Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 29 de Junio de 2010

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso apelación interpuesto por el abogado L.H., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010), por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por la ciudadana E.H., contra la empresa SOCIEDAD TECNICA DE CORRETAJE DE SEGUROS SOTECSECA C.A.

- Recibidos los autos en fecha once (11) de junio de 2010, se dio cuenta el Juez Provisorio del Tribunal, en tal sentido, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día jueves diecisiete (17) de junio de 2010, a las 11:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual compareció la parte demandada recurrente, y como quiera que en la audiencia de apelación adujó una causa de justificación por la incomparecencia a la audiencia preliminar, este Tribunal en aras del derecho a la defensa, ordenó abrir una articulación probatoria de dos (2) días a los fines de que las partes promovieran lo que consideren pertinentes con relación al motivo de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, y se fijó la continuación de la audiencia para el día lunes veintiocho (28) de junio de 2010, oportunidad en la cual compareció la parte demandada recurrente, y el Tribunal procedió a dictar su dispositivo oral del fallo.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 131, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró con lugar la demandada intentada por la ciudadana E.H. contra la empresa SOTECSECA C.A.

- En tal sentido, en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la causa de justificación alegada por la parte demandada, con motivo de la incomparecencia a la audiencia preliminar, y de resultar improcedente le corresponde a esta Alzada verificar los conceptos condenados a pagar por el Tribunal a quo.

3. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte demandada apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “ recurre en contra de la decisión de primera instancia por cuanto el día de la fijación de la audiencia preliminar el ciudadano H.M.C., en su condición de Presidente Ejecutivo de la demandada, presentó los síntomas de un dengue, tal y como se evidencia de la constancia médica que se encuentra consignada a los autos, por lo que solicita al Tribunal el diferimiento de la presente audiencia, por cuanto el médico que suscribe tal constancia no pudo asistir a la audiencia. Igualmente aduce, que la sentencia recurrida ordenó cancelar el preaviso, cuando la propia parte actora en su escrito libelar señala que el motivo de la terminación de la relación laboral fue por renuncia; adicionalmente señala que la sentencia recurrida viola el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

CAPITULO SEGUNDO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia donde la parte demandada alegó una causa de justificación por la incomparecencia a la audiencia preliminar, igualmente, recurre en contra de la sentencia de primera instancia.

- Ahora bien, el parágrafo primero del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prevé lo siguiente “ El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal”.

- En consecuencia, de lo establecido en la norma la Doctrina al tratar sobre la noción de caso fortuito y la fuerza mayor enseña, que el caso fortuito es aquel que proviene de accidentes naturales o es ajeno a la voluntad humana o como aquel acontecimiento que normalmente no puede preverse ni evitarse y por fuerza mayor se entiende aquel acontecimiento irresistible que ni el padre de familia mas prudente puede evita, circunstancias estas que se han flexibilizado a través de las decisiones proferidas por la Sala de Casación Social en las cuales se ha tratado el tema.

- Sin embargo la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia por Sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2004 (Sindicato Nacional de Trabajadores Caballericeros, Aprendices, Capataces, Serenos de Cuadra, Similares y Conexos de Venezuela contra el Instituto Nacional de Hipódromos) ha mantenido que deben incluirse dentro de los supuestos de causa de justificación aquellas eventualidades del que hacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas irregulares que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia, al deudor para cumplir con la obligación adquirida.

- Asimismo en sentencia de fecha 05 de abril de 2005, la Sala ratificando el criterio asentado en la decisión del caso Vepaco, y establece:

…Asimismo, esta Sala de Casación Social, según sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004 se ha pronunciado y ha establecido expresamente las condiciones necesarias para la procedencia del caso fortuito o fuerza mayor como causas no imputables al demandado en caso de incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar, en los siguientes términos:

Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor (obligado) las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante tal categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio.

Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico.

Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación.

De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado.

Igualmente y de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad).

- Igualmente se observa que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, se ha referido en cuanto a los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia preliminar, ratificando nuevamente el criterio establecido en la decisión dictada en fecha 17 de febrero de 2004, caso Publicidad Vepaco:

…En el caso concreto la recurrida guardó silencio en relación con el motivo de incomparecencia aducido por la accionada, al no ponderar en modo alguno si la incomparecencia se originó por una causa extraña no imputable al obligado, como el caso fortuito, fuerza mayor, o aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares al deudor para cumplir con la obligación adquirida (Sentencia N° 115 del 17 de febrero de 2004, caso Publicidad Vepaco).

El artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, preceptúa que si el demandado no comparece a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante, lo cual será declarado por el Tribunal, ateniéndose a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del actor.

No obstante, el Juzgado Superior podrá revocar la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, que declaró la admisión de los hechos, cuando considerare que existen motivos justificados y fundados para la incomparecencia a la audiencia, por caso fortuito o fuerza mayor, o eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares al deudor para cumplir con la obligación adquirida, plenamente comprobables a criterio del sentenciador, y, en consecuencia, declarar la nulidad y reposición de la causa al estado de celebrarse nuevamente la audiencia preliminar, o en su defecto, ordenar su continuación, para el caso de encontrarse en una prolongación.

Para ello, tanto los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia preliminar, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en los pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes. (Subrayado por el Tribunal)

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- En base a las decisiones antes señaladas y transcritas parcialmente, se evidencia que la Sala ha querido establecer que todas estas causas, deben ser ponderadas por el Juez Superior, quien determinará en su criterio, si resultan suficientes para revocar la decisión y ordenar la continuación de la audiencia.

- De la exposición de la parte recurrente esta Alzada ordenó abrir una articulación probatoria, en resguardo del derecho a la defensa de la parte demandada todo ello en total consonancia con la Carta Fundamental.

- Ahora bien, la parte demandada a los fines de probar la causa de justificación que alega, promovió los siguientes medios probatorios:

Prueba instrumental:

Marcada “A” (folio 123) consignó en original constancia médica suscrita por el Dr. L.A.V.R., especialista en Cirugía General, Vías Digestivas, Cirugía Ginecológica Laparoscopia, la cual este Juzgado no le confiere valor probatorio, en virtud que dicha instrumental emana de un tercero que no es parte en este juicio, y no fue ratificada a través de la prueba testimonial tal como lo dispone el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Prueba testimonial:

Promueve la prueba testimonial del ciudadano: L.A.V.R., a los fines de ratificar la firma y el contenido del reposo médico antes mencionado, y en la oportunidad fijada para su evacuación en la audiencia de apelación, el testigo no compareció al actor, por lo que este Tribunal no tiene materia que analizar al respecto.

- En tal sentido, considera esta Alzada, que lo que pretendió demostrar la parte recurrente, como fue el hecho que el ciudadano H.M., tenía un cuadro de dengue para el momento de la celebración de la audiencia preliminar, no fue demostrado a la través de la constancia médica, la cual no fue ratificada a través de la prueba testimonial, por lo que la parte demandada no logró demostrar la causa de justificación que le impidió asistir a la audiencia preliminar, en tal sentido concluye esta Alzada, de conformidad con lo previsto en el Articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que efectivamente no existe una causa de justificación en los términos previstos en el articulo indicado y mucho menos debidamente comprobada, por la cual la parte demandada no pudo comparecer a la audiencia preliminar, haciéndose forzoso para esta alzada aplicar, como hizo el a quo, la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es la presunción de los hechos alegados por el demandante.

- En cuanto al mérito de lo debatido en el presente proceso de un análisis de los hechos y el derecho pretendido se observa:

A).- Antes de entrar a analizar los conceptos condenados a pagar por el a quo, y objeto del presente recurso de apelación, esta Alzada deja establecido que con vista la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, se tiene como cierto la fecha de inicio alegada por la parte actora el 13 de abril de 2009, la fecha de la renuncia el 04 de enero de 2010, y que cumplió su preaviso hasta el 30 de enero de 2010. Igualmente, se tiene como cierto el cargo desempeñado como Gerente de Operaciones, el horario desempeñado de lunes a viernes de 8:00am a 5:00pm, con una hora de descanso, así como el salario mensual devengado, compuesto por una parte fija de Bsf. 2.000,00, adicionalmente un bono alimentación en efectivo de 500,00, más las comisiones generadas por las cuentas de corretaje.

B).- Ahora bien, aduce la parte demandada que el a quo no debió condenar la indemnización del preaviso, por cuanto de los propios dichos del actor en su libelo, se observa que el motivo de la terminación del vinculo laboral fue por renuncia, al respecto este Tribunal observa:

C).- Efectivamente, la parte actora aduce que el 04 de enero de 2010, presentó su renuncia voluntaria, pero que laboró el preaviso hasta el 30 de enero de 2010, por lo que reclama su pago, en tal sentido, le corresponde a la parte demandada cancelar el mes de enero de 2010 laborado por la parte actora, ya que el hecho que la parte actora haya renunciado el 04 de enero de 2010, no significa que los servicios prestados hasta el 30 de enero por el concepto de preaviso, no deba ser cancelado por su patrono, y más cuando constituye un hecho admitido por la parte demandada que el actor laboró hasta el 30 de enero de 2010, por lo que se debe considerar que esta incluido en el régimen de estabilidad, dada su incomparecencia a la audiencia preliminar.

D).- Adicionalmente, observa este Tribunal del punto 3.4 del libelo denominado “Del Preaviso”, que la parte actora reclama el pago de Bs. 4.663,20 a razón de un último salario diario normal de Bs. 155,44, lo cual según el cuadro detallado para el cálculo del salario integral que cursa al folio 03 del libelo, se observa como último salario normal devengado la cantidad de Bs. 2.500,00, diario Bs. f. 48,61, lo cual coincide con las afirmaciones del comienzo del capitulo II del libelo, en el cual señala como salario mensual devengado de Bs. f. 2.500,00, que comprende una parte fija de Bs. f. 2.000,00 y Bs. f. 500,00 por bono de alimentación en efectivo.

E).- En tal sentido, esta Alzada condena a la parte demandada al pago de Bs. F. 2.500,00, por concepto de preaviso laborado en el mes de enero de 2010.

- Ahora bien, en cuanto a la violación que aduce la parte demandada incurrió el Juzgado a quo, con relación al artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, con relación a los conceptos condenados a pagar, este Tribunal observa:

A).- En cuanto al concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Tribunal observa que el articulo indicado establece la procedencia de la prestación de antigüedad la cual se causa después del tercer mes ininterrumpido de servicio equivalente a cinco días de salario por cada mes, la cual deberá ser calculada con base al salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa de conformidad con lo previsto en el articulo 146 de la Ley.

B).- Se desprende del escrito libelar, que la actora indica en forma precisa en cuanto a las fechas, cual fue su salario durante el periodo que duró la relación laboral al momento de establecer y cuantificar la prestación de antigüedad accionada, no obstante calcula éste concepto por la suma de todos los salarios devengados y los divide por los meses laborados, y así es condenado por el Tribunal a quo, sin tomar en consideración, que la prestación de antigüedad es calculada a razón de cinco días de salario por cada mes de servicio, con base al salario devengado en el mes que corresponda, y no con la sumatoria de todos los salarios devengados, es decir, la prestación de antigüedad se calcula después del tercer mes de servicio, entonces, tenemos de los propios cuadros explicativos de la parte actora, reconocidos por la parte accionada dada su incomparecencia a la audiencia preliminar, que el salario integral diario estaba compuesto de la siguiente manera: J.B.. 165,04; Agosto Bsf. 605,50 por salario diario integral; Septiembre 605,50 por salario diario integral; Octubre Bsf. 112,73; noviembre Bsf. 563,65; diciembre Bsf. 1.890,20 y enero Bsf. 563,65.

C).- En este sentido, cinco (5) días de salario a partir del cuarto mes de servicio, para el mes de julio es la cantidad de = Bsf. 825,20; para el mes de agosto = Bs.f. 563,65; en el mes de septiembre = Bsf. 3.027,50; octubre Bsf. 563,65; noviembre Bsf. 563,65; diciembre Bsf. 1.890,20 y para el mes de enero la suma de Bsf. 563,65, para un total de Bsf. 7.172,30, y la parte actora reclama éste concepto por la cantidad de Bsf. 9.462,62, por cuanto multiplica el salario diario integral promedio de Bsf. 155,44, y no a razón del salario devengado en el mes correspondiente tal y como se ha establecido anteriormente por éste Tribunal. En consecuencia este Tribunal condena a la parte demandada al pago de Bsf. 7.172,30.

D)-. En cuanto al salario base de cálculo utilizado para el pago de las vacaciones, bono vacacional y utilidades, observa esta Alzada lo siguiente:

E).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias, cuando le corresponde realizar el cálculo para pago de las vacaciones y bono vacacional, siempre ha venido tomando en cuenta el salario normal y no el integral como lo afirmó la parte actora en su libelo, así tenemos sentencias de fechas 01-03-2005, número 0059 y de fecha 18-10-2007 número 2094; sentencia 2196 del 1 de noviembre de 2007; sentencia de fecha 6-11-2007, número 2246, y sentencia 2307 del 15 de noviembre de 2007, mediante el cual se ha venido manteniendo el criterio en cuanto al pago de las vacaciones y bono vacacional así como el pago de las utilidades, a razón de un salario normal y no integral como lo pretende la parte actora en su libelo, en consecuencia esta Alzada condena su pago a razón del salario normal devengado por la parte actora.

F).- Ahora bien, como quiera que la parte actora devengó un salario variable, en virtud de las comisiones percibidas, esta Alzada observa que para el mes de abril de 2009 devengó un salario básico mensual de Bsf. 1498,00, mayo 2.500, junio Bsf. 2.500,00, julio 3.660,04; agosto Bsf. 2.500,00, septiembre Bsf. 13.428,03; octubre Bsf. 2.500,00; noviembre Bsf. 2.500,00, diciembre Bsf. 8.383,64 y para el mes de enero de 2010 la suma de Bsf. 2.500,00, en este sentido por los diez (10) meses de servicio, la parte actora devengó un salario promedio básico mensual de Bsf. 4.196,97, equivalente a un salario básico diario de Bsf. 139,89.

G).- Conforme a lo antes expuesto, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de vacaciones fraccionada correspondiente al periodo 2009-2010 11,25 días a razón de un salario diario normal de Bsf. 139,89 para un total de Bs.f 1.573,76.

H).- Por concepto de bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo 2009-2010 = 5,25 días, a razón de un salario diario normal de Bsf. 139,89 para un total de Bsf. 734,42.

I).- En cuanto al concepto de utilidades fraccionadas correspondientes al periodo 2009-2010, observa este Tribunal, que la parte actora reclama éste concepto a razón de 90 días tomando en consideración el salario integral devengado por la parte actora, no obstante reclama la suma de Bsf. 1.399,50, y conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS” y “TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM”, este Tribunal condena su pago tal y como fue accionado por la parte actora en su libelo.

J).- En consecuencia de todo lo antes expuesto, este Tribunal condena a la parte demandada, tomando en consideración la fecha de ingreso el 13 de abril de 2009, hasta el 30 de enero de 2010, el salario normal diario de Bs. F. 139,89 y el salario integral diario de Bsf. 155,44, los siguientes conceptos:

1) Prestación de antigüedad conforme lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Bsf. 7.172,30.

2) Vacaciones y bono vacacional fraccionado conforme lo previsto en el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo = Bs.f 1.573,76 y Bsf. 734,42, respectivamente.

3) Utilidades, Bsf. 1.399,50.

4) Preaviso laborado correspondiente al mes de enero de 2010, la cantidad de Bsf. 2.500,00

5) Comisiones Retenidas, el trabajador alega que se le adeudas comisiones correspondientes a los meses de septiembre y diciembre, por la cantidad de Bsf.2.043,91 y Bsf.2.941,81 respectivamente, para un total de Bsf.4.985,72 por lo que se condena el pago de este concepto.

K).- En este sentido, de la sumatoria de los conceptos anteriormente condenados a pagar, arrojan un total de dieciocho mil trescientos sesenta y cinco mil con setenta céntimos (Bsf. 18.365,70), más el monto que resulte de los intereses sobre la prestación de antigüedad, de mora e indexación o corrección monetaria, tal y como lo estableció el Tribunal a quo, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el Articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal a los fines de que determine el monto de los intereses sobre prestaciones sociales causados durante la vigencia del vinculo laboral, tomando en consideración las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con lo previsto en el Articulo 108 de Ley Orgánica del Trabajo. De igual manera el experto que resulte designado deberá determinar y cuantificar el monto de los intereses de mora desde la fecha de finalización de la relación laboral, a saber 4 de enero de 2010 hasta la definitiva cancelación de las prestaciones sociales en tal sentido, el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia Nº 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social (...). Asimismo al último criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1871, de fecha 25 de noviembre de 2008, se ordena la corrección monetaria del monto condenado a pagar, a partir de la notificación de la demandada; a saber, 27 de abril de 2010 excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.

L).- Asimismo, observa este Tribunal, que en la parte dispositiva del fallo, según se evidencia del acta de fecha 28-06-2010, se omitió agregar el concepto de “comisiones retenidas”, que fueron condenadas a pagar por este Tribual al igual que el Tribunal a quo, en tal sentido, queda así corregido el error material incurrido.

CAPITULO CUARTO.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: