Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 31 de Octubre de 2011

Exp. 9958

Recurso Civil/“D”

Interlocutoria/ Divorcio Contencioso/Oposición Medida

Sin lugar/Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Vistos

, con sus antecedentes.-

I.-IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-

PARTE DEMANDANTE: E.C.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V.- 3.814.157, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 11.781, quien actúa en su propio nombre y en representación de sus derechos.

PARTE DEMANDADA: L.E.A.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 3.248.134.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: M.A.S.B., abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº 14.095.570, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 107.324.

MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO (INCIDENCIA CAUTELAR).

II.-ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de junio de 2011, por la abogada E.C.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V.- 3.814.157, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 11.781, actuando en su propio nombre y en representación de sus derechos, en contra de la decisión fechada 9 de junio de 2011, dictada por el JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que declaró con lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 1 de marzo de 2011, en el presente juicio; en consecuencia levantó dicha medida.

Cumplida la distribución de Ley, correspondió el conocimiento de la causa en segunda instancia a este tribunal, que por auto de fecha 18 de julio de 2011, la dio por recibida, asignándole el Nº de causa 9958, de la nomenclatura interna que lleva el archivo del tribunal; fijándose los lapsos procesales establecidos en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS

   Consta a los autos copia certificada del escrito libelar presentado en fecha 23 de noviembre de 2010, por la abogada E.C.G., actuando en su propio nombre y en representación de sus derechos, en la pretensión de divorcio incoada en contra del ciudadano L.E.A.M.; que por providencia de fecha 26 de noviembre de 2010, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitió la demanda emplazándose a las partes para que comparecieran personalmente a las diez de la mañana (10:00 A.M) del primer (1°) día de despacho siguiente pasados que sean cuarenta y cinco (45) días continuos a la constancia en autos de haberse practicado la citación de la parte demandada, a fin que tuviese lugar el primer (1°) acto conciliatorio y de no lograrse la reconciliación quedaban emplazadas las partes para el segundo (2°) acto conciliatorio del juicio pasados que fuesen cuarenta y cinco (45) días continuos a la misma hora, lugar y forma y si no hubiere reconciliación y la parte actora insistiera en la demanda, quedarían emplazadas las partes para que comparecieran al quinto (5°) día de despacho siguiente a la celebración del segundo acto conciliatorio, con la finalidad que tenga lugar el acto de contestación a la demanda. Asimismo conforme con lo previsto en el artículo 132 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público, previa a la citación del demandado.

   Por auto de fecha 20 de enero de 2011, el a-quo dejó constancia de la apertura del cuaderno de medidas.

   Mediante diligencia de fecha 28 de enero de 2011, la abogada E.C.G., actuando en su propio nombre y en representación de sus derechos, solicitó se dicte medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la presente incidencia.

   Por escrito de fecha 16 de febrero de 2011, la representación judicial de la parte demandada, peticionó se declare improcedente la solicitud efectuada por su contraparte relativa al decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar.

   Por providencia fechada 1º de marzo de 2011, el a-quo decreto medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el siguiente bien inmueble:

   …Una vivienda número 4 (Nro. 4), integrada por una casa y su correspondiente terreno de aproximadamente CUATROCIENTOS NUEVE METROS CUADRADOS CON TREINTA Y TRES DECIMETROS (409,33 Mts.) que forman parte del Conjunto Residencial Unifamiliar La Cuadra situado sobre la parcela Nro. 46, de la Urbanización Las Esmeraldas de los Conjuntos Residenciales Las Esmeraldas-La Tahona, en jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, Dicho inmueble está ubicado hacia el lado oeste de la parcela consta de dos (2) niveles o plantas cuyas características son: planta baja con un área aproximada de construcción de CIENTO SEIS METROS CUADRADOS CON VEINTE DECIMETROS (106,20 Mts. 2), integrada por cocina, comedor, lavandero, dormitorio de servicio con su baño, sala principal, estar, un baño auxiliar y planta alta con un área aproximada de construcción de CIENTO TRES METROS CUADRADOS CON SESENTA DECIMETROS (103, 60 Mts.2) e integrada por hall de entrada, pasillo de comunicación con las habitaciones y los baños, y se encuentra comprendido el terreno correspondiente a la vivienda antes descrita dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: línea recta de dos segmentos midiendo el primero de ellos NUEVE METROS SETENTA Y CINCO CENTIMETROS (9,75 Mtrs.) que forma el propio frente de la casa y el otro de CUATRO METROS (4 Mts.), correspondiente al retiro Oeste, lindado ambos segmentos con la calle interna de uso común y al noroeste, con el estacionamiento de esta casa, SUR: Línea recta de QUINCE METROS (15 Mts.), con zona verde; ESTE: Línea quebrada de cuatro segmentos, el primero de CINCO METROS (5 Mts.) el segundo de CUATRO METROS CON OCHENTA CENTIMETROS (4,80 Mts.), con el muro de contención de la calle interna, el tercero de TRES METROS CON TREINTA Y CINCO CENTIMETROS y el cuarto VEINTIUN METROS CON DIEZ CENTIMETROS (21,10 Mts.), ambos con jardín de la casa 3 y OESTE: Línea quebrada de dos segmentos uno de DIEZ METROS NOVENTA Y CINCO CENTIMETROS (10,95 Mts.) y otro de VEINTE METROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMETROS (20,44 Mts.) lindando ambos con la zona verde. Al inmueble le corresponde el uso exclusivo de tres (3) puestos para estacionamiento de vehículos que se identifican con los números 10, 11, 12 y le corresponde un porcentaje de condominio de VEINTICINCO ENTEROS CON CUARENTA CENTIMAS POR CIENTO (25,40%) SOBRE LOS DERECHOS DE GARGAS DE LA COMUNIDAD DE PROPITARIOS...

   Decretada la cautelar el a-quo, ordenó librar oficio al Registrador Subalterno del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Autónomo de Baruta del Estado Miranda, con la finalidad que colocará la nota marginal correspondiente. En esa misma fecha se libró oficio.

   En fecha 9 de marzo de 2011, el apoderado judicial del demandando, consignó escrito mediante el cual se opuso al decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar. Por diligencia de esa misma fecha la parte actora, dejó constancia de haber retirado oficio Nº 125-2011, de fecha 1º de marzo de 2011, dirigido al Registro Subalterno del Segundo Circuito del Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda.

   En fecha 15 de marzo de 2011, el abogado M.Á.S., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante escrito ratificó la referida oposición, asimismo por escrito separado de esa misma fecha solicitó pronunciamiento expreso en la sentencia que decida la oposición, acerca la temeridad y mala fe con la que actúa la parte actora al solicitar la medida decretada.

   Por auto de fecha 16 de marzo de 2011, el a-quo ratificó con toda su fuerza y vigor el auto fechado 1º de marzo de 2011, por lo que indicó con relación a la oposición efectuada por la parte demandada, que lo proveería por auto separado de conformidad con lo dispuesto ene el artículo 601 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 21 de marzo de 2011, se recibió oficio Nº 052-B, fechado 21 de marzo de 2011, emanado del Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante el cual informó haber tomado nota del decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la presente incidencia, de lo cual dejó constancia que quedó agregado al cuaderno de comprobantes llevado por ese registro, bajo el Nº 052, correspondiente al Primer Trimestre del año 2011.

   Por diligencias de fechas 7 de abril, 10, 18 y 26 de mayo de 2011, el abogado M.Á.S., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, solicitó sea decidida la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 1º de marzo de 2011.

   Por decisión de fecha 9 de junio de 2011, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 1º de marzo de 2011, en el presente juicio; en consecuencia levantó dicha medida.

   Contra el referido fallo fue ejercido recurso de apelación en fecha 16 de junio de 2011, por la abogada E.C.G., actuando en su propio nombre y en representación de sus derechos, el cual fue oído en el solo efecto devolutivo, por auto de fecha 29 de junio de 2011, ordenando la remisión del cuaderno de medidas en original al Juzgado Distribuidor de Turno de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que para resolver considera previamente:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

   I

   Observa este tribunal, que en el escrito libelar contentivo de la demanda de divorcio incoada por la abogada E.C.G. en contra del ciudadano L.E.A.M., fue peticionada Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre un bien inmueble constituido por una vivienda signada con el Nº 4, integrada por una casa y su correspondiente terreno de aproximadamente cuatrocientos nueve metros cuadrados con treinta y tres decímetros (409,33 Mts.), que forman parte del Conjunto Residencial Unifamiliar La Cuadra, situado sobre la parcela Nº 46, de la Urbanización Las Esmeraldas de los Conjuntos Residenciales Las Esmeraldas-La Tahona, en jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, ello con fundamento a lo dispuesto en los artículo 585 y 600 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto aduce la actora que existe riesgo manifiesto que su contraparte, enajene el referido inmueble de su propiedad, a causa de la existencia de capitulaciones matrimoniales celebradas entre ellos, según consta en documento registrado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 30 de septiembre de 1987, anotado bajo el número 11, Tomo 3º, Protocolo Segundo, lo que señala procuraría su insolvencia para atender obligaciones derivadas de la relación conyugal y las que mantiene con sus hijos, por concepto de manutención y pago de sus estudios, que aun siendo mayores de edad, no cuentan con la capacidad de sustento, siendo su deber cumplir con el compromiso de sus estudios universitarios. Petición cautelar que fue acordada por la recurrida por decisión fechada 1º de marzo de 2011, con fundamento en lo siguiente:

   “…En cuanto a la solicitud del decreto de la medida solicitada por la representación judicial de la parte actora, dicha petición fue efectuada, mediante escrito presentado en fecha 11 de Enero del presente año, en los siguientes términos:

   El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:

   …Omisiss…

   De la norma transcrita ut supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencia de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora.

   Por otra parte, solo se hace imperativo decretar la medida solicitada si se encontraren satisfechos los extremos exigidos en el mencionado artículo 585, acción esta que se encuentra respaldada por la norma contenida en el artículo 601 ejusdem, el cual establece lo siguiente:

   …Omisiss…

   Conforme a las normas antes citadas se evidencia que el legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio previo cumplimiento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo), que es la posibilidad de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que sería, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita y fumus bonis iuris (presunción de existencia del derecho), se encuentra constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el Juzgador sobre la pretensión deducida por el solicitante en base a lo alegado y a los documentos traídos a los autos.

   En consecuencia por las razones antes expuestas, observa este Juzgado que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medid preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

   Atendiendo a lo antes razonado, vistos los alegatos esgrimidos por la parte actora y la documentación consignada por ésta, considera este órgano jurisdiccional que los extremos legales antes analizados se encuentran cubiertos, por ello es forzoso decretar la medida cautelar solicitada por la parte accionante y así será establecido.

   Por todo lo antes expuesto, este Tribunal se decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el inmueble que se describen a continuación: Una vivienda número 4 (Nro. 4), integrada por una casa y su correspondiente terreno de aproximadamente CUATROCIENTOS NUEVE METROS CUADRADOS CON TREINTA Y TRES DECIMETROS (409,33m), que forman parte del Conjunto Residencial Unifamiliar La Cuadra situado sobre la parcela Nro. 46, de la Urbanización Las Esmeraldas de los Conjuntos Residenciales Las Esmeraldas – La Tahona, en jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, Dicho inmueble está ubicado hacia el lado oeste de la parcela consta de dos (2) niveles o plantas cuyas características son: planta baja con un área aproximada de construcción de CIENTO SIES METROS CUADRADOS CON VEINTE DECIMETROS (106,20m), integrada por cocina, comedor, lavandero, dormitorio de servicio con su baño, sala principal, estar, un baño auxiliar y planta alta con un área aproximada de construcción de CIENTO TRES METROS CUADRADOS CON SESENTA DECIMETROS (103,60m) e integrada por hall de entrada, pasillo de comunicación con las habitaciones y los baños, y se encuentra comprendido el terreno correspondiente a la vivienda antes descrita dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: línea recta de dos segmentos midiendo el primero de ellos NUEVE METROS SETENTA Y CINCO CENTIMETROS (9,75m) que forma el propio frente de la casa y el otro de CUATRO METROS (4m), correspondiente al retiro Oeste, lindado ambos segmentos con la calle interna de uso común y al noroeste, con el estacionamiento de esta casa, SUR: Línea recta de QUINCE METROS (15m), con zona verde; ESTE: Línea quebrada de cuatro segmentos, el primero de CINCO METROS (5m) el segundo de CUATRO METROS CON OCHENTA CENTIMETROS (4,80m), con el muro de contención de la calle interna, el tercero de TRES METROS CON TREINTA Y CINCO CENTIMETROS y el cuarto VEINTIUN METROS CON DIEZ CENTIMETROS (21,10m), ambos con jardín de la casa 3 y OESTE: Línea quebrada de dos segmentos uno de DIEZ METROS NOVENTA Y CINCO CENTIMETROS (10,95m) y otro de VEINTE METROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMETROS (20,44m) lindando ambos con la zona verde. Al inmueble le corresponde el uso exclusivo de tres (3) puestos para estacionamiento de vehículos que se identifican con los números 10, 11, 12 y le corresponde un porcentaje de condominio de VEINTICINCO ENTEROS CON CUARENTA CENTESIMAS POR CIENTO (25,40%) SOBRE LOS DERECHOS Y GARGAS DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.- Dicho inmueble pertenece al ciudadano L.E.A.M., según documento protocolizado por ante la oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Autónomo de Baruta del Estado Miranda, en fecha 23 de Junio de 1989, bajo el Nro. 6tomo 45, Protocolo Primero.- En consecuencia se ordena librar oficio al registrador respectivo, a los fines de que coloquen la nota marginal correspondiente.- Líbrese oficio participando lo conducente…”

   Contra dicho decreto el abogado M.Á.S., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano L.E.A.M., ejerció en fecha 9 de marzo de 2011, oposición a la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, con fundamentó en lo siguiente:

   …La parte actora solicito que “DECRETE LA MEDIDA DE PROHIBICIO DE ENAJENAR Y GRABAR sobre el inmueble antes identificado, ya que existen graves indicios de que el demandado ciudadano L.E.A.M. se insolvente, disponga del bien inmueble a los fines de eludir compromisos familiares y de sus dos hijos, por existir un acuerdo previo entre los cónyuges de capitulaciones matrimoniales, celebrados antes del matrimonio civil!”.

   Al respecto, es claro que este Juzgado debe suspender la medida decretada en fecha 01/03/11, por cuanto carece de competencia para decretar una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar que asegure las resultas de la solicitud de extensión de la obligación de manutención (sus hijos son mayores de edad), pues es claro que dicha competencia por la materia le corresponde a los tribunales para la Protección de Niños y Adolescentes; por otra parte, la abogada E.C. al lograr que se decrete la referida medida, ha incurrido en fraude procesal (dolo procesal) y desde ya anunciamos que actuaremos judicialmente para se declare dicho fraude procesal, con todas las consecuencias legales. Dicho fraude procesal se evidencia del hecho de que la actora ya obtuvo medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el mismo inmueble sobre el cual se decretó la medida en el presente juicio, medida que se encuentra vigente, según consta en autos y así lo ha reconocido la actora en su escrito de fecha 02/03/11.

   En este mismo sentido, la actora introdujo ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, solicitud de Revisión Constitucional, expediente 11-001, contra sentencia dictada por la Sal de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09/11/10, que declaró Sin Lugar el recurso de Casación en el procedimiento de Inhabilitación de mi representado, poniendo fin a dicho procedimiento de Inhabilitación. En dicho procedimiento de Inhabilitación, que sustanció el tribunal Sexto de Primera Instancia de esta misma Circunscripción Judicial, expediente AH16-F-2007-000175, cuaderno de medidas AH16-X-2007-000168, dicho tribunal, conforme a derecho, suspendió la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar que había decretado en el año 2007, lo cual hizo en fecha 21/12/10, por cuanto el juicio terminó, medida ésta que se decretó sobre el mismo inmueble identificado en autos y sobre el cual este tribunal decretó la misma medida.

   En dicha solicitud de Revisión Constitucional, la actora también le pidió a la Sala Constitucional que se decrete la misma medida cautelar sobre el mismo bien inmueble.

   Es decir, la actora tiene decretada la misma medida dos veces, una dictada por este tribunal y otra dictada por el referido tribunal de Niños y Adolescentes, y pretende que la Sala Constitucional le decrete la misma medida.

   La demandante pretende obtener tres medidas iguales sobre el mismo bien inmueble, de las cuales una de ellas (la dictada por este tribunal) fue dictada a pesar de la falta de competencia, la otra, decretada y vigente hasta los momentos por el referido tribunal de Niños y Adolescentes fue y es dictada por ese tribunal que es el único competente, ya que si bien es cierto que la Sala Constitucional tiene pena competencia para decretar toda clase de medidas cautelares, sólo lo hace en casos específicos según su propia jurisprudencia, los cuales no se corresponden con el presente caso y por ello la Sala Constitucional no le ha proveído tan descabellada medida.

   La actora pretende obtener múltiples medidas cautelares y esperar a que el tiempo juzgue en contra de mi muy enfermo cliente, para que su macabra estrategia de destrucción le ocasione la muerte a su todavía cónyuge, y así ella apoderarse por la vía sucesoral del inmueble identificado en autos, que es de exclusiva propiedad de mi representado.

   Por todo lo antes expuesto, se evidencia que la solicitud de decreto y el decreto mismo de la medida, dictado por este tribunal en fecha 01/03/11, es total y absolutamente improcedente en razón de que no se configura o acredita el periculum in mora y fumus bonis iuris, principalmente por la evidente falta de competencia de este Juzgado para decretar dicha medida y por el hecho de que la pretensión contenida en la demanda no es una pretensión pecuniaria, sino que persigue la declaratoria de divorcio en base a las causales de difamación e injuria, por todo lo cual es claro que no se debe decretar una medida de prohibición de enajenar y gravar cuando no hay obligaciones dinerarias que garantizar en la sentencia definitiva que a bien tenga dictar este tribunal.

   Por las razones de hecho y de derecho expuestas, solicitamos que se declare con lugar la presente oposición y en consecuencia, se SUSPENDA la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por este Juzgado en fecha 01/03/11…

   Oposición que fue resuelta con lugar por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por decisión de fecha 9 de junio de 2011, en los términos siguientes:

   …De la argumentación sostenida por la parte opositora y las documentales aportadas al proceso es evidente que la presente acción se deriva de una acción de divorcio y es un hecho no controvertido entre las partes la existencia de capitulaciones matrimoniales entre los cónyuges.

   Igualmente es evidente, de las documentales que rielan al expediente, que la parte actora obtuvo en competencia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la protección cautelar sobre el inmueble constituido por una vivienda número 4 (Nro. 4), integrada por una casa y su correspondiente terreno de aproximadamente CUATROCIENTOS NUEVE METROS CUADRADOS CON TREINTA Y TRES DECIMETROS (409,33m), que forman parte del Conjunto Residencial Unifamiliar La Cuadra situado sobre la parcela Nro. 46, de la Urbanización Las Esmeraldas de los Conjuntos Residenciales Las Esmeraldas – La Tahona, en jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, Dicho inmueble está ubicado hacia el lado oeste de la parcela consta de dos (2) niveles o plantas cuyas características son: planta baja con un área aproximada de construcción de CIENTO SIES METROS CUADRADOS CON VEINTE DECIMETROS (106,20m), integrada por cocina, comedor, lavandero, dormitorio de servicio con su baño, sala principal, estar, un baño auxiliar y planta alta con un área aproximada de construcción de CIENTO TRES METROS CUADRADOS CON SESENTA DECIMETROS (103,60m) e integrada por hall de entrada, pasillo de comunicación con las habitaciones y los baños, y se encuentra comprendido el terreno correspondiente a la vivienda antes descrita dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: línea recta de dos segmentos midiendo el primero de ellos NUEVE METROS SETENTA Y CINCO CENTIMETROS (9,75m) que forma el propio frente de la casa y el otro de CUATRO METROS (4m), correspondiente al retiro Oeste, lindado ambos segmentos con la calle interna de uso común y al noroeste, con el estacionamiento de esta casa, SUR: Línea recta de QUINCE METROS (15m), con zona verde; ESTE: Línea quebrada de cuatro segmentos, el primero de CINCO METROS (5m) el segundo de CUATRO METROS CON OCHENTA CENTIMETROS (4,80m), con el muro de contención de la calle interna, el tercero de TRES METROS CON TREINTA Y CINCO CENTIMETROS y el cuarto VEINTIUN METROS CON DIEZ CENTIMETROS (21,10m), ambos con jardín de la casa 3 y OESTE: Línea quebrada de dos segmentos uno de DIEZ METROS NOVENTA Y CINCO CENTIMETROS (10,95m) y otro de VEINTE METROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMETROS (20,44m) lindando ambos con la zona verde. Al inmueble le corresponde el uso exclusivo de tres (3) puestos para estacionamiento de vehículos que se identifican con los números 10, 11, 12 y le corresponde un porcentaje de condominio de VEINTICINCO ENTEROS CON CUARENTA CENTESIMAS POR CIENTO (25,40%) SOBRE LOS DERECHOS Y GARGAS DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, sobre el que fue decretada en este Tribunal medida de prohibición de enajenar y gravar y del cual es objeto la oposición efectuada por la demandada.

   Ahora bien considera este Juzgador que en los juicios de divorcio se persigue, en fase cautelar, la protección de la comunidad de gananciales a fin de que los cónyuges no dilapiden individualmente los bienes adquiridos durante la unión matrimonial, siendo que, en el caso que nos ocupa, no existe tal comunidad de bienes en virtud de las capitulaciones matrimoniales suscritas que como se dijo anteriormente fueron y son reconocidas por ambas partes.

   En razón de lo anterior el decreto cautelar en cuestión, en competencia civil (divorcio), no debe ser procedente bajo la argumentación de que la actora podría procurar su insolvencia para atender obligaciones derivadas de la relación conyugal así como por concepto de manutención, de allí que, siendo el inmueble en cuestión un bien propio de la parte actora tal como se evidencia de los autos dada la inexistencia de la comunidad de gananciales, este Tribunal considera pertinente la oposición realizada por la representación judicial de la parte demandada y ASI SE DECIDE.

   III

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley declara CON LUGAR la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 01-03-2011 en el presente juicio. En consecuencia se levanta la medida en cuestión…

   II

   Fijados los extremos del recurso, debe resolver este tribunal con los elementos de juicio que riela en el presente incidente cautelar; por cuanto la parte recurrente abandono toda actividad ante esta alzada tendiente a apuntalar su recurso, por ello se aprecia que la parte actora en su escrito libelar afirmó que existe riesgo manifiesto que su contraparte, enajene el referido inmueble de su propiedad, a causa de la existencia de capitulaciones matrimoniales celebradas entre ellos, según consta en documento registrado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 30 de septiembre de 1987, anotado bajo el número 11, Tomo 3º, Protocolo Segundo, lo que señala procuraría su insolvencia para atender obligaciones derivadas de la relación conyugal y las que mantiene con sus hijos, por concepto de manutención y pago de sus estudios, que aun siendo mayores de edad, no cuentan con la capacidad de sustento, siendo su deber cumplir con el compromiso de sus estudios universitarios, asimismo la parte demandada se excepcionó al establecer en su escrito de oposición que existe un acuerdo previo entre los cónyuges de capitulaciones matrimoniales, que el a-quo debía suspender la medida de prohibición de enajenar y gravar, por cuanto a su criterio carece de competencia para decretarla, afirmando que dicha competencia le correspondía a los Tribunales para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y por ultimó indicó que la actora había incurrido en fraude procesal, puesto que le habían sido decretas dos medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre el mismo inmueble. En razón que fue argüida por el demandado la incompetencia y denunció el fraude, debe este tribunal resolver previamente ambas defensas, con la finalidad de dar cumplimiento a los principios de exhaustividad y congruencia de la sentencia, por lo que establece sobre la incompetencia del juzgador de instancia que por cuanto la misma subyace en el divorcio, el a-quo es el órgano llamado por la Ley para resolver su procedencia, amen de los términos de fundamentación. De igual forma en lo que respecta al fraude procesal denunciado, se advierte que debe mediar un trámite incidental o incoarse por vía principal en donde podrá debatir lo imputado a la parte actora. En tal sentido se evidencia de autos que la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar recayó sobre el inmueble up-supra descrito, que pertenece a la parte demandada según lo afirmado por las partes en el proceso, pues señalan que no forma parte de la comunidad de gananciales, por mediar capitulaciones matrimoniales que involucra al bien objeto de la cautela, circunstancia que conllevó a la recurrida a establecer que en los juicios de divorcio se persigue en fase cautelar, la protección de la comunidad de gananciales a fin de que los cónyuges no dilapiden individualmente los bienes adquiridos durante la unión matrimonial, concluyendo que el decreto cautelar en el presente proceso de divorcio no debe proceder bajo la argumentación sustentada por la actora; esto es, que se podría procurar la insolvencia del demandado para atender la obligación conyugal y la manutención de sus mayores hijos. En razón de ello, debe precisar este jurisdicente que las medidas cautelares están destinadas a asegurar el posible resultado favorable de la sentencia de condena que habrá de recaer en el juicio respectivo, ellas preparan la ejecución futura y de allí que se presenten estrechamente destinadas, en su naturaleza y función a la responsabilidad procesal de una cualquiera de las partes litigantes. Su fundamento teleológico, reside en el principio de “la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón”. En tales términos, la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en defensa de sus derechos e intereses. Así pues, el decreto cautelar esta condicionado al cumplimiento concurrente de dos requisitos, esto es, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar y que se pruebe el riesgo manifiesto que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo. De lo anterior se colige que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico, el cumplimiento de las señaladas exigencias legales. En lo que respecta a estas exigencias legales contempladas en el artículo ut supra citado especialmente a la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales y provisionales siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. La apreciación del Fumus B.I., en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente.

   En lo que respecta al requisito del Fumus periculum in mora, se observa que es una de las condiciones de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Siendo ello así, la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama.

   III

   Establecido lo anterior y verificado el sustento de la pretensión cautelar, así como los términos de la oposición planteada, esto es, la posible insolvencia del demandado para atender obligaciones derivadas de la relación conyugal que se discute y de la manutención por estudio de los hijos mayores habidos entre estos, que afirma la actora no cuentan con capacidad de sustento para cumplir sus compromisos universitarios, por el riesgo manifiesto que el demandado enajene un inmueble de su propiedad a causa de existencia de capitulaciones matrimoniales suscrita por estos, riesgo esté que solo invocó la parte demandante, pero no probo ni trajo a los autos un indicio que así lo demostrará, por lo que concluye este juzgador que lo alegado no surge objetivamente de los autos sino de la convicción subjetiva de la parte solicitante; razón por la cual debe este tribunal confirmar el fallo apelado, en consecuencia, declara sin lugar, la apelación interpuesta en fecha en fecha 16 de junio de 2011, por la abogada E.C.G., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V.- 3.814.157, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 11.781, actuando en su propio nombre y en representación de sus derechos, en contra de la decisión fechada 9 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 1º de marzo de 2011, ello en el juicio por divorcio contencioso que incoó en contra del ciudadano L.E.A.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 3.248.134; en consecuencia levantó la referida medida. Así se establece.-

5. DISPOSITIVA.

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: