Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 5 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 05 de Mayo de 2009.

199° y 150°

JUEZ PONENTE: DR. M.A.P.R.

CAUSA N° 2256

Las presentes actuaciones subieron a consideración de esta Sala, en fecha 27 de Marzo de 2009, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado C.E.C., en su carácter de Defensor del ciudadano ALVARADO BRAVO J.G., en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Febrero de 2009, por el JUZGADO UNDECIMO (11) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual decreta Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano ALVARADO BRAVO J.G., de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero y numeral 2 del artículo 252, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo.-

Presentada la ponencia por parte del Dr. J.G.R.T., en el presente recurso de apelación, la misma no se aceptó y se redistribuyo correspondiendo la misma al Dr. M.A.P.R., quien con tal carácter lo suscribe.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Undécimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los siguientes términos:

…DEL DERECHO

Analizados los hechos y consideradas las solicitudes de las partes, esta Juzgadora estima, no obstante evidenciarse que se trató de una aprehensión flagrante, que el caso sub iudice debe continuarse par el procedimiento ordinario, en virtud que es necesaria la practica de diligencias tendentes a crear la plena certeza en cuanto a los hechos objeto de este proceso penal, circunstancias de comisión y autoría; por tal motivo, se acoge la solicitud fiscal y SE ORDENA LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a las previsiones del último aparte del artículo 373 del Texto Adjetivo Penal. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la precalificación jurídica, se desprende del Acta de Audiencia cursante en el presente expediente, que al ciudadano ALVARO BRAVO J.G., le es Imputado por parte de la Representación Fiscal, la presunta comisión de los delitos de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo, con las circunstancias agravantes del artículo 6 en sus numerales 1°, 2 y 10° de la misma norma jurídica.

Ahora bien, la situación fáctica planteada, en la cual supuestamente el ciudadano ALVARO BRAVO J.G., conjuntamente con otros sujetos no identificados portando un arma de fuego, lograron despojar al ciudadano RIVAS AZUAJE A.M., unidad, moto de color rojo, marca SUZUKI, modelo SV 650, serial de carrocería JS1VP53A862106416, serial de motor P507160538, par lo que a pocos metros funcionarios de adscritos a al departamento de receptoría de procedimientos de Instituto Autónomo de Seguridad ciudadana y Transporte, fueron alertados y emprendieron persecución logrando darle alcance y procedieron a practicar la aprehensión, lo que es susceptible de ser encuadrado dentro de la norma contenida en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo, que describe y sanciona el delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR.

Es Así, que se desprende del Acta policial que el día 26-02-2009, cuando funcionarlos al departamento de receptoría de procedimientos del Instituto Autónomo de Seguridad ciudadana y Transporte quienes se encontraban de servicie en la carpa de caracas segura parroquia san Juan, en horas de la noche, observaron a un ciudadano quien conducía una moto color roja a alta velocidad, siendo abordados por dos ciudadanos quienes igualmente se desplazaba en otra unidad moto indicándole el copiloto que fue despojado de su vehículo moto color rojo marca SUZUKI, motivo por el cual procedieron al seguimiento a dicha moto con todas las medidas de seguridad del caso dirigiéndose hacia el sector de la paz, donde lograron darle alcance al ciudadano que conducía dicha moto perdiendo el control de la unidad, moto de color rojo, marca SUZUKI, modelo SV 650, serial de carrocería JS1VP53A862106416, serial de motor P507180538, derrapando en la caída, prestándole el apoyo al ciudadano así mismo le efectuaron una inspección minuciosa a su vestimenta, no encontrándole ningún objeto ni sustancia de Interés criminalístico, posteriormente se apersonó al lugar un ciudadano quien señaló y reconoció al sujeto detenido como que momentos antes en compañía de otros sujetos quienes se encontraban a bordo de un vehículo lo despojaron de la moto antes descrita amenazándolo presuntamente de muerte con un arma de fuego.

Asimismo del acta de entrevista rendida por la presunta victima, quien manifestó que varios sujetos portando un arma de fuego lo despojaron de moto de color rojo, marca SUZUKI, modelo SV 650, serial de carrocería JS1VP63A862106416, serial de motor P507160538, lo cual es susceptible de ser subsumido en la norma contenida, quo describe y sanciona el delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo, con las circunstancias agravantes del artículo 6 en sus numerales 1°, 2 y 10° de la misma norma, en virtud de lo cual se acoge la precalificación jurídica dada al hecho punible por la Representación Fiscal. Y ASI TAMBIEN SE DECIDE.

En lo referente al pedimento de la Vindicta Pública de aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora considera que, Inicialmente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, coma lo es el delito precalificado en la audiencia de presentación de aprehendido; en virtud que en el acta policial suscrita por el funcionario DELGADO GREDY, se dejó constancia que el día 26-02-09, de la aprehensión del ciudadano ALVARADO BRAVO J.G. y otros elementos.-

Asimismo, es consideración de este Despacho Judicial, que existen suficientes elementos que hacen presumir a quien aquí decide que se encuentran acreditados los fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o participe de los hechos que le es atribuido, entre ellos las actas de entrevista rendida par el ciudadano RIVAS AZUAJE A.M., quien señala al ciudadano ALVARO BRAVO J.G., como autor del hecho punible qua le es atribuido por la Vindicta Pública, cuando señala; que conjuntamente con otros sujetos portando un arma de fuego lo despojaron de su vehículo moto color rojo, marca SUZUKI, modelo SV 650, serial de carrocería JS1VP53A862106416, serial de motor P507160538, bajo amenaza de muerte…

.

En este mismo orden de ideas y en relación con el numeral 3 del precitado articulo 250, es consideración de esta Juzgadora que resulta acreditado el peligro de fuga, establecido en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, alto en virtud que nos encontramos en presencia de un hecho punible que, no solo merece una pena de presidio, sino que la misma en su límite máximo puede llegar a ser de Dieciocho (18) años, el cual indica que se encuentra acreditado el peligro de fuga en los delitos que establezcan una pena de presidio cuyo límite máximo sea igual a superior a los diez (10) años.

Es por todo lo anterior que, al estimar esta Juzgadora que efectivamente, aparecen cumplidas las exigencias contenidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA LA PRIVACIÓIN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano ALVARO BRAVO J.G.. ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.

DECISION

Con fundamento en la motivación precedente, este JUZGADO UNDECIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se acuerda qua la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, a los fines de practicar los actos investigativos qua permitan el establecimiento de la verdad de los hechos y la defensa del imputado, tal y como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los artículos 13, 280, 281 y 283 ejusdem. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representante Fiscal, quien aquí decide acoge la misma, ya que la situación táctica que es traída a conocimiento a este Órgano jurisdiccional encuadra en la figura prevista y sancionada en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo como es el delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, asimismo estima que aparece acreditada las circunstancias observando quien aquí decide que el hecho supuestamente perpetrado fue en fecha 28-02-2009, siendo aproximadamente las 11:00 de la noche cuando funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador se desplazaban por la redoma de la India y observaron a un ciudadano que conducía una moto de color rojo a alta velocidad, seguidamente fueron abordados por dos ciudadanos quienes igualmente se desplazaban en otra unidad moto indicándoles el copiloto que fue despojado de su vehículo motor de color rojo marca SUZUKI, motivo por el cual procedieron al seguimiento a dicha moto con todas las medidas motivo por el cual procedieron al seguimiento a dicha moto a alta velocidad, es criterio de esta juzgadora que las agravantes del numeral 1, 2, 3 y 10 de la misma norma sustantiva especial, ellos se desprende del acta policial de aprehensión donde dejan constancia los funcionarios policiales adscrito a la Municipio Libertador (sic) se desplazaban por la redoma de la India y observaron a un ciudadano que conducía una moto de color rojo a alta velocidad, seguidamente fueron abordados par dos ciudadanos quienes igualmente se desplazaban en otra unidad moto indicándoles el copiloto que fue despojado de su vehículo motor de color rojo marca SUZUKI, motivo por el cual procedieron al seguimiento a dicha moto con todas las medidas motivo por el cual procedieron al seguimiento a dicha moto a alta velocidad, ahora bien por cuanto la representante fiscal ha solicitado la medida PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, estima esta jugadora que cursa en el expediente actuaciones que acreditan la existencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dado que el hecho que fue precalificado como ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo, con las circunstancias agravantes del artículo 6 en sus numerales 1°, 2 y 10° de la misma norma jurídica; presuntamente ocurrió el día 26-02-2009, esta afirmación surge por cuanto de las actuaciones cursa Acta Policial en la cual los funcionarios policiales del Municipio Libertador dejan constancia que cuando se desplazaban par la Redoma de la India y observaron a un ciudadano que conducía una moto de color roja a alta velocidad, seguidamente fueron abordados por dos ciudadanos quienes igualmente se desplazaban en otra unidad moto indicándoles el copiloto que fue despojado de su vehículo motor de color rojo marca SUZUKI, motivo por el cual procedieron al seguimiento a dicha moto, Acta de Entrevista rendida por el ciudadano RIVAS AZUAJE A.M., quien manifestó que el venia llegando a su casa, en una moto propiedad de PDVSA, la cual la tiene asignada cuando de repente me interceptó un vehículo de donde se bajaron dos sujetos portando arenas de fuego apuntándole y le dijeron que se bajara de la moto y le indicaron a un tercer sujeto que se encontraba en la calle cerca de donde el vive, que se llevara la moto seguidamente le pidió ayuda a un motorizado que venia pasando y empezaron a seguir al sujeto que se llevó la moto en el trayecto vieron a dos funcionarios policiales les hizo seña para que le siguieran y le prestaran apoyo; debe esta juzgadora continuar con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido con las actas de entrevista que fueron señaladas que esta acreditado los fundados elementos para estimar que el hoy imputado ha sido participe o autor de la comisión de los hechos que han sido precalificado, en relación con el numeral 3 del artículo 250 estima esta juzgadora que la presunción razonable de peligro de fuga en virtud de la pena que pudiera llegar a imponer, puesto que el delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR tiene prevista en el artículo una pena que va desde OCHO (08) a DIECIOCHO (18) DE PRESIDIO en cuanto a la magnitud del daño, estarían satisfecho observa esta juzgadora que el dicho de la presunta victima el hecho ocurrió cuando estos ciudadanos los despojaron de su moto cuando estaba llegando a su casa, cuando lo interceptó un vehículo de donde se bajaron dos sujetos portando arma de fuego apuntándolo que se bajara de la moto, teniendo en consecuencia una circunstancia que constituye un peligro de obstaculización, como consecuencia de ellos, considera quien aquí decide que se encuentra todos satisfecho todos los numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, también tendríamos está acreditado el peligro de obstaculización por ello procede la MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 1. 2, 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los numeral 2, 3 parágrafo primero del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena la reclusión en la Casa de Reeducación Internado Judicial el Paraíso. TERCERO: De conformidad con la sentencia recaída en el expediente No. 08-0015, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con sentencia del Magistrado Dr. M.T.D.P., en el caso "Teofil Martinovic", según la cual "… en el caso de un proceso que se inició en virtud de la detención en flagrancia de la persona, la imputación fiscal queda cumplida en el acto de la audiencia oral establecida en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”, a partir de este memento el ciudadano ALVARO BRAVO J.G., QUEDA DEBIDA Y FORMALMENTE IMPUTADO. En apoyo de este criterio, encontramos que en la audiencia de presentación de aprehendido, et Fiscal del Ministerio Público, al presentar a la persona detenida, le atribuye un hecho determinado, al cual asigna una precalificación jurídica y solicita la imposición de una medida de coerción personal, además de requerir, como potestad atributiva, la continuación de la investigación por la vía del procedimiento ordinario o abreviado: seguidamente, el Juez de Control, al imponer de sus derechos al aprehendido, le hace la advertencia preliminar, contenida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que entre otros aspectos, implica que el juez debe comunicarle detalladamente cual es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, Lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, así como las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra. Es así, que, dentro de un proceso de razonamiento lógico, debe concluirse que a partir del momento que el Juez, acoge la precalificación fiscal e impone una medida cautelar, el aprehendido adquiere la condición de imputado. De no ser así, que fundamento tienen las medidas privativas sustitutivas a ésta, que el Juez imponga. Estas medidas estarían viciadas de nulidad absoluta de considerarse que la persona que fue presentada en la audiencia celebrada conforme al artículo 373 del Codito Orgánico Procesal Penal, no está imputada o no tiene cualidad de imputada. Por otra parte, cabe señalar que en este acto, el aprehendido, fue debidamente asistido por un profesional del Derecho, tuvo acceso a las actuaciones y, por lo tanto, se entera, de los elementos que cursan en el expediente, es decir, el investigado fue puesto en autos para que ejerza su defensa. De no tener la condición de imputado, debe considerarse entonces, a la luz del artículo 304 del texto adjetivo penal, que hasta que no se cumpla este extremo, el aprehendido y a su defensa, no tendrán acceso a las actuaciones? Es con fundamento en las argumentaciones anteriormente expuestas, que este Juzgado se pronuncia en contra de una nueva imputación fiscal”.

PLANTEAMIENTOS DE LA APELACION

En fecha 09 de Marzo de 2009, el Abogado C.E.C., en su carácter de Defensor del ciudadano ALVARADO BRAVO J.G., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

CAPITULO III

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL RECURSO IMPUGNATIVO.

A) Primer Motivo de Impugnación, su fundamentación y Solución que se pretende.- Con fundamento en lo establecido en el artículo 447, numeral 4°, esta defensa apela a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, bajo las siguientes consideraciones a saber:

Extraña sobremanera a esta defensa que en el momento de la realización de la Audiencia Para Oír al imputado, y en su posterior resolución, no se haya tomado en consideración el dicho del imputado a los fines de su descargo, pero si todo lo alegado por la Victima, la cual fue recogida por la recurrida a través del Acta de entrevista que está inserta al folio seis (6) del presente expediente, en el cual la victima entre otras cosas manifestó: "...Yo venia llegando a mi casa en una moto propiedad de PDVSA, la cual la tengo asignada, cuando de repente me intercepta un vehículo donde se bajaron dos sujetos portando armas de fuego, apuntándome me dijeron que me bajara de la moto seguidamente le pedí ayuda a un motorizado que venia pasando y empezamos a seguir al sujeto que se lleva la moto en el trayecto vimos a dos funcionarios policiales, les hice señas para que me siguieran y me prestaron el apoyo, el sujeto que se lleva se cae de la misma en el la persecución, y los funcionarios procedieron a detenerlo es todo..."

Como contraposición a lo anterior es menester señalar que mi defendido esgrimió lo siguiente: "...Yo venia caminando por la calle la ladera, con mi esposa, mi hermana C.A., mi cuñado JEFERSON, cuando dos efectivos de la Policía de Caracas me pide la Cédula y me exigen que me monte en la moto, yo me le puse bravo y en un forcejeo me caigo de la moto, me llevan para el Hospital P.C. me trasladaron al modulo de la Policía de Caracas en la cota 905, se encontraban unos funcionarios y un señor que me está pidiendo 10 millones por mi libertad , yo le dije que no sabia manejar moto...".

Ahora bien, en este caso en concreto, se evidencia que la Juez recurrida en ningún momento procedió a analizar y sopesar el dicho de cada uno de los intervinientes en este proceso, dado que en este caso en concreto, no se avaló el dicho de la victima con el dicho de algún tercero (testigo), es decir aquella persona que sin intervenir en los hechos pudo de alguna forma tener conocimiento de ello; ya que a pesar de que la victima afirma que fue auxiliado por un motorizado, no es menos cierto que en el expediente nada nos hace pensar que este ciudadano prestó entrevista a funcionario alguno, mas aun cuando la Ley adjetiva Penal, obliga a los funcionarios policiales a recabar los elementos de convicción mas urgentes, como lo sería en este caso la declaración de un testigo imparcial y conteste con lo mencionado por la victima.

…Al analizar la fundamentación realizada por la recurrida, es evidente que única y exclusivamente toma en consideración lo mencionado por los funcionarios policiales como por la victima, siendo que los funcionarios policiales Únicamente pueden dar fe de una aprehensión como lo es en este caso y la victima a pesar de la mención de este testigo, no tiene la forma de avalar con el dicho de este a sus propias afirmaciones, todo lo anterior, toma la decisión efectuada por la recurrida e inmotivada, con la gravedad que no tomó en consideración, ni explicó, como y porque consideró el Juez de Control la existencia de elementos a los fines de destruir el principio de juzgamiento en libertad y que afecta ostensiblemente el principio de la Tutela Judicial Efectiva, este contemplada en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

…Subsumido dentro de todo lo anterior es requisito sine quanon que las decisiones judiciales deben ser manifiestamente razonables y adecuadas al ordenamiento jurídico, pues si las mismas contienen contradicciones o ilogicidades, que hagan evidente la apreciación de errores en su realización, no pueden ser consideradas fundadas en pleno derecho lo que lesionaría el mandato expreso del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende carentes de motivación alguna.

El Juez recurrido, tenía la obligación impuesta constitucionalmente de motivar el Auto in comento, dentro del cual decreta una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, es decir, debe resumir, analizar y comparar todos y cada uno de los elementos de convicción ofrecidos por la representante del Ministerio Público, estableciendo modo tiempo y lugar de como sucedieron los hechos investigados, dejando por probada la participación criminal del imputado en la imputación fiscal, para así luego, demostrar de manera fehaciente los extremos legales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de los cuales establece la constatación de los elementos de convicción.

…En este caso, el Tribunal A-quo, no se pronunció con respecto a los alegatos de la defensa como del imputado de manera fundada y ello es perfectamente constatable a simple vista como se verá a través de una somera revisión del expediente. Mas aun cuando existen seria contradicciones entre el acta policial y el acta de entrevista de la victima, como lo señalaremos ahora. En primer término es de suma importancia, verificar la contesticidad entre la victima y los funcionarios policiales a los fines de determinar la veracidad de sus dichos, lo cual no es el caso por cuanto los funcionarios policiales afirman que el parrillero de una moto, fue quien se acercó a ellos y les manifestó que había sido objeto de un robo; lo contrario a lo dicho par la victima que había afirmado que este le hizo señas a ellos y que estos ante esas señas le prestaron su apoyo. En segundo término los funcionarios policiales afirman que la victima reconoció a mi defendido coma la persona que lo amenazó de muerte y que lo despojó de su vehículo tipo moto; lo cual entra en franca contradicción con la victima al afirmar que eran dos sujetos en un toyota rojo quienes lo despojaron de su moto, y que luego de ello, fue que se comunicaron con otra persona a los fines de que se llevara la moto, mas aun cuando en el procedimiento no fue hallada arma de fuego alguna.

Siendo la fundamentación de las decisiones judiciales, una operación formada en la certeza, el Juez debe observar los principios lógicos que gobiernan la elaboración de los procesos, determinando que hechos son verdaderos y cuales no, demostrando que la misma es coherente o que está constituida por consideraciones armónicas sin violar los principios de identidad o de coherencia…

Igualmente, la presunción establecida por el Tribunal recurrido en cuanto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se basa en elementos abstractos e intangibles que en modo alguno pueden soslayar la pretensión de libertad del justiciable, ya que el estado y en este especial caso el Poder Judicial, cuenta con otros medios a los fines de salvaguardar la incolumidad del proceso y de las resultas del mismo, los cuales no están debidamente fundamentados, ya que solo se observa un señalamiento a la norma y no la subsunción de hecho alguno en ellas. Es por todo lo anterior que esta defensa solicita a esta honorable alzada la nulidad del auto que acordó la Medida judicial Privativa de libertad, por estar insuficientemente motivada. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO EXPRESAMENTE.

B) Segundo Motivo de Impugnación, su fundamentación y Solución que se pretende: Fundamentándose esta defensa en lo estipulado en el artículo 447, numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación impugna el auto de fecha 28 de febrero de 2009, que admitió la precalificación jurídica emanada por la Fiscalía del Ministerio Público en los siguientes términos a saber:

Establece el Artículo 254 de la Ley Adjetiva Penal: Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad solo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. los datos personales del imputado o los que sirvan pare identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales et tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

El legislador estableció en el numeral 4, del artículo precedente, la obligación del juzgador de la cita de las disposiciones aplicables, pero eso si, las mismas deben estar ajustadas a la realidad fáctica, o lo que es lo mismo adecuar, correctamente los hechos en el derecho, para luego citar las normas correspondientes. Al respecto y poder tener una norma jurídica adecuada, es sumamente importante analizar el contenido de la entrevista a la victima realizada ante la Policía de Caracas que es del siguiente tenor: ": "...Yo venia llegando a mi casa en una moto propiedad de PDVSA, la cual la tengo asignada, cuando de repente me interceptó un vehículo donde se bajaron dos sujetos portando armas de fuego, apuntándome me dijeron que me bajara de la moto y le indicaron a un tercer sujeto que se encontraba en la calle cerca de donde yo vivo que se llevara la moto. Seguidamente le pedí ayuda a un motorizado que venia pasando y empezamos a seguir al sujeto que se llevó la moto en el trayecto vimos a dos funcionarios policiales, les hice señas para que me siguieran y me prestaron el apoyo, el sujeto que se llevó se cayó de la misma en la persecución, y los funcionarios procedieron a detenerlo es todo..."'

Ahora bien, de la declaración emanada por la victima se pueden apreciar dos hechos. 1) que la victima fue despojado de su vehículo moto por dos ciudadanos, quienes esgrimían sendas armas de fuego. 2) que luego de despojar a la victima le indican a un tercer sujeto que se llevó la moto, (es de recalcar que este sujeto, según el dicho de la victima no estaba con los sujetos que le arrebataron la moto, por lo que el dicho de los funcionarios en el acta policial en cuanto a que mi defendido fue la persona que lo amenazó de muerte es una falacia, más aun cuando no estaba armado, y así lo afirma a la victima en su declaración).

Es evidente que existe un error in indicando in iure en cuanto a la precalificación admitida por el Tribunal recurrido, es decir una subsunción jurídica equivocada de los hechos en el derecho, ya que la misma victima afirma en su declaración, la no participación directa de mi defendido, quien no estaba en el vehículo toyota rojo descrito por la victima, quien se encontraba en la calle, cerca de la casa de ésta.

Dada las apreciaciones anteriores y en el supuesto negado que mi defendido tuviera alguna participación en el hecho que se le atribuye, esta solo debe ser accesoria, por cuanto fueron otros los ciudadanos que realizaron el hecho como tal: Toda vez que el ilícito penal ya se había consumado, por lo tanto la posible participación, de mi defendido, tal y como se evidencia del acta de entrevista a la victima es con el carácter de COMPLICE NO NECESARIO, tal y como lo prevé el artículo 84 del Código Penal. Y sería un cómplice no necesario, ya que como dije ut-Supra, el delito se había cometido una vez despojada la moto, y en cuya acción de ser cierta, no tuvo participación mi patrocinado, y según el actual criterio de la Sala Penal de nuestro Máximo tribunal respecto a este tipo de delitos, basta con el apoderamiento para toarlo como consumado, de allí, que el haber recibido la moto luego de despojada, y habiendo otras personas en la acción que pudieron manejarla, simplemente lo hace un COMPLICE NO NECESARIO, aunado a que mi defendido en su declaración manifiesta que no sabe manejar moto y que esta no estaba en su poder. Lo cual hace pensar que mi defendido se hace acreedor a un cambio de calificación IN BONUS, dada la rebaja sustancial para este tipo de delitos establecida en el mencionado artículo que siempre será la mitad de la pena a imponer, y por ende con el derecho a ser juzgado en libertad. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO.

Ciudadanos Magistrados de esta Honorable Corte de Apelaciones, podemos tener un mejor país, pero para poder tener ese sueño, para algunos utópico, es necesario respetar las leyes, tal y como reza nuestro himno nacional; pero no podremos llegar a ese sueño, si no revisamos nuestras propias conciencias y hacer hincapié en uno de los mayores dones que nos ha dado el altísimo, que es el discernimiento, es decir saber que es bueno y que es malo.

Estoy de acuerdo que un asesino pague su condena por haber segado la vida de alguien, pero lo que no estoy de acuerdo, es que lo condenen a costa de todo, ya que ello crearía un peligrosísimo precedente que favorecería dependiendo el caso, tanto al fiscal como a la defensa, olvidando que por sobre la Vindicta Pública, la defensa o el imputado, está el bien social, que estaría dudoso de cuales serían las reglas de juego, lo cual se debe evitar, además de que pondría a cualquier ciudadano en indefensión, lo que contradice el contrato social suscrito entre el soberano y el gobierno al promulgarse la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que al parecer faltó colocar en el artículo 44, lo relativo a este tipo de Circunstancias.

Bien pues, dejo en manos de esta digna superioridad, el porvenir de mi defendido, con la ilusión de estar cerca de su vínculo familiar.

Es por ello que esta defensa apela a la Medida Judicial Privativa de Libertad emanada por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, solicitando quien aquí suscribe, LA LIBERTAD PLENA AL IMPUTADO DE AUTOS. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO.

Honorables Magistrados que hayan de conocer del presente Recurso, es claro en criterio de esta Defensa, salvo mejor y autorizado de Ustedes, que los funcionarios policiales que practicaron la detención del ciudadano: ALVARADO BRAVO J.G., actuaron en el supuesto que se estuviera en situación de flagrancia, ahora bien, puesto mi Defendido a la orden del Ministerio Público, este lo presenta al Juez de Control, pero no solicita la calificación de flagrancia, requería que se ventile el caso de marras por vía del procedimiento ordinario y que se le decretara Medida Privativa de Libertad.

Por su parte la respetada Juez en Función de Control a quien le correspondió conocer no hace pronunciamiento alguno sobre la existencia de flagrancia lo que haría legitima la detención que se realizó sin orden judicial, en consecuencia la mentada detención y su mantenimiento por parte de la Juez de Control, es contraria a la citada disposición Constitucional, lo que violenta gravemente el Derecho de mi Patrocinado, consagrado en el Artículo 44 Numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, convirtiéndose la misma, en un acto de NULIDAD ABSOLUTA, de acuerdo a lo previsto en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal

CAPITULO IV

PETITORIO

Por todas las consideraciones de hecho y de derecho esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicito DECLARE CON LUGAR la apelación interpuesta por quien aquí esgrime y revoque el fallo de fecha 28 de Febrero de 2009, emitido por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones del Control del Área Metropolitana de Caracas, acordando la libertad de mi defendido. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO.

Así damos por fundamentada la presente APELACION y esperamos de ustedes la justicia, que estamos seguros obtener

.

CONTESTACION DEL RECURSO

En fecha 23 de Marzo de 2009, el Abogado A.G. MARCANO QUERALES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, da contestación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.E.C., en su carácter de Defensor del ciudadano ALVARADO BRAVO J.G., en los siguientes términos:

Ahora bien, tenemos como cierto el derecho que toda persona posee de ser juzgada en Libertad, debiendo ser la Privación interpretada de manera restringida, en tanto han de resguardarse los principios regulados en la Constitución, reiterando que la Libertad es la regla y Privación la excepción. A pesar de esto, es imprescindible traer a colación en este punto, que de la lectura efectuada a las actas que integran la presente causa, se observa que con respecto a la Medida Privativa de Libertad decretada al imputado J.G.A.B., por el Tribunal de Quinto (sic) en Funciones de Control, esta Representación Fiscal estima que tal decisión se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en los artículos 5 en relación con los numerales 1, 6 y 10 del articulo 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio del ciudadano RIVAS ASUAJE A.M..

Al respecto esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión dictada por el Tribunal Décimo Primero de Control, se encuentra ajustada a derecho y enmarcada dentro de los Principios Constitucionales, así como de normas procesales, siendo que dicha decisión cumple con el requisito de bastarse a si misma, ya que en ella se expresan las razones de hecho y de derecho en las que se basa el referido Juzgado para dictar el decreto Judicial de Privación de Libertad, en contra del ciudadano J.G.A.B., por la presunta comisión del delito de: ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 en relación con los numerales 1, 6 y 10 del artículo 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio del ciudadano RIVAS ASUAJE A.M., y la misma se encuentran totalmente ajustada a derecho, toda vez que cursan en autos acta policial de aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador, en la cual dejan constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del referido imputado. Acta de entrevista rendida por el ciudadano RIVAS ASUAJE A.M., en su condición de victima, quien explica la circunstancias, de modo tiempo y lugar de los hechos, y además reconoció al imputado al momento de su aprehensión como uno de los sujetos que momentos antes, portando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte lo despojaron de su vehículo moto, en las inmediaciones del Sector la Amapola vía Montalbán Municipio Libertador, Distrito Capital.

Es importante señalar que esta Representación Fiscal solicitó la práctica de las diligencias de investigación, como son: las entrevistas rendidas por los funcionarios aprehensores del imputado de autos, adscritos a la Policía del Municipio Libertador. Experticia de Reconocimiento legal practicada al vehículo objeto pasivo del delito incautados al referido imputado al momento de su aprehensión. Entrevista rendida por la victima de autos de fecha 05-03¬-2009, Ahora bien, esta Representación Fiscal en fecha 28/02/2009, presentó ante el Tribunal Décimo Primero de Control del Área Metropolitana de Caracas en flagrancia al referido imputado por la comisión de los delitos de: ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR. Por todo lo antes señalado indica efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como es la presunta comisión de los delitos imputados al ciudadano J.G.A.B., con lo que se evidencia una presunción de buen derecho o " fumus bonis iuris", para el decreto de una medida de coerción personal…

En el presente caso, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, es decir se encuentra acreditado el "FUMUS DELICTI", existen elementos para estimar que se produjo un hecho con carácter dañoso en contra del ciudadano: RIVAS ASUAJE A.M..

En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos, y en este caso el Tribunal A quo se pronunció a favor de la solicitud del Ministerio Público, de que se encontraban llenos los presupuestos del artículo 250.1 del Código Orgánico Procesal Penal, de varios hechos punibles como lo son los delitos de: ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en los artículos 5 en relación con los numerales 1, 6 y 10 del artículo 6 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y la acción penal no está prescrita, por cuanto los hechos sucedieron en fecha 27 de Febrero de 2009. En relación al numeral 2 del mismo artículo 250, que refiere a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en el presente hecho, como lo es el acta de policial de aprehensión suscrita por los funcionarios de la Policía de Libertador. Acta de entrevista de la victima de auto. Es evidente que el supuesto del numeral 2 del artículo 250, se encuentra satisfecho. Y de esta forma el Juzgador motivó las circunstancias fácticas que tomó en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo con esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la medida privativa de libertad decretada por el Juzgador.

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer al imputado de autos, a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal existe una presunción Iuris Tantum, de peligro de fuga. Es necesario destacar que la presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente caso, ya que la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, y acogida por el Tribunal A quo, la pena que pudiera llegarse al imponer es superior a los 10 años.

Aunado a las razones expuestas, se desprende de igual forma del análisis de las circunstancias fácticas del caso que nos ocupa, que existe un evidente peligro de obstaculización, como lo establece el artículo 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que es razonable presumir que el imputado pueda influir en testigos y victimas para que se comparten de manera desleal o reticente, y de esta manera dejar ilusoria la pretensión del Estado de hacer Justicia, por lo arriba ya señalado.

Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado.

Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe debido al carácter excepcional de la misma como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Nebus Rec sine Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto…

De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin ultimo del proceso penal tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tomando coma premisa el contenido del artículo 7.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta evidente que es viable la restricción de libertad, en las condiciones establecidas en la Constitución y las Leyes y en el caso que nos ocupa coma lo hemos señalado se cumplieron los extremos legales establecidos en el articulo 44.1 de la Constitución de la República, en el sentido de que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue decretada por Orden Judicial, previa la verificación del cumplimiento de los extremos legales a contenidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal, por lo que se debe concluir indefectiblemente que se cumplió con lo exigido en la Convención porque el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue ordenado cumpliendo con las condiciones fijadas de antemano en la Constitución Política y la ley dictada conforme a ella.

En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actuó no solo ajustado a derecho, sino que dicta una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el artículo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el artículo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la declaratoria el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra del ciudadano J.G.A.B.. Y PIDO QUE ASI SE DECIDA.

-IV

SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en mi condición de Fiscal Auxiliar Tercero del Área Metropolitana de Caracas, solicito respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 28 de Febrero de 2009, en contra del ciudadano J.G.A.B., y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes”.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, luego de estudiadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala para decidir observa:

El recurrente interpone un recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fecha 29 de Febrero de 2009, mediante la cual Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ALVARADO BRAVO J.G., por el presunto delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo, señalando entre otras cosas lo siguiente:

…PRIMERO: Se acuerda qua la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, a los fines de practicar los actos investigativos qua permitan el establecimiento de la verdad de los hechos y la defensa del imputado, tal y como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en los artículos 13, 280, 281 y 283 ejusdem. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representante Fiscal, quien aquí decide acoge la misma, ya que la situación táctica que es traída a conocimiento a este Órgano jurisdiccional encuadra en la figura prevista y sancionada en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo como es el delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, asimismo estima que aparece acreditada las circunstancias observando quien aquí decide que el hecho supuestamente perpetrado fue en fecha 28-02-2009, siendo aproximadamente las 11:00 de la noche cuando funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Libertador se desplazaban por la redoma de la India y observaron a un ciudadano que conducía una moto de color rojo a alta velocidad, seguidamente fueron abordados por dos ciudadanos quienes igualmente se desplazaban en otra unidad moto indicándoles el copiloto que fue despojado de su vehículo motor de color rojo marca SUZUKI, motivo por el cual procedieron al seguimiento a dicha moto con todas las medidas motivo por el cual procedieron al seguimiento a dicha moto a alta velocidad, es criterio de esta juzgadora que las agravantes del numeral 1, 2, 3 y 10 de la misma norma sustantiva especial, ellos se desprende del acta policial de aprehensión donde dejan constancia los funcionarios policiales adscrito a la Municipio Libertador (sic) se desplazaban por la redoma de la India y observaron a un ciudadano que conducía una moto de color rojo a alta velocidad, seguidamente fueron abordados par dos ciudadanos quienes igualmente se desplazaban en otra unidad moto indicándoles el copiloto que fue despojado de su vehículo motor de color rojo marca SUZUKI, motivo por el cual procedieron al seguimiento a dicha moto con todas las medidas motivo por el cual procedieron al seguimiento a dicha moto a alta velocidad, ahora bien por cuanto la representante fiscal ha solicitado la medida PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, estima esta jugadora que cursa en el expediente actuaciones que acreditan la existencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dado que el hecho que fue precalificado como ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo, con las circunstancias agravantes del artículo 6 en sus numerales 1°, 2 y 10° de la misma norma jurídica; presuntamente ocurrió el día 26-02-2009, esta afirmación surge por cuanto de las actuaciones cursa Acta Policial en la cual los funcionarios policiales del Municipio Libertador dejan constancia que cuando se desplazaban par la Redoma de la India y observaron a un ciudadano que conducía una moto de color roja a alta velocidad, seguidamente fueron abordados por dos ciudadanos quienes igualmente se desplazaban en otra unidad moto indicándoles el copiloto que fue despojado de su vehículo motor de color rojo marca SUZUKI, motivo por el cual procedieron al seguimiento a dicha moto, Acta de Entrevista rendida por el ciudadano RIVAS AZUAJE A.M., quien manifestó que el venia llegando a su casa, en una moto propiedad de PDVSA, la cual la tiene asignada cuando de repente me interceptó un vehículo de donde se bajaron dos sujetos portando arenas de fuego apuntándole y le dijeron que se bajara de la moto y le indicaron a un tercer sujeto que se encontraba en la calle cerca de donde el vive, que se llevara la moto seguidamente le pidió ayuda a un motorizado que venia pasando y empezaron a seguir al sujeto que se llevó la moto en el trayecto vieron a dos funcionarios policiales les hizo seña para que le siguieran y le prestaran apoyo; debe esta juzgadora continuar con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido con las actas de entrevista que fueron señaladas que esta acreditado los fundados elementos para estimar que el hoy imputado ha sido participe o autor de la comisión de los hechos que han sido precalificado, en relación con el numeral 3 del artículo 250 estima esta juzgadora que la presunción razonable de peligro de fuga en virtud de la pena que pudiera llegar a imponer, puesto que el delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR tiene prevista en el artículo una pena que va desde OCHO (08) a DIECIOCHO (18) DE PRESIDIO en cuanto a la magnitud del daño, estarían satisfecho observa esta juzgadora que el dicho de la presunta victima el hecho ocurrió cuando estos ciudadanos los despojaron de su moto cuando estaba llegando a su casa, cuando lo interceptó un vehículo de donde se bajaron dos sujetos portando arma de fuego apuntándolo que se bajara de la moto, teniendo en consecuencia una circunstancia que constituye un peligro de obstaculización, como consecuencia de ellos, considera quien aquí decide que se encuentra todos satisfecho todos los numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, también tendríamos está acreditado el peligro de obstaculización por ello procede la MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numerales 1. 2, 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con los numeral 2, 3 parágrafo primero del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena la reclusión en la Casa de Reeducación Internado Judicial el Paraíso. TERCERO: De conformidad con la sentencia recaída en el expediente No. 08-0015, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con sentencia del Magistrado Dr. M.T.D.P., en el caso "Teofil Martinovic", según la cual "… en el caso de un proceso que se inició en virtud de la detención en flagrancia de la persona, la imputación fiscal queda cumplida en el acto de la audiencia oral establecida en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…

, a partir de este memento el ciudadano ALVARO BRAVO J.G., QUEDA DEBIDA Y FORMALMENTE IMPUTADO. En apoyo de este criterio, encontramos que en la audiencia de presentación de aprehendido, et Fiscal del Ministerio Público, al presentar a la persona detenida, le atribuye un hecho determinado, al cual asigna una precalificación jurídica y solicita la imposición de una medida de coerción personal, además de requerir, como potestad atributiva, la continuación de la investigación por la vía del procedimiento ordinario o abreviado: seguidamente, el Juez de Control, al imponer de sus derechos al aprehendido, le hace la advertencia preliminar, contenida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que entre otros aspectos, implica que el juez debe comunicarle detalladamente cual es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, Lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, así como las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra. Es así, que, dentro de un proceso de razonamiento lógico, debe concluirse que a partir del momento que el Juez, acoge la precalificación fiscal e impone una medida cautelar, el aprehendido adquiere la condición de imputado. De no ser así, que fundamento tienen las medidas privativas sustitutivas a ésta, que el Juez imponga. Estas medidas estarían viciadas de nulidad absoluta de considerarse que la persona que fue presentada en la audiencia celebrada conforme al artículo 373 del Codito Orgánico Procesal Penal, no está imputada o no tiene cualidad de imputada. Por otra parte, cabe señalar que en este acto, el aprehendido, fue debidamente asistido por un profesional del Derecho, tuvo acceso a las actuaciones y, por lo tanto, se entera, de los elementos que cursan en el expediente, es decir, el investigado fue puesto en autos para que ejerza su defensa. De no tener la condición de imputado, debe considerarse entonces, a la luz del artículo 304 del texto adjetivo penal, que hasta que no se cumpla este extremo, el aprehendido y a su defensa, no tendrán acceso a las actuaciones? Es con fundamento en las argumentaciones anteriormente expuestas, que este Juzgado se pronuncia en contra de una nueva imputación fiscal..”.

Ha sido criterio reiterado de esta Alzada el señalar que:

“Es importante precisar que las Salas de la Corte de Apelaciones conocen del Derecho y no de los hechos. Excepcionalmente, en caso de que en la sentencia definitiva dictada por la Primera Instancia se incurra en “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, la instancia superior puede examinar hechos. Ahora bien, si la parte que aspira la revisión de una decisión alega hechos concretos que la enerven, deberá demostrarlos. Es el caso de alegar el peligro de fuga o de obstaculización de una investigación criminal, pues el peligro de fuga como la obstaculización de una investigación solo quedará evidentes de actos concretos, es decir, de hechos. Así, ante cualquier divergencia del recurrente con la decisión dictada por el Órgano Jurisdiccional, debe sustentarse sobre la base del principio de la carga de la prueba, promover los medios probatorios que estime necesarios en el mismo escrito de apelación de autos incoado, y que sean evacuados si es el caso, en su oportunidad legal en una audiencia, para comprobar lo indicado en su recurso de apelación y para cumplir con la finalidad de crear la certidumbre en los Jueces de Alzada, que la decisión recurrida no estuvo ajustada a derecho, por cuanto, las sentencias o decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia y demás jueces, gozan de fe pública, es decir, su contenido es cierto salvo prueba en contrario.”

Para asegurar el cumplimiento del Principio de Oficialidad en la Administración de Justicia, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, puede dictar en base al Principio de Presunción de Inocencia y al Principio de Afirmación de la Libertad, contemplados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquier medida cautelar que a su criterio cumpla con los requisitos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de asegurar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva. En este orden de ideas, se evidencia que el recurrente en el presente caso, no interpuso ninguna prueba que comprobara que la decisión dictada por el Juzgado Undécimo (11°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas haya infringido algún dispositivo legal o constitucional, siendo de su potestad el decretar cualquier medida de coerción personal que a su libre criterio, dentro del marco legal y cumpliendo con los requisitos legales, sea suficiente para asegurar las resultas del proceso, constatando en el presente asunto, que existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razón por la cual, esta Alzada considera que la medida cautelar preventiva privativa de libertad es necesaria para garantizar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva.

Sin embargo, ante lo evidenciado en el recurso de apelación, es concluyente, que para el A quo, tales hechos precisados en el presente caso fueron suficientes para demostrar que el imputado ponga en grave riesgo la posibilidad de celebrarse el Juicio Oral y Público, en caso de admitirse la acusación y así evitar que se produzca la sentencia definitiva, ya que el delito con sus agravantes, imputado por la Representación Fiscal como titular del ejercicio de la acción penal de conformidad con los artículos 11, 24, 108, 281 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, es de suma gravedad, siendo que las medidas cautelares de carácter personal, tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguación de la verdad. Así, del mayor o menor grado de ese riesgo es que el Juez de la instancia impone la medida cautelar de carácter personal. Si tratare de un riesgo muy alto, la medida a imponerse pudiera ser la medida de privación de la libertad, cuando hay peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y si ese riesgo luce de intermedio a menor grado la medida a imponerse, en todo caso, debe ser una medida cautelar sustitutiva. Ello en acatamiento de los Principios de la Presunción de Inocencia y de Afirmación de la Libertad, antes citados y que son de rango constitucional. Así mismo, en el presente caso, el A quo consideró adecuada la medida cautelar preventiva privativa de libertad establecida en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ciertamente, la Presunción Inocencia está regulada en el citado artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

Artículo 8. Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contempla lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia: 1… 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario

De tal manera, que al no haberse producido la decisión condenatoria en el presente caso, mal puede pensarse en la posibilidad de considerar al imputado de autos como culpable de los hechos que se le imputan, sin embargo, las medidas cautelares no definen en ningún momento la culpabilidad o no del imputado, solo aseguran la continuación del proceso hasta sentencia definitiva. Enlazado con lo anterior debe observarse necesariamente el Principio de Afirmación de la Libertad, cuya consagración en el artículo 9 de la Ley Adjetiva Penal, dicta pauta para entender la filosofía que sustenta al nuevo proceso penal garantista que tenemos, así:

Artículo 9. Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente,…

.

De tal manera que, siendo excepcional la posibilidad de “privar o restringir de la libertad o de otros derechos del imputado”, no debe auspiciarse por los jueces de control que el acto de privar de la libertad a cualquier sospechoso de cometer delito, se convierta en la regla.

En el mismo sentido de lo antes expuesto, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente:

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en la ley. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Se puede evidenciar por consiguiente el carácter excepcional pero necesario de la imposición de tales medidas en el presente asunto.

En este orden de ideas, las razones para condiciones o requisitos para que se dicte una medida cautelar están contenidas expresamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho Punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Un presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación

.

En este orden de ideas, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

   Así mismo, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala lo siguiente:

   Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

   En este sentido y como ya se señaló, no se observa por parte de esta Juzgadora en Funciones de Control, violación alguna de normas procesales ni constitucionales y mucho menos las que se refieren al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que el juez decretó la medida cautelar preventiva privativa de libertad en base a su poder jurisdiccional y en cumplimiento de sus funciones como representante del Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal que señala lo siguiente:

   Artículo 2º. Ejercicio de la jurisdicción. La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por autoridad de la Ley. Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado.

   .

   Remarcando lo anterior, tenemos que, excepcionalmente, el principio de ser juzgado en libertad el sospechoso o imputado, puede sufrir limitaciones: Estas limitaciones se presentan cuando existe un hecho punible, que merezca pena corporal, que la acción no este evidentemente prescrita y como se evidencia en este caso, cuando exista “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación” (Ordinal 3 del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal). Sobre los particulares anteriores: El peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, la Ley Adjetiva Penal dicta la pauta en los artículos 251 y 252, respectivamente. Es así como en el citado artículo 251 se establece, que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta: 1) El arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o para permanecer oculto; 2) la pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3) la magnitud del daño causado; 4) el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior; y 5) la conducta predelictual del imputado. Por otra parte, el Parágrafo Primero de la norma en comento, consagra una presunción de peligro de fuga: Cuando se encuentre el juzgador ante "hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años". En este último caso, no habrá necesidad de establecer ninguna de las exigencias anteriormente expresadas, previstas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 de la norma examinada.

   De esta manera, y en atención a lo anteriormente señalado, se evidencia la gravedad del delito que se le imputa, que es de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de La Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo, con las circunstancias agravantes del artículo 6 en sus numerales 1, 2 y 10 del mismo instrumento legal, el cual establece una pena que va desde OCHO (08) a DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, en otras palabras, excede de diez (10) años de prisión; es por lo que se encuentra acreditada la presunción de peligro de fuga, conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del artículos 251del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, el hecho imputado merece tal importancia por la gravedad del delito cometido, y la pena que eventualmente podría llegar a imponerse en la definitiva atendiendo a las circunstancias agravantes señaladas por la Juez Aquo u contenidas en el artículo 6 de la Ley Especial, y el Artículo 252 Ordinal 2º ejusdem, relativo a la posibilidad del peligro de obstaculización de la investigación, en virtud de que el mismo podrá influir en los testigos en el presente caso, por lo que de conformidad con el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; como medida de aseguramiento necesaria a las resultas de la investigación, aplicable a este caso en concreto, es la medida cautelar preventiva privativa de libertad, donde se hace necesaria una minuciosa investigación por parte del Ministerio Público, para la búsqueda de la verdad y la total aclaración de los hechos que han sido puestos al conocimiento del el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control. Con respecto al otro requisito de la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de la libertad del imputado: el peligro de que éste obstaculice la averiguación de la verdad de los hechos investigados, el artículo 252 ejusdem exige la manifestación clara de alguno de los siguientes presupuestos: 1) la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción relacionados con la investigación, y 2) la grave sospecha de que influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o que inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; y en este caso se dan tales supuestos.

   La expresión "grave sospecha", indica que la evidencia que surge en quien la plantea, derive de hechos constatables, y que estos a su vez muestren como realidad altamente probable, que los eventos expresados en los dos numerales del referido artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se producirán si el imputado o los imputados permanecen en libertad mientras es investigado el hecho punible que origina la actuación de Ministerio Público. Es decir, no debe tratarse de meras sospechas. La sospecha ha de ser grave sobre la inminente producción del hecho irregular que se procura evitar con el mantenimiento de la privación de libertad preventiva y en el presente era necesario el mantenimiento de la misma, por la entidad del hecho cometido, presentándose el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad que señaló el Juez A quo en su decisión, no evidenciándose alguna violación de carácter procesal o constitucional por parte de dicha Juzgadora en su decisión.

   En este orden de ideas, el recurrente alega en el primer motivo de su impugnación, que existe una contradicción entre lo señalado por la víctima en el acta de entrevista cursante al folio 6 y 7 del expediente principal con lo señalado por el imputado en la audiencia de presentación de fecha 28 de Febrero del 2009, cuya acta cursa, en los folios 14 al 21 del expediente principal. Considerando esta Alzada, que la contradicción de victima-victimario se presenta en la mayoría de los casos conocidos por los tribunales penales. Siendo que, cuando no se comprueba de cierta forma, lo señalado por el imputado en contravención con lo señalado por la victima, tal circunstancia pasa a ser de menor relevancia para ser considerada por el Juez al momento de decidir sobre la imposición de alguna medida asegurativa de prosecución del proceso, donde imperan otras circunstancias como son el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

   Por otra parte, en cuanto al segundo motivo de la impugnación, el recurrente denuncia como infracción la admisión por parte del Juez de la precalificación jurídica emanada por la Fiscalia del Ministerio Público, señalando que existe “un error in indicando in iure”, es decir, una subsunción jurídica equivocada de los hechos en el derecho. Al respecto, esta Alzada considera necesario destacar que según del Principio de Oficialidad, el Fiscal del Ministerio Público debe cumplir con lo expresamente señalado por el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a las actuaciones que se deben realizar en la fase preparatoria o preliminar y una de ellas, es la de precalificar los hechos, vale decir, realizar la correcta subsunción de la conducta realizada en el precepto de una norma jurídica penal de carácter sustantivo, así como el señalar en que figura de la coparticipación criminal contemplada en el artículo 83 al 85 del Código Penal, esta actuando el o los presuntos agentes. Así mismo, el Organo Jurisdiccional motivadamente debe acoger o rechazar tal precalificación y la participación de los presuntos agentes.

   En relación a la nulidad absoluta invocada por el recurrente, es necesario señalar, que se evidencia en el presente caso que la Juez Undécima actuó conforme a derecho realizando la suficiente motivación plasmada en la fundamentación cursante al folio 24 al 35 del expediente principal, apegada a derecho y en cumplimiento, como ya se señaló, de sus facultades jurisdiccionales al dictar la medida cautelar preventiva privativa de libertad, conforme a los dispositivos legales y constitucionales, En razón de la motivación, la decisión tiene que cumplir fiel irrestricta y cabalmente con la doctrina pacifica y reiterada de la Sala de Casación Penal de nuestro más alto tribunal, en Sentencia N° 323 de 27-06-2002, al señalar que:

   "Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándola con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuyas complejidades y actividad probatoria obligan al Juez a efectuar un análisis comparativo más meticuloso."

   En cuanto a lo observado en el presente caso, se demostró la correcta subsunción de los hechos en el Derecho, acreditando la Juez en el presente caso: La perpetración de un hecho punible, que merece pena corporal, que no esta evidentemente prescrito y el peligro de fuga, ante la gravedad del hecho punible, entre otras circunstancias. Así mismo, En la jurisprudencia establecida y reiterada de la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, señala, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:

1. la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;

2. que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

3. que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansan en ella; y

4. que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

   Tales circunstancias fueron cumplidas por la Juez Undécimo (11) en funciones de control en su decisión de privativa de libertad.

   Así mismo, se observa de autos que el imputado solicito se practicara un reconocimiento en rueda de individuos, lo cual fue negado por el Represente del Ministerio Público y también por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, al ser requerido por la defensa del imputado. Al respecto es necesario acotar, que si bien es cierto el Fiscal del Ministerio Público tiene el deber de establecer los elementos que inculpen o exculpen a una persona como imputado, de conformidad con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, este debe ponderar la pertinencia o no de dicho acto, pues el reconocimiento en fila de personas es un acto de investigación en donde la solicitud solo es atribuible al fiscal del Ministerio Público según lo dispuesto en el artículo 230 ejusdem, que señala: “Artículo 230. Reconocimiento del imputado. Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al juez la práctica de esta diligencia…”. En tal caso, cuando esta se realiza, se solicitará previamente al testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer, debiendo la representación fiscal analizar la pertinencia de la solicitud aun requerida por la defensa, por cuanto, existen casos como el que nos ocupa, en donde la practica de esa diligencia resulta improcedente, ya que, la víctima y los funcionarios policiales al aprehender al imputado tuvieron contacto directo con el, conociendo perfectamente sus características físicas estableciéndose efectivamente en el presente caso que lo conoce o lo han visto anteriormente, lo cual, sería la finalidad de esta diligencia de reconocimiento, razón por la cual, no tiene sentido la misma. Así mismo, se denota improcedente, aún mas, cuando tal negativa fue homologada por la Juez de control, quien tiene la obligación de controlar la constitucionalidad y la actividad de las partes en la fase preparatoria e intermedia dentro del procedimiento ordinario, no evidenciándose de esta manera ninguna violación de carácter legal o constitucional en tal sentido.

   En este orden de ideas, esta Alzada puede evidenciar, que si bien es cierto, que la institución de la confesión fue eliminada en nuestro instrumento legal adjetivo, también es cierto que el Defensor en ningún momento señala que su asistido es inocente, sino por el contrario, solicita a priori que se le decrete una medida cautelar sustitutiva, como medida asegurativa de prosecución del proceso, esto se puede evidenciar en el Acta de Audiencia de presentación de Detenido de fecha 28 de Febrero del 2009, cuando en el folio seis (6) de la compulsa se observa textualmente lo siguiente: “…. esta defensa solicita se le imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal…” “…solicito a este tribunal tomar en cuenta la declaración de mi asistido en base al principio de presunción de inocencia, y otorgar así mismo a mi asistido una medida de coerción personal menos gravosa….”.(Subrayado nuestro). Como puede apreciar, quienes aquí decidimos, en ningún momento la defensa señala, que su asistido es inocente y que no se cumplen con los extremos legales contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal antes transcrito para que se pueda dictar alguna medida asegurativa del proceso, sino que por el contrario, el mismo abogado del imputado, es el que considera que en este caso debe dictarse una medida cautelar, y al ser así, es por que esta aceptando que están llenos los requisitos que señala dicho artículo y que fueron tomados en consideración suficientemente motivado por el representante del Órgano Jurisdiccional para dictar la medida cautelar preventiva privativa de libertad, atendiendo a la gravedad del delito de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículo, y el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Esta misma circunstancia se evidencia cuando el Defensor en su escrito de apelación cursante al folio treinta y tres (33) de la compulsa expresa textualmente: “…Dada las apreciaciones anteriormente y en el supuesto negado que mi defendido tuviera alguna participación en el hecho que se le atribuye, esta solo debe ser accesoria, por cuanto fueron otros los ciudadanos que realizaron el hecho como tal: Toda vez que el ilícito penal ya se había consumado, por lo tanto la posible participación, de mi defendido, tal y como se evidencia del acta de entrevista a la víctima es con el carácter de COMPLICE NO NECESARIO, tal y como lo prevé el artículo 84 del Código Penal. Y sería un cómplice no necesario, ya que como dije ut-Supra, el delito se había cometido una vez despojada la moto, y en cuya acción de ser cierta, no tuvo participación mi patrocinado, y según el actual criterio de la Sala Penal de nuestro Máximo tribunal respecto a este tipo de delitos, basta con el apoderamiento para tomarlo como consumado, de allí, que el haber recibido la moto luego de despojada, y habiendo otras personas en la acción que pudieron manejarla, simplemente lo hace un COMPLICE NO NECESARIO, aunado a que mi defendido en su declaración manifiesta que no sabe manejar moto y que esta no estaba en su poder. Lo cual hace pensar que mi defendido se hace acreedor a un cambio de calificación IN BONIS, dada la rebaja sustancial para este tipo de delitos establecida en el mencionado artículo que siempre será la mitad de la pena a imponer, y por ende con el derecho a ser juzgado en libertad. Y ASI SOLICITO SEA DECLARADO…” Así mismo, en el folio 34 de la compulsa señala: “… Por su parte la respetada Juez en Función de Control a quien le correspondió conocer no hace pronunciamiento alguno sobre la existencia de flagrancia, lo que haría legítima la detención, que se realizó sin orden judicial,..”

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, puede evidenciar que el juez A quo motivo suficientemente la decisión de la medida cautelar preventiva privativa de libertad conforme a lo preceptuado en la normativa adjetiva penal correspondiente, razón por la cual, esta Alzada considera procedente y ajustado a derecho, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.E.C., en su carácter de Defensor del ciudadano ALVARADO BRAVO J.G., en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Febrero de 2009, por el Juzgado Undécimo (11) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreta Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano ALVARADO BRAVO J.G., de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero y numeral 2 del artículo 252, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo.-Todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo anteriormente razonado, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.E.C., en su carácter de Defensor del ciudadano ALVARADO BRAVO J.G., en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Febrero de 2009, por el Juzgado Undécimo (11) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreta Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano ALVARADO BRAVO J.G., de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero y numeral 2 del artículo 252, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo.-Todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

   Queda Ratificada la decisión apelada.-

   Regístrese, diarícese y Publíquese la presente decisión.

   EL JUEZ PRESIDENTE – PONENTE

   DR. M.A.P.R.

   EL JUEZ - DISIDENTE

   DR. J.G.R.T.

   EL JUEZ

   J.G. QUIJADA CAMPOS

   LA SECRETARIA

   ABG. I.C. VECCHIONACCE

   En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   LA SECRETARIA

   ABG. I.C. VECCHIONACCE

   MAPR/JGRT/JGQC/ICV/Ag.- CAUSA Nº 2256

   VOTO SALVADO

   Yo, J.G.R.T., en mi condición de Juez integrante Titular de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, disiento, con mi voto salvado, de la decisión pronunciada por este Tribunal Colegiado en la causa signada con el Nº 2256.

   Las razones para disentir del fallo en cuestión se establecen sobre la base de la motivación que expresaré una vez hechas las precisiones a continuación siguen:

   Llega la presente causa a conocimiento de éste Tribunal de Alzada, en razón del recurso de apelación propuesto por el abogado C.E.C., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de ésta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Mediante la mencionada decisión se decreta la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ALVARADO BRAVO J.G., por la presunta comisión del delito robo de vehículo automotor.

   Estudiado por este disidente el recurso, así como las Actas que conforman el expediente que contiene dicho caso, considero que ha debido anularse la decisión de la instancia, y en consecuencia haberse declarado con lugar la apelación interpuesta. Las razones para sostener el punto de vista que considero justo en este caso, paso explanarlas de la siguiente manera:

   El recurso que nos ocupa cuestiona el pronunciamiento emitido por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado ciudadano ALVARADO BRAVO J.G.. Se observa de igual manera, que el Juzgado A quo, al decidir, lo hizo, según lo expresa, sobre la base de que el hecho imputado y las circunstancias de su realización se adecuan a las previsiones establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En ese sentido el Tribunal de la decisión recurrida consideró probados los siguientes eventos:

   1) La ocurrencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, sin que hubiese prescrito la acción penal. Al respecto se observa que el Ministerio Público, en la Audiencia de Presentación de Detenido ante el Juzgado de Control respectivo, precalificó los hechos como constitutivos del delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo.

   2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. Tal conclusión la deriva el Juez autor de la decisión recurrida, de las evidencias concretas que representan “…la situación fáctica planteada, en la cual supuestamente el ciudadano ALVARO BRAVO J.G., conjuntamente con otros sujetos no identificados portando un arma de fuego, lograron despojar al ciudadano RIVAS AZUAJE A.M., unidad, moto de color rojo, marca SUZUKI, modelo SV 650, serial de carrocería JS1VP53A862106416, serial de motor P507160538, par lo que a pocos metros funcionarios de adscritos a al departamento de receptoría de procedimientos de Instituto Autónomo de Seguridad ciudadana y Transporte, fueron alertados y emprendieron persecución logrando darle alcance y procedieron a practicar la aprehensión…”

   3) Una presunción razonable de peligro de fuga. Este último elemento lo fundamenta la recurrida en el artículo 251 eiusdem. La referida presunción emana, al tomarse en consideración la naturaleza del delito presuntamente cometido, aunado a la pena que potencialmente pudiera llegar a imponerse por el hecho generador de la actuación investigativa en el presente caso, que ahora está en conocimiento de la jurisdicción.

   Por otra parte, la revisión de las Actas muestra a la Sala, que en el caso de marras no ha existido violación alguna del debido proceso, que en la Audiencia Oral el Fiscal del Ministerio Público solicitó la aplicación del procedimiento ordinario por considerar necesarias la práctica de otras diligencias, solicitando al efecto se decretara la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, como se dijo, por considerar llenos los extremos que exigen los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Queda además comentar, que la Medida Preventiva Privativa de Libertad podrá ser acordada por el Juez de Control, cubiertas como sean las circunstancias expresadas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal antes aludido, y una vez decretada la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 eiusdem, estará obligado a examinar cada tres meses esa medida, para establecer la necesidad de su mantenimiento y cuando lo estime prudente la sustituirá por otra menos gravosa.

   Ciertamente, que en el caso que nos ocupa, adicionalmente, concurriría la llamada presunción legal de fuga, prevista y sancionada en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente:

   Artículo 251.-Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga…Parágrafo Primero: Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años

   .

   Es entonces, en virtud de lo anterior, el peligro de fuga, una presunción emanada de la Ley en aquellos casos previstos en la norma antes señalada; es decir, en caso de encontrarnos ante hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior de diez años. En el presente caso el delito que se le imputa al ciudadano ALVARADO BRAVO J.G., es el delito de robo de vehiculo automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre cuyo límite máximo supera los diez años, de cuya aplicación potencial se genera la presunción de peligro de fuga, sin que deban tomarse necesariamente en cuenta las demás circunstancias previstas en los ordinales 1º, 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 251 eiusdem.

   Ahora bien, contra la decisión que antecede, como se dijo supra, se intentó el presente recurso de apelación, donde plantea el recurrente, cuanto sigue:

1. Que en la decisión recurrida no fue tomado en cuenta el testimonio rendido por su defendido en la Audiencia para oír al imputado, con ocasión de su descargo, pero que en cambio si se tuvo presente, exclusivamente, lo alegado por la Victima, cuya declaración fue recogida por la recurrida del Acta de entrevista que está inserta al folio seis (6) del presente expediente. En la respectiva Acta, dice la víctima:

   "...Yo venia llegando a mi casa en una moto propiedad de PDVSA, la cual la tengo asignada, cuando de repente me intercepta un vehículo donde se bajaron dos sujetos portando armas de fuego, apuntándome me dijeron que me bajara de la moto seguidamente le pedí ayuda a un motorizado que venia pasando y empezamos a seguir al sujeto que se lleva la moto, en el trayecto vimos a dos funcionarios policiales, les hice señas para que me siguieran y me prestaron el apoyo, el sujeto que se lleva se cae de la misma en la persecución, y los funcionarios procedieron a detenerlo es todo..."

2. En franca contradicción con la manifestación anterior de la víctima, la defensa que recurre reprocha que no haya sido observado para su análisis el dicho de su patrocinado, el ciudadano ALVARADO BRAVO J.G., quien manifestó:

   "...Yo venia caminando por la calle la ladera, con mi esposa, mi hermana C.A., mi cuñado JEFERSON, cuando dos efectivos de la Policía de Caracas me piden la Cédula y me exigen que me monte en la moto, yo me le puse bravo y en un forcejeo me caigo de la moto, me llevan para el Hospital P.C., me trasladaron al modulo de la Policía de Caracas en la cota 905, se encontraban unos funcionarios y un señor que me está pidiendo 10 millones por mi libertad , yo le dije que no sabia manejar moto...”

   Recrimina la defensa del ciudadano ALVARADO BRAVO J.G., que en este caso la Juez haya analizado el dicho de cada uno de los declarantes, y añade, que sin embargo “no se avaló el dicho de la víctima con el dicho de terceros (testigos)… ya que a pesar que la víctima afirma que fue auxiliado por un motorizado, en el expediente nada nos hace pensar que éste ciudadano prestó entrevista a funcionario alguno…”

   Alega la defensa que la decisión es inmotivada, que “no tomó en consideración, ni explicó, como y porque consideró el Juez de Control la existencia de elementos a los fines de destruir el principio de juzgamiento en libertad y que afecta ostensiblemente el principio de la Tutela Judicial Efectiva, este contemplada en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” Señala como obligación ineludible en las decisiones judiciales, que estas deban ser manifiestamente razonables y adecuadas al ordenamiento jurídico, y puntualiza: “pues si las mismas contienen contradicciones o ilogicidades, que hagan evidente la apreciación de errores en su realización, no pueden ser consideradas fundadas en pleno derecho…” Que el Juez de la recurrida “tenía la obligación impuesta constitucionalmente de motivar el Auto … dentro del cual decreta una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, es decir, debía resumir, analizar y comparar todos y cada uno de los elementos de convicción ofrecidos por la representante del Ministerio Público, estableciendo modo tiempo y lugar de como sucedieron los hechos investigados, dejando por probada la participación criminal del imputado en la imputación fiscal, para así luego, demostrar de manera fehaciente los extremos legales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de los cuales establece la constatación de los elementos de convicción”.

   Señala finalmente que existen seria contradicciones entre el acta policial y el acta de entrevista de la víctima, que “los funcionarios policiales afirman que el parrillero de una moto, fue quien se acercó a ellos y les manifestó que había sido objeto de un robo; lo contrario a lo dicho por la victima que había afirmado que este le hizo señas a ellos y que estos ante esas señas le prestaron su apoyo. En segundo término los funcionarios policiales afirman que la victima reconoció a mi defendido coma la persona que lo amenazó de muerte y que lo despojó de su vehículo tipo moto; lo cual entra en franca contradicción con la victima al afirmar que eran dos sujetos en un toyota rojo quienes lo despojaron de su moto, y que luego de ello, fue que se comunicaron con otra persona a los fines de que se llevara la moto, mas aun cuando en el procedimiento no fue hallada arma de fuego alguna”.

   De la decisión antes desmenuzada y de los alegatos expuestos por la defensa que la objetan, observa este disidente:

   Que antes de pasar al análisis acerca de la presunción de fuga, que pueda advertirse en una persona bajo los parámetros de la ley adjetiva penal, con miras a imponer una medida privativa de libertad, es de rigor acreditar primero la vinculación del sujeto con el delito que se le imputa, y que esta relación sea lo suficientemente clara como para que se establezca que por lo menos tuvo el sospechoso una mínima actividad que haya hecho posible la consumación del delito.

   Precisamente, en ese sentido es que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal posibilita el dictado de una medida privativa de libertad por el juez de control, en que de las Actas debe resultar acreditado, en ese orden: (1) Un hecho punible que merezca esa medida restrictiva de libertad, que es la más severa de todas, y el delito que se imputa en este caso ciertamente lo merece, pero adicionalmente: (2) deben acreditarse también los fundados elementos de convicción como para que se estime que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, cuestión que, aunque al imputado los funcionarios de policía actuantes en el procedimiento lo hayan incriminado, y ese haya sido el criterio Fiscal, no obstante del dicho de la víctima no se deduce de manera diáfana esta participación, sobre todo cuando la misma víctima en la entrevista inicial efectuada en sede policial, dice: “Yo venía llegando a mi casa, en una moto …, cuando de repente me interceptó un vehículo de donde se bajaron dos sujetos portando armas de fuego apuntándome me dijeron que me bajara de la moto, y le indicaron a un tercer sujeto que se encontraba en la calle cerca de donde yo vivo, que se llevara la moto… ” Y concretamente, con respecto al imputado de autos, afirma la víctima en esa misma entrevista: “…este sujeto no se encontraba con los sujetos del vehículo, él estaba en la vía pública a donde ocurrió el hecho, y los sujetos le dieron la orden de que se llevar la moto”.

   La anterior manifestación contradice la firmeza con que el Ministerio Público asegura que el ciudadano ALVARADO BRAVO J.G. fue autor indiscutido del delito que le imputa. Lo más grave del asunto que precede, es que consta en Actas que el imputado en referencia solicitó se practicara reconocimiento en rueda de individuos, lo cual fue negado por el Represente del Ministerio Público, y más aún, propuesto el control judicial sobre esa negativa fiscal, el Juez de control requerido por la defensa del imputado, no obstante observadas de Actas las deficiencias e inconclusión de la investigación, incomprensiblemente, de igual manera decidió negarla. Siendo de esta manera, al no encontrarse fundados por este Juez voto salvante, los elementos de convicción como para que se estime que el imputado haya sido el autor indiscutido del hecho punible, resultaría por tanto contrario al criterio de proporcionalidad que debe dominar en estos casos, imponerle ab initio la medida más grave de todas las enumeradas en el catalogo de medidas cautelares previstas en el Código Orgánico de Procedimiento Penal. Siendo más conveniente y adecuado en este caso, para garantizar la realización del juicio oral, que se hubiesen impuesto al ciudadano ALVARADO BRAVO J.G. las medidas cautelares sustitutivas de medida privativa de libertad previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 256 eiusdem, que se refieren, en ese orden: a la presentación periódica ante el Tribunal u oficina al efecto designada para cumplirse esa presentación en este Circuito Penal, lo que debía hacer el imputado cada 15 días; y la prohibición de salida del país, hasta tanto cambiaran las circunstancias que llevaran al tribunal de la causa a imponer una medida distinta o a prescindir totalmente de ellas.

   En consecuencia, este juez que disiente, integrante de esta Sala número 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera, que en el caso que nos ocupa, la decisión impugnada debió ser revocada, y en virtud de ello ha debido declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado C.E.C., en su carácter de Defensor del ciudadano ALVARADO BRAVO J.G., en contra de la decisión dictada en fecha 28 de Febrero de 2009, por el JUZGADO UNDECIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual se decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano ALVARADO BRAVO J.G., de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero y numeral 2 del artículo 252, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de robo de vehiculo automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo.

   Es por todo lo anterior, que disiento del fallo dictado por esta Sala, a los cinco (5) días del mes de mayo de 2009.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   DR. M.A.P.R.

   EL JUEZ DISIDENTE

   J.G.R.T.

   EL JUEZ

   J.G. QUIJADA CAMPOS

   LA SECRETARIA

   ABG. I.C. VECCHIONACCE.