Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 9 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, nueve de julio de dos mil ocho

198º y 149º

ASUNTO: KP02-R-2006-000208

PARTE ACTORA: R.E.T. Y PUPO, venezolano, mayor de edad, casado, hábil en derecho, titular de la Cédula de Identidad Nº 2.915.319, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.Á.S. Y ZAIG S.A.H., abogados, inscritos en el Inpreabogado Nos 19.534 y 20.585, respectivamente, con domicilio procesal en el Edificio Centro Cívico Profesional, Piso 08, Oficina 9, ubicado en la carrera 16 entre calles 24 y 25 de esta ciudad de Barquisimeto del Estado Lara.

PARTE DEMANDADA: L.B.G., venezolano, mayor de edad, hábil en derecho, Médico, titular de la Cédula de Identidad No. 4.199.496, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: F.M.S. Y O.P.M., abogados, inscrito en el Inpreabogado Nos. 7.705 y 7.372, respectivamente, ambos de este domicilio.

MOTIVO: Indemnización de Daños y Perjuicios Morales y Materiales.

SENTENCIA: Definitiva.

Síntesis de la Controversia

De conformidad a lo previsto en el artículo 243 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil, se procede a hacer una síntesis de la controversia y a tal efecto tenemos:

En fecha 29/04/2008, se reciben las actuaciones por corresponderle a este Tribunal Superior Segundo, el turno por Distribución en el cual se fijó para decidir dentro de los cuarenta (40) días conformidad a lo previsto en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil; causa esta la cual a su vez procedía del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, quien lo remite a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos Civiles del Estado Lara, a los fines de su distribución entre los demás Juzgados Superiores Civiles y Mercantiles de esta Circunscripción Judicial; a objeto de que el Juzgado Superior que resultase competente por la distribución dicte nuevo pronunciamiento dado que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13/03/2008 casó de oficio la sentencia recurrida declarando la nulidad del fallo emitido en fecha 12/02/2007, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en la que ordenó remitir el expediente al Tribunal Distribuidor del Área Civil es esta circunscripción y repuso la causa al estado en que el Tribunal Superior Civil, Mercantil y del Tránsito, que resulte competente por la distribución dicte un nuevo pronunciamiento.

En fecha 09/06/2008, este tribunal produce auto en el cual se difiere para dictar y publicar sentencia en la presente causa dentro de los treinta días siguientes, de conformidad a lo previsto en el a lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, por coincidir con la resolución de la causa del asunto KPO2-R-2008-000601.

De los Límites de Competencia

El caso de autos en virtud de que la sentencia apelada fue declarada parcialmente con lugar la demanda condenando al aquí demandado apelante a pagar sólo los daños morales estimados en la cantidad de Cien Millones de Bolívares (Bs. 100.000.000,00) los cuales equivalen de acuerdo al nuevo valor nominal del bolívar a la cantidad de Cien Mil Bolívares (Bs. 100.000,00) y sin lugar las pretensiones de daños emergentes y lucro cesante, por lo que en criterio de quien suscribe esta decisión dado a que sólo la parte demandada apeló de la sentencia; se asume que dicho recurso lo ejerció sólo contra la parte de la sentencia que le desfavorece y en virtud de que esto constituye una limitación del Juez de Alzada quien sólo debe pronunciarse sobre el punto apelado, ya que existe prohibición de reformar en perjuicio mejor conocido doctrinaria y jurisprudencialmente como reformatio inpeius, el cual ha sido definido por el autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, como “Aquel principio que impide al Juez de Alzada empeorar el agravio causado por la sentencia sometida a revisión caso que la contraparte no haya hecho uso también del recurso de apelación ni se haya adherido al de la otra…” Continúa dicho auto afirmando “El principio se basa en el supuesto incontestable de que la renuncia tácita al recurso que tiene expedido una parte agraviada por la sentencia produce en su contra la cosa juzgada respecto al punto que es agravio (gravamen) para él; y el principio de que el Juez no puede tomar iniciativa sino a instancia de parte salvo cuando este interesado el orden público, la violación del principio de reformatio inpeius es censurable por casación mediante la denuncia de los artículos 1.395 del Código Civil (cosa juzgada) y los artículos 11 y 12 de éste Código (nemo iudex sine actore, no procedant eudex ex ufficio) y se expresa con el conocido proloquio latino tantum devolutum quantum appellatum, que conture traduce “No hay más efectos devolutivo que el que cabe dentro del agravio y del recurso: en la medida del agravio dice, pues no hay apelación sin agravio en la medida del recurso porque también la Alzada debe abstenerse al régimen dispositivo y decidir según lo alegado.

Consecuencia material de que la instancia del apelante es la medida del recurso, viene a ser la limitación del juzgamiento de la Alzada a los puntos de agravio formulados en la diligencia o el escrito de apelación, la segunda instancia puede resolver únicamente lo que es agravio para el apelante puesto que tanto se devuelve o es sometido a revisión cuando se apela (tantum devolutum quantum apellatum) “La Roche R.H.I.d.D. Procesal, Ediciones Libra Caracas, 2005 página 370 al 372, Doctrina que se acoge y aplica al caso sublite y en consecuencia se establece que la competencia de esta Alzada se limita a conocer sólo de la parte condenatoria de los daños morales a que fue condenado el apelante, y así se decide.

Del Libelo de la Demanda

Se inicia el presente juicio en fecha 18/02/2002, mediante demanda interpuesta por los abogados M.Á.S. y Zaig S.A.H., ambos de este domicilio de Inpreabogado Nos. 19.534 y 20.585, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano R.E.T. y Pupo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.915.310, según poder otorgado por ante la Notaria Pública Segunda de Barquisimeto, en fecha 07/05/2001, anotado bajo el Nº 20, Tomo 44, de los libros de autenticaciones llevados en dicha Notaria.

Alegan los abogados que su representado se efectuó exámenes referidos al “Despitaje de Cáncer Prostático” efectuados por el Dr. A.A.S., con ocasión a la Campaña efectuada en el Hospital Central A.M.P. en fecha 14/09/1996 y de la prueba de “Antigeno Especifico Prostático con Doble Anticuerpo”, el cual le fue practicado en septiembre del año 1996 en el Laboratorio Clínico Mascia C.A. de esta ciudad, de los cuales se constata que su representado padecía de un ligero “Recrecimiento Prostático Grado I”, sin más alteraciones y sin indicación médica especializada.

Señalan que al año siguiente, es decir a mediados de 1997, su representado gozaba igualmente de buena salud general pero presentaba trastornos bajos, leves y soportables de retención urinaria, lo cual no le impedía llevar una vida normal, tanto en sus labores de trabajo como en las relaciones sexuales, acordes a su edad, que se desempeñaba profesionalmente como Asesor Inmobiliario e instructor de Cibernética Social, lo cual le generaba ingresos suficientes para llevar una vida económicamente cómoda.

Que ante los trastornos que presentaba de “retención urinaria leve”, a sugerencia de un médico amigo el Dr. A.C.D., su representado acudió por primera vez a la consulta del Dr. L.B., médico Especialista en Urología Infantil, quién en fecha 07/07/19997, le ordenó realizarse otra prueba sanguínea de “Anfígeno Específico Prostático con Doble Anticuerpo”, la cual fue practicada en el Laboratorio Clínico Macias, la cual arrojó un resultado normal. Que con este resultado su representado acudió a la consulta del Dr. L.B.G., quien le practicó en fecha 09/07/1997 examen denominado “Endoscopia Urinaria”, posteriormente en fecha 18/07/1997 el mencionado médico elaboró el informe determinando como resultado una “Tendencia Obstructiva”.

Que aun cuando el resultado de ese examen fue por “Trastornos Urinarios Bajos” relacionados con una “Hiperplasia Prostática Grado II”, diagnosticado por el Dr. L.B. quien le recomendó a su representado que debía someterse de inmediato a una intervención de “Resección Endoscopia de Próstata”, que aún cuando no se trataba de un padecimiento grave ni estaba en peligro de vida, se trataba de una intervención electiva, refiriendo el médico tratante especialista en Urología Infantil la intervención de su representado, como una intervención de emergencia, efectuando el mismo médico infantil la intervención al adultote “Resección Endoscópica de Próstata”, en fecha 11/08/1997, con la cual se proponía reducir el recrecimiento de la glándula prostática, retirando fragmentos por vía tras-uretral.

Indican que en fecha 08/08/1997, su representado ingresó bajo las ordenes y cuidados del Dr. L.B. al Centro Médico-Quirúrgico (Hospital Privado) para practicarle a las 2:00 p.m. del día 11/08/1997 la intervención sugerida de “Resección Endoscópica de Próstata”. Que en la fecha indicada y sin ningún otro tipo de exámenes, obviándose incluso la tradicional revisión prostática rectal (tacto rectal) su representado fue sometido a la referida intervención y en la misma oportunidad se efectuó una biopsia a los fragmentos que le fueron extraídos durante la intervención, realizadas por los especialistas R.P. y T.R., donde se evidencia el resultado de la misma como “Diagnostico Hiperplasia Prostática, enfermedad benigna no grave conocida como “Hiperplasia Prostática Benigna (HPB)”.

Luego de tres días de hospitalizado el ciudadano R.T. y Pupo, fue dado de alta y remitido a su residencia sin mayores indicaciones, pero presentando una incontinencia total que el médico tratante señalo sería pasajera asegurándole que en tres semanas estaría bien. Que una vez su representado en su residencia continuó con molestias graves de incontinencia urinaria que llegaron al extremo de obligarlo a utilizar pañales higiénicos desechable y a sufrir, desde esa fecha, una incontinencia urinaria total que antes de la intervención no tenía y que comenzó a sufrir luego de ser intervenido por el demandado, que por el contrario, tenía dificultad leve de retención al orinar.

Que ante eso y luego de pasadas ocho semanas aproximadamente de la intervención, el señor R.T. consultó al Dr. L.B. sobre los síntomas graves de incontinencia total que presentaba y éste le señalo que lamentablemente durante la intervención a la cual había sido sometido, había sufrido un daño en el esfínter uretral, es decir en el músculo que constriñe la salida de la orina de la vejiga y que esta situación le seria resuelta mediante una inyección de “silicón” que solucionaría totalmente el problema, mostrándole y traduciéndole de una revista en ingles las bondades de la intención que el traería de Estados Unidos donde asistiría a un congreso.

Que esa solución quedo en promesas y su representado continuó sufriendo las consecuencias de la impericia durante la intervención a la cual fue sometido. Señalan los abogados que estos hechos graves fueron generados en forma directa por la manipulación indebida a la cual fue sometido su representado durante la intervención efectuada por el Dr. L.B., quien actuó con total impericia.

Indican los abogados que la intervención a la cual fue sometido su representado consistía en una “resección endoscópica prostática”, la cual requería de una manipulación calificada necesaria para introducir un instrumento a través del pene para llegar hasta la próstata, de donde le retirarían algunos fragmentos. Que de haberse realizado esta operación con la pericia y cuidado necesario durante la manipulación del área intervenida no habría sufrido el señor Toranzo la consecuencia que le provocó la ruptura esfínter y los graves e irreversibles daños sufridos; es éste el primer hecho generador de los daños y perjuicios que reclaman los cuales fueron provocados por el demandado.

Que al año siguiente de la intervención y en razón a que el demandado no presentaba ninguna solución, su representado busco otras opiniones de médicos especializados; quienes no le ofrecieron ninguna alternativa, solo el Dr. Sosa le habló de la posibilidad de mejoría la cual consistía en colocarle por debajo del pubis una prótesis o constrictor periuretral, recomendándole para ello al Dr. L.W.. Que con esa nueva esperanza su representado consulto una vez más al Dr. L.B., quien coincidió con su colega en que dicha intervención fuera realizada por el Dr. L.W. conocido especialista venezolano domiciliado en la ciudad de valencia, quien el demandado señalo ser su amigo y podrìa traerlo a la ciudad en la fecha cuando se programara la nueva intervención.

Ante esa alternativa luego de veintisiete (27) meses y diez (10) días de padecimientos y ruegos de nuestro representado para que le aminorara los daños que le había causado, el Dr. L.B. acuerda tratar de subsanar el “error médico cometido”, planificando una intervención supuestamente con la participación del Dr. L.W. para implantarle un “constrictor uretral artificial”, cubriendo su representado con todos los gastos de esta nueva intervención, la cual fue practicada en fecha 21/11/1999 solo por el Dr. L.B., sin la participación del Dr. L.W. tal como se había acordado y como posteriormente se tuvo conocimiento de la no participación del Dr. Wadskier, con quien su representado creyó y autorizó ser intervenido, mediante cotización solicitada en la “Unidad Quirúrgica Los Leones” para la realización de la intervención donde aparecen discriminados los honorarios del Dr. Wadskier como “cirujano principal” y el Dr. Benavides como “primer ayudante” nunca como único cirujano.

Que con la segunda intervención realizada a su representado únicamente con la participación del Dr. Benavides y en la Sede de la C.R. de esta ciudad, el día 21/11/1999, de donde egresó el 24/11/1999 fecha esta cuando su representado se entera que fue intervenido sólo por el demandado, quien reconoció este hecho y justificó este engaño alegado que el Dr. Wadskier no pudo llegar a tiempo para la intervención (cuando en realidad nunca supo de esta intervención),razón por la cual él le había realizado la misma y que había sido todo anexito y solo era necesario esperar dos meses para poner a funcionar el constrictor uretral, es decir la prótesis que le había instalado.

Entre el 29/01 y el 07 de Abril del año 2000, el Dr. L.B. intentó poner en funcionamiento el esfínter en más de diez oportunidades sin resultado satisfactorio alguno, es decir sin éxito, ante tal situación el estado de salud de su representado fue desmejorando, llegando a una situación grave por el deterioro de su estado físico en general así como el anímico y sus ingresos económicos, así como una incapacidad para desenvolverse en su vida diaria indicando el demandado que la causa fue por mala calidad de constrictor.

En fecha 16/04/2000, el Dr. Benavides le comunicó a su representado que estaría fuera del país por varios meses razón por la cual lo refirió al Dr. Graterol por si necesitaba algo haciéndole entrega en esa oportunidad de la copia de fax que éste le había enviado a la empresa “Coramédica” vendedora del constrictor, para que reclamará directamente por “el mal funcionamiento de aparato o cualquier otra situación del caso”. Que del citado informe se constata que el demandado actuó con manifiesta negligencia, impericia e imprudencia, no sólo con la primera intervención, cuando lejos desmejorar la retención urinaria provoco una incontinencia total, al colocarle a su representado sin su consentimiento un constrictor uretral creyendo que lo colocaba el Dr. Wasdkier, agravando aun más su salud al practicarle una segunda intervención sin tener los conocimientos ni la practica para ello, todo lo cual es responsabilidad directa del demandado.

Que ante la a.d.D.. Benavides a sus llamados, su representado acude ante el Dr. Wadskier y otro especialista quienes lo intervienen en fecha 10/05/2001 y retiran el esfínter artificial o prótesis mal instalada y colocan uno nuevo, cirugía esta que le ha permitido a su representado llevar una vida casi normal, ingresando paulatinamente a nuevas actividades diarias que nunca serán las mismas ni le producirán iguales ingresos, dado el deterioró físico generado por las dos intervenciones que realizo el demandado y todos los años de sufrimiento y padecimiento de las consecuencias sufridas a las cuales fue llevado con la actuación negligente, imprudente y la manifiesta impericia observada por el demandado, actuación esta que constituye un hecho ilícito, cuya conducta y consecuencia determina los presupuestos de la responsabilidad civil por mala praxis médica, los cuales enuncian; a) Antijuricidad; por cuanto la intervención no se ejecuto con la pericia necesaria ocasionándole graves daños al esfínter de su representado, hecho evidentemente contrario al deber médico del demandado. b) Factores de atribución; que exige determinar en todo caso los factores subjetivos y objetivos que determinan la impuntualidad del resultado dañoso, en este sentido señalan los abogados que esta suficientemente probado que las intervenciones de resección endoscópica prostática durante la cual se dañaron órganos vitales a su representado dejándole en consecuencia una incontinencia urinaria total, la cual fue agravada ante una segunda intervención además de haber sido intervenido bajo engaño de especialista que debía intervenir, fue mal instalado por el demandado observándose en ambas intervenciones falta de diligencia, prudencia y pericia que debe tener todo Médico, los cuales provocaron un resultado perjudicial. c) Casualidad; en la exigencia de relación entre el hecho y el daño para que éste último sea atribuible a quien se indica como responsable del mismo y el deber de repararlo; los cuales son objetivamente determinable que las condiciones actuales de su representado y de todos los daños que ha sufrido son imputables a la actuación profesional del demandado. d) En cuanto al Daño; que su representado sufrió daños y perjuicios que le deben ser resarcidos y por estas razones proceden a demandar como en efecto demandan al ciudadano L.B., por las lesiones graves e irreversibles que causo a su representado, lo cual ocasiono daños materiales y morales a cuyo pago por indemnización demandan sea condenado el demandado. Conforme a determinación que señalan:

1. Daño emergente por erogaciones o gastos realizados por su representado: En el año 1997; 1.- Gastos efectuados para los exámenes y por la primera intervención practicada en el Centro Médico Quirúrgico “Hospital Privado”, por un monto de Bs. 1.095.640,00. 2.- Gastos promedio por la compra de pañales desechables 2 x día, por un monto de Bs.134.000, 00. En el año 1998; 3.- Compra de medicamentos indicados y pago de honorarios Médicos, por un monto de Bs. 43.902,00. 4.- Gastos por la compra de papel sanitario y pañales desechable, por un monto de Bs.255.800,00. En el año 1999; 5.- Cancelación por compra de medicamentos y exámenes de Laboratorio, por un monto de Bs. 66.950,00. 6.- Gastos por la compra de papel sanitario y pañales desechables, por un monto de Bs. 283.200,00. 7.- Gastos y Honorarios cancelados en la C.R. en ocasión a la Cirugía practicada al Sr. Toranzo para instalar el esfínter, por un monto de Bs.1.090.740, 00. En el año 2000; 8.- Compra de medicamentos y cancelación de laboratorio, radiografías, uretrografía, consulta del Dr. Wadskier para la Cirugía correctiva, por un monto de Bs. 323.447. 9.- Gastos por la compra de papel sanitario y pañales desechables, por un monto de Bs. 293.800,00. En el año 2001; 10.- Cancelación de Honorarios al Dr. Wadskier y compra de medicamentos indicados previo a la cirugía correctiva practicada al Sr. Toranzo, por un monto de Bs. 278.327,00. 11.- Cancelación de exámenes y cirugía preparatoria practicada en la clínica “Guerra Méndez”, radiología y evaluación cardiovascular por la cantidad de Bs. 2.005.051, 00. Los cuales arrojan en su total la cantidad de Bs. 5.870.257,00 monto que demandan sea cancelado con el valor actualizado es decir indexado, conforme a los índices inflacionarios del Banco Central.

2. Con respecto al Lucro Cesante : referido a la pérdida económica experimentada por nuestro representado por el no ingreso de las entradas mensuales que con su trabajo particular como conferencista y asesor de empresas éste disfrutaba antes de ser intervenido, cuya actividad dejó de realizar por las incontinencias urinarias que le fue provocada, consistente en los 46 meses de no producir los ingresos que como conferencista y asesor de empresas le aseguraban un ingreso mensual de aproximadamente Bs520.000 por los 46 meses lo que arroja la cantidad de Bs. 23.920.000 monto que demando sea cancelado con el valor actualizado es decir indexado, conforme a los índices inflacionarios del Banco Central.

3. Por concepto de Daños Corporales: referidos a las lesiones irreversibles sufridas en su organismo por su representado, producidas como consecuencia de las dos intervenciones a las cuales fue sometido su representado y les dejaran como consecuencia “la ruptura irreversible del esfínter” , incontinencia urinaria, impotencia total como consecuencia de la intervención, cicatrices, lesiones visibles y dolorosas en su área genital y una disfunción del aparato urinario por un monto de cien millones de bolívares (Bs100.000.000,00)

4. Por concepto de Daño Moral: relacionado con el impacto emocional, el dolor espiritual, el terrible sufrimiento experimentado durante todos estos años por su representado al producir una incontinencia urinaria total que le provocó el dolor, vergüenza, pena, incomodidad al no poder controlar sus orines, el tener que padecer y sentirse constantemente mojado ( orinado ) y convivir con el penetrante y rechazado olor despedido por la orina que lo llevó a largas noches de insomnio y al inevitable sufrimiento de su esposa, por un monto de cien millones de Bolívares (Bs. 100.000.000,00).

   Fundamentan la presente demanda de Responsabilidad civil, por los Daños y Perjuicios sufridos por el ciudadano R.T. derivado de la mala praxis médica de conformidad a lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil.

   Solicitó medida preventiva de embargo y de conformidad al artículo 403 del Código de Procedimiento Civil, solicitan se acuerde la prueba de posiciones juradas y se ordene al demandado L.B.G., a contestarlas las cuales formularemos en su oportunidad y de conformidad al artículo 406 ejusdem, manifestar en nombre de su representado su disposición de absolverlas recíprocamente a la parte contraria.

   En base a los conceptos y montos señalados y especificados demandan al Dr. L.B.G., para que convenga en cancelar y de negarse sea condenado por el tribunal a pagar los siguientes montos:

   1. - Por Daños y Perjuicios: causados a su representado, conforme a las determinaciones anteriores, que dan un total de (Bs. 229.790.857,00), y 2.- Al pago de las costas del presente juicio conforme a la ley, reservándose en nombre de su representado las acciones penales y disciplinarias que se deriven del caso.

      En fecha 28/02/2002, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.E.L. admite la demanda.

      En fecha 11/03/2002, se ordena citar al demandado para que absuelva al quinto día de despacho siguiente a las 10:30 a.m., al vencimiento del lapso de emplazamiento para la contestación de la demanda, a las 10.30 a.m., debiendo la parte actora absolverlas en la misma oportunidad a las 12:30 a.m.

      En fecha 03/06/2002 la parte demandada da contestación a la demanda por intermedio de sus apoderados judiciales abogados F.M.S. y O.P.M., inscrito en el inpreabogado bajo los No. 7.705 y 7.372, respectivamente; la cual se sintetiza así:

   1. - Rechazan la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho.

   2. -Que su representado no tiene responsabilidad alguna frente al actor, puesto que no le causó ningún daño. Que es cierto que el ciudadano R.E.T. Y Pupo solicitó los servicios profesionales de su mandante L.E.B.G.; que es falso que gozara de buena salud urológica, y que solo presentara trastornos bajos, leves y soportables de retención urinaria. Que el actor al ser evaluado en su consulta por su mandante mediante exploración clínica, presentó una hiperplasia prostática grado I de carácter obstructiva y una franca sintomatología irritativa asociada solicitándosele exámenes de Antígeno Prostático Específico (P.A.S. rutinario en todos los pacientes), flujograma urinario y endoscopia o cistoscopia urinaria.

      Que en cuanto a los exámenes los cuales hacen referencias el actor de fechas 07/07/97, 09/07/97 y 18/07/97, se revelaron la presencia de un flujograma con tendencia a obstrucción. Que la Endoscopia Urinaria reveló la presencia: 1.-Vejiga de esfuerzo; 2.- Hiperplasia Prostática Grado II debido a los síntomas existentes registrados en 1996 y a los hallazgos en los exámenes practicados por su mandante se concluyó que el actor era portador de: 1.- Hiperplasia Prostática Grado II, de carácter obstructiva; 2.-Vejiga de esfuerzo. Se le sugirió una reelección endoscopia de próstata. Que en ninguna parte del anexo marcado “F” acompañado por el actor se índica que éste debía ser intervenido con carácter de emergencia. Que como el actor manifestó deseos de ser intervenido se le dieron detalles de todo lo concerniente a la ventaja, beneficios, riesgo inherentes (riesgos potenciales) y resultados de esa intervención.

      Señalan los abogados que el actor expresó su acuerdo con la intervención sugerida por su mandante y solicitó los informes respectivos para consignarlos ante su compañía aseguradora para el aval de su intervención. Que pasados 20 días acudió el 08/07/97 a solicitar su orden de hospitalización y hacer las siguientes interrogantes ¿Como se pretende hacer creer que se les haya sugerido una intervención de emergencia si desde la fecha del estudio endoscopio hasta la hospitalización pasaron 20 días? ¿Cual es la emergencia esgrimida?

      Que con respecto a los señalamientos de los hallazgos reportados en el anexo “F” dejan constancia de “uretra anterior: Amplia, instrumento paso fácil y resto bien”, cuyas estructuras se reportan como normales durante este estudio, no guardo relación con la patología presentada y demostrada en el paciente; esto es, hiperplasia prostática y vejiga de esfuerzo.

      2) Que es falso que en los exámenes acompañados con el libelo marcado “B” y “C”; conste que el actor padeciese “un ligero recrecimiento prostático sin más alteraciones y sin indicación médica especializada”. Que con respecto simplemente es el resultado de un examen de sangre conocido como P.S.A. Esta prueba de sangre, es usada en forma rutinaria en hombres mayores de 40 años, tiene solo valores y uso para ayudar al despistaje y seguimiento de cáncer prostático, y su resultado (favorable o no) que solo guarda relación con cáncer prostático y no informa nada para las otras patologías, trastornos y alteraciones que afecten la glándula prostática y el tracto urinario bajo. Que con respecto al anexo “B” Por el contrario a lo afirmado por el actor en su libelo revela que para 1996 (fecha en que se realizó ese despistaje prostático en el Hospital Central A.M.P.) el demandante presentaba acentuados trastornos y alteraciones en su función urinaria señalándose en él que el ciudadano Toranzo Y Pupo presentaba: 1- Polaquiuria (necesidad de orinar muy frecuentemente) ; 2.- Tenesmo (orinar y quedar con la sensación inminente de volver a orinar); 3.- Nicturia (Necesidad de orinar varias veces en la noche después de estar acostado) ; 4.- Hesitación (vacilación que existe para orinar); 5.- Calibre delgado del chorro urinario demostrando que ya estaba afectado para esa fecha.

      Todo ello que revela la franca alteración preexistente y que fue recogida durante este examen de despistaje de cáncer prostático realizado en el mes de Septiembre de 1996.

      Además que el actor, solicitó en esa oportunidad un examen adicional y especializado, una cistoscopia (examen que se realiza colocando un instrumento endoscopico a través de la uretra, permitiendo ver y detallar, revisar e inspeccionar todo el tracto urinario bajo, la cual no es ordenada en pacientes asintomático o normales, ni en forma rutinaria a los pacientes que acuden a los programas de despistaje de cáncer prostático realizado en el mes de Septiembre de 1996, cuando le fue practicado el examen de despistaje, se le solicito se le realizara una cistoscopia.

   4. - Que es falso que su mandante fuese exclusivamente especialista en Urología Infantil, que es urólogo con post-grado universitario en la Universidad Central de Venezuela egresado en el año 1989. El Dr. L.E.B. es miembro titular de la sociedad Venezolana de Urología habiendo sido directivo de la Sucursal de Occidente, además de ser miembro de asociaciones urológicas internacionales como la Asociación Estadounidense de urología (“American Urogical Association”. A.U.A) Y Miembro titular de la confederación Americana, habiendo realizado un postgrado en Urología Infantil. Que con mucha anterioridad a la fecha en que fue intervenido quirúrgicamente al actor, estaba acreditado y facultado por las leyes venezolanas para ejercer la especialización pudiendo practicarla indistintamente en menores y adultos.

   5. - Que es falso que el actor haya dado de alta y remitido a su residencia sin mayores indicaciones, presentando una incontinencia total. El actor egresó de la Clínica donde fue intervenido al día siguiente de la operación (12/08/97), en buenas condiciones generales portando una sonda uretral la cual se mantuvo, como suele hacerse en forma habitual, de 3 a 5 días para ese tipo de intervención, se citó ambulatoriamente para el retiro de la sonda.

   6. - Que no es cierto que el demandante a las 8 semanas aproximadamente a la intervención practicada al actor le haya señalado que “lamentablemente durante la intervención a la cual había sido sometido, había sufrido un daño en el esfínter uretral, de decir en el músculo que constriñe la salida de la orina de la vejiga y que esa situación le sería resuelta mediante una inyección de “silicón” que solucionaría totalmente el problema, como falsamente se afirma en el libelo. Que a los 2 meses de post operativo no se pueden haber hecho las consideraciones antes expuestas, por carecer éstas de fundamento urológico. Destacan que el actor acudió irregularmente a sus controles y no estuvo de acuerdo en continuar la medicación oral sugerida a largo plazo. Que pasado los seis meses de post operatorio fue visto en un nuevo control constatándose que su incontinencia urinaria no era total.

   7. - No es cierto que su mandante haya intervenido al actor con total impericia tal como lo afirma en el libelo, y que le provocara un daño irreversible en el área del segmento periprostático por no haber realizado dicha operación con la pericia y cuidado necesarios. Que al actor se le practicó dicha intervención quirúrgica en forma rutinaria y habitual, procediendo en la primera parte de la intervención a realizar una endoscopia de reconocimiento, tal como lo indican las normas de resección transuretral para después realizar la resección en forma ordenada y habitual, tal como lo establece la técnica quirúrgica de la resección transuretral de próstata. Esta resección se realizó con el equipo habitual de resección prostática Olimpos 24 FR, equipo de succión continua que usa una óptica de 12º y una cámara de video incorporada a un monitor de 14 pulgadas. La unidad de Electro-Quirúrgica fue la misma unidad con la que se realizan todas estas operaciones endoscópicas en la Clínica. Que la intervención la practicó por su mandante como cirujano principal en un área quirúrgica adecuada bajo anestesia peridural a cargo de un médico especialista en anestesiología y como médico asistente actuó también un médico urólogo no produciéndose anormalidades durante el acto quirúrgico y el tiempo de resección fue de una hora aproximadamente. Se dejó sonda de 3 vías 22FR en forma habitual con su irrigación constante siendo la evolución post operatoria satisfactoria egresando el actor de la Clínica el 12/08/97 en buenas condiciones generales portando una sonda uretral. Por tanto es falso que su representado haya actuado con total impericia en la intervención practicada al actor, y que le haya provocado un daño irreversible en el área del segmento periprostático provocándole una incontinencia fatal urinaria, ya que la intervención quirúrgica fue practicada con toda la pericia que la misma exige realizada por un especialista en urología, como lo es el Dr. L.B.G..

   8. - Que no es cierto que su representado no le presentara al actor ninguna solución a su problema de incontinencia, se le indicó medicación oral, ejercicios y dispositivos que se utilizan en el control urinario, se le programaron algunos estudios especiales, se le comentó que para su incontinencia urinaria una buena opción (no antes del tiempo establecido) era con silicona inyectado por vía endoscópica, con la que el actor no estuvo de acuerdo participándole a su representado su decisión o constrictor peri-uretral sugerida por un urólogo de la localidad, sugiriendo que la prótesis fuese implantada por un urólogo de Valencia. Que su mandante le comunicó al Sr. Toranzo Y Pupo que este tipo de constrictor-esfínter para ese año (1998) era de reciente introducción en Venezuela, haciéndole todas las observaciones pertinentes al respecto. Se le dio amplia explicación en cuanto a su funcionamiento, resultados, riesgos inherentes, posibilidades de resultados adversos, tanto de ésta como de la otra prótesis existente en el mercado. Se le hizo saber que, no obstante, se respetaría su elección y que se estaría en conversaciones con el urólogo de valencia para planificarle la operación con la prótesis que él mismo había elegido. Se planificó la intervención quirúrgica con el urólogo invitado para finales de octubre de 98, pero debido a percances el urólogo invitado manifestó no poder asistir para la fecha establecida. Se reprogramó una nueva fecha de intervención, pero para ésa el señor Toranzo Y Pupo manifestó que avisaría al estar amparado de nuevo por una póliza de seguro médico. Para el 20/08/99 el actor le manifestó a su mandante que estaba cubierto nuevamente por la P.d.s. Se programó nuevamente la cirugía de implante protésico para octubre de 1999, se invitó al Urólogo de valencia, Dr. L.W., a solicitud del actor y se le solicitó nuevamente al señor Toranzo Y Pupo los estudios especializados previos a su cirugía los cuales fueron realizados por el Dr. N.R., Dr. Roseliano Colmenárez y por nuestro mandante. Se programó la cirugía solicitada por el señor Toranzo Y Pupo, para octubre 1999 con el Dr. Wadskier urólogo de valencia, quien por problema familiar de última hora lo obligo a diferir la cirugía. Se reprogramo la fecha de cirugía pero esta vez y de mutuo acuerdo con el actor decidió invitar al urólogo de Caracas, el Dr. H.P., lo cual fue conocido y aceptado por el actor. Se acordó implantar la prótesis el 21/11/99, fecha en la que en efecto fue realizada en la C.R.S.L..

   9. - Que es falso que la prótesis implantada al actor le fuese realizado solo por su mandante, y que aquel no tuviese conocimiento de que el Dr. Wadskier no iba a estar presente en dicha intervención, ante las dificultades presentadas por el Dr. Wadskier para intervenir al señor Toranzo y Pupo se invitó al Dr. H.P., a quien le fue presentado al actor y a su esposa a la llegada del médico a la sala de hospitalización de la C.R.S.L., a cuyo instituto se había solicitado autorización previa para que dicho profesional de la medicina asistiera como cirujano principal, en su condición de invitado para esta cirugía. Por tanto, es falso que el señor Toranzo y Pupo no haya dado consentimiento para ser intervenido por otro médico distinto al Dr. Wadskier, así como también es falso que el médico que practicara esa segunda intervención fuese nuestro mandante, pues éste sólo participó como primer ayudante. Que esa última intervención fue realizada con conocimiento del actor en la C.R.S.L., el día 21/08/99 por el urólogo invitado de Caracas como cirujano principal, nuestro mandante como 1er. ayudante y el médico anestesiólogo.

      Que se coloco la prótesis artificial o esfínter constrictor uretral en forma habitual, de acuerdo a la técnica quirúrgica establecida para tal fin. La evolución post-operatoria fue satisfactoria y el actor egresó del centro hospitalario en buenas condiciones generales.

      10- Que es cierto como lo afirma el actor en su libelo que su mandante le manifestó que había que esperar 60 días desde la implantación de la prótesis artificial ò esfínter constrictor uretral para su funcionamiento. Esta se activó siguiendo las especificaciones del fabricante; pero evaluado el funcionamiento de la prótesis no fue óptimamente satisfactorio ya que en ocasiones lograba funcionar adecuadamente y daba continencia completa por 12 horas para luego disfuncional y permitir escapes urinarios; no siendo en modo alguno debido a una mala colocación ò implantación de la misma. Por tal razón su mandante le hizo entrega al Sr. Toranzo de la copia del fax que habría enviado a la empresa vendedora del constrictor, donde se expresaba la insatisfacción con su funcionamiento.

      11- Que no es cierto que su representado haya actuado con manifiesta negligencia, impericia e imprudencia en la primera intervención realizada al actor provocándole una “incontinencia total”, y que le haya colocado sin su consentimiento un constrictor uretral con la técnica descrita en el material audiovisual suministrado. Que también es falso que le haya agravado aún más su salud al practicarle una segunda intervención sin su consentimiento ni la práctica para ello, con una actuación de total impericia, negligencia e imprudencia puesto que, como se ha dicho, el actor tenía conocimiento del médico urólogo que le iba a implantar la prótesis artificial en esa intervención en la C.R.S.L., no siendo, por lo demás, nuestro mandante el cirujano principal de dicha intervención.

   12. - Que no es cierto que su mandante haya agravado aún más la salud del actor al practicarle una segunda intervención sin tener conocimiento para ello, con una actuación de total impericia, negligente e imprudente, y que haya tenido una “actuación contraria a la ley” ausentándose del país y dejándolo con una “salud deteriorada y un grave problema médico por resolver”. Que su mandante no practicó la segunda intervención quirúrgica del paciente a que éste hace alusión, y es falso que haya tenido una “actuación contraria a la ley” ausentándose del país. Que su representado, para Mayo de 2001 y debido a motivos de superación personal, se ausentó del país temporalmente no sin antes comunicarle al actor sobre su ausencia temporal y de presentarle al Dr. D.G., Urólogo, el cual queda a cargo de su consultorio y quien estaba en conocimiento de su situación. Que igualmente se le recordó que el Dr. H.P., Urólogo de Caracas invitado para la instalación de la prótesis artificial que le fue colocada estaba a disposición y en cuenta de su situación para el caso de que lo estimara necesario.

   13. - Niegan y rechazan que el implante de la prótesis artificial realizada en la segunda intervención quirúrgica practicada al actor estuviese mal realizada, como falsamente se asienta en el libelo de demanda. Que la misma, aún cuando su instalación no fue realizada por su mandante, fue técnicamente bien instalada siguiendo las especificaciones de su fabricante siendo falso que el Dr. L.E.B.G. la haya realizado mediante la guía de un material audiovisual y ensayando, como falsa y tendenciosamente se afirma en el libelo.

   14. - Niegan y rechazan que las dos intervenciones quirúrgicas realizadas al actor le hayan generado deterioro físico y padecimientos, y que su mandante haya actuado con negligencia, imprudencia y manifiesta impericia ocasionándole graves daños en su “esfínter” al actor, como falsa y maliciosamente se señala en la demanda.

   15. - Que no es cierto que las condiciones actuales del actor y los daños que dice haber sufrido le sean imputables a la actuación profesional de nuestro representado. Que al actor le fue practicada una intervención quirúrgica en forma rutinaria y habitual con el equipo técnico indicado para ello realizándola su mandante en un área quirúrgica adecuada bajo anestesia peridural a cargo de un médico especialista en anestesiología y con la asistencia de otro médico urólogo, como 1er asistente, el Dr. Antoun Banna. Por tanto que a su mandante no se le puede imputar las presuntas malas condiciones de salud que el actor menciona en su libelo, ya que su actuación en todo momento apegada a las técnicas y conocimiento establecidos para la realización de la intervención quirúrgica practicada. Que su mandante cumplió con el procedimiento regularmente empleado en este tipo de intervenciones. Que en todo caso, es de observar que la obligación de la intervención médica es de medios y no de resultado. No todo procedimiento quirúrgico ni todo tratamiento terapéutico de cualquier tipo comporta necesariamente el resultado deseado, sin que pueda afirmarse alegremente en esta hipótesis que el resultado adverso o morbilidad se deba a impericia o error de los médicos tratantes.

   16. - Señalan los abogados que el actor exagera en su libelo que las dos intervenciones lo llevaron a dramáticas condiciones de salud luego de ellas, y que el presunto daño “…está referido al menoscabo, detrimento, disminución o perdidas experimentada (sic) por el hecho dañoso, es el perjuicio sufrido por la persona en su acervo patrimonial o moral susceptible de reparación pecuniaria..” La dramática y exagerada descripción que el actor hace de las consecuencias de sus intervenciones quirúrgicas no corresponden a la realidad, pues no es cierto que le hayan ocasionado daños materiales y morales. Que lo que se pretende con tan exagerada descripción es justificar la infundada pretensión de cobrar la suma de Doscientos Veintinueve Millones Setecientos Noventa Mil Ochocientos Cincuenta y Siete Bolívares (Bs. 229.790.857.00), en la cual estima su demanda y que en este acto rechazan.

   17. - Que niegan y rechazan los daños y perjuicios que el actor señala haber sufrido. Por lo que: a) Niegan y rechazan el daño emergente reclamado por el demandante consistente en supuestas erogaciones o gastos realizados en los años 1997 por exámenes y por la primera intervención que le fue practicada en el “Hospital Privado”, por un monto de Bs.1.229.640,00; en 1998 por compra de medicamentos y pago de honorarios de médicos, montantes a Bs.299.702,99; en 1999 por compra de medicamentos y exámenes de laboratorio, por Bs.283.200,00; compra de papel sanitario y pañales desechables, por Bs. 283.200,00; honorarios cancelados a la C.R. en ocasión de la cirugía que le fue practicada para la instalación de esfínter, por Bs. 1.090.740,00. Todo por un total, para ese año de 1999 de Bs. 1.440.890,00; en el 2000 por medicamentos y laboratorio, radiografía uretrografìa y consulta al Dr. Wadskier para cirugía correctiva, por Bs. 323.447,00; compra de papel sanitario y pañales desechables por Bs. 293.800,00. Todo para ese año de 2000 por Bs. 617.247,00; en el 2001 por honorarios del dr. Wadskier y compra de medicamentos previos ala cirugía correctiva, por Bs. 278.327,00; exámenes y cirugía reparatoria practicada en la “Clínica Guerra Méndez”, radiografía, evaluación cardiovascular, por Bs.2.005.051,00. Todo por un total para ese año 2001 de Bs. 2.283.378,00. b) Niegan y rechazan el supuesto Lucro cesante consistente en la pérdida económica que el actor dice haber experimentado por el no ingreso de entradas mensuales que obtenía como conferencista y asesor de empresas, y niegan y rechazan que haya sido como consecuencia de “incontinencia urinaria” que le haya sido provocada por su mandante. Niegan y rechazan las supuestas entradas económicas que el actor dice haber dejado de percibir durante 46 meses, y que durante ese lapso no haya podido producir ingresos como conferencias y asesor de ingresos. Niegan y rechazan que su ingreso mensual haya sido aproximadamente de Quinientos Veinte Mil Bolívares (Bs.520.000,00) mensuales, y que haya sufrido un lucro cesante durante ese lapso de 46 meses de Bs. 23.920.000,00. c) Niegan y rechazan los supuestos daños Corporales estimados en la cantidad de Cien Millones de Bolívares (Bs.100.000.000,00), consistentes en las supuestas lesiones irreversibles que el actor dice en su libelo haber sufrido, y que las mismas le hayan sido producidas como consecuencias de las dos intervenciones ha las cuales dice haber sido sometido por su mandante. Niegan y rechazan que dichas intervenciones le hayan dejado “ruptura irreversible del esfínter”, incontinencia urinaria, impotencia total, cicatrices, lesiones visibles y dolorosas en el área genital y disfunción del aparato urinario; y que dichas supuestas lesiones que dice el actor haber sufrido tengan un valor de Cien Millones de Bolívares (Bs.100.000,00). d) Niegan y rechazan el supuesto daño Moral estimado en la cantidad de Cien Millones de Bolívares (Bs.100.000.000, 00), consistentes en el impacto emocional, dolor espiritual y terrible sufrimiento que el actor dice haber experimentado durante “todos estos años”; que se le haya provocado dolor, vergüenza, pena e incomodidad al no poder controlar sus orines; que lo haya llevado a largas noches de insomnio e inevitable sufrimiento a su esposa. Niegan y rechazan que todo ello haya sido debido a la intervención electiva practicada por su mandante, y que se haya agravado con la segunda intervención, acentuada por la 2indiferencia total del médico tratante, luego de intervenirlo”, como se expresa en el libelo. Rechazan y niegan el supuesto de daño moral que dice el actor haber sufrido tenga un valor de Cien Millones de Bolívares (Bs. 100.000.000,00), el cual, en ningún caso, sería procedente ya que entre el actor y su representado existió una relación contractual de tipo profesional.

   18. - Por todo lo expuesto rechazan todos y cada uno de los alegatos expuestos en el libelo de demanda; niegan y rechazan que su representado éste obligado a pagar al actor Bs. 5.870.857,00 por concepto de Daño Emergente; Bs. 23.920.000,00 por Lucro cesante; Bs.100.000.000, 00 por Daños Corporales; y Bs. 100.000.000,00 por daños Morales, ni ninguna otra cantidad; se oponen a la indexación solicitada ya que su representado no está obligado a pagarle al actor suma alguna.

       MOTIVA

       Corresponde a éste Juzgador determinar si la decisión definitiva dictada por el a quo en la cual declara parcialmente con lugar la demanda que por daños y perjuicios materiales y morales intentó el ciudadano R.E.T. Y Pupo, contra el médico L.B.G., condenando a este sólo a pagar los daños morales por la cantidad de Cien Millones de Bolívares (Bs. 100.000.000,00), al valor nominal del bolívar para esa fecha, está o no ajustada a derecho; y para ello a los fines de establecer los límites de controversia tal como lo prevé el artículo 243, ordinal 3 del Código adjetivo Civil, en criterio de éste Jurisdicente en virtud de que la decisión sólo fue apelada por la parte demandada, pues el punto a dilucidar con ocasión del recurso de apelación sólo estará circunscrito a la parte que le fue desfavorable al demandado apelante en virtud del principio de reformartio in peius, que impide hacer más gravosa la situación del demandado cuando es solamente ésta quien ejerció el recurso de apelación; motivo por el cual dado a los hechos narrados por el demandante en su libelo de demanda como por los hechos y defensas esgrimidos por el demandado en su escrito de contestación de la demanda, queda como hecho aceptado por las partes y por ende relevado de pruebas: El hecho de que el demandado fue quien le practicó la intervención de resección endoscopia de próstata al demandado en fecha 11-08-1997, quedando como hechos controvertidos: a) ¿Si es verdad que el demandado en dicha operación le lesionó el esfínter al demandante y de que esa lesión fue producto de la impericias durante la referida intervención quirúrgico?; b) ¿Si es verdad que el demandado solo es especialista en cirugía infantil?; c) ¿Si es verdad que el demandado a raíz de la supra referida operación quedó padeciendo de incontinencia urinaria total; d) ¿Si en verdad el demandado le practicó el 21-11-99 al actor una segunda operación implantándole un constrictor uretral artificial, el cual a pesar del intento de demandado de ponerlo a funcionar desde el 29 de Enero del 2000 al 17 de Abril del mismo año, no funcionó?; e) ¿Si es verdad que el demandado actúo en ambas operaciones con manifiesta negligencia, impericia e imprudencia; en la primera de ella por haberle provocado una incontinencia total y en la segunda por haberle colocado sin consentimiento del demandado el constrictor uretral artificial y sin tener los conocimientos prácticos para la referida implantación?; f) ¿Si es cierto que el demandante sufrió los daños morales consistente en el impacto emocional, el dolor espiritual sufrido por el demandante al quedar sufriendo de incontinencia urinaria total, lo cual lo mantenía constantemente húmedo, con mal olor por lo que era rechazado y a su vez le produjo insomnio?.

       Ahora bien, en virtud de que tal como fue supra establecido que a éste Juzgador le corresponde sólo conocer de la parte de la sentencia apelada que desfavoreció al demandado y aquí apelante; es decir, sobre la procedencia o no de la condenatoria al pago de los daños morales a que fue condenado a pagar, pues de acuerdo a los artículos 1.196 y 1.185 del Código Civil, la carga de la prueba de los hechos constitutivos de estos así como de los requisitos procesales de procedencia de estos le corresponde al demandante, y así se decide.

       De Las Pruebas y Su Valoración

       De La Demandante:

       1) De los exámenes de laboratorio que cursa a los folios 16 al 18, se desestima por ilegales por haber sido promovidas de manera extemporáneas al tenor del artículo 396 del Código Adjetivo Civil, por cuanto al ser emitido por un tercero debió ser promovido en la etapa regular de promoción de pruebas, y así se decide.

       2) Respecto a los cursantes del folio 19 al 20, se abstiene de pronunciarse en virtud de reflejar hechos aceptado por las partes como es de que el actor fue paciente del demandado y de que le hizo el examen de uretro cistoscopia y que con posterioridad sería intervenido por presentar Hiperplasia Prostática.

       3) En cuanto a la cursante del folio 21 se desestima conforme al artículo 396 del Código Adjetivo Civil, por ser su promoción extemporánea.

       4) La cursante a los folios 22 al 27 se desestima por extemporánea, ya que de acuerdo al artículo 396 del Código Adjetivo Civil tenía que haber sido promovidas en la etapa probatoria y no con el libelo de la demanda, por no ser instrumento fundamental de la acción, y así se decide.

       5) De las posiciones juradas absueltas por las partes tenemos: A) Respecto al demandado aparte de aceptar el hecho controvertido de que él le realizó la primera operación de recepción endoscópica de próstata al actor en fecha 11 de Agosto de 1997, se tiene que la segunda operación de implantación del esfínter constrictor uretral no fue realizada por él. B) En relación al actor tenemos que a través de la posición Quinta, Sexta, Séptima y Octava, en las cuales al serle formuladas respondió así: Quinta: Diga el absolvente como es cierto que el Dr. Benavides le presentó como opción ante su incontinencia urinaria, silicón inyectado. Contestó: es cierto. Sexta: Diga el absolvente cómo es cierto que ante la opción de silicón inyectado que le presentaba el Dr. Benavides, usted manifestó no estar de acuerdo con la misma. Contestó: Es falso que yo la haya desechado, sólo que el Dr. Benavides quedó en traerme la inyección para hacerme el tratamiento y no la trajo y frente a esa alternativa preferí sugerir la del esfínter constrictor con el Dr. Watskier (subrayado del tribunal). Séptima: Diga el absolvente como es cierto que usted prefirió la implantación de una prótesis o esfínter artificial a la opción de silicón inyectado. Contestó: es cierto que la preferí… Octava: Diga cómo es cierto que el Dr. Benavides le comunicó a usted que la prótesis o esfínter artificial era de reciente introducción en Venezuela, haciéndole las observaciones al respecto en cuanto a su funcionamiento, resultado, riesgos y posibilidades de resultados adversos. Contestó: es cierto que el Dr. Benavides me advirtió de los posibles resultados adversos, todo lo cual de acuerdo al artículo 412 del Código Adjetivo Civil, se tiene por probado que el demandante si sabía de los riesgos y las posibilidades de la operación de implantación de la prótesis a la que se sometía en virtud de la información dada por el aquí demandado, así como también de que ese implante fue decisión propia del actor, y así se decide.

       6) Sobre las documentales cursantes a los folios 93 al 94, éste Jurisdicente se abstiene de pronunciarse por tener de acuerdo al texto de las mismas el objeto de probar el lucro cesante demandado y tal como fue ut supra establecido el objeto de la apelación y por ende el límite de la competencia de esta Alzada está limitada a lo concerniente a la condenatoria de los daños morales, y así se decide.

       7) Respecto a las documentales cursantes del folio 96 al 99 referido a las constancia expedida por la C.R. sobre el ingreso del actor a dicha institución para la segunda operación efectuada al actor en la que se le colocó el implante constrictor urinario más los gastos pagado por Seguros Carabobo, éste Juzgador se abstiene de pronunciarse sobre las mismas en virtud de que tienen por objeto demostrar los daños materiales o pagos efectuados por el demandante, lo cual no forma parte del objeto de la apelación a conocer por ésta Alzada, la cual está circunscrita solo a lo referente a la condenatoria de daños morales, y así se decide.

       8) En cuanto a las documentales cursantes a los folios 100 al 160 de los autos, éste Jurisdicente se abstiene de pronunciarse por cuanto el mismo pretende probar las cualidades y aptitudes laborales del demandante a los efectos de determinar el lucro cesante demandado, lo cual no es objeto del conocimiento de la apelación la cual está limitada solo a conocer de la procedencia o no de la condenatoria en daños morales, y así se decide.

       9) En relación a la copia del fax emanado por el demandado a la empresa CORAMEDICA la cual cursa al folio 161, se desestima de cualquier valor probatorio por ser copia de documento privado enviado por el demandado a un tercero y en la cual no aparece involucrado directamente el demandante lo cual es ilegal al tenor del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual sólo acepta copias fotostáticas de documento privado reconocido o tenido como tal, lo cual no es el caso de autos, y así se decide.

       10) Respecto a la documentales que cursan del folio 164 al 170 de los autos, se

       desestiman de cualquier valor probatorio por ser comunicaciones propias

       del demandado, y la cual atenta contra del principio de alterabilidad de la

       prueba, y así se decide.

       11) En cuanto a la publicación de la prensa que cursa al folio 171 se desestima

       de cualquier valor probatorio por ilegal al tenor del artículo 398 del Código

       Adjetivo Civil, en virtud de que en la misma los promoventes pretenden

       demostrar la mala praxis imputada al demandado siendo el medio idóneo

       para ello la experticias, y así se decide.

       12) Referente a las testifícales promovidas por la parte actora y evacuadas

       tenemos: 12.1) El testigo G.I.H.S.V., quien en su

       exposición hecha el día 23-10-2002 afirmó refiriéndose a la conducta del

       demandante: “…por lo que a mi me consta… cambió en muchos aspectos

       hasta en lo económicos etc., ya que los trabajos que se hacían no podía

       hacerlos. En cuanto a su estado de salud de animo cuando lo visitábamos

       veíamos su deprimente situación donde la molestia que tenía por una

       incontinencia que padecía o padece, se avergonzaba hasta de recibirnos y

       esto le impedía salir por los olores que tenía en el mismo cuarto de él y en

       el mismo, por lo tanto su cambio fue total. 2.2) El testigo Y.R.L.

       Cordero, quien manifestó si sé y me consta de que el señor R.T.,

       se apartó prácticamente de esas actividades producto de una

       incontinencia urinaria; observando en el señor Toranzo, un sufrimiento

       después de esa intervención ya que es un hombre muy activo, puntual y

       estas cosas como no podía realizar todas sus actividades se veía un hombre

       deprimido como consecuencia de esa incontinencia, ese dolor que estaba

       padeciendo. 12.3) El testigo N.B.C.P., al ser

       interrogado por la parte actora respondió que los resultados que tuvo el

       actor en la intervención quirúrgica a que se sometió en Agosto del año 97,

       respondió: “Quedó mal, se veía mal después, y al pedirle la razón fundada

       de sus dicho respondió: Porque yo lo vi a él antes de la operación andaba

       bien pero después de la operación andaba mal, como yo trabajo ahí como

       vigilante y todos los días lo veía que estaba mal. De manera que en virtud

       de ser conteste en afirmar, que el demandado una vez practicada la

       operación en Agosto del 1.997, quedó sufriendo de incontinencia urinaria,

       el comportamiento de él demandante cambió por la vergüenza la pena que

       tal condición le producía ante ellos, permite de acuerdo al artículo 508 del

       Código Adjetivo Civil, valorar los mismo y dada la credibilidad de los

       testigos da por demostrado el hecho de que el demandante sufrió aflicción

       moralmente por la incontinencia urinaria, y así se decide.

       13) En relación a las documentales consignadas con los informes las cuales cursan

       del folio 385 al 497 de los autos se desestiman por extemporáneas, ya que

       debieron ser promovidas en la etapa de promoción de pruebas, tal como

       lo prevé el artículo 396 del Código Adjetivo Civil, y así se decide.

       Del Demandado

   1. Documentales consistente:

      1.1. En las copias fotostáticas de la constancia de notas obtenidas por el demandado en el postgrado de urología con sede en el Hospital Militar, Dr. C.A., expedida por la Universidad Central de Venezuela, la cual cursa a los folio 74 al 77.

      1.2. Constancia expedida por la Dirección General Sectorial de Servicios de Sanidad de las Fuerzas Armadas “Hospital Militar en la cual certifica que el demandado realizó el curso de postgrado en urología en el Hospital Militar “Dr. C.A.”, durante los años (1987-88-89).

      1.3. Constancia de fecha 15-01-90 emitida por el Colegio de Médicos del Distrito Federal, en el cual deja constancia de que el demandado a partir del 31-12-89 quedó inscrito como especialista en urología, sobre estos instrumentos debe señalar quien suscribe esta sentencia, que los mismos por ser copia de documentos administrativos los dos primeros por haber sido expedidos por organismos públicos y el tercero por ser expedido por una corporación de carácter público al tenor del artículo 55 de la Ley del Ejercicio de Medicina la medida, se deben tener como copia fotostática de documento administrativo, los cuales gozan de la presunción de legalidad y ejecutividad conforme a lo pautado por el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos y por lo tanto la presunción de veracidad debió ser desvirtuada, lo cual no ocurrió en el caso de autos; motivo por el cual se aprecian los mismos de acuerdo al artículo 429 primer aparte del Código Adjetivo, se tiene como fidedigna y por ende de acuerdo al artículo 14 de la Ley del Ejercicio de la Medicina se dá por probado, que el demandado es especialista en urología desde el 31-12-89; es decir, desde antes de haber realizado la operación al demandado, y así se decide.

      De Las Testimoniales De:

      1. Ciudadana V.I.d.P., quien al ser interrogada por el demandado promovente depuso entre otras cosas, que ella trabaja en la C.R.S.L., que conoce al Dr. L.B., de que estuvo presente en la intervención quirúrgica realizada a mediados del mes de Noviembre del 1999 al señor R.T. Y Pupo; que el médico que realizó la intervención al referido ciudadano fue el Dr. H.P., quien es médico urólogo de Caracas, y de que la operación en referencia no se utilizó ningún sistema visual, ya que la C.R. no tiene ese tipo de video (véase folios 201 al 203).

      2. Ciudadano Banna Yanji Antoun, quien al ser interrogado por el promovente depuso: Que el participó en la intervención quirúrgica de resección endoscópica protástica del señor Toranzo Y Pupo, realizada el día 11-8-1997, en el Centro Médico Quirúrgico Hospital Privado de esta ciudad, como primer ayudante y el cirujano principal fue el Dr. L.B.. Que el Dr. R.T. Y Pupo, presentaba hiperplasia protástica grado II, prostatitis crónica litiasis y una vejiga de esfuerzo comprobado con exámenes clínicos; y de que en virtud de la vejiga de esfuerzo que padecía el referido ciudadano cuyos signos son tráveculas, las infecciones que es la prostatitis, la edad del paciente, la litrasis lo hace más susceptible a padecer de incontinencia post quirúrgica que se le habían practicado todos los exámenes preoperatorios porque es una operación de electiva de que al paciente se le explicó los detalles inherentes a la cirugía de resección en dos copias fotostáticas, así como los riesgos de la misma,se aprecia de acuerdo al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia se da por cierto lo aquí señalado.

      3. La deposición del ciudadano Grateron Palacios D.D., la cual cursa al folio 243 y quien al ser interrogado por el promovente expuso: Que conoce al Dr. L.B., y de que éste le dejó encargado del consultorio por el lapso de Mayo del año 2000 a Abril del 2001, en virtud de que este tuvo que ausentarse del país; y de que durante ese lapso de encargado atendió como paciente al Sr. R.T. Y Pupo, se aprecia de acuerdo al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia se da por cierto lo aquí señalado por ello, y así se decide.

      4. La deposición del ciudadano Roseliano E.C.S., se desestima de cualquier valor probatorio en virtud de que esta prueba testifical fue con el objeto de ratificar el estudio radiológico de la cistouretrografia miccional hecha al demandante; documental esta que al no constar en autos, pues obliga a inadmitir dicha prueba, pero que en virtud de haberse evacuado pues obliga a desestimarla por ilegal al tenor del artículo 431 del Código Adjetivo Civil, y así se decide.

      5. Respecto a la testimonial del ciudadano J.M.C.G., la cual cursa al folio 294, y quien al ser interrogado sobre ¿Si él le había realizado al Sr. R.T. y Pupo, el día 21 de Marzo del 2000, el estudio radiológico que cursa al folio 73 de los autos?, y el cual luego de haberse mostrado el referido documental contestó que si lo efectúo y de que ese informe fue realizado por él; que el nombre técnico es esfinterografía, y a su vez se evidencia que la ubicación de la prótesis constrictora que le fue colocada al señor R.T. Y Pupo, estuvo bien colocada en la uretra posterior, testimonio que se aprecia conforme al artículo 508 del Código Adjetivo Civil, y en consecuencia se da por cierto lo señalado por el testigo.

      6. En relación al testimonio del ciudadano N.E.D.L.C.R.G., la cual cursa al folio 296 quien al ser interrogado por la promovente a los fines de la ratificación de la documental consistente en la cistometría y electromiografía del esfínter urinario al Sr. Toranzo Y Pupo en fecha 31-08-99, el cual riela al folio 67 al 69 que le fue exhibido en ese momento, manifestó, que sí y de que él mismo lo efectúo el 31-08-99 y que en base al resultado del estudio se evidenció que la presión de escape vesical, que es la que define la incontinencia urinaria fue de 45 centímetros de H20 con test de provocación, por lo que la incontinencia urinaria en este paciente se califica como una incontinencia urinaria de esfuerzo; igualmente del estudio de la electromiografia fue normal según el resultado del estudio. Deposición ésta que se aprecia de acuerdo al artículo 508 del Código Civil, y en consecuencia se da por demostrado la veracidad de lo señalado en dichos exámenes, y así se decide.

      7. De la testifical del ciudadano H.W.P.L., quien al ser interrogado por el promovente manifestó, ser médico urólogo que él fue quien operó el 21 de Noviembre del 1999 al Sr. Toranzo Y Pupo, ya quien se le implantó el constrictor uretral y de que el Dr. L.B.G., solo actúo en esa intervención como ayudante principal, asimismo señaló que conocía al Sr. Toranzo porque el Dr. Benavide se lo presentó antes de la intervención; y de que conocía el caso clínico de este; y de que durante esa intervención no se evidenció por el área donde se colocó el constrictor lesión alguna; y que al ser repreguntados por representación de la parte actora sobre los exámenes especiales de flujometría, estudio urudinámico cistografía miccional, manifestó que estos fueron practicados antes de la implantación prótesis y con fines de evaluar la incontinencia urinaria presentada por el Sr. R.T. Y Pupo, y de la repregunta Décimo Cuarto ¿Diga el testigo si en la incontinencia urinaria con estadios especializados y estudios urudinámico normal, como el caso del señor Toranzo Y Pupo, hay múltiples causas y factores diferentes a lesión esfintereana que juegan un rol importante como desencadenante de la misma? Contestó: un paciente después de una resección transuretral de próstata puede presentar clínica de incontinencia urinaria por otros factores diferentes a lesión esfínteriana, tales como inestabilidad del detrusor que se presenta como consecuencia de una obstrucción crónica, vejiga neurogénica oculta y vejiga hiper activa entre otros, se aprecia de acuerdo al artículo 508 del Código Adjetivo Civil, y que adminiculada con las posiciones juradas absueltas por el demandado supra analizadas, se da por probado:

      1) Que la operación de prótesis constructiva realizadas al demandante el 21 de Noviembre de 1999, en la C.R.d.B. fue hecha por el testigo Dr. H.W.P.L., y no por el demandado.

      2) Que al momento de practicar dicha intervención no se observó lesión alguna de esfínter urinario del demandante.

      3) Que el Dr. H.P., previo a la operación revisó los exámenes especiales y de que conoció antes de la intervención al Sr. Toranzo Y Pupo, y de que la incontinencia presentada por el Sr. Pupo no obedecía a lesión del esfínter urinario pudiendo provenir de otra circunstancia, y así se decide.

      4) Respecto a la experticia médica practicada al demandante por los médicos urólogos A.T.S., titular de la cédula de identidad No. 4.146.853, E.R.T., titular de la cédula de identidad No. 4.064.969 y R.M.F., titular de la cédula de identidad No. 8.925.335, la cual cursa a los folios 338 al 341 en la cual concluyeron entre otras cosas en lo siguiente: 4.1. Que el Sr. R.T. Y Pupo, presentó un trastorno urinario conocido como hiperplasia protástica grado II obstructiva, que producía severos síntomas urinarios bajos, había además una prostatitis crónica litiasica asociada. Esta patología presentadas por el paciente repercutieron anatómica y funcionalmente sobre su vejiga urinaria ocasionándole una alteración conocida como vejiga de esfuerzo. Estos acentuado trastorno urinarios ya existían para julio de 1997, cuando el paciente acude a consulta con el Dr. L.B.G., estando incluso reportados en un informe médico fechado el 14/09/96, emanado del Hospital Central A.M.P.d.B., en donde además se le hicieron indicaciones médicas de estudios especializados dada su alteración urológica preexistente. 4.2. Que el Sr. Torazon Y Pupo, fue entonces evaluado por el Dr. L.B.G., quien constato estos trastornos con los estudios especializados de flujograma y endoscopia urinaria con fechas 9/7/1997 y 18/7/1997, respectivamente; sugiriéndole acertadamente la realización de una intervención quirúrgica conocida como resección endoscópica de próstata para tratar la patología urinaria del referido paciente. 4.3. Que los estudios especializados endoscópicas, radiológicos y urinarias, realizados para tal fin revelaron inequívocamente que esta forma y tipo de incontinencia urinaria no se debió a que existiera alguna lesión o daño sobre el tracto urinario sobre el esfínter urinario, por el contrario, el estado del esfínter urinario posterior a la intervención se constató absolutamente normal en todos los estudios especiales que se realizaron. 4.4. Que la incontinencia urinaria al esfuerzo presentado posteriormente por el paciente no guardó relación con lesión o daño alguno atribuido, causado o generado por la intervención de próstata a la cual fue sometido. Así mismo destacar en el paciente la presencia de algunos factores generadores conocidos y asociados a incontinencia postoperatoria como son: Edad, vejiga de esfuerzo, hiperactividad del detrusor, algunos cambios anatomo-funcionales en la vejiga urinaria, fibrosis, isquemia y cicatrización periuretral, así como la presencia aleatoria estadística no previsible y universalmente conocida de un factor de riesgo de incontinencia de esfuerzo del 5% para todos los pacientes sometidos a este tipo de intervención. 4.5. Que el paciente se le colocó quirúrgicamente un dispositivo periuretral para tratar la incontinencia urinaria de esfuerzo, que destacan dado al tipo, forma y característica de esta incontinencia urinaria, una inyección de un material tipo colágeno, silicón, etc. Hubiese sido la primera opción del tratamiento sin recurrir necesariamente a una intervención quirúrgica. Esta colocación del dispositivo se llevó a efecto el 21/11/99 en la C.R.d.P., según historia médica de la Institución; y que para ello se cumplieron todas las normas y especificaciones exigidas por la casa fabricante y el procedimiento fue llevado a cabo en forma excelente lo cual fue confirmado por los estudios radiológicos hechos el 21/03/2000 que reconfirman la correcta ubicación y colocación del constrictor uretral, el cual a pesar de ello el dispositivo no funcionó adecuadamente debido a una fuga en el sistema del constrictor (falla del dispositivo). 4.6. Que las anomalías, fallas y el no funcionamiento de los dispositivos o prótesis usados en medicina son hechos inherentes a los mismos dispositivos, no dependiendo de la correcta conducta o acto médico realizado, tal como sucedió en este caso, por lo que debió ser retirado y reemplazado en Valencia el 10/05/2001, por el Dr. L.A.W., quien certificó y reconfirmó en un informe médico que el dispositivo había sido colocado óptimamente el 21/11/1999, pero presentó fuga, razón por la que se colocó un nuevo constrictor periuretral de iguales características el cual si logró funcionar adecuadamente; terminan concluyendo: a) La incontinencia urinaria de esfuerzo constatada en el paciente posterior a su intervención no es producto de daños y lesión esfínteriana ocasionado o atribuido a la intervención de próstata. b) El paciente presenta factores propios generadores de incontinencia urinaria de esfuerzo. c) Que la ligera incontinencia de esfuerzo presentada por el paciente no es casual de incapacidad laboral, la cual fue practicada cumpliendo los parámetros establecidos en los artículos 451, 453, 454, 459, 460, 463, 466 y 467 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia conforme al artículo 507 eiusdem, y en consecuencia de acuerdo con los artículos 1422 y siguientes del Código Civil, se da por probado: 1) Que la incontinencia urinaria presentada por el demandante, no es total sino parcial y de que la misma la presentaba desde antes de la primera operación que le fue practicada por el demandado el 11-08-1997, a través de la resección endoscópica de próstata previa la valoración de los estudios especializados de flujograma y endoscopia urinaria con fechas 09/07/97 y 18/07/97. 2) Que la operación de resección endoscópica no causó ningún daño o lesión del esfínter uretral. 3) Que la incontinencia urinaria del Sr. Toranzo Y Pupo, se debe a factores propios generadores de incontinencia urinaria de esfuerzo y al estadístico multifactorial, aleatorio y universal que normalmente se presenta en un 5% de todos los pacientes sometidos a este tipo de operación. 4) Que la segunda operación practicada al Sr. Toranzo Y Pupo en fecha 21/11/99 en la C.R., se determinó que la colocación del implante de la prótesis fue hecha correctamente y que la técnica quirúrgica empleada fue la correcta; pero que la prótesis no funcionó adecuadamente por lo que se retiró y aplico uno nuevo por parte del Dr. L.A.W., quien a su vez certificó y reconfirmó que el dispositivo colocado el 21/11/99 había sido colocado óptimamente, pero que el mismo presentó una fuga en el sistema que impidió su función. 5) Que la ligera incontinencia de esfuerzo presentadas por el paciente no es causa de incapacidad laboral, y así se decide.

      5) Con respecto al informe del Dr. L.A.W., y enviado a requerimiento del a quo el cual cursa al folio 318, se aprecia conforme al artículo 507 del Código Adjetivo Civil, y que se da por probado que el participó junto con un tercero a quien identifica como el Dr. S.V., y quien señala como creador del constrictor uretral en la tercera operación practicada al p.T. Y Pupo el 10-05-2001, en la cual se le colocó a este un nuevo constrictor y que por cierto requirió de dos reactivaciones; pero en la que ratifica que la colocación del esfínter colocado al paciente en Barquisimeto en Noviembre del año 1999, fue practicada óptimamente desde el punto de vista técnico jurídico, pero había una fuga leve del sistema que no permitió su funcionamiento por lo que se le colocó un nuevo constrictor, y que adminiculado con la experticia médica practicada al demandante supra valorada, permite reafirmar la certeza de las conclusiones a que se llegó en esta, y así se decide.

      6) En cuanto a las pruebas de informe cursante al folio 270 al 293 consistente en la información dada por la C.R.S.L., suscrita por la Licenciada Milagro Puerta de García, con fecha 16 de Septiembre de 2002 al a quo, en la cual manifiesta y consigna la historia médica No. 095115, de ese Centro Asistencial correspondiente al ciudadano R.E.T. Y Pupo, así como también señala, que en esa intervención quirúrgica practicada a éste en fecha 21 de Noviembre del año 1999, que no fue el Dr. L.B., quien la practicó, pues se trató de un error material cometido por el médico residente, quien al elaborar la epicrisis erróneamente al médico Benavides, quien solo efectuó como ayudante cuando en verdad correspondía señalar, en ese carácter al cirujano H.L., se aprecia conforme al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, y que adminiculado con la posición jurada absuelta por el demandado en la cual afirmó que esta segunda operación practicada al demandante, fue hecha por el Dr. H.L., más la declaración testifical del propio H.L., supra analizada en la cual depuso que fue él quien le practicó al Sr. R.T. Y Pupo, la segunda operación en fecha 21 de Noviembre de 1999, en la cual se le colocó el constrictor uretral y no el Dr. Benavides, permite dar por cierto ese hecho, y así se decide.

      7) En relación a los informes cursante del folio 208 al 230, consistente en la comunicación emanada de la Dirección del Hospital Central Universitario Dr. A.M.P., en el cual se acompaña la comunicación de fecha 16 de agosto de 2002, suscrita por el médico A.S., en su carácter de Jefe de Servicio de Urología quien certificó que el actor había valorado médicamente en una jornada de despitaje de cáncer prostático, se aprecia de acuerdo al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia se da por cierto ese hecho, y así se decide.

      8) Respecto a la documental cursante al folio 320, se abstiene de pronunciarse por no ser idónea a los efectos del objeto de la apelación, el cual sólo está referido a los daños morales a que fue condenado el apelante, y así se decide.

      9) Referente al informe cursante al folio 321, consistente en la repuesta dada por el Centro Médico Quirúrgico Hospital Privado, junto con los resultados No. 07166 de la biopsia practicada al p.R.T. Y Pupo, en la cual se evidencia que el mismo dio como resultado hiperplasia protástica, se aprecia conforme al artículo 507 del Código Adjetivo Civil, y en consecuencia se da por cierto ese resultado, y así se decide.

      10) En cuanto a los informes emanados por el Laboratorio Clínico Mascia, S.A., el cual cursa al folio 343, se desestima de cualquier valor probatorio por cuanto del texto del mismo se evidencia que no aportó nada desde el punto de vista probatorio, y así se decide.

      Una vez establecidos los hechos corresponde a éste Jurisdicente verificar si los mismos encuadran en los supuestos de hecho de la norma jurídica que regula la procedencia de los daños morales y a tal efecto tenemos lo siguiente:

      El artículo 1.196 del Código Civil, preceptúa:

      Art. 1196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

      El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, a fines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

      Sobre este artículo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente: La doctrina y la jurisprudencia venezolana han sostenido que el hecho ilícito como cualquier otro acto contrario al ordenamiento jurídico vigente es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente) que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de una persona (víctima o perjudicado) por una conducta contraria a derecho. Así pues, que todo lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.

      Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho y otros por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite interpuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Se entiende como daño moral el sufrimiento o afección de tipo emocional, psíquico o espiritual, no patrimonial, que experimenta una persona como consecuencia de un hecho ilícito, imputable a otra. Aquellos derechos inherentes a la personalidad de un ser humano como son el honor, la vida, entre otros, son derecho subjetivo tutelado por la normativa urgente en el derecho positivo. El daño moral afecta o lesiona esos derechos subjetivos (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Julio 731-130704-04502 h.t.m).

      A su vez es oportuno señalar que este artículo por sí solo no permite establecer la responsabilidad civil, por hecho ilícito, sino que es necesario concatenarlo con el artículo 1.185 del Código Civil, que vendría a ser la norma general y subsidiaria de toda responsabilidad consagrada en el Código Civil. Efectivamente dicho artículo preceptúa lo siguiente:

      Artículo 1.185.- El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

      Debe igualmente reparar quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

      Sobre este artículo es pertinente señalar que el autor patrio E.C.V., en su obra Código Civil Comentado y Concordado, Ediciones Libra, define lo que es hecho ilícito y analiza los elementos constitutivos de éste cuando dice:

1. “Hecho ilícito es el contrapuesto al hecho jurídico, que siempre ha de ser lícito. Es la conducta culposa o dolosa contraria a derecho y del cual el ordenamiento jurídico deriva como consecuencia sustantiva el deber de indemnizarla.”

2. Señala como elementos del hecho ilícito los siguientes: B.1. El incumplimiento de una conducta preexistente. El hecho material inicial de hecho ilícito, es el incumplimiento o inejecución de una conducta persistente que todo sujeto de derecho debe observar, cumplir y actuar. Esa conducta preexistente es fijada por el legislador de dos grandes maneras a saber: B.1.1. Puede consistir en una conducta que el Legislador presupone y recomienda a todo sujeto de derecho, pero no la específica ni la enuncia de modo expreso, aunque si la sanciona con la obligación de reparar que impone al infractor. Dicha conducta se deduce de la redacción del primer párrafo del artículo 1.185; y consiste en no causar daños a otros con intención, negligencia o imprudencia. B.1.2. Puede consistir la conducta preexistente en una actuación positiva o negativa que el legislador determina expresamente en el ordenamiento jurídico positivo y cuya violación obliga al infractor a reparar los daños y perjuicios así causados. Como consecuencia de lo expuesto, estaremos en presencia de un caso de hecho ilícito cuando el agente actúa en el supuesto del primer párrafo del artículo 1.185 y también cuando infringe una obligación consagrada en un texto legal.

3. Que el incumplimiento se realice con culpa, debe provenir de la culpa del agente. El término culpa en su acepción mas lata, que corresponde tanto al dolo o incumplimiento intencional como culpa propiamente dicha, o incumplimiento por simple imprudencia o negligencia.

4. El carácter ilícito del incumplimiento culposo. El incumplimiento culposo no debe ser tolerado, consentido, ni permitido por el ordenamiento jurídico positivo. Si el legislador acepta o permite el incumplimiento culposo no estamos en presencia de un hecho ilícito, este requiere como condición sine quanon la antijuricidad, implica la violación de normas legales para que el hecho ilícito produzca sus efectos normales como es la obligación de reparar, es necesario que cause un daño, sino causa, nada habrá que reparar y el hecho ilícito como tal será intrascendente en materia civil.

5. El daño producido por el incumplimiento culposo ilícito en materia delictual se responde por toda clase de daño causado, salvo el daño indirecto, que no es considerado como indemnización en virtud de lo dispuesto por el artículo 1.275 del Código Civil, que expresamente lo excluye: “…Aunque la falta de cumplimiento de la obligación resulte de dolo del deudor, los daños y perjuicios relativos a la pérdida sufrida por el acreedor y a la utilidad de que se le haya privado, no deben extenderse sino a los que son consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación.”

6. El principio que señala los daños indemnizables está redactada en forma amplísima en el primer parágrafo del artículo 1.196 del Código Civil:

   Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar un indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

   El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

   Sobre este punto es pertinente acotar, que dicho autor hace el comentario, que esto ha permitido a parte de la doctrina afirmar, que la reparación del daño moral solo es admisible en materia delictual negando que esto sea admisible en materia contractual, pero que sin embargo la doctrina parece someter a revisión tal criterio; pues bien, al respecto éste Jurisdicente manifiesta, que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia a través de la Sala de Casación Civil se ha pronunciado admitiendo la concurrencia de responsabilidad contractual con la extra contractual llamada también responsabilidad aquiliana, tal como lo estableció en su sentencia RC-00324-270404, en la cual dijo: “Ahora bien, la sala ha indicado que no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente de un hecho ilícito, con ocasión o en relación en dicho contrato que origine daños materiales y morales y, ha precisado, que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extra contractual puede darse, entre otros supuestos, cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta posibilidad al acreedor, o el contrato es inútil o invalido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan efectuarles, siempre que ello sea imputable a la mala fe u ocultación del deudor, o el contrato resulte nulo, o creando una culpa dañosa distinta se junta a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual, hipótesis esta última que supone el cumplimiento de los dos presupuestos necesarios: 1) El hecho debe implicar la violación de un deber legal independiente del contrato; y 2) El daño causado por dicho hecho debe consistir en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato (Subrayado del Tribunal). (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Abril RC 00324-270404-02472 h.t.m).

7. La relación de causalidad, entre la culpa y el daño. No basta que exista un incumplimiento culposo o ilícito y un daño para que surja la obligación de reparar; se requiere además que el daño sea un efecto del incumplimiento culposo ilícito. Se trata de la necesidad de la existencia de una relación de causa a efecto entre el incumplimiento culposo actuando como causa y el daño fingido como efecto. Si el daño sufrido por la víctima no proviene del incumplimiento culposo del agente sino de otra causa distinta, entonces no habrá responsabilidad civil.

   Finalmente dicho auto señala, que en materia de hecho ilícito la doctrina distingue dos grandes tipos de vínculos de causalidad, de los cuales se vale el legislador para determinar la estructura de la responsabilidad civil delictual: El llamado vínculo o relación de causalidad física y el vínculo o relación de causalidad jurídica.

   La relación de causalidad física, como su nombre lo indica, es el vínculo natural de la causa o efecto que el Legislador exige en la llamada responsabilidad ordinaria y que relaciona el incumplimiento culposo ilícito del agente material del daño y el daño sufrido por la víctima. El incumplimiento culposo del agente es la causa inmediata o directa del daño sufrido por la víctima.

   La relación de causalidad jurídica es empleada por el Legislador junto con la relación de causalidad física en las llamadas responsabilidades especiales mediante ella se señala la culpa que se presume sobre el civilmente responsable como causa del daño experimentado por la víctima.

   Ahora bien, una vez expuesto el marco jurídico aplicable al caso de autos en el cual se pretendió indemnización derivadas de responsabilidad civil contractual como de la excontractual o aquiliana, como fue la pretensión de daños morales derivados del contrato de servicios profesionales médico, la cual como fue ut supra señalado sí es admitido jurisprudencialmente a través de la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo Justicia, pues para éste Jurisdicente, a pesar de tener conocimiento sólo en lo que respecta a la procedencia o no de la condenatoria de daños morales a que fue objeto el demandado, apelante necesariamente tiene que establecer, si él actor demostró los hechos constitutivos de la responsabilidad contractual y extracontractual supra establecido, es decir; a) El daño; b) Los elementos constitutivos del hecho ilícito como son: 1) El incumplimiento de una conducta preexistentes; 2) Que el incumplimiento se realice con culpa; 3) Al carácter ilícito del incumplimiento culposo; 4) Daño producido por el incumplimiento culposo ilícito; 5) La relación de causalidad entre la culpa y el daño; y 6) Los requisitos establecidos jurisprudencialmente por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, RC-00324-270404, para que sean procedente la reclamación de daños morales dentro de una relación contractual, como son: 5.1. Que el hecho debe implicar la violación de un deber legal independiente del contrato; y 5.2) Que el daño causado por dicho hecho debe consistir en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficiario del mismo que asegura el contrato; y a tal efecto tenemos que la parte actora como hecho constitutivo del daño moral pretendido señala en su libelo lo siguiente: “Daño moral: consistente en el impacto emocional, el dolor espiritual, el terrible sufrimiento experimentado durante todos estos años por nuestro representado al padecer una incontinencia urinaria total que le provocó dolor, vergüenza, pena, incomodidad al no poder controlar sus orines, al tener que padecer y sentirse constantemente mojado (orinado) y convivir con el penetrante y rechazado olor despedido por la orina que lo llevo a largas noches de insomnio y al inevitable sufrimiento de su esposa todo debido al inesperado daño causado por la intervención electiva que le practico el demandado, agravado con la segunda intervención acentuado por la indiferencia total de su médico tratante, luego de intervenirlo (subrayado del tribunal). De manera que, asume éste Jurisdicente que el actor al referirse a la intervención electiva se refiere a la practicada el día 11-08-1997, en el Centro Médico Quirúrgico (Hospital Privado) consistente en la resección endoscópica de próstata, mientras que al referirse a la segunda intervención se está refiriendo a la practicada en la C.R.S.L., en fecha 21-11-1999, consistente en la implantación de un constrictor uretral. Ahora bien, se observa que el actor como fundamento de la responsabilidad del demandado como consecuencia de estas dos operaciones y a los fines de demostrar tanto los daños demandados como la existencia del hecho ilícito y por ende a la demostración de los elementos constitutivo de éste, argumentó respecto a las dos intervenciones lo siguiente:

   1. En cuanto a la antijuricidad de la primera operación dice “…omisis si bien el paciente, es decir, nuestro representado autorizó al Dr. L.B., para que le practicará en una primera oportunidad una intervención de “resección endoscópica de próstata”, la misma no se efectuó con la pericia necesaria y le ocasionó graves daños en su esfínter y el demandado no ejecutó una debida manipulación y lesionó el esfínter uretral de nuestro representado, dejándolo sin presión o constricción que como consecuencia le provocó graves consecuencia de incontinencia urinaria, es decir, que el demandado como “especialista en urología infantil” sometió a nuestro representado a una intervención de adulto con manifiesta impericia de las maniobras realizadas, las cuales fueron más allá a lo programado causando daños irreversibles en el esfínter de nuestro representado”; mientras que respecto a la segunda operación señala: “…omisis el demandado quien realizó este procedimiento quirúrgico mediante la guía de un material audiovisual; en otras palabras el demandado ensaya y practica en el cuerpo de nuestro representado al ejecutar esta segunda intervención con las técnicas descritas en un video y lógicamente esta no fueron satisfactoria…”

   Al respecto éste Jurisdicente manifiesta que el demandante no logró demostrar en autos esos hechos, sino que todo lo contrario se demostró la falsedad de lo afirmado. Efectivamente, respecto a que el demandado no es especialista en urología de adulto, quedó demostrado tal como fue ut supra establecido al valorar las pruebas, a través de las copias fotostática de los documentos administrativos cursante a los autos folios 74 al 86, consistentes en las notas obtenidas por el demandado en el postgrado de urología expedida por la Universidad Central de Venezuela; la constancia expedida por la Dirección General Sectorial del Servicio de Sanidad de las Fuerzas Armadas, en la cual manifiesta que el demandado realizó el curso de postgrado en urología en el Hospital Militar “Dr. C.A.” con el respectivo diploma de haber finalizado en dicho hospital su residencia de postgrado en urología, más la correspondencia del Colegio de Médicos del Distrito Federal al demandado, en el cual le manifiesta que desde el 31-12-89 quedó registrado en el Registro de Especialidades de dicha corporación pública como especialista en urología, es decir, que el demandado desde antes de la referida operación (11-8-97) ya era especialista en urología y por lo tanto de acuerdo al artículo 14 de la Ley de Ejercicio de la Medicina si estaba facultado para actuar en el ejercicio como urólogo de adultos. En cuanto al otro argumento de que con dicha operación le había lesionado el esfínter uretral y como consecuencia de ello le había originado incontinencia urinaria; el mismo no logró ser demostrado, sino que todo lo contrario, a través de la experticia médico practicado al actor ut supra valorada, se demostró: a) Que éste no tuvo lesión de esfínter al ser operado de la próstata; b) Que la incontinencia urinaria no se debió a que existiera alguna lesión o daño sobre el tracto urinario o sobre el esfínter urinario, sino por el contrario se demostró que posterior a la intervención se constató absolutamente normal; c) Que el cierto grado de incontinencia urinaria no tiene relación alguna con lesión o daño alguno atribuido o causado por la intervención de próstata a la cual fue sometido, sino a factores presentes en el paciente conocidos y asociados a incontinencia postoperatoria como son: Edad, vejiga de esfuerzo, hiperactividad del detrusor, algunos cambios anatomo-funcionales en la vejiga urinaria, fibrosis, isquemia…, y a un factor aleatorio. En cuanto de la afirmación de que el demandado le realizó la segunda operación (del implante del constrictor uretral) y de que la hizo siguiendo con la técnica descrita en el material audiovisual suministrado por la fabricante de la prótesis, quedó demostrado en autos la falsedad de dicha argumentación, por cuanto a través de las posesiones juradas absueltas por el demandante supra a.y.v.e. la cual afirmó que ésta operación la realizó el Dr. H.P., reafirmada por la propia testimonial de éste al ser interrogado por la representación legal del demandado y al ser a su vez repreguntado por la representación legal del actor, y que adminiculada con la prueba de informes rendidos por la C.R.S.L., en la cual manifestó que esa operación de implante del constrictor uretra la realizó el Dr. H.P., y que aunado a lo afirmado por los expertos en la supra referida y analizada experticia médico practicados al demandante cursante al folio 338 al 341 en la cual estableció que en el caso de la implantación del constrictor urinario la misma, fue practicada cumpliendo las especificaciones exigidos por la casa fabricante el constrictor la técnica quirúrgica empleada fue la correcta y el procedimiento fue llevado a cabo en forma excelente y de que los estudios especiales de Radiología hechos el 21-03-2000 reconfirman la correcta ubicación y colocación del constrictor perimetral, y de que lo que no funcionó adecuadamente fue el aparato debido a una fuga en el sistema constrictor. De manera, que al haber efectuado el demandado la primera operación de acuerdo a la técnica pertinente, estando facultado como especialista para este tipo de operación y comprobado que es falso que en la misma se hubiese lesionado el esfínter uretral y de que la incontinencia urinaria no es producto de esta operación sino a factores propios del demandante; a que es falso que este le hubiese practicado la segunda operación señalada y aunado que a pesar de que no lo intervino sino que estuvo como ayudante, dicho implante fue puesto cumpliendo con las técnicas y su colocación fue errónea, obliga a concluir, que no existe en el caso de auto conducta antijurídica alguna del demandado, y así se decide.

   Ahora bien, en criterio de éste Jurisdicente en virtud de que es requisito sine quanom para que se establezca responsabilidad por el hecho ilícito la concurrencia de los elementos constitutivos del hecho ilícito supra señalado, más en el caso de autos por pretenderse la responsabilidad por hecho ilícito derivado de un contrato de servicio médico se debe demostrar adicionalmente los requisitos exigidos para la concurrencia de la responsabilidad contractual y la extra-contractual establecida por la sentencia No. RC-00324 de fecha 27-04-2004 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, supra analizada, por lo que al faltar uno de estos requisitos pues no habrá hecho ilícito y por tanto no hay daño alguno que reparar; y dado a que en el caso sublite no se demostró que en la intervención practicada por el demandado al actor no existió actuación antijurídica alguna, pues es innecesario analizar los demás argumentos constitutivos del hecho ilícito y concluir de que no hay daño alguno que indemnizar; motivo por el cual quien aquí decide concluye, que el a quo al establecer que no estaba probado el hecho ilícito y por lo tanto no era procedente la pretensión del daño emergente estuvo ajustado a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil, que es la n.g. y subsidiaria de toda la responsabilidad consagrada en el Código Civil; tal como lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la supra referida sentencia No. 731, de fecha 13 de Julio de 2004, pero si discrepa en cuanto al punto objeto de esta apelación como fue la condenatoria al pago de los daños morales, por cuanto no se explica éste Jurisdicente cómo el a quo dice que no existió hecho ilícito por parte del demandado y concluye condenándolo al pago de daños morales, si de acuerdo a la referida sentencia de la Sala de Casación Social para que exista daño moral éste debe ser consecuencia de un hecho ilícito, y al no existir este último pues no puede jamás originarse el daño moral aun cuando se haya demostrado los hechos del sufrimiento o la afección de tipo emocional, psíquico o espiritual; motivo por el cual en criterio de éste Juzgador la decisión del a quo de condenar al pago de daños morales a pesar de haber establecido que no se probó el hecho ilícito, tal como lo exige el artículo 1.196 y 1.185 del Código Civil, infringió el artículo 254 del Código Adjetivo Civil, que le impone la obligación al Juez de no declarar con lugar la demanda sino cuando a su juicio exista plena prueba de los hechos obligados en ellas, y en caso de duda sentenciar a favor del demandado, motivo por el cual la apelación interpuesta por el abogado F.M.S., en su carácter de representante judicial del demandado L.B., contra sentencia de condenatoria al pago de daños morales dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 20 de Febrero de 2006, se debe declarar con lugar, revocándose en consecuencia la misma y declarándose sin lugar la pretensión de Cobro de Daños Morales solicitado por el demandado, y así se decide.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA:

   1) CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado F.M.S., apoderado judicial de la parte demandada ciudadano L.B.G., contra decisión dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, de fecha 20 de Febrero de 2006. REVOCANDOSE, en consecuencia la misma.

   2) SIN LUGAR la pretensión de Cobro de Daños Morales solicitado por el demandado.

   No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.

   Regístrese y Publíquese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y Menores del Estado Lara, en Barquisimeto, a los Nueve (9) días del mes de Julio del 2008.

   El Juez Titular

   Abg. J.A.R.Z.

   La Secretaria

   Abg. Maria C. Gómez de Vargas

   Publicada hoy 09/07/2008, siendo las 12:30 p.m.

   La Secretaria

   Abg. Maria C. Gómez de Vargas