Decisión nº 101 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 30 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 8699

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (Querella Funcionarial).

PARTE RECURRENTE: La ciudadana Eveley Cosmelina S.U., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.167.665, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DE LA RECURRENTE: Los abogados en ejercicio A.U. y Yhajaira Landaeta de Salas inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 21.489 y 95.148 respectivamente domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PARTE RECURRIDA: Instituto Nacional de Hipódromos.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acto administrativo de efectos particulares contenido en la resolución Nro. 089 de fecha 23 de junio de 2004 dictada por el Instituto Nacional de Hipódromos.

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por ante éste Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 09 de noviembre de 2004, el cual se le dio entrada el día 09 de noviembre del mismo año, y en fecha 16 de noviembre se admitió cuanto ha lugar en derecho y se ordenó citar al Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos notificar al ciudadano Procurador General de la Republica, posteriormente mediante auto de fecha 04 de abril de 2005 se ordena reponer la causa al estado de ordenar las notificaciones.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte recurrente su solicitud en los siguientes hechos: Que ocupaba el cargo de Jefe de División de Servicios Veterinarios, adscrito a la Dirección General Regional de S.R.d.I.N.d.H., donde ingresa en fecha 16 de mayo de 1996, pero que es el caso que en fecha 13 de agosto de 2003, asiste al centro asistencial “Traumatólogos & Asociados A.C” ubicada en la Torre Promotora Paraíso, por presentar problemas físicos traducidos en dolores musculares en la espalda y brazos, por lo que se deja constancia de su asistencia al referido centro asistencial, donde su diagnostico fue que ameritaba tratamiento medico y reposo a partir del 13 de agosto de 2003 hasta la fecha 30 de agosto del mismo año, por lo que se envía la constancia de reposo y suspensión al Instituto Nacional de Hipódromos (INH) en S.R..

Que seguidamente se dirige al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (S.O.S) Hospital Dr. A.P. donde se deja constancia de su asistencia y en esa misma fecha se envía carta de atención dirigida a la Lic. Nereida Leiva, Jefe de la Dirección de Recursos Humanos del (INH) S.R., donde se le informa sobre su asistencia la referido Instituto, pero que debido a la situación de morosidad en la que se encuentra el Instituto Nacional de Hipódromos, no se le pudo hacer entrega de la constancia, pero que quedaba asignada a su expediente Nro. 21-73-84 y que la misma iba desde la fecha 27 de agosto de 2003 hasta el 16 de septiembre del mismo año.

Que en fecha 16 de septiembre asiste nuevamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debido a que persistía con las molestias físicas y se vencía para la fecha su constancia de reposo, y que debido a la misma situación de morosidad no le pudieron expedir la constancia de reposo, sin embargo en la Unidad de Traumatología le sellaron el carnet del seguro Social, dejando constancia de su asistencia y que por tanto queda constancia en su expediente Nro. 21-73-84, extendiéndose desde el 16 de septiembre de 2003 hasta el 30 de septiembre del mismo año.

Que en fecha 30 de septiembre de 2003 asiste nuevamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debido a que persistía con las molestias físicas y se vencía para la fecha su constancia de reposo, y que debido a la misma situación de morosidad no le pudieron expedir la constancia de reposo, dejando constancia en su expediente Nro. 21-73-84, extendiéndose desde el 30 de septiembre de 2003 hasta la fecha 22 de octubre del mismo año.

Que en fecha 22 de octubre de 2003 asiste nuevamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debido a que persistía con las molestias físicas y se vencía para la fecha su constancia de reposo, y que debido a la misma situación de morosidad no le pudieron expedir la constancia de reposo, dejando constancia en su expediente Nro. 21-73-84, extendiéndose desde el 22 de octubre de 2003 hasta el 19 de noviembre del mismo año.

Que en fecha 19 de noviembre de 2003 asiste nuevamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debido a que persistía con las molestias físicas y se vencía para la fecha su constancia de reposo, y que debido a la misma situación de morosidad no le pudieron expedir la constancia de reposo, dejando constancia en su expediente Nro. 21-73-84, extendiéndose desde el 19 noviembre de 2003 hasta 03 de diciembre del mismo año.

Que en fecha 03 de diciembre de 2003 asiste nuevamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debido a que persistía con las molestias físicas y se vencía para la fecha su constancia de reposo, y que debido a la misma situación de morosidad no le pudieron expedir la constancia de reposo, dejando constancia en su expediente Nro. 21-73-84, extendiéndose desde el 03 de diciembre de 2003 hasta el 17 de diciembre del mismo año.

Que en fecha 17 de diciembre de 2003 asiste nuevamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debido a que persistía con las molestias físicas y se vencía para la fecha su constancia de reposo, y que debido a la misma situación de morosidad no le pudieron expedir la constancia de reposo, dejando constancia en su expediente Nro. 21-73-84, extendiéndose desde el 17 de diciembre de 2003 hasta el 14 de enero de 2004.

Que en fecha 14 de enero de 2004 asiste nuevamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debido a que persistía con las molestias físicas y se vencía para la fecha su constancia de reposo, y que debido a la misma situación de morosidad no le pudieron expedir la constancia de reposo, dejando constancia en su expediente Nro. 21-73-84, extendiéndose desde el 14 de enero de 2004 hasta el 11 de febrero del mismo año.

Que en fecha 14 de enero de 2004 asiste nuevamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debido a que persistía con las molestias físicas y se vencía para la fecha su constancia de reposo, y que debido a la misma situación de morosidad no le pudieron expedir la constancia de reposo, dejando constancia en su expediente Nro. 21-73-84, extendiéndose desde el 14 de enero de 2004 hasta el 11 de febrero del mismo año.

Que en fecha 11 de febrero de 2004 asiste nuevamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debido a que persistía con las molestias físicas y se vencía para la fecha su constancia de reposo, y que debido a la misma situación de morosidad no le pudieron expedir la constancia de reposo, dejando constancia en su expediente Nro. 21-73-84, extendiéndose desde el 11 de febrero de 2004 hasta el 15 de marzo del mismo año.

Que en fecha 15 de marzo de 2004 asiste nuevamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debido a que persistía con las molestias físicas y se vencía para la fecha su constancia de reposo, y que debido a la misma situación de morosidad no le pudieron expedir la constancia de reposo, dejando constancia en su expediente Nro. 21-73-84, extendiéndose desde el 15 de marzo de 2004 hasta el 15 de abril del mismo año.

Que en fecha 15 de abril de 2004 asiste nuevamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debido a que persistía con las molestias físicas y se vencía para la fecha su constancia de reposo, y que debido a la misma situación de morosidad no le pudieron expedir la constancia de reposo, dejando constancia en su expediente Nro. 21-73-84, extendiéndose desde el 15 de abril de 2004 hasta el 24 de mayo del mismo año.

Que en fecha 24 de mayo de 2004 asiste nuevamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debido a que persistía con las molestias físicas y se vencía para la fecha su constancia de reposo, y que debido a la misma situación de morosidad no le pudieron expedir la constancia de reposo, dejando constancia en su expediente Nro. 21-73-84, extendiéndose desde el 24 de mayo de 2004 hasta el 12 de junio del mismo año.

Que en fecha 12 de junio de 2004 asiste nuevamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debido a que persistía con las molestias físicas y se vencía para la fecha su constancia de reposo, y que debido a la misma situación de morosidad no le pudieron expedir la constancia de reposo, dejando constancia en su expediente Nro. 21-73-84, extendiéndose desde el 12 de junio de 2004 hasta el 11 de agosto del mismo año.

Que en fecha 11 de agosto de 2004 asiste nuevamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debido a que persistía con las molestias físicas y se vencía para la fecha su constancia de reposo, y que debido a la misma situación de morosidad no le pudieron expedir la constancia de reposo, dejando constancia en su expediente Nro. 21-73-84, extendiéndose desde el 11 de agosto de 2004 hasta el 31 de agosto del mismo año.

Que en fecha 03 de agosto la Comisión Evaluadora de Reposos Médicos del Hospital A.P., le solicitó se realizara estudios de resonancia magnética, en el hombro izquierdo, recomendado por el servicio de fisiatría y traumatología de ese hospital, ya que dicho examen seria determinante para la evaluación del diagnostico clínico de su enfermedad crónica, y que el referido examen le fue realizado en fecha 03 de agosto arrojando como resultado OSTEOARTROS ACROMIO CLAVICULAR CON RUPTURA PARCIAL DEL MAGUITO ROTADOR.

Que en fecha 17 de agosto la Comisión Evaluadora de Reposos Médicos del Hospital A.P., le comunica a la Sub Directora Medica del referido Hospital, Dra. Maria e Urdaneta de León, sobre su situación medica y sugieren al traumatólogo, seguir llenando la prorroga de reposo, y le ordenan acudir a consulta traumatológica el 17 de agosto ya que en fecha 13 de agosto se le agotan las 52 semanas de reposos médicos según formula 14-73.

Que en fecha 20 de agosto, acude a la Inspectoria del Trabajo de Maracaibo, y le solicita a la Supervisora del Trabajo Soc. Chigliola Escalante, se traslade a la sede del Hipódromo de S.R., Oficina de Recursos Humanos, a fin de hacer entrega de las suspensiones medicas, por cuanto la referida oficina se niega a recibirlas, y en esa misma fecha la Inspectora del Trabajo se traslada a la sede del Hipódromo S.R. y le hace entrega de las suspensiones medicas a la ciudadana X.N. en su condición de Jefe de Recursos Humanos, manifestando de manera verbal que dichos reposos habían sido remitidos vía fax, pero que las ordenes que emitió el Departamento Jurídico del Hipódromo habían sido las de no recibir ningún documento u oficio proveniente de su parte, dejándose constancia en el cata levantada por la Inspectora del Trabajo que dichas suspensiones de reposos no fueron recibidas por el Instituto Nacional de Hipódromos S.R..

Que el basamento legal en el cual se fundamenta el Departamento legal del hipódromo de S.R., para no recibir las órdenes de reposo es la providencia administrativa Nro. 089 de fecha 23 de junio de 2004, suscrita por el Lic. José Gregorio Zambrano, en su condición de Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, donde se le notifica de la remoción de su cargo como Jefe de la División de Servicios Veterinarios adscrito a la Dirección General Regional de S.R., tal providencia fué publicada en el diario Panorama en fecha 14 de agosto de 2004.

Por todo lo antes expuesto solicita al tribunal declare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad y por ende la nulidad de la resolución o providencia administrativa Nro. 089 de fecha 23 de junio de 2004.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

En la oportunidad de la contestación la parte demandada compareció el abogado en ejercicio J.G.G., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado Nro. 37.924, actuando con el carácter de representante legal del Institutito Nacional de Hipódromos, carácter que consta en instrumento poder otorgado ante la Notaria Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distritito Capital, bajo el Nro. 96, Tomo 72 de los libros y autenticaciones llevado por dicha Notaria, y lo hacen en los siguientes términos:

Como punto previo aduce que el Instituto Nacional de Hipódromos, es un organismo que se encuentra en un proceso de liquidación y supresión, de conformidad con lo previsto en el Decreto ley que Suprime y Liquida al Instituto Nacional d Hipódromos y Regula la actividad Hípica, de fecha 25 de octubre de 1999, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica de Venezuela Nro. 5.937, que establece entre sus atribuciones la de retirar y liquidar a los trabajadores al servicio del Instituto Nacional de Hipódromos, por lo que el Presidente de la Junta Liquidadora está autorizado por ley para llevar a cabo la liquidación y supresión del Instituto Nacional de Hipódromo, lo que implica la remoción y retiro de todo su personal.

Que efectivamente desde el 13 de agosto del año 2003 comienzan los supuestos reposos médicos de la querellante, y siendo una empleada asegurada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como consta en su tarjeta de asegurada Nro. 1-10167665, y de contar el Hipódromo de S.R. con una Unidad de Servicios Médicos, la querellante acude a una consulta privada siéndole otorgado un supuesto reposo medico por un lapso de diecisiete (17) días, manifestando que seguidamente se dirigió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que en virtud de la morosidad en la que se encuentra el Instituto Nacional de Hipódromos, con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales no se le pudo entregar la constancia de reposo y así se fue extendiendo desde el 13 de agosto de 2003 hasta el 16 de septiembre del mismo año, es decir por un lapso mayor a 33 días continuos por lo que carece de validez y eficacia puesto que no esta expedido por el Instituto Venezolano de los seguros Sociales, en la forma 14-73 que es el certificado de incapacidad que otorga el mismo, a sus asegurados aunado a que el de acuerdo al articulo 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa el funcionario que pretenda alegar un reposo médico deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que el articulo 61 del citado reglamento dispone que los permisos de enfermedad serán concedidos por un máximo de 15 días prorrogables si fuere el caso y sometido a los controles que establezca el organismo.

Que la misma situación se repitió desde el 16 de septiembre de 2003 hasta el 31 de agosto de 2004, que impugna esos supuestos reposos médicos alegados por la querellante por carecer de validez y eficacia ya que los mismos violan lo preceptuado en los artículos 60 y 61 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y estos no están expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la forma 14-73 que es el certificado de incapacidad que otorga el referido Instituto, en caso de enfermedad de los asegurados, lo que presenta la querellante son unos controles de citas de consulta externa que en modo alguno reflejan una suspensión medica o incapacidad otorgada por el prenombrado Instituto y que dichos controles de citas resultan contradictorios por lo que la querellante presenta indistintamente controles de citas externas de las unidades de traumatología, urología y psiquiatría las cuales no constituyen suspensiones o reposos médicos, lo que presenta la querellante a la Jefe de División de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Hipódromos de S.R. los cuales impugna por no constituir certificados de incapacidad o suspensiones médicas, por no llenar las formalidades y carecer del contenido de un certificado de esa naturaleza,.

Que la demandante acompaña en su escrito libelar constancia de asistencia al Hospital A.P., que no constituyen certificados de incapacidad o suspensiones médicas ya que las mismas lo que establecen es que la querellante acudió a consulta médica pero de ningún modo fijan un lapso de suspensión o incapacidad, por lo que impugna por carecer de validez y eficacia para lo que la reclamante pretende demostrar.

Niega rechaza y contradice que la querellante al momento de ser notificada de la remoción del cargo de Jefe de la División de Servicios Veterinarios del Hipódromo Nacional de S.R., estuviese de reposo médico ya que no acreditó suficientemente su condición

Que la querellante acompaña con su demanda informe médico emanado del hospital A.P., el cual tiene fecha 17 de agosto de 2004 el cual impugna por extemporáneo en razón de que para esa fecha ya la demandante había sido notificada de la remoción del cargo que ocupaba en el Hipódromo S.R., en virtud de que la misma había sido notificada en fecha 14 de agosto de 2004, y que tal informe estaba dirigido a la Dra. M.U.d.L., Sub- Directora Medica del Hospital Dr. A.P. y no a su representada, y que por las mismas razones impugna el estudio de resonancia magnética”RM de Hombro Izquierdote Udimagen” ya que la querellante alega es su escrito suspensiones médicas por molestias físicas sin especificar o señalar la enfermedad que padecía acompañado también con su escrito récipe médico del servicio de psiquiatría del Hospital Dr. A.P. el cual impugna por su impertinencia, por lo que niega rechaza y contradice que la querellante estuviese médicamente suspendida al momento de ser removida del cargo.

Que en varias oportunidades la querellante refiere que por la situación de morosidad en la que se encontraba el instituto Nacional de Hipódromos con el Instituto venezolano de los Seguros Sociales, no se le expidieron las constancias de reposo, y que sin embargo al folio 03 señala en fecha 20 de agosto de 2004 acude al Ministerio del Trabajo y solicita a la supervisora del trabajo se traslade hasta la sede del Hipódromo Nacional de S.R. a fin de hacer entrega de de las suspensiones médicas así como señala que dejó constancia de un acta levantada que dichas suspensiones de reposo no fueron recibidas por el Instituto Nacional de Hipódromos, ya que no estaba obligado el referido Instituto a recibirlas en virtud de que la fecha de remoción fue con anterioridad al traslado de la funcionaria del trabajo.

Que la notificación de remoción esta ajustada a derecho por cuanto la misma se hizo en fecha 14 de agosto de 2004 cuando ya se habían agotado las 52 semanas que establece la Ley del Seguro Social.

Que durante el tiempo que alega estaba de reposo médico y puede afirmar que la querellante laboraba privadamente como médico veterinario, y que las funciones de su cargo de Jefe de los Servicios Veterinarios, fundamentalmente de coordinación del equipo de veterinarios que laboraban en esa división y de trámites administrativos de firmas de oficios o documentos que hacia con su mano derecha, por lo que tal lesión no le impedía cumplir con sus funciones por lo que la conducta de la demandante trasluce una falta de probidad al pretender alegar un reposo médico para justificar sus faltas y el no cumplimiento de sus labores ya que laboraba privadamente.

Que la querellante se sometió a una cirugía estética estando supuestamente de reposo medico, ya que la misma fue intervenida quirúrgicamente en el Centro Medico J.P.I. para realizarse un implante mamario.

Que el cargo que ocupaba la querellante era un cargo de libre nombramiento y remoción y en consecuencia podía ser removida del cargo sin otras limitaciones que las establecidas en el articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se puede calificar como un acto discrecional, y que el cartel de notificación publicado en el diario panorama el día 14 de agosto de 2004, puede apreciarse con claridad que el acto de remoción esta motivado indicándosele a la querellante que se procede a su remoción por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que niega rechaza y contradice que la querellante estuviese ocupando un cargo de carrera al momento de su remoción.

Por todas las razones y consideraciones de hecho y de derecho solicita declare sin lugar la demanda por nulidad de acto administrativo.

DE LAS PRUEBAS:

Observa el Tribunal que juntamente con el recurso de nulidad, la parte recurrente consignó los siguientes instrumentos:

1) Copia fotostática de la constancia expedida a la p.E.S. emanada de Traumatólogos Asociados A.C de fecha 13 de agosto de 2003.

2) Copia fotostática de Informe radiológico de la ciudadana S.E..

3) Copia Fotostática de comunicación dirigida a la División de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Hipódromos de S.R., de fecha 27 de agosto de 2003 suscrita por la ciudadana Eveley Sánchez, en la cual anexa copia de su asistencia y tarjeta de control de cita al Hospital del Seguro Social A.P..

4) Copia fotostática de la constancia expedida por el Instituto venezolano de los Seguros Sociales Hospital A.P. de fecha 27 de agosto de 2003, en la cual anexa copia de su asistencia y tarjeta de control de cita al Hospital del Seguro Social A.P..

5) Copia Fotostática de comunicación dirigida a la División de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Hipódromos de S.R., de fecha 16 de septiembre de 2003 suscrita por la ciudadana Eveley Sánchez, en la cual anexa copia de su asistencia y tarjeta de control de cita al Hospital del Seguro Social A.P..

6) Copia Fotostática de comunicación dirigida a la División de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Hipódromos de S.R., de fecha 30 de septiembre de 2003 suscrita por la ciudadana Eveley Sánchez, en la cual anexa copia de su asistencia y tarjeta de control de cita al Hospital del Seguro Social A.P..

7) Copia Fotostática de comunicación dirigida a la División de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Hipódromos de S.R., de fecha 22 de octubre de 2003 suscrita por la ciudadana Eveley Sánchez, en la cual anexa copia de su asistencia y tarjeta de control de cita al Hospital del Seguro Social A.P..

8) Copia Fotostática de comunicación dirigida a la División de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Hipódromos de S.R., de fecha 19 de noviembre de 2003 suscrita por la ciudadana Eveley Sánchez, en la cual anexa copia de su asistencia y tarjeta de control de cita al Hospital del Seguro Social A.P..

9) Copia Fotostática de comunicación dirigida a la División de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Hipódromos de S.R., de fecha 03 de diciembre de 2003 suscrita por la ciudadana Eveley Sánchez, en la cual anexa copia de su asistencia y tarjeta de control de cita al Hospital del Seguro Social A.P..

10) Copia Fotostática de comunicación dirigida a la División de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Hipódromos de S.R., de fecha 16 de febrero de 2004 suscrita por la ciudadana Eveley Sánchez, en la cual anexa copia de su asistencia y tarjeta de control de cita al Hospital del Seguro Social A.P..

11) Copia Fotostática de comunicación dirigida a la División de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Hipódromos de S.R., de fecha 26 de enero de 2004 suscrita por la ciudadana Eveley Sánchez, solicitando se le informe el motivo de la retención de su pago por concepto de utilidades y bono navideño correspondiente al año 2003.

12) Copia Fotostática de comunicación dirigida a la División de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Hipódromos de S.R., de fecha 03 de febrero de 2004 suscrita por la ciudadana Eveley Sánchez, solicitando se le informe el motivo de la retención de su pago por concepto de utilidades y bono navideño correspondiente al año 2003.

13) Copia Fotostática de comunicación dirigida a la División de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Hipódromos de S.R., de fecha 16 de marzo de 2004 suscrita por la ciudadana Eveley Sánchez, solicitando se le informe el motivo de la retención de su pago por concepto de utilidades y bono navideño correspondiente al año 2003.

14) Planilla de cuenta individual de los salarios cotizados al Instituto venezolano de los Seguros Sociales.

15) Copia fotostática de la comunicación de fecha 03 de agosto de 2004 emanada de la Comisión Evaluadora de Reposos Médicos del Hospital A.P., y dirigida a la ciudadana Eveley Sánchez.

16) Comunicación suscrita por la Inspectora del Trabajo Jefe dirigida a la supervisora del Trabajo Soc. Chingliola Escalante a fin de que se traslade hasta la Sede del Hipódromo S.R. a fin de hacer entrega de las Suspensiones medicas de la Ciurana Eveley Sánchez.

17) Copia simple del acta levantada en fecha 20 de agosto de 2004 suscrita por la Supervisora del Trabajo.

18) Copia Fotostática de comunicación dirigida a la División de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Hipódromos de S.R., de fecha 11 de agosto de 2004 suscrita por la ciudadana Eveley Sánchez.

19) Original de resonancia magnética emanado de UDIMAGEN de la ciudadana Eveley Sánchez.

20) Copia simple Comunicación de fecha 17 de agosto de 2004 dirigida a la sub Directora Medica del Dr. A.P., suscrita por los miembros de la Comisión Evaluadora de Reposos Médicos del Hospital A.P..

21) Recipe emanado del Departamento de Psiquiatría del Hospital A.P.

22) Copia fotostática del ecograma renal emanado del centro médico Indio Mara.

23) Copia fotostática de la comunicación de fecha 13 de julio de 2004 suscrita por la Inspectora Jefe del Trabajo del Estado Zulia dirigida al Director de Recursos Humanos del Hipódromo de S.R..

24) Original de constancia emitida por la Dirección de S.d.I.V. de los Seguros Sociales del Hospital Dr. A.P., a la ciudadana S.U.E.C., donde no se le hace entrega de certificado de incapacidad (forma14-73) por falta de material impreso a nivel nacional.

25) Constancia emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Centro Medico- Sur de asistencia medica de fecha 19 de julio de 2004 a la ciudadana Eveley Sánchez.

26) Cartel de notificación publicado por la presidencia del Instituto Nacional de Hipódromos en el diario Panorama en fecha 14 de agosto de 2004, notificando a la ciudadana Eveley Sánchez del acto de su remoción.

Abierta la causa a pruebas se observa que la apoderada judicial de la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas en los siguientes términos:

27) Invoca el mérito favorable de las actas que conforman el proceso que le favorezcan, en virtud del principio de la comunidad de la prueba, así mismo Ratifica en todos y cada uno de sus términos todos los documentos probatorios consignados junto con el libelo del recurso contencioso funcionarial.

28) Consigna ciento seis folios contentivos del procedimiento que llevo la ciudadana recurrente ante las Instituciones médicas públicas y privadas por la incapacidad de salud que la misma presentaba y por lo que se encontraba impedida para desempeñar su labor en el Instituto Nacional de Hipódromos de S.R..

Del mismo modo se observa, que el abogado J.G.G., en su carácter de Representante Legal del Instituto Nacional de Hipódromos, en su escrito de contestación impugna los numerales 1), 2), 3), 4), 5), 6), 7), 8), 9), 10), 15) de las instrumentales promovidas por la recurrente.

En relación a los numerales 1), 2), 3), 4), 5), 6), 7), 8), 9), 10), 15) los mismos fueron consignados por la recurrente en copia simple, y en virtud de la oposición planteada esta Juzgadora observa que no se cumplió con la carga procesal que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para la parte que se quiera servir de las pruebas impugnadas razón por la cual no que se les otorga ningún valor probatorio. Así se decide.

En relación a los numerales 11),12),13), 14), 16),17),18),20), 21), 23),24),25) se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide

En lo que respecta al numeral 19), y 22) no se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide

Así mismo el Tribunal verifica que dentro de las documentales consignadas por la parte recurrente junto con el escrito de promoción de pruebas consignó las siguientes documentales en original:

-Informe médico emanado de Udimagen de fecha 12/09/05.

- Electromiografía emanada del Hogar Clínica San Rafael.

- Informe de Ultrasonido de la Policlínica Maracaibo.

- Informe médico emanado de Udimagen de fecha 16/04/04.

En relación a los particulares a),b),c),d) este Tribunal no le otorga valor probatorio de conformidad al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

De igual manera observa esta Juzgadora que la parte recurrida consignó en fecha 20 de mayo de 2008, documentales identificadas de la siguiente manera:

1. Original de Cartel publicado en el diario Panorama de fecha 14 de agosto de 2004.

2. Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nro. 5.397.

3. Planilla de Liquidación de Prestación de Antigüedad, con copias fotostáticas de orden de pago Nro de salida. 148 y Nro. De salida 38.

En relación a los particulares identificados en los particulares a), b) y c) este Tribunal no les otorga ningún valor probatorio de conformidad al artículo 435 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Vistas las anteriores promociones de pruebas, el Tribunal observa que el mérito favorable no constituye un instrumento probatorio en sí mismo, sino un principio de valoración que debe ser aplicado por el Juez al momento de resolver la causa y analizar las actas que conforman el expediente, en virtud de lo cual se desecha la promoción efectuada en el numeral 27). Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, observa el Tribunal que fué suficientemente demostrado en las actas procesales que la ciudadana EVELEY COSMELINA S.U. se desempeñó como JEFE DE LA DIVISION DE SERVICIOS VETERINARIOS en el Hipódromo Nacional de S.R. en el Estado Zulia, adscrito al Instituto Nacional de Hipódromos (I.N.N) desde el 16 de mayo de 1996.

Así las cosas, de las actas igualmente se desprende específicamente al folio setenta y cuatro (74) que el referido instituto le otorga y reconoce a la ciudadana EVELEY COSMELINA S.U., su cualidad de funcionario público de carrera, tal y como se evidencia del cartel de notificación que se le hace a la misma, a través del diario Panorama de fecha 14 de agosto donde se le pone en conocimiento que el cargo de Jefe de División de Servicios Veterinarios, es un cargo de libre nombramiento y remoción y en consecuencia la remueven del cargo antes citado, y que por cuanto en el expediente personal de los archivos que reposan en la institución existe constancia que la misma ostenta la cualidad de funcionario de carrera se le otorgara el mes de disponibilidad de conformidad con el artículo 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Señalado lo anterior, es importante destacar que la querellada en su escrito de contestación niega rechaza y contradice que la recurrente ostentara un cargo de carera para el momento de su destitución.

Al respecto, es importante destacar en este punto, que en la administración pública existen cargos de carrera y cargos de libre nombramiento y remoción, y dentro de estos últimos, se tienen los cargos de alto nivel y los cargos de confianza y por otra parte se tiene que, existen funcionarios de carrera y funcionarios de carrera en el ejercicio de cargos que se consideran de libre nombramiento y remoción, y al respecto es reiterada y pacifica la jurisprudencia, que según el caso ser suficiente la norma que regula la materia funcionarial , y determine que cargos son de libre nombramiento y remoción siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de funciones asignadas a un determinado cargo, resultando en principio el mejor elemento probatorio como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular y en consecuencia establecer la naturaleza del mismo.

De lo anterior se colige que en el caso de autos, que la Administración estableció en la notificación por cartel que acordó la remoción de la ciudadana EVELEY SANCHEZ que la misma era un funcionario de libre nombramiento y remoción, en tal sentido, quien suscribe establece que en principio los funcionarios públicos son de carrera, por lo tanto los cargos de libre nombramiento y remoción son establecidos expresamente por ley o cuando se comprueben que las funciones que cumple son de tal grado y confianza que lo hacen funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual sólo puede ser probado con el manual descriptivo de cargos respectivo. Y siendo que el cargo de Jefe de División de Servicios veterinarios no está establecido expresamente en ninguna norma como cargo de libre nombramiento y remoción, así como la Administración no consignó el manual descriptivo del cargo que lo demuestre como tal, ésta Juzgadora determina que la prenombrada ciudadana es un funcionaria pública de carrera amparado por la estabilidad que le otorga la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.

Ahora bien, en consecuencia de lo anterior, la remoción de la misma debió efectuarse mediante lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, que establece el procedimiento para la remoción y retiro de un funcionario de carrera, que consiste en poner al funcionario a disponibilidad de la oficina de personal hasta por el término de un (1) mes, percibiendo su sueldo y los complementos que le correspondieren; en ese periodo la referida oficina debería tomar las medidas concernientes para la reubicación del funcionario en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba, y vencido ese lapso sin que hubiese sido posible su reubicación, este sería retirado del servicio con el pago de sus prestaciones sociales de conformidad a lo establecido en la antes citada Ley, lo cual no consta en las actas procesales ningún oficio dirigido a la oficina de personal poniendo en disponibilidad a la recurrente, ni a otros organismos que demuestre que la administración estuvo haciendo las gestiones reubicatorias de la querellante, lo que hace presumir a esta Juzgadora que la Administración no cumplió con tal requerimiento.

Ahora bien, el artículo 19, numeral 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos establece que:

...Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

(Negrillas del tribunal)

En tal sentido, esta Juzgadora establece que ha habido una prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido para el retiro de la ciudadana EVELEY COSMELINA S.U. del cargo de Jefe de División de Servicios Veterinarios, por lo tanto el referido acto esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 49 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 19 ordinal 4° de la Ley de Procedimientos Administrativos antes transcrito. Así se decide.

Así las cosas, y vista la naturaleza del vicio advertido y declarado, el Tribunal en virtud del principio de economía procesal omite pronunciarse sobre los demás alegatos esbozados. Así se decide.

Por lo tanto, esta Juzgadora considera que es procedente el pedimento de la recurrente de la reincorporación al cargo de Jefe de la División de Servicios Veterinarios o en otro de igual jerarquía y sueldo, por lo que se ordena a la parte querellada la inmediata reincorporación de la ciudadana EVELEY SANCHEZ al referido cargo o en otro de igual remuneración y jerarquía. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de que se ordene el pago de los sueldos, bonificaciones y gratificaciones que le correspondan, desde la fecha del ilegal retiro hasta que real y efectivamente sea reincorporada al cargo. Esta Juzgadora establece que a título de indemnización, se ordena a la parte accionada cancelar a la recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y el bono de alimentación, requieren de la prestación personal del servicio y dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue ilegalmente retirada del servicio, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia. Así se decide.

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba de Jefe de la División de Servicios Veterinarios u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos del mencionado Instituto. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por la ciudadana EVELEY SANCHEZ en contra el Instituto Nacional de Hipódromos y en consecuencia establece:

Primero

Se declara la nulo el acto administrativo de retiro del ciudadana EVELEY SANCHEZ contenido en la notificación PRE- Nº 334, de fecha 23 de junio de 2004 suscrita por el ciudadano J.G.Z., Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos mediante la cual se resolvió la remoción de la ciudadana EVELEY SANCHEZ del cargo de Jefe de servicios Veterinarios.

Segundo

A título de indemnización, se ordena a la entidad al Instituto Nacional de Hipódromos el pago de todos los salarios caídos adeudados al la ciudadana EVELEY SANCHEZ, desde su remoción y retiro hasta la fecha en que se acuerde el cumplimiento voluntario de ésta decisión.

Tercero

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba como Jefe de la División de Servicios Veterinarios u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Hipódromos.

Cuarto

Se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Jefe de Servicios veterinarios del Hipódromo de S.R.d.E.Z., adscrito al Instituto Nacional de Hipódromos.

No hay condenatoria en costas por gozar el Instituto autónomo accionado del privilegio Procesal establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública en concordancia con el artículo 76 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los (30) treinta días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 101

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

GUM/DPS.

EXP: 8699