demanda ya fue interpuesta en términos semejantes ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa correspondiéndole su conocimiento en esa oportunidad al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, bajo el Nro. de expediente 2850 de la nomenclatura llevada por ese Juzgado, la cual fue decidida parcialmente con lugar la demanda de nulidad interpuesta por la sociedad mercantil ITALCAMBIO, C.A. propietaria anterior del inmueble en estudio, contra el acto administrativo contenido en el Oficio signado bajo el Nro. O-IS-10-0713 de fecha 07 de junio de 2010, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal con ocasión del procedimiento de notificación de inicio de obra de modificación del Edificio 05-04 (…).”

Esgrimieron, que “(…) por medio de la referida sentencia se declaró la nulidad parcial del acto administrativo impugnado, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal en relación a lo previsto en el literal a) del mismo, conforme a lo establecido en la parte motiva del mencionado fallo, y a su vez ordenó la presentación de un nuevo proyecto, que ajustándose a las variables recogidas en la zonificación R-7, deba ser revisado por la autoridad urbanística, conforme los términos contenidos en la mencionada decisión. Actualmente la referida causa se encuentra en etapa de sentencia en la Corte Primera de Contencioso Administrativo bajo el No. de expediente AP42-R-2011-00537, toda vez que esta representación judicial del municipio Chacao apelará (sic) de dicha sentencia.”

Afirmaron, que en razón de la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la parte recurrente presentó nuevamente su proyecto de modificación ante la Dirección de Ingeniería Municipal del municipio Chacao y ésta procedió al estudio de la misma con base en las Variables Urbanas Fundamentales permitidas para las parcelas con zonificación R7, del cual devino el acto administrativo hoy impugnado; por lo que, “(…) no comprende [esa] representación municipal cuál es la intención de la parte demandante de volver a presentar prácticamente el mismo escrito libelar y en los mismos términos que lo hicieron en el año 2010, cuando la referida causa ya fue dirimida en juicio, y de alguna manera se satisfizo la pretensión de la misma, que era que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, procediera al estudio del proyecto de modificación presentado tomando en consideración las Variables Urbanas Fundamentales para las parcelas con zonificación R7, aún y cuando la misma no cumplía con las características físicas y urbanísticas que deben poseer tales parcelas, razón por la cual mal podría este Juzgado volver a pronunciarse sobre los mismos alegatos que ya fueron resueltos en esta Jurisdicción Contencioso, ni tampoco podría mediante una decisión judicial tratar de aprobar un proyecto de modificación cuando el mismo infringe la normativa local y nacional (…).”

Sostuvieron, que la parte actora denunció simultáneamente el vicio de ausencia de base legal, es decir que la Administración Pública no estableció las normas sobre las cuales fundó su decisión y el vicio de falso supuesto de derecho, arguyendo que el Órgano de Control Urbano interpretó erróneamente el artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre vigente en el Municipio Chacao, siendo que tales vicios se excluyen mutuamente, por cuanto no puede alegarse que la mencionada Dirección no señaló la normativa que utilizó para determinar que el proyecto presentado por la parte actora no se ajusta a las Variables Urbanas Fundamentales aprobadas para la parcela y señalar, a su vez, que interpretó erróneamente las disposiciones normativas respecto a las cuales consideró lo decidido, toda vez que constituye un vicio relacionado con la causa de los actos administrativos, por lo que de acuerdo con lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, no puede constatarse la ocurrencia de los dos vicios por ser excluyentes.

Consideraron, que la decisión emanada por la Administración Municipal se encuentra en perfecta conjunción con lo establecido en la normativa aplicable al caso concreto, toda vez que el Órgano de Control Urbano señaló que la parcela donde se encuentra ubicado el edificio 05-04, conforme al Plano de Zonificación anexo a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre vigente en el Municipio Chacao, posee zonificación R7-PC3, sin embargo, en el entendido de la condición especial de dicha parcela, por cuanto no cuenta con el frente mínimo requerido, la misma es objeto de la regulación contenida en el artículo 217 de la mencionada Ordenanza de Zonificación, en consecuencia, afirmaron que le corresponde la aplicación de la normativa que rige la zona inmediatamente anterior, es decir, R6-PC3.

Precisaron, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 77 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, referido a las parcelas zonificadas como R7-PCR (vivienda multifamiliar más comercio local), ‘(…) El área mínima de las parcelas en las zonas R-7 será de mil doscientos metros cuadrados (1.200 mts2), y la longitud de sus frentes no podrá ser inferior a treinta metros (…)’, por lo que siendo que conforme a lo establecido en la c.d.v.u.f.N.. 0313 del 20 de octubre de 1995, el área de la parcela es de 1006,57 m2, en consecuencia, en primer término, aseguran que no reúne los requisitos mínimos exigidos por la norma para ser desarrollada conforme a las Variables urbanas que corresponden a una parcela con zonificación R7, área mínima 1.200 mts2 y una longitud de sus frentes de 30 mts. (Subrayado del original).

Señalaron, que atendiendo a lo ordenado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la Dirección de Ingeniería Municipal procedió a revisar nuevamente el proyecto de modificación reintroducido en fecha 5 de febrero de 2013 por la sociedad mercantil, siendo que “(…) el mencionado proyecto sigue presentando excesos tanto en el porcentaje de construcción como en el porcentaje de ubicación, a saber, de 77,25% equivalente a 777,56 m2 en construcción, siendo que lo permitido parcelas con zonificación R7+PC3 es de 150% equivalente a 1.509,86 y lo presentado en la solicitud fue 227,25% equivalente a 2.287,42. Por otra parte en cuanto al porcentaje de ubicación el proyecto presenta un exceso de 0,95% equivalente a 9,58% m2, siendo que lo permitido para las parcelas con zonificación R7+PC3 es de 30% equivalente a 301,97 m2 en ubicación; sin embargo, para realizar el cálculo de este porcentaje la Dirección de Ingeniería Municipal, procedió a tomar como válido el porcentaje aprobado para el inmueble mediante la C.d.C.d.V.U.F.N.. 0313 de fecha 20 de octubre de 1995, debido que el mismo es mayor al permitido por la Ordenanza de Zonificación que ampara la Edificación, a saber, de 31,33% equivalente a 315,36 m2, destacándose que lo presentado en la solicitud es de 32,28% equivalente a 324,94 m2.”

Agregaron, que el proyecto consignado por la empresa recurrente, presenta construcciones sobre los retiros del inmueble, específicamente sobre el retiro lateral izquierdo de la parcela, así como un uso comercial en la segunda planta de la edificación que viola lo previsto en el artículo 14 de la Ordenanza de áreas Comerciales que rige el inmueble; aunado a que señalaron que los aumentos tanto en el porcentaje de construcción como en el porcentaje de ubicación generan una demanda de puestos de estacionamientos adicionales a los requeridos para la parcela, por lo que la Dirección de Ingeniería Municipal indicó que el proyecto en cuestión podría contravenir las Variables Urbanas Fundamentales previstas en los numerales 1, 4, 5 y 8 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, referidos al uso previsto, al porcentaje de construcción y ubicación, a los retiros laterales y de fondo correspondiente a la zonificación, y cualesquiera otras variables que los planes respectivos impongan a un determinado lote de terreno, respectivamente.

Reiteraron, que mal puede la parte recurrente señalar que la Administración Municipal ha incurrido en una errónea interpretación de la normativa aplicable al caso concreto, por cuanto la parcela objeto de controversia no cumple con las Variables Urbanas Fundamentales previstas para la misma, ni siquiera aplicando las establecidas para la zonificación R7-PC3, toda vez que conforme a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, el porcentaje de construcción es de 150% y el de ubicación de 30%, no obstante, de acuerdo con la C.d.V.U.F.N.. 0313 del 20 de octubre de 1995, el porcentaje de ubicación aprobado es superior al permitido por la mencionada norma, siendo que los mismos fueron utilizados por la Dirección de Ingeniería Municipal para revisar el proyecto presentado por la recurrente y en razón de las modificaciones sustanciales que contempla el proyecto, genera un incremento respecto a los porcentajes de construcción y ubicación.

Indicaron, que de acuerdo con lo antes señalado, el alegato de falso supuesto de derecho esgrimido por la sociedad mercantil carece de todo asidero jurídico, toda vez que “(…) en el acto administrativo impugnado en ningún momento se procedió analizar el contenido del artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre vigente en el Municipio Chacao, ello en atención a lo señalado en la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de marzo de 2011, pues aún y cuando la parcela en cuestión no cumple con las características físicas y urbanísticas para ser considerada una parcela con zonificación R7+PC3, la valoración del referido proyecto fue efectuado de esa manera por el órgano de control u.d.M.C. dando cumplimiento al contenido de la sentencia mencionada anteriormente (…)”.

Argumentaron, que “(…) la parte recurrente incurre en una contradicción al pretender enervar la legalidad del acto dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal, cuando alega la carencia de motivación para establecer que el proyecto de modificación no se ajusta a las Variables Urbanas Fundamentales, y a su vez esgrime que el órgano de control urbano interpretó erróneamente los hechos al momento de fundamentar su decisión, por considerar que la parcela de su propiedad no encuadra dentro del supuesto de hecho regulado en el artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre vigente en el Municipio Chacao”, por lo que afirmaron que carece de todo fundamento fáctico y jurídico el vicio de inmotivación alegado por la recurrente, por cuanto al denunciarse el vicio de falso supuesto de hecho se está en conocimiento de los motivos utilizados por el Órgano de Control Urbano para dictar el acto administrativo impugnado, incurriendo así en una contradicción, que “(…) tal y como lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que no pueda constatarse la ocurrencia de uno u otro vicio, y que se genere que sean desechados por improcedentes.” (Subrayado del original).

Alegaron, que del acto administrativo se desprenden los fundamentos de hecho y de derecho que lo motivaron, a los fines de determinar que el proyecto de modificación presentado por la empresa no se ajusta a las Variables Urbanas Fundamentales, de conformidad con lo permitido en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao y a lo aprobado para la edificación, mediante la C.d.V.U.F.N.. 0313 del 20 de octubre de 1995, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Arguyeron, que no debe confundirse las áreas comunes con áreas computables, toda vez que si bien es cierto, la mayoría de las áreas no computables son áreas comunes, no basta que sea área común para considerarla no computable, sino que debe cumplir otros requisitos, conforme a lo establecido en el artículo 247 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, es decir, tiene que estar ubicada en unas plantas determinadas, pues el mencionado artículo al señalar que tiene que estar ubicada en ‘planta baja del sótano’, refiere a una ubicación espacial específica, por cuanto “[n]o puede existir una planta baja del sótano, salvo que estuviéramos en presencia de un sótano de dos niveles o más, lo cual también resultaría ilógico en cuanto a su denominación se refiere; sin embargo, una interpretación correctiva daría a entender que sólo se preemisaria en planta baja o sótano.”

Acotaron, que en todo caso la Ordenanza en referencia previó que entre los elementos exigidos para no ser computable, es que se trate de áreas comunes y que las mismas se encuentren en los niveles inferiores de la construcción, por lo que afirmaron que en el presente caso la modificación del área de consejería, no cumple con el mínimo exigido en la Ordenanza y que en cada nivel existen ampliaciones que no estaban ni en la construcción original ni en su modificación, la cual se desprende de la revisión de los planos, siendo así sostuvieron que tratándose de cómputos de áreas que antes no eran computables, así como ampliaciones y cerramientos en las áreas indicadas, indudablemente suman un exceso que no se cubre ni con el porcentaje de construcción permitido para las parcelas con zonificación R7-PC3, el cual es de 150%.

Mantuvieron, que como quiera que la materia urbanística es de orden público se debe ponderar el interés general frente al particular, por lo que mal podría la Administración Municipal aprobar el proyecto presentado cuando el mismo contiene inconsistencias que no pueden ser resueltas al pasar por alto construcciones que necesariamente deben ser computadas y que podrían ser objeto de sanciones posteriores, ni puede pretender la recurrente la convalidación de tal situación mediante una decisión judicial.

Precisaron, que si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé el derecho de toda persona de gozar, disfrutar y disponer de los bienes que le pertenezcan, la función social atribuida a la propiedad explica su sometimiento a ciertas restricciones que responden a salvaguardar el interés colectivo, lo que en materia urbanística se traduce en las Variables Urbanas Fundamentales las cuales son “(…) condiciones o características de desarrollo propias de inmuebles urbanos. Estas condiciones o características se refieren, por una parte, a las actividades posibles de localizar en los inmuebles y por otra, a la adaptación que es necesario realizar en los mismos a fin de que puedan alojar esas actividades (…)”. (Subrayado del original).

Consideraron, que la sociedad mercantil no puede denunciar la violación a su derecho de propiedad, cuando el proyecto de modificación por ella presentado no se ajusta a las Variables Urbanas Fundamentales aprobadas para la parcela conforme a la C.d.V.U.F.N.. 0313 del 20 de octubre de 1995, así como a las permitidas para la zonificación R7-PC3 de acuerdo con lo previsto en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, correspondiendo a la Dirección de Ingeniería Municipal velar por el cumplimiento de la normativa urbanística del municipio recurrido.

III

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En su escrito de opinión, la representación del Ministerio Público expuso lo siguiente:

Que el acto administrativo recurrido, contenido en el Oficio Nro. O-IS-13-0503 del 7 de junio de 2013, se dictó como consecuencia del procedimiento de notificación de obra de modificación, introducido por el entonces propietario del inmueble objeto de estudio, bajo el Nro. SN-09.001735 de fecha 16 de septiembre de 2009, ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, del cual constató que se instruyó un procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual culminó con la decisión mediante la cual se ordenó la paralización de la obra dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación del acto, en caso de haberlas comenzado.

Que el acto administrativo impugnado se fundamento en lo establecido en los artículos 87 y 88 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, luego de un procedimiento en el cual la parte solicitante, tuvo la oportunidad de consignar en autos del expediente administrativo, todo cuanto creyó pertinente para demostrar sus afirmaciones de hecho, en garantía del debido procedo, lo que pone de manifiesto que resulta errado el argumento sostenido por la actora, en relación con la violación del debido proceso y derecho a la defensa por ausencia de base legal.

Que la Administración Municipal fundamentó su decisión en los hechos constatados por el funcionario de la Dirección de Ingeniería Municipal del municipio Chacao del estado Miranda, en atención a la solicitud formulada por la empresa recurrente y los recaudos acompañados por la misma que constan en el expediente administrativo correspondiente, constatándose que la zonificación que le corresponde al inmueble es R6-PC3, más cuando la misma parte recurrente afirma que consta del permiso de modificación Nro. 0192 del 10 de octubre de 1994, que la Alcaldía del municipio Chacao, tuvo dicha parcela como zonificación R6-PC3 y no como R7-PC3, lo que subsumió tales hechos en lo dispuesto en el artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao.

Que de lo anterior, constató que la Resolución recurrida basó su decisión en hechos que fueron verificados por el funcionario del Órgano de Control Urbano y en el expediente administrativo, sin que de las probanzas aportadas por la recurrente se pudieran demostrar la afirmación realizada por la empresa en su solicitud, “(…) por lo que se evidencia que no es cierto que el acto recurrido haya basado su decisión en disposiciones legales que establecen supuestos de hecho distintos a los del caso bajo estudio, toda vez que la disposición legal aplicada se corresponde con el supuesto de hecho analizado y en consecuencia, tampoco se verifica en este caso, el falso supuesto de derecho alegado por la parte recurrente.”

Que en relación con el vicio de falso supuesto de hecho y errónea interpretación del derecho denunciado por la empresa, “(…) como se señaló anteriormente el acto administrativo fundó su decisión en los hechos que constataron en el expediente y aplicó la normativa legal que se ajusta al supuesto de hecho estudiado, sin que la valoración otorgada a las pruebas consignadas, pueden calificarse como error en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho (…).”

Que conforme a lo consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, “(…) no se evidencia que exista violación del derecho de propiedad, por cuanto la decisión dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se consideró que las modificaciones propuestas por los propietarios del Inmueble Edificio 05-04 no se ajustaban a las variables urbanas fundamentales, ordenándose la paralización de la obra en caso de haberse iniciado, en virtud que, tal y como se mencionó anteriormente, la administración tenía tal potestad, independientemente de los derechos subjetivos que haya podido haber creado tales construcciones, por cuanto los mismos nacieron al margen de la Ley y no son susceptibles de convalidación, aunado al hecho de que el acto administrativo recurrido, no afecta la titularidad del derecho de propiedad en cabeza inicialmente de la sociedad de comercio Italcambio, C.A., y actualmente en la sociedad mercantil Constructora Evens, C.A., quien continúa ostentando tal derecho sobre el inmueble objeto de la orden impartida en el acto administrativo impugnado, lo cual no significa que deba la administración convalidar las construcciones realizadas en contravención con la Ley (…)”, por lo que consideró que la violación al derecho de propiedad denunciado por la parte actora debe desestimarse.

Por todo lo anterior, sostuvo que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad debe declarase sin lugar.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente caso se circunscribe en la acción de nulidad incoada por los abogados L.L., P.R., Nelmarys Marrero, A.C.M., J.C.L. y H.G.L., antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Constructora Evens, C.A., antes identificada, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 0-IS-13-0503 de fecha 7 de junio de 2013 y notificado el 1 de julio del mismo año, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, a través del cual se le negó el inicio de la obra notificada por medio de acta de inicio de obra Nro. SN-09-003735 del 16 de abril de 2009 y reintroducida en fechas 16 de abril de 2010 y 5 de febrero de 2013, así como la paralización de la construcción en caso de haberse iniciado.

De las defensas esgrimidas por la representación en juicio del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, se observa que denunciaron como punto previo lo siguiente:

Punto previo: de la cosa juzgada.

Los apoderados judiciales del municipio recurrido, denunciaron que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ya fue interpuesto en términos semejantes ante los Tribunales Contenciosos Administrativos, siendo sustanciado y decidido por el Juzgado Superior Sexto de la mencionada competencia, el cual en fecha 21 de marzo de 2011 declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. O-IS-10-0713 del 7 de junio de 2010, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en relación con lo previsto en el literal a) del mismo, de acuerdo con la motiva del fallo en comento, ordenando la presentación de un nuevo proyecto que ajustándose a las variables urbanas fundamentales de la zonificación R7, debía ser evaluado por la autoridad urbanística.

En este sentido, afirmaron que la parte recurrente presentó nuevamente su proyecto de modificación ante la mencionada Dirección y ésta procedió al estudio de la misma con base en las Variables Urbanas Fundamentales permitidas para las parcelas con zonificación R7, del cual devino el acto administrativo hoy impugnado; por lo que “(…) no comprende [esa] representación municipal cuál es la intención de la parte demandante de volver a presentar prácticamente el mismo escrito libelar y en los mismos términos que lo hicieron en el año 2010, cuando la referida causa ya fue dirimida en juicio, y de alguna manera se satisfizo la pretensión de la misma, que era que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, procediera al estudio del proyecto de modificación presentado tomando en consideración las Variables Urbanas Fundamentales para las parcelas con zonificación R7, aún y cuando la misma no cumplía con las características físicas y urbanísticas que deben poseer tales parcelas, razón por la cual mal podría este Juzgado volver a pronunciarse sobre los mismos alegatos que ya fueron resueltos en esta Jurisdicción Contencioso, ni tampoco podría mediante una decisión judicial tratar de aprobar un proyecto de modificación cuando el mismo infringe la normativa local y nacional (…).”

Al respecto, de la lectura de las delaciones efectuadas por la representación judicial de la parte accionada, este Tribunal aprecia que el alegato esgrimido en el punto previo bajo estudio, se circunscribe en la causal de inadmisibilidad establecida en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, referida a la cosa juzgada, por lo que con fundamento en el principio iura novit curia, este Juzgado lo analizará a la luz del mencionado vicio.

En este orden de ideas, es preciso para este Tribunal hacer mención a lo estipulado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa en sentencia Nro. 2007-861 del 17 de mayo de 2007, en la cual señaló lo siguiente:

Cabe señalar, que doctrinalmente se ha distinguido entre cosa juzgada material y formal, la primera se da cuando la sentencia posee las tres posibilidades de medida de eficacia mencionadas por COUTURE, vale decir, inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad, por lo que debe tenerse en cuenta su contenido en todo proceso futuro entre las mismas partes y sobre el mismo objeto; mientras que la cosa juzgada formal contiene el primero y último de los atributos, mas no el segundo. (COUTURE. Ob. Cit. p. 417-418; HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo. Código de Procedimiento Civil. Caracas. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. 1995. Tomo II. p. 360-362).

De lo anterior se desprende que, tal institución del Derecho Procesal Civil, tiene como fin evitar un nuevo pronunciamiento sobre una sentencia definitivamente firme, en virtud de la existencia de un mandato expreso, inmutable e inmodificable de un Juez, impidiendo así la inseguridad jurídica que produciría una nueva decisión sobre una materia ya decidida, pues, sus efectos se sintetizan en la imposibilidad de impugnación, inmutabilidad e irreversibilidad de un fallo definitivamente firme, razón por la cual, es necesario, analizar los requisitos y condiciones para que se de la cosa juzgada.

Establece el ordinal 3 del artículo 1395 del Código Civil, la referida institución procesal, la cual sólo procede respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia, es decir, por la misma cosa, entre las mismas partes y por la misma causa legal, es decir que la autoridad de cosa juzgada se encuentra limitada a las partes del proceso, personas y carácter con que actúan -elemento subjetivo- en el juicio en que recayó la sentencia y por lo que respecta a la pretensión deducida declarada en ella, cosa y causa petendi elementos objetivos- .

(Subrayado de este Juzgado).

Sobre este particular, la Sala Constitucional del M.T. de la República, en sentencia Nro. 134 del 22 de febrero de 2012, reiteró el criterio sostenido en la sentencia Nro. 1114 del 12 de mayo de 2003, caso: Instituto Nacionales de Canalizaciones, mediante la cual se estableció sobre la cosa juzgada, lo siguiente:

‘(…) La cosa juzgada se ha definido como ‘la decisión contenida en la sentencia del juez cuando se ha tornado inmutable como consecuencia de la presunción de las impugnaciones’ (LIEBMAN, E.T.. ‘La cosa juzgada civil’. En: Temas Procesales. Medellín. Ed. Ealon. Nº 5 Octubre 1987. P, 5), o, como dice COUTURE, ‘la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla’. Según este autor, la autoridad de la cosa juzgada, es la cualidad, atributo propio del fallo que emana de un órgano jurisdiccional cuando ha adquirido carácter definitivo, la cual se complementa con una medida de eficacia resumida en tres posibilidades: la inimpugnabilidad, pues la ley impide todo ataque posterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia (non bis in idem); la inmutabilidad, ya que en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; y la coercibilidad, entendida como eventualidad de ejecución forzada en el supuesto de las sentencias de condena. (COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Ed. Desalma. 14va reimp. De la 3ra ed. 1987. P. 401-402).

En general, se plantea que existe una cosa juzgada formal y una cosa juzgada material. Entre otros autores, explica A.D.L.O. (Sobre la cosa juzgada. Madrid. Ed. Centro de Estudios R.A.. 1991. P. 20 y 23 que la cosa juzgada formal ‘es la vinculación jurídica que, para el órgano jurisdiccional (con indirectos efectos sobre las partes intervinientes), produce lo dispuesto en cualquier disposición firme, dentro del propio proceso y que se haya dictado dicha resolución’. Dos aspectos surgen en esa vinculación, uno negativo, el cual se identifica con la firmeza e inimpugnabilidad, por lo que consiste en la imposibilidad de sustituir con otra la resolución pasada en autoridad de cosa juzgada; mientras que el otro aspecto positivo, el de la efectividad u obligado respeto del tribunal a lo dispuesto en la resolución con fuerza de cosa juzgada, con la inherente necesidad jurídica de atenerse a lo resuelto y de no decidir y proveer diversas o contrariamente a ellas. Por su parte, la cosa juzgada material, la cual presupone la formal, ‘es cierto efecto propio de algunas resoluciones firmes consistente en una precisa y determinada fuerza de vincular, en otros procesos a cualesquiera órganos jurisdiccionales (el mismo que juzgó u otros distintos), respecto del contenido de esas resoluciones (de ordinario, sentencias)’.

Por lo tanto, la cosa juzgada es material si posee las tres posibilidades de medida eficacia mencionadas por COUTURE, vale decir, inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad, por lo que debe tenerse en cuenta su contenido en todo proceso futuro entre las mismas partes y sobre el mismo objeto; mientras la cosa juzgada formal, contiene el primero y el último de los atributos, mas no el segundo, por lo que, si bien la sentencia es inatacable en el ámbito del proceso pendiente, la misma resulta modificable a través de la apertura de un nuevo juicio sobre el mismo tema fundado en la alteración del estado de cosas que se tuvo presente al decidir (rebús sic stantibus). (COUTURE. Ob. Cit. p. 417-418; HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo. Código de Procedimiento Civil. Caracas. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. 1995. Tomo II. p. 360-362)’. (Resaltado del original. Subrayado de este Juzgado).

Ahora bien, aplicando el criterio jurisprudencial sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias antes señaladas, este Tribunal pasa a revisar si la presente causa, contiene los mismos elementos subjetivos y objetivos de la decidida el 21 de marzo de 2011 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo, para ello observa lo siguiente:

En el caso de marras con respecto al elemento subjetivo, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte actora en los dos juicios contenciosos son diferentes, toda vez que en la causa decidida por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo, fungió como recurrente la sociedad mercantil Italcambio, C.A; en cambio, en la presente causa la parte actora la constituye la empresa Constructora Evens, C.A.; por su parte, la accionada se encuentra representada por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en ambos casos.

En lo referente a los elementos objetivos se demuestra fehacientemente que se circunscriben en la pretensión de nulidad de dos actos administrativos distintos, el primero de ellos contenido en la Resolución Nro. O-IS-10-0713 de fecha 7 de junio de 2010 y el segundo de ellos, contenido en el Oficio Nro. 0-IS-13-0503 de fecha 7 de junio de 2013 y notificado el 1 de julio del mismo año.

Por tanto, resulta evidente que las acciones judiciales intentadas tienen alcances diferentes, por cuanto no coinciden ni en elemento subjetivo, ni en elemento objetivo, por lo que este Órgano Jurisdiccional considera que no se cumplen los extremos necesarios para declarar la cosa juzgada material, sin que se constate violaciones graves a derechos y garantías constitucionales y en este sentido, este Tribunal desecha el punto previo bajo estudio. Así se decide.

Establecido lo anterior, los representantes judiciales de la parte actora denunciaron que el acto administrativo impugnado incurrió en una serie de vicios, los cuales independientemente del orden en que fueron señalados, serán a.d.l.s. manera: i) violación al derecho de propiedad, ii) violación al derecho a la defensa y al debido proceso por ausencia de base legal, iii) vicio de falso supuesto de derecho y iv) vicio de falso supuesto de hecho y errónea interpretación del derecho.

En este orden de ideas, resulta fundamental realizar las siguientes consideraciones:

i) Violación al derecho de propiedad.

Los apoderados judiciales de la parte actora, denunciaron que cuando el Órgano de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda desnaturaliza algunos de los derechos que genera la propiedad inmobiliaria, al punto que no se le permite desarrollar su potencial al área máxima de construcción por vía de remodelación, aplicando unas variables urbanas fundamentales de una zonificación menor, como es el caso del R6, en razón de la incorrecta interpretación de lo establecido en el artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en Jurisdicción del Municipio Chacao, así como computando erróneamente en la revisión del proyecto de modificación áreas destinadas a servicios de sala de reuniones de la junta de condominio, áreas de servicio de lavandería y gimnasio, conculca el derecho a la propiedad establecido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quebrantando con la medida de paralización de la obra contenida en el Oficio Nro. O-IS-13-0503 notificado el 1 de julio de 2013, el derecho al uso, goce, disposición y disfrute de la propiedad de su representada, en su carácter de propietaria del edificio 05-04, por lo que consideraron que el acto administrativo impugnado es nulo de toda nulidad de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Sobre el particular, es oportuno traer a colación lo consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza lo siguiente:

Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.

(Subrayado de este Juzgado).

En este orden de ideas, es de igual importancia señalar lo contemplado en los artículos 52 y 53 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 52.- La propiedad urbana tiene una función social, y en tal virtud estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones establecidas en esta Ley y en cualesquiera otras que se refieran a la materia urbanística, y en los reglamentos, planes y normas complementarias que dicten las autoridades urbanísticas competentes.

(Subrayado de este Tribunal).

Artículo 53.- Los planes de ordenación urbanística y de desarrollo u.l. delimitan el contenido del derecho de propiedad, quedando éste vinculado al destino fijado por dichos planes.

Las contribuciones, restricciones y obligaciones establecidas por leyes, reglamentos, planes y ordenanzas urbanísticas se consideran limitaciones legales al derecho de propiedad, y en consecuencia no dan, por sí solas, derecho a indemnización.

Esta sólo podrá ser acordada en los casos de limitaciones que desnaturalicen el derecho de propiedad y produzcan un daño directo, cierto actual, individualizado y cuantificable económicamente. En estos casos, a los efectos de determinar la indemnización, se seguirán los criterios establecidos en la presente Ley y en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social. (…)

. (Subrayado de este Tribunal).

De la lectura del artículo constitucional transcrito, en concatenación de lo establecido en las normas legales señaladas, se aprecia que en términos generales toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes, sin embargo el derecho a la propiedad se encuentra sometido a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés social, así como a los planes y normas complementarias que dicten las autoridades urbanísticas competentes.

En este sentido, como quiera que la Administración Municipal se encuentra facultada de conformidad con lo establecido en el literal a del numeral 2 del artículo 56 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Ordenación urbanística, para verificar el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales, a los fines de garantizar a la comunidad que las construcciones, refacciones, remodelaciones y toda actividad que implique un cambio de carácter urbanístico, se realicen de modo tal que conlleven al crecimiento armónico de los centros poblados, previsto en el artículo 1 eiusdem, constituía una obligación por parte de la Administración evaluar el proyecto de remodelación de obra Nro. SN-09-003735 del 16 de abril de 2009 y reintroducida por la sociedad mercantil recurrente el 5 de febrero de 2013, así como tomar todas las medidas que considerara pertinentes a los fines de salvaguardar el cumplimiento de las Variables Urbanas Fundamentales.

Por tanto, no puede considerarse que mediante el acto administrativo impugnado, a través de la cual se dictó la medida de paralización de la obra, la Administración Municipal haya quebrantado el derecho a la propiedad establecido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que si bien toda persona tiene el derecho al uso, goce, disfrute y disposición de su propiedad, no es menos cierto que dichas características del derecho a la propiedad, deben atenerse a las normas de orden urbanístico contempladas en las correspondientes ordenanzas municipales a los fines de garantizar una armonía y adecuación en el territorio de las construcciones, y en este sentido, este Juzgado desestima la denuncia bajo estudio. Así se decide.

Precisado lo anterior, con la finalidad de emitir pronunciamiento en relación con los demás vicios alegados, advierte este Órgano Jurisdiccional que en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, los apoderados judiciales de la parte actora denunciaron la “violación al derecho a la defensa y al debido proceso por ausencia de base legal”, la cual aprecia este Tribunal que se circunscribe en el vicio del acto administrativo referido a la inmotivación, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al indicar que los actos emanados de la Administración Pública deberán contener una “[e]xpresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”, por lo que con fundamento en el principio iura novit curia, este Juzgado lo analizará a la luz del mencionado vicio.

Igualmente, observa este Juzgado que la representación en juicio de la sociedad mercantil alegó que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto de hecho y de derecho.

Así, como quiera que la parte actora alegara de manera conjunta los vicios de inmotivación y falso supuesto, este Juzgado pasa a pronunciarse con respecto a ambos vicios, de la manera siguiente:

ii) Alegación simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto.

En este sentido, por una parte los apoderados judiciales de la sociedad mercantil, argumentaron que el acto administrativo impugnado quebrantó el debido proceso, específicamente lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 49 de la Carta Magna, toda vez que si bien del acto administrativo se denota que existe una vulneración de la Variable U.F. referida al área máxima de construcción, la Administración Municipal no le señaló a la sociedad mercantil la parte de sus modificaciones que constituía un exceso de construcción, por lo que -a su juicio- no basta señalar que se han transgredido lo contemplado en los numerales 4, 5 y 8 del artículo87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Adicionalmente, destacaron que “(…) nunca el Organo (sic) Municipal señaló que las áreas de Salón de Reuniones de Junta de Condominio, lavandería de uso común y gimnasio de uso Común, a pesar de ser áreas comunes fueren computadas en el porcentaje de construcción. No se ha indicado en que (sic) consiste o donde (sic) está el exceso de ese supuesto 77.25% equivalente a 777,56 m2. No se indicó las Variables Urbanas Fundamentales de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en el Municipio Chacao fueron incumplidas. Así mismo, no se indicó cuáles disposiciones del Plan de Desarrollo U.L. fueron infringidas, cuyo Plan lo establece la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio (…).”

Por otra parte, esgrimieron que la Administración Municipal incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al señalar erróneamente que las Variables Urbanas Fundamentales que rigen al edificio 05-04 son las que corresponden a una zonificación R6, por la aplicación indebida de lo establecido en el artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en Jurisdicción del Municipio Chacao, siendo que el inmueble objeto de controversia siempre ha tenido la zonificación R7-PC-3, “(…) el problema deriva de que en un principio, el área señalada en el documento de propiedad del inmueble era de 947mts2, lo que lleva como consecuencia que estando por debajo de la tolerancia de área mínima de la parcela, le correspondían al entonces llamado Edificio Carpa, las características de construcción de la zonificación R6 o como reza el artículo 217 en mención. Pero ocurre que dicho artículo no menciona la zonificación R6 y esa situación no fue suficientemente aclarada en el permiso que hasta dicha rectificación de áreas se le había otorgado al inmueble, o sea, Permiso de Modificación Nº 0192 del 10/10/1994, en el cual si bien es cierto, las características de construcción del inmueble eran las que le corresponden al R6, no obstante la zonificación del inmueble era R7 (antes de la rectificación) y así debía aparecer en las carátulas de los permisos en mención, cosa que nunca sucedió y siempre la Alcaldía del Municipio Chacao lo tuvo como R6 PC-3, y no como R7 PC-3, ya que en el plano de asignación de usos de la Ordenanza de Zonificación correspondiente figura como R7PC-3, así como en el INFOMAPA de la pagina (sic) web de la Alcaldía de Chacao (…)”.

En este orden de ideas, precisaron que el inmueble fue objeto de un procedimiento de rectificación de área y linderos, de acuerdo con el Oficio Nro. 1663 del 4 de octubre de 1995 emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, por lo que subió de rango al ya tener un área mayor al de la tolerancia exigida para el área mínima, es decir, pasó de tener 972mts2, correspondiente a la zonificación R6, a tener 1.006,57mts2, referente a la zonificación R7, y en este sentido, afirmaron que “(…) el Órgano hoy recurrido concluyó de manera falsa y errónea que a la parcela le correspondían las Variables Urbanas Fundamentales de R6 PC-3, situación que necesariamente conlleva a que el acto administrativo incurre en el vicio de nulidad absoluta por falso supuesto de hecho y también de derecho (…)”, por lo que siendo la información de la Alcaldía errónea, todo de lo que de ella deviene adolece de nulidad, por cuanto no puede ser asertiva la constatación del cumplimiento de las Variables Urbanas Fundamentales de un proyecto, con base en una zonificación distinta a la que verdaderamente le corresponde a la parcela en cuestión, ya que el proyecto se elaboró tomando en consideración la zonificación R7 y la revisión se realizó tomando en consideración las características de la zonificación R6.

De igual forma, explicaron que la resolución impugnada estableció que ‘…En caso de haber iniciado la obra deberán proceder a la paralización de la misma, dentro de ocho (08) días siguientes a la notificación del presente oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística’, siendo que en fecha 27 de febrero de 2007 se publicó mediante la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.633, la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, en cuya Disposición Transitoria Única dispuso que ‘Quedan derogadas… la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística Gaceta Oficial Nº 33.688 del 16 de diciembre de 1987.’ (Resaltado del original).

Aunado a lo anterior, los apoderados judiciales de la empresa arguyeron que el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto de hecho y errónea interpretación del derecho, por cuanto -a su juicio- el artículo 217 es erróneamente interpretado por el municipio recurrido, toda vez que en ninguna de sus partes expresa que si la parcela no cumple con el área mínima se le aplique la zonificación inmediatamente anterior, toda vez que cuando establece la restricción no lo hace con respecto al área mínima sino en relación con los márgenes de tolerancia, al disponer “(…) En las zonas R7, R8, R9, habrá un margen de tolerancia de veinte por ciento (20%) en cuanto al requisito de área mínima y de quince por ciento (15%) en cuanto al requisito de frente mínimo”, sin tomar en cuenta el área mínima, por lo que al tener el inmueble en cuestión una cabida de 1.006,57mts2, se evidencia una tolerancia mayor a la exigida en el artículo en comento, y en este sentido manifestaron que el edificio 05-04 no puede considerársele de zonificación R6, sino de zonificación R7+PC3, por cuanto el artículo en comento exige que la parcela se encuentre fuera de ambos márgenes de tolerancia, esto es, del área mínima y del frente mínimo, y no fuera de uno solo de ellos, “(…) y ocurre que en aquellas disposiciones legales restrictivas de derechos, siempre se les da la interpretación restrictiva que más favorezca al justiciable, y además, donde no distingue el legislador, menos puede hacerlo el intérprete”.

Además, en este aspecto indicaron que si bien el inmueble objeto de controversia no cumple con la tolerancia de frente mínimo por una diferencia de 3 metros lineales, no es menos cierto que ello no es suficiente para encuadrarlo dentro de la zonificación R6, toda vez que simplemente se requiere que la zonificación R7 no cumpla con la tolerancia del área mínima, más cuando afirmaron que “(…) la falta de tolerancia del frente mínimo queda desechada por cuanto el Ente municipal al publicar el plano de la zonificación de la urbanización Altamira donde se encuentra la parcela del edf. 05-04, reconoce sin condicionamiento alguna que a la tan referida parcela le corresponde totalmente la zonificación R7-+PC3”.

En otro aspecto, sostuvieron que el edificio 05-04 no dispone de salón de fiestas, toda vez que su área de ubicación en planta es muy reducida, es decir, tiene 315.43 mts2 según Permiso de Modificación Nro. 0313 del “20/13/1995 (sic)”; constituida por el local comercial P.B., las áreas de circulación vertical (escaleras), la fosa de ascensores que en el actual proyecto se amplía a dos (2) ascensores, dos puestos de estacionamiento, la vivienda del conserje y un depósito del condominio, lo que imposibilita la habilitación de una porción del área de ubicación en P.B., para un uso común adicional cónsono con un salón de reuniones, una lavandería y un gimnasio de uso común, las cuales son “(…) áreas de servicio para construcciones que cuando se aprobó la Ordenanza de Zonificación del antes Distrito Sucre, en 1958, se mantuvo prácticamente sin cambios hasta la actualidad, los profesionales de Arquitectura no tenían ni idea que los edificios de la época pudieren tener gimnasio y lavandería, mucho menos que tales áreas pudiesen limitarse o restringirse a la Planta Baja, ello por cuanto no existe ninguna disposición en dicha Ordenanza que expresamente lo prohíba”, y que constituyen áreas comunes que no deben ser computables de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Por último, los representantes judiciales de la sociedad mercantil señalaron que el Órgano de Control Urbano en su proceso de revisión del proyecto de remodelación incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado, al haber computado el Salón de Reuniones, Lavandería y Gimnasio como áreas netas de construcción cuando en realidad son áreas de uso común y por ende no computables, “(…) en tanto que no existe una disposición legal que expresamente lo sostenga que tales áreas son computables en un proyecto de remodelación que lo que procura es dignificar a los futuros adquirientes quienes podrán obtener unidades de vivienda con todos los servicios de calidad que puedan requerirse, sacrificando inclusive en este caso el constructor, dos (2) unidades de PH que inicialmente fueran aprobadas en el Permiso Clase A mencionado, a favor de los condóminos o propietarios quienes en definitiva son los beneficiarios de tales servicios.” (Subrayado del original).

Planteados los alegatos esgrimidos por la defensa de la parte actora, con respecto a los vicios bajo estudio, resulta imperante para este Órgano Jurisdiccional hacer mención a lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 01533 de fecha 28 de octubre de 2009, en la cual estableció:

“Se observa que el accionante denunció de manera conjunta los vicios de inmotivación y falso supuesto a cuyo respecto, cabe precisar que ha sido criterio constante de la Sala Político Administrativa afirmar la contradicción que supone, en principio, la denuncia simultánea de los aludidos vicios por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, en virtud de que el primero de ellos se refiere a la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el segundo alude, bien a la inexistencia de los hechos o a la apreciación errada de las circunstancias fácticas, o a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene. Sin embargo, ha precisado la Sala que cuando lo denunciado es la motivación contradictoria o ininteligible (pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión), es posible que el acto impugnado incurra a la vez en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados (Ver entre otras sentencias Números 1.930 y 01207 de fechas 27 de julio de 2006 y 07 de octubre de 2008, respectivamente).

Si no existe contradicción entre ambos vicios, atendiendo a la forma en que hayan sido alegados, es procedente a.E.e.c. la representación judicial del recurrente afirmó que la inmotivación del acto se produce por no “…tomar en cuenta los presupuestos fácticos o los supuestos de hecho del acto administrativo que constituyen la causa o motivo para que el acto se dicte”, y a la vez aduce la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, por las mismas razones, circunstancia que hace evidente la contradicción intrínseca antes referida, de tal manera que la Sala desestima el vicio de inmotivación y pasa a analizar el de falso supuesto de hecho denunciado. Así se declara.” (Subrayado de este Juzgado).

Cónsono con el criterio jurisprudencial antes señalado, al tomar en consideración que los alegatos de los apoderados judiciales de la parte actora resultan contradictorios entre sí, en virtud que por un lado esgrimieron la omisión de las razones de hecho y de derecho en los cuales la Administración Municipal fundamentó la decisión recurrida y por el otro, contraviene los hechos imputados a la sociedad mercantil, así como las normas en las cuales tales hechos fueron subsumidos; de tal manera que al evidenciarse un conocimiento de la relación fáctica y normativa que fundamentan el acto administrativo por parte de la empresa, este Tribunal desestima el vicio de inmotivación y se aboca al estudio del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho alegado.

En este sentido, en relación con el vicio de falso supuesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 00023 de fecha 14 de enero de 2009, expuso lo siguiente:

En relación con el vicio de falso supuesto, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Ver sentencias de esta Sala números 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente)

. (Subrayado de este Juzgado).

En armonía con lo expuesto por la Sala Político Administrativa y teniendo en consideración los argumentos de la parte actora, advierte este Juzgado que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto de la decisión. En este sentido, es menester para este Órgano Jurisdiccional en aras de verificar el vicio de falso supuesto de hecho alegado, conocer los hechos determinados por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, a los fines de negar el inicio de la obra notificada por medio de acta de inicio de obra Nro. SN-09-003735 del 16 de abril de 2009 y reintroducida en fechas 16 de abril de 2010 y 5 de febrero de 2013, así como ordenar la paralización de la construcción en caso de haberse iniciado.

Así las cosas, del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. O-IS-19-0503 del 7 de junio de 2013, cursante desde el folio noventa y nueve (99) hasta el folio ciento dos (102) del expediente judicial, se observa:

(…) Estudiada su notificación de Inicio de Obra Nº SN-09-003735 de fecha 16/09/2009, reintroducida en fechas 16/04/2010 y 05/02/2013, con la cual notifican su intención de comenzar la construcción (o modificación) de un inmueble, según lo establece el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ubicado en la Avenida San J.B., entre Transversal 1 y Transversal 2, Edificio 05-04, identificado con el Código de Catastro 15-07-01-U01-001-005-004-001-000-000 (antes Nº 201/005-004-0000000), Urbanización Altamira, Municipio Chacao, [esa] Dirección cumpl[ió] con informarles lo siguiente:

‘(…) La parcela objeto de su solicitud se encuentra zonificada como R7-PC3, cuyo uso es Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal, siendo que la misma se ajusta al área mínima de la parcela requerida en la zonificación al serle aplicada la tolerancia, más no con el frente mínimo exigido, de acuerdo el (sic) artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao (…) le corresponde la zona inmediatamente anterior, es decir, R6-PC3 y debe regirse por lo dispuesto en la Sección VI de la citada Ordenanza y la Sección III de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao’.

No obstante, de conformidad con lo señalado en el Oficio emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, correspondiente al precitado inmueble, se señala:

‘(…) Se ordena la presentación de un nuevo proyecto, que ajustándose a las variables recogidas en la zonificación R-7, deba ser revisado por la autoridad urbanística…’

Así mismo, reposa en el Archivo de [esa] Dirección, Constancias de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nros. 0192 de fecha 10/10/1994 y 0313 de fecha 20/10/1995, en las cuales se aprobó una vivienda multifamiliar con comercio en PB y oficinas en Planta 1º piso, siendo el porcentaje de ubicación aprobado de 31,33% y el porcentaje de construcción de 136,26%.

Una vez computado el nuevo proyecto consignado, en lo que respecta a las Variables Urbanas Fundamentales, establecidas en el Artículo 87 y de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 88 de la citada Ley, su proyecto no se ajusta a las Variables Urbanas Fundamentales aplicables al inmueble, por los siguientes motivos:

1. El proyecto presenta un exceso en el porcentaje de construcción de 77,25% equivalente a 777,56 m², siendo lo permitido en la zonificación R7+PC3 un porcentaje de 150% equivalente a 1.509,86 m² y lo presentado en su solicitud 227,25% equivalente a 2.287,42 m². En este sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ordenanza de Zonificación vigente: las áreas destinadas a uso ó servicios comunes (ambientes recreacionales, conserjerías y las utilizadas para las instalaciones de servicios públicos) no serán computables siempre y cuando están ubicadas en la planta baja (subrayado [suyo]). Así pues, fueron computadas a los fines del cálculo del porcentaje de construcción las áreas correspondientes a la sala de fiestas y gimnasio, ubicados en los pisos 2 y 3 de la edificación.

2. Presenta un exceso en el porcentaje de ubicación de 0,95% equivalente a 9,58 m², siendo lo permitido en la zonificación R7+PC3 un porcentaje de ubicación de 30,00% equivalente a 315,36 m² y lo presentado en su solicitud es de 32,28% equivalente a 324,94 m².

3. En el nivel planta baja, en el área del hall de acceso a las residencias se observa una construcción que ocupa parte del retiro lateral izquierdo, cuyo uso no se identifica y la misma no se encuentra aprobada en el permiso de construcción original antes citado.

4. Deberán respetar el retiro que fijado en la quebrada, al cual sólo debe dársele el uso de zona verde del proyecto, según lo establecido en el Oficio Nº 219 de fecha 21/06/1994, emanado del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables. Por lo que deberá eliminar los puestos de estacionamiento identificados con los Nº 10, 18, 19 y 20, ubicados en dicho retiro.

5. De conformidad con lo establecido en la Ordenanza de Áreas Comerciales antes citada en su artículo 14, el uso comercial sólo se permitirá en las 2 primeras plantas de las edificaciones, en [ese] sentido; dicho uso debe restringirse a la planta baja y primer piso del inmueble y no al primer piso y segundo piso como fue proyectado.

En virtud de lo anterior, le notific[ó] que el proyecto presentado podría contravenir el artículo 87, numerales 1 (el uso previsto en la zonificación), 4 (el porcentaje de construcción y el porcentaje de ubicación previsto en la zonificación), 5 (los retiros laterales y de fondo previsto en la zonificación) y 8 (cualesquiera otras variables que los planes respectivos impongan a un determinado lote de terreno) de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, publicada en la Gaceta Oficial Nº 33.868 en fecha 16 de Diciembre de 1987.

(…omissis…)

Finalmente, se le informa que contra el presente Acto Administrativo podrá interponer Recurso de Reconsideración ante [esa] Dirección de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en un plazo no mayor de quince (15) días de acuerdo con el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En caso de haber iniciado la obra deberán proceder a la paralización de la misma dentro de los ocho (08) días siguientes a la notificación del presente oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. (…)

(Resaltado del original. Subrayado de este Juzgado).

De la lectura del acto administrativo impugnado, se observa que la Administración Municipal en razón de la notificación de inicio de obra por modificación Nro. SN-09-003735 del 16 de septiembre de 2009 y reintroducida en fechas 16 de abril de 2010 y 5 de febrero de 2013, presentado por la sociedad mercantil ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, fundamentó su decisión en el presunto exceso en los siguientes conceptos: i) porcentaje de construcción de 77,25% equivalente a 777,56 m², toda vez que en la zonificación R7+PC3 tiene un porcentaje de construcción de 150,00% equivalente a 1.509,86 m² y lo presentado en la mencionada notificación alcanzaba un porcentaje de construcción de 227,25% equivalente a 2.287,42 m²; y ii) porcentaje de ubicación de 0,95% equivalente a 9,58 m², siendo que lo permitido para la mencionada zonificación en el concepto en cuestión es de 30,00% equivalente a 301,97 m², lo aprobado en la c.N.. 0313 del 20 de octubre de 1995 es de 31,33% y lo presentado en la notificación de inicio de obra por modificación en comento es de 32,28% equivalente a 324,94 m².

Adicionalmente, se aprecia que la Dirección de Ingeniería Municipal en el acto administrativo recurrido, hizo referencia a una construcción en el salón de acceso a las residencias que ocupa el retiro lateral izquierdo y que -a su decir- no se encuentra aprobada en el permiso de construcción original, esto es, en la c.N.. 0313 del 20 de octubre de 1995; así como a los puestos de estacionamiento identificados con los Nros. 10, 18, 19 y 20 presuntamente ubicados en el retiro “(…) que fue fijado en la quebrada (…)” al cual sólo debe dársele el uso de zona verde; y finalmente, la Administración Municipal advirtió que el uso comercial debe restringirse a la planta baja y primer piso del inmueble y no al primer y segundo piso como fue proyectado. (Resaltado del original).

En este sentido, este Tribunal con la finalidad de verificar el vicio de falso supuesto de hecho alegado, pasa a analizar las actas que conforman el expediente administrativo, y en este sentido observa:

Desde el folio 122 hasta el 128, cursa memoria descriptiva suscrita por el Ingeniero A.R., inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela Nro. 188.333, de agosto de 2009, mediante el cual consta proyecto de modificación del edificio 05-04 de vivienda multifamiliar con comercio.

Desde el folio 130 al 132, corre inserta solicitud de c.d.c. de variables urbanas del 16 de septiembre de 2009, presentado por la entonces propietaria del inmueble controvertido, esto es, la sociedad mercantil Italcambio, C.A., ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, especificando que los trabajos a efectuarse eran los siguientes; “modificación de fachada, colocación de ascensor adicional, modificación del área de pasillo, modificación de la PH, área de gimnasio penúltima planta, salón de fiestas, última planta y demás modificaciones atenidas a los planos adjuntos.(…)”.

Al folio 133, consta comprobante de recepción de recaudos de notificación de inicio de modificación Nro. SN-09-003735 del 16 de septiembre de 2009, por medio del cual la Dirección de Ingeniería Municipal dejó constancia de haber recibido la notificación de modificación del edificio 05-04 presentado por la empresa Italcambio, C.A.

Al folio 135, riela orden de fiscalización y acceso a la obra del 15 de octubre de 2009, a través de la cual el Director de Ingeniería Municipal del municipio recurrido, autorizó al funcionario L.A., titular de la Cédula de Identidad Nro. 3.153.864, en su condición de Ingeniero Inspector adscrito a la mencionada Dirección, para acceder y realizar la fiscalización del inmueble objeto de litigio, a los fines de fiscalizar obras ejecutadas o en ejecución, así como el uso instalado.

Al folio 136, cursa acta de inspección de fecha 16 de octubre de 2009, mediante la cual el funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal, dejó constancia de la “remodelación general del inmueble, presenta notificación de inicio de modificación Nº SN-09-003735 de fecha 16/09/2009”.

Desde el folio 141 hasta el 150, corre inserto acto administrativo contenido en el Oficio Nro. O-IS-0399 del 5 de abril de 2010, por medio del cual la Dirección de Ingeniería Municipal le notificó a la sociedad mercantil Italcambio, C.A., entonces propietaria del inmueble en controversia, que en primer lugar, a pesar de que la edificación se encontraba zonificada como R7-PC3, cuyo uso es vivienda familiar con comercio vecinal, como quiera que la misma “(…) no cumple con el área mínima de parcela requerida en la zonificación, de acuerdo el (sic) 217 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, (…omissis…) le corresponde la zona inmediatamente anterior, es decir R6-PC3 (…)” y en segundo lugar, que el proyecto presentado no se ajustaba a las Variables Urbanas Fundamentales establecidas en los numerales 4, 7, y 8 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por lo que ordenó la paralización de la obra en caso que se hubiese iniciado y exhortó a la empresa mencionada, a presentar el proyecto modificado y las observaciones que estimare pertinente ante la Dirección en cuestión.

Desde el folio 151 hasta el folio 154, consta escrito de observaciones del 15 de abril de 2010, presentado por el abogado R.H.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.697, ante la Dirección de Ingeniería Municipal del municipio recurrido, referido a la Resolución Nro. O-IS-10-0399 del 5 de abril de 2010.

Desde el folio 163 hasta el 165, riela acto administrativo contenido en el Oficio Nro. O-IS-10-0713 del 7 de junio de 2010, mediante el cual la Dirección de Ingeniería Municipal recurrida le informó a la sociedad mercantil Italcambio, C.A., en su condición de propietaria del inmueble objeto de litigio, que a la parcela en cuestión le correspondía la zonificación R6-PC3, aunado a que el proyecto presentado no se ajustaba a las Variables Urbanas Fundamentales contenidas en los numerales 4, 5 y 8 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, razón por la que se ratificó la orden de paralización de la obra señalada en el Oficio O-IS-10-0399 del 5 de abril de 2010, hasta tanto se obtuviera la C.d.C. de las Variables Urbanas Fundamentales, advirtiendo que contra el acto descrito podía interponer recurso de reconsideración ante esa Dirección de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

A los folios 166 hasta el 172, cursa recurso de reconsideración parcial de fecha 30 de junio de 2010, interpuesto por el abogado R.H.M., antes identificado, en contra de la Resolución Nro. O-IS-10-0713 de fecha 7 de junio de 2010.

Desde el folio 178 hasta el 184, corre inserto Oficio Nro. O-IS-10-1577 del 29 de octubre de 2010, a través del cual el Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Chacao le notificó a la empresa Italcambio, C.A., el contenido de la Resolución Nro. R-LG-10-00147 de fecha 29 de octubre de 2010, indicando que contra la misma podía interponer recurso de reconsideración dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su notificación de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o recurso contencioso administrativo de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Al folio ciento 196, consta Oficio Nro. 11-0337 del 22 de marzo de 2011, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo a través del cual notificó a la empresa Italcambio, C.A., de la decisión dictada en fecha 21 del mismo mes y año, mediante la cual declaró la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. O-IS-10-0713 del 7 de junio de 2010 suscrito por el Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Chacao, ordenó la presentación de un nuevo proyecto que ajustándose a las variables correspondientes a la zonificación R7, deba ser revisado por la autoridad urbanística, y negó la solicitud de condenatoria en costas al municipio mencionado.

Desde el folio 199 hasta el 207, riela misiva del 29 de enero de 2013 y recibido el 5 de febrero del 2013, por medio de la cual la sociedad mercantil Constructora Evens, C.A., en su carácter de propietaria del edificio 05-04, hoy recurrente, solicitó nuevamente ante el Órgano de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, permiso de inicio de obra de modificación del mencionado edificio.

Desde el folio 208 hasta el folio 222, cursa el Oficio Nro. O-IS-13-0503 del 7 de junio de 2013, a través del cual se informó a la empresa recurrente de las resultas de la revisión del proyecto de obra de modificación del edificio 05-04, hoy impugnado.

Precisado lo anterior, es pertinente para este Tribunal continuar con el análisis de las actas que conforman el expediente judicial (pieza 1), del cual se observa lo siguiente:

Al folio 143, corre inserta cédula catastral emitida el 7 de enero de 2013, por la Dirección de Catastro Municipal de la Alcaldía accionada, correspondiente al código catastral Nro. 15-07-01-U01-001-005-004-001-PH0-002, y número de catastro 201050040000010, del edificio 00000005-04, propiedad de la sociedad mercantil Constructora Evens, C.A., con zonificación R7+PC3 y una construcción bruta de 2.624,00 m².

Asimismo, en este orden de ideas es menester para este Órgano Jurisdiccional precisar las actas que conforman el expediente judicial (pieza 2), del cual se observa lo siguiente:

A los folios 275 y 276, riela c.d.c. de variables urbanas Nro. 0313 del 20 de octubre de 1995, emitida por la Dirección de Ingeniería Municipal del entonces municipio Autónomo de Chacao (hoy municipio Bolivariano de Chacao), correspondiente al inmueble 05-04, antes edificio Carpa.

Al folio 338, consta fragmento de plano de zonificación de la urbanización Altamira de fecha 27 de octubre de 2010, suscrito por el Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía recurrida, a través de la cual se observa que el edificio 05-04 tiene una zonificación R7+PC3.

A los folios 352 hasta el 354, cursa Oficio Nro. 1663 del 4 de octubre de 1995, por medio del cual el Director de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, realizó la rectificación de área y linderos de parcela del edificio 05-04, toda vez que -a su juicio- el mencionado inmueble se subsumía en la zonificación R6+PC3, es decir, vivienda multifamiliar con comercio comunal.

Culminado el estudio de las actas que conforman los expedientes judicial y administrativo en la presente causa, tomando en consideración los hechos determinados por la Administración Municipal en el acto administrativo recurrido, así como lo establecido por la Sala Político Administrativa en sentencia antes mencionada, advierte esta sentenciadora, en primer lugar, que del estudio realizado por el Órgano de Control U.d.m.C., determinaron que el inmueble objeto de controversia no se ajustaba a las variables urbanas fundamentales de la zonificación R7+PC3 (vivienda multifamiliar más comercio comunal, con una densidad neta de seiscientos (600) habitantes, mil doscientos metros cuadrados (1.200 m2) de área mínima), aunado a la rectificación de la zona realizada mediante el Oficio Nro. 1663 del 4 de octubre de 1995, estableciendo que la zonificación correspondiente al edificio 05-04, era la zonificación R6+PC3, (vivienda multifamiliar más comercio comunal, con una densidad neta de quinientos (500) habitantes, mil metros cuadrados (1.000 m2) de área mínima).

No obstante, en segundo lugar, no escapa de la apreciación de este Órgano Jurisdiccional que mediante la cédula catastral del inmueble, emitida el 7 de enero de 2013 por la Dirección de Catastro Municipal de la Alcaldía accionada, que la parcela objeto de controversia contaba con una zonificación R7+PC3, y no así como lo pretende ver la Administración Municipal, es decir, R6+PC3; máxime que del fragmento de plano de zonificación de la urbanización Altamira de fecha 27 de octubre de 2010, suscrito por el Director de Ingeniería Municipal de la mencionada Alcaldía, se observa que el edificio 05-04 tiene una zonificación R7+PC3.

En conexión con lo anterior, resulta preciso para quien aquí decide, hacer mención a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 2078 del 27 de noviembre de 2006, en relación con el principio de confianza legítima o expectativa plausible:

(…) En anteriores oportunidades esta Sala ha hecho referencia a los criterios jurisprudenciales, sus cambios y la relación que existe entre los mismos y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica en el ámbito jurisdiccional (sentencia n° 3057 de 14 de diciembre de 2004, caso: Seguros Altamira) en los siguientes términos:

En sentencia n° 956/2001 del 1º de junio, caso: F.V.G. y M.P.M.d.V., que aquí se reitera, esta Sala señaló: ‘La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho’.

Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares (…).

(Subrayado de este Juzgado).

Del criterio jurisprudencial en comento, tomando en consideración que tanto en sede administrativa como jurisdiccional debe mantenerse una uniformidad de criterios, considera este Tribunal que al constatar que tanto en la cédula catastral como en el plano de zonificación de la Urbanización Altamira del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, el inmueble denominado edificio 05-04, contaba con una zonificación R7+PC3, el Órgano de Control Urbano yerra al enmarcarlo dentro de la zonificación R6+PC3, toda vez que independientemente del cumplimiento del metraje del mismo, al propietario del inmueble se le creó una expectativa plausible de que se subsumía dentro de la zonificación pretendida, a los fines de realizar las construcciones y modificaciones que considerara pertinentes dentro de los límites de dicha zonificación, es decir, R7+PC3, y considerar lo contrario sería quebrantar el principio de confianza legítima.

Por tanto, como quiera que el edificio 05-04 propiedad de la sociedad mercantil Constructora Evens, C.A., se subsume en la zonificación R7+PC3, este Juzgado considera que los fundamentos de hechos determinados por la Administración Municipal en el acto administrativo impugnado, son falsos e inexistentes, por lo que se configura el vicio de falso supuesto de hecho alegado. Así se decide.

Precisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse en relación con el vicio de falso supuesto de derecho alegado, el cual de acuerdo con lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia antes mencionada, se configura cuando la Administración al dictar el acto subsume los hechos en una norma errónea o inexistente, incidiendo decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

En este sentido, del acto administrativo impugnado se observa que la Administración consideró que el proyecto de remodelación presentado por la sociedad mercantil, no se ajustaba a las Variables Urbanas Fundamentales, previstas en los numerales 1, 4, 5 y 8 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística de 1987, por lo que es fundamental para este Tribunal conocer el contenido de los numerales en cuestión, los cuales prevén lo siguiente:

Artículo 87.- A los efectos de esta ley se consideran variables urbanas fundamentales en el caso de las edificaciones:

1. El uso previsto en la zonificación.

(…omissis…)

4. El porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previstos en la zonificación.

5. Los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación.

(…omissis…)

8. Cualesquiera otras variables que los planes respectivos impongan a un determinado lote de terreno.

(Resaltado de este Juzgado).

Del análisis de las Variables Urbanas Fundamentales antes mencionadas, observa este Juzgado que el Órgano de Control Urbano al subsumir la parcela objeto de litigio, como zonificación R6+PC3 y no R7+PC3, tal como le corresponde de conformidad con las exposiciones realizadas supra, consideró que el proyecto de modificación presentado no daba cumplimiento con las mismas, siendo que de haberlo tomado con la zonificación correspondiente, esto es, R7+PC3, el mencionado proyecto habría prosperado, toda vez que se encuadraba dentro del margen de tolerancia de veinte por ciento (20%) establecido en el artículo 217 de la Ordenanza Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, publicada el 13 de abril de 2005 en la Gaceta Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de M.N.. 5585 Extraordinario.

En consecuencia, como quiera que la Administración Municipal consideró que el proyecto de remodelación del edificio 05-04 presentado por la sociedad mercantil Constructora Evens, C.A., no se ajustaba a las Variables Urbanas Fundamentales establecidas en los numerales 1, 4, 5 y 8 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, siendo que de haber encuadrado la zonificación del mencionado inmueble en la R7+PC3, esto es, vivienda multifamiliar más comercio comunal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 75 en concordancia con el artículo 133 de la Ordenanza Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, subsumiendo los hechos en una norma errónea con incidencia decisiva en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se configuró el vicio de falso supuesto de derecho alegado. Así se decide.

Ahora bien, en este aspecto es primordial dilucidar el alegato esgrimido por la parte actora, referido a que la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en la cual se fundamenta la Administración Municipal para dictar el acto administrativo impugnado, quedó derogada con la promulgación de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio de 2006.

Así las cosas, advierte quien aquí decide que, tal como lo indicó la recurrente, mediante la publicación de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio de 2006, quedó derogada la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística publicada mediante Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 33.868 el 16 de diciembre de 1987, de conformidad con lo establecido en la Disposición Derogatoria Única; no obstante, no escapa de la apreciación de este Órgano Jurisdiccional que mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.633 de fecha 27 de febrero de 2007, se publicó la Ley Orgánica Derogatoria de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, antes referida, por lo que a su vez, quedó derogada la mencionada Disposición Transitoria y en consecuencia, entró en vigencia nuevamente la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, razón por la cual se desestima el alegato bajo estudio. Así se declara.

Por todo lo antes expuesto, visto que en el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 0-IS-13-0503 de fecha 7 de junio de 2013 y notificado el 1 de julio del mismo año, dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, a través del cual se le negó el inicio de la obra notificada por medio de acta de inicio de obra Nro. SN-09-003735 del 16 de abril de 2009 y reintroducida en fechas 16 de abril de 2010 y 5 de febrero de 2013, así como la paralización de la construcción en caso de haberse iniciado, se configuraron el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado por la parte actora, este Tribunal declara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y por consiguiente, la nulidad del mencionado acto de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar y solicitud de suspensión de efectos, por los abogados L.L., P.R., Nelmarys Marrero, A.C.M., J.C.L. y H.G.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 92.666, 97.349, 140.398, 130.081, 46.167 y 45.806, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA EVENS, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 9 de septiembre de 1988, bajo el Nº 65, Tomo 90-A Sgdo., con modificación de los estatutos sociales de la compañía según Acta de Asamblea Extraordinaria de fecha 10 de junio de 2010, inserta bajo el Nro. 16, Tomo 2712-A Sgdo. del mencionado Registro Mercantil, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 0-IS-13-0503 de fecha 7 de junio de 2013 y notificado el 1 de julio del mismo año, dictado por la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a través del cual se le negó el inicio de la obra notificada por medio de acta de inicio de obra Nro. SN-09-003735 del 16 de abril de 2009 y reintroducida en fechas 16 de abril de 2010 y 5 de febrero de 2013, así como la paralización de la construcción en caso de haberse iniciado. En consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo impugnado.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de Febrero del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.-

LA JUEZA,

H.N.D.U.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

En esta misma fecha, siendo las diez ante meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

Exp. Nro. 007380

HNU/LAS

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