Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Miranda, de 12 de Abril de 2011

Cursa por ante esta alzada el presente expediente, con motivo de los recursos de apelación interpuestos en fecha 03 de febrero de 2011 por la abogada M.P.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, y en fecha 04 de febrero de 2011 por la abogada Natalys M.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ambos en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Charallave, en fecha 28 de enero de 2011; la cual declaró parcialmente con lugar la demanda que por cobro prestaciones sociales y otros beneficios laborales incoara el ciudadano E.R.D. en contra de la sociedad mercantil Transporte Malsil, C.A. y solidariamente en contra de M.G.d.S. y M.L.S.G..

Recibida la causa por este Juzgado Superior, en fecha 02 de marzo de 2011 se procedió a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 29 de marzo de 2011, fecha en la cual se dio inicio a dicho acto con la asistencia de las partes recurrentes, quienes en forma oral elevaron los fundamentos de sus impugnaciones y los argumentos de réplica correspondientes. Luego de ello, en fecha 04 de abril de 2011, se pronunció en forma oral el dispositivo del fallo que en Derecho y justicia resuelve la presente controversia.

De tal modo, siendo la oportunidad legal prevista para producir el fallo extenso, ex artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se produce el mismo, con fundamento en los siguientes motivos:

Del fundamento de la apelación de la parte actora

Siendo la oportunidad de la audiencia oral y pública de alzada, la representación judicial de la parte demandante fundamentó su apelación conforme a los siguientes particulares: i) que el juez de primera instancia no aplicó el laudo arbitral Nº 2629, de fecha 5 de diciembre de 1980; ii) que la base de cálculo salarial se estableció en razón del salario mínimo, desestimando el salario promedio afirmado en el escrito de demanda, ya que no apreció los recibos de pago allegados al proceso, a pesar de la consecuencia jurídica de la admisión de hechos en la que habrían incurrido las codemandadas; iii) que el salario integral se estableció tomando como base de calculo el salario mínimo y la adición de las alícuotas correspondientes al bono vacacional y a las utilidades legales, excluyendo el salario demandado, los 35 días de bono vacacional y los 40 días de utilidades establecidos en el laudo arbitral cuya aplicación se reclama; iv) que no se ordenó el pago del domingo promediado, dado que el trabajador tenia un salario variable; v) que se erró en el cálculo de la prestación de antigüedad y no se incluyó el verdadero salario devengado por el trabajador; vi) que se ordenó el pago de las utilidades legales obviando los 40 días establecido en el laudo arbitral; vii) que no se consideraron los 35 días establecidos en el laudo arbitral ni el salario establecido en la demanda, para el pago de la diferencia de vacaciones; viii) que la orden de pago de las vacaciones no disfrutadas se calculó con un salario distinto al señalado en la demanda; ix) que se ordenó el pago de una sola comida, siendo que la jornada del trabajador de transporte es de 11 horas, por lo cual debió establecer el pago doble; x) que a pesar de la admisión de hechos, no acordó el pago por concepto de pernoctas; y xi) rechazo el monto condenado a pagar en la decisión recurrida.

Por su parte, con motivo de los argumentos de réplica, la representación judicial de la parte demandada desestimó la aplicación del laudo arbitral reclamado por la parte actora. De la misma manera, rechazó la procedencia de las reclamaciones postuladas por el ciudadano actor.

Del fundamento de la apelación de la parte demandada

Siendo la misma oportunidad, la representación judicial de la parte demandada fundamentó su apelación conforme a los siguientes particulares: i) que nunca se practicó la notificación de la codemandada M.L.S.G., por lo que solicitó la reposición de la causa, ii) que la demanda fue originalmente interpuesta por ante un tribunal incompetente, por lo que el lapso transcurrido desde la interposociòn de la demanda hasta la notificación de las codemandadas no debe ser computado a los efectos de la indexación e intereses moratorios; y iii) que no debió ordenarse el pago del beneficio de alimentación, dado que la empresa demandada no tiene una ocupación superior a 20 trabajadores.

Por su parte, con motivo de los argumentos de réplica, la representación judicial de la parte actora señaló que la notificación de las codemandadas se produjo válidamente y que prueba de ello es el otorgamiento de poder de representación judicial previamente a la fehca de la audiencia preliminar. De la misma manera, señaló que la reclamación de alimento postulado por el trabajador no deviene del beneficio de alimentación establecido en la ley especial para la alimentación de los trabajadores, sino del derecho de alimento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo para los trabajadores del transporte.

De la sentencia recurrida

Como se señaló anteriormente, mediante decisión de fecha 28 de enero de 2011, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Charallave, declaró parcialmente con lugar la demanda que por cobro prestaciones sociales y otros beneficios laborales incoara el ciudadano E.R.D. en contra de la sociedad mercantil Transporte Malsil, C.A. y solidariamente en contra de M.G.d.S. y M.L.S.G..

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Impuesto de esta manera de las actas que conforman el presente expediente, a la vista de los motivos y términos en los que fue dictado el fallo recurrido y dados los fundamentos que traban el debate de la apelación; este sentenciador pasa a pronunciarse respecto a los siguientes particulares: i) la validez de la notificación de la parte demandada y la procedencia en Derecho de la pretensión repositoria; ii) los efectos jurídicos de la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia preliminar; iii) el régimen normativo que reguló la relación jurídico laboral examinada, con especial atención a la vigencia del laudo arbitral Nº 2.629, de fecha 05 de diciembre de 1980, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 2.696, de fecha 05 de diciembre de 1980, cuya prórroga fue igualmente publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria 32.382, de fecha 28 de diciembre de 1981; iv) las condiciones de apreciación de los “recibos de pagos” aportados al proceso por la parte actora y la determinación salarial normal e integral para el cálculo de los derechos y beneficios debidos al actor; v) la procedencia en Derecho de la pretensión de pago de los días domingos promediados; vi) la estricta sujeción al Derecho del cálculo de prestación de antigüedad ordenado en la decisión recurrida; vii) la estricta sujeción al Derecho de la condena por concepto de utilidades y bono vacacional; viii) la determinación salarial base para el cálculo de las vacaciones no disfrutas; ix) la procedencia en Derecho del doble pago del derecho de alimento reclamado por el actor; x) la procedencia en Derecho de la pretensión de pago de las pernoctas; y xi) la fórmula de indexación y cálculo de los intereses moratorios. Así se establece.

En este sentido y con el objeto de profundizar el análisis del mérito de la alzada, se desciende al examen de las actas procesales y del acervo probatorio válidamente allegado al proceso, en atención a las reglas de la sana crítica y al principio de comunidad o adquisición de la prueba; de la manera siguiente:

Análisis de las pruebas válidamente aportadas al proceso

Pasa primeramente este juzgado de alzada al análisis del legajo de control de facturas de viajes, aportadas por la parte actora en copia al carbón identificadas con la letra B (folios 160 al 189 de la pieza I), así como de los recibos de pago, producidos por la parte actora en copias al carbón marcados con la letra D (folios 200 al 205 de la pieza I); respecto de los cuales este sentenciador observa que se trata de instrumentos privados opuestos por una de las partes a su adversaria en juicio; no obstante, se advierte que tales instrumentos son emanados de la misma parte promovente, sin que se acuse su recibo a través de firma, rúbrica, sello o cualquier otro signo que permita atribuir su autoría a la demandada. De esta manera, los instrumentos analizados no son susceptibles de oposición a la adversaria en juicio, de conformidad con las reglas de apreciación de la prueba documental establecidas en el artículo 1.368 del Código Civil y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por lo tanto, este tribunal de alzada no aprecia los instrumentos de marras, dado que ellos irrumpen abiertamente contra los principios de alteridad y legalidad de las pruebas. Así se decide.

Seguidamente, en cuanto a los originales de anticipos de prestaciones sociales, producidos por la parte actora identificados con la letra C (folios 190 al 199 de la pieza I), este tribunal observa que se trata de instrumentos privados opuestos por una de las partes a su adversaria como emanados de ella; por lo que, dada la presunción de admisión de los hechos en la que incurrieron las codemandadas, estos instrumentos se aprecian en su justo mérito, de conformidad con las previsiones del artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De tal modo, se extraen de ellos elementos de convicción suficientes para demostrar el pago de las prestaciones sociales correspondientes a los siguientes periodos: año 2005, por un monto total de Bs. 1.554.975,00; año 2006, por un monto total de Bs.2.074.916,25; año 2007, por un monto total de Bs. 2.537.184,68; y año 2008, por un monto total de Bs.F 3.400,43. Así se establece.

CONCLUSIONES

I

Siguiendo el orden de los particulares señalados anteriormente, quien suscribe pasa a pronunciarse acerca de la validez de la notificación de la parte demandada y la procedencia en Derecho de la pretensión repositoria. Al respecto, se observa que el juzgado sustanciador verificó y certificó el cumplimiento de los formas establecidas para el llamamiento de la parte demandada al proceso; ciertamente, tanto la empresa Transporte Malsil, C.A. como las ciudadanas M.G.d.S. y M.L.S.G., titulares de la cédula de identidad Nº E-632.512 y Nº 11.160.341, respectivamente, fueron impuestas de la notificación mediante sendos carteles entregados por el funcionario de alguacilazgo del circuito judicial del trabajo exhortado al afecto, de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (v. folios 112 al 117 de la pieza I).

En este sentido, el referido artículo 126 eiusdem establece lo siguiente:

…admitida la demanda se ordenara la notificación del demandado, mediante un cartel, que indicará el día y la hora acordada para la celebración de la audiencia preliminar, el cual será fijado por el Alguacil, a la puerta de la sede de la empresa, entregándole una copia del mismo al empleador o consignándolo en su secretaría o en su oficina receptora de correspondencia, si la hubiere. El Alguacil dejará constancia en el expediente de haber cumplido con lo prescrito en este artículo y de los datos relativos a la identificación de la persona que recibió la copia del cartel…

En estos términos, la norma supra transcrita ordena con meridiana claridad la forma de la notificación del demandado, estableciendo que la misma debe ser realizada a través de un cartel que se entregará personalmente a un representante de la empresa o, en su defecto, en la oficina receptora de correspondencia, en los departamentos de secretaría o seguridad, o, en general, en cualquier otro departamento que permita dar certeza del conocimiento de la empresa acerca de la instrucción de la causa; además de otro cartel que será fijado en la sede de la empresa.

Particularmente, la representación judicial de la parte demandada afirmó que la codemandada M.L.S.G. no fue debidamente notificada de la instrucción del proceso; no obstante, como se evidencia del cartel que le fue remitido, el alguacil encargado de practicar la notificación entregó el cartel a la ciudadana M.G.d.S., quien se identificó como madre de la cordemandada. En este sentido, este juzgador de alzada considera que el parentesco tan cercano que tienen las referidas ciudadanas, así como la sociedad de intereses que ellas comparten, permite una holgada certeza acerca del conocimiento de la causa. Adicionalmente, el otorgamiento de un instrumento poder para la representación judicial, días antes de la celebración de la audiencia preliminar, coadyuva la convicción antes señalada.

En consecuencia, una vez verificada la validez de la notificación practicada en la empresa y las ciudadanas codemandadas, resulta forzoso declarar la improcedencia de la pretensión impugnativa propuesta por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

II

Seguidamente debe este sentenciador pronunciarse con respecto de los efectos de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar. Al respecto, es oportuno hacer algunas consideraciones acerca de la carga que impone nuestro sistema adjetivo, de acudir a la celebración de las diversas audiencias previstas en el procedimiento laboral. En este sentido, se destaca que el sistema de audiencias sobre el cual se estructura el proceso laboral venezolano exige la asistencia de las partes a todos sus actos, pues cada uno de ellos entraña un acto único y preclusivo; máxime, tratándose de la audiencia preliminar, la cual reviste una importancia superior, debido a que ella es la oportunidad de componer el litigio voluntariamente a través de los medios alternos de resolución de conflictos, o, en su defecto, es la oportunidad de trabar válidamente el debate probatorio que sucederán los siguientes actos del proceso.

Se exige entonces a las partes la “carga de comparecer” a las diversas audiencias del proceso, so pena de soportar necesariamente los efectos adversos que establece la norma jurídica, ya sea declarándose la presunción de admisión de los hechos o el desistimiento del proceso o del recurso, según el caso. Al referirse al concepto de las cargas procesales, afirmó Gómez-Lara (1991,79) lo siguiente:

La carga es la necesidad que tienen las partes de realizar determinados actos procesales a fin de evitar perjuicios procesales e, inclusive, una sentencia definitiva adversa; es la exigencia forzosa que pesa sobre cada una de las partes de realizar actos en el proceso que les eviten sufrir perjuicios procesales y perjuicios sustantivos en la sentencia. Las cargas en el proceso son múltiples. Podemos mencionar como ejemplos de cargas, la presentación de la demanda, la contestación a la demanda, el ofrecimiento de pruebas, la preparación de pruebas, el desahogo de pruebas, los alegatos y la interposición de recursos. (v. Gómez-Lara, C, Derecho Procesal Civil, (5ta ed.) México: Harla)

De esta manera, el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que el incumplimiento de la carga de la demandada de comparecer a la audiencia preliminar acarrea inexorablemente la presunción de admisión de los hechos postulados por el actor en su escrito libelar; sin embargo, es importante distinguir que esta admisión se restringe a los hechos fundamentales de la demanda y no se extiende a los hechos excepcionales, extraordinarios o exorbitantes (v.gr. los pagos adicionales o las jornadas extraordinarias), cuya carga de probar corresponde siempre al actor.

III

Corresponde entonces a este tribunal pronunciarse acerca del régimen normativo que reguló la relación jurídico laboral examinada, con especial atención a la vigencia del laudo arbitral Nº 2.629, de fecha 05 de diciembre de 1980, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 2.696, de fecha 05 de diciembre de 1980, cuya prórroga fue igualmente publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria 32.382, de fecha 28 de diciembre de 1981.

En este particular, el juzgador a quo señaló que el régimen jurídico aplicable a la relación de marras es la Ley Orgánica del Trabajo (1997), pues la relación de trabajo de marras inició con posterioridad a este instrumento legal; por lo que el laudo arbitral (1980) habría perdido su vigencia.

Al respecto, se advierte que el laudo arbitral publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 2.696, de fecha 5 de diciembre de 1980, dispone lo siguiente:

Clausula 2:

Empresa:

Este término indica a todas aquellas personas naturales o jurídicas que se dediquen a la explotación de la rama industrial del transporte de carga, que fueron convocados en escala nacional según Resolución Nº 2.279 del Ministerio del Trabajo de fecha 12-03-80 y publicada en Gaceta Oficial Nº 2.580 Extraordinaria de fecha 18-03-80 así como también todas aquellas empresas que se adhieran al presente Laudo y las que por extensión obligatoria les sea aplicado por Resolución del Ejecutivo Nacional.

Cláusula 81:

Efectos:

Queda establecido que las relaciones laborales en la Industria de Transporte de Carga Terrestre se regirán, en escala nacional, por las normativas contenidas en este Laudo.

Cláusula 83:

Reforma Legal e Indisputabilidad:

En caso de promulgarse cualquier disposición legal que conceda a los trabajadores, de alguna manera, beneficios mayores o iguales a los establecidos en este Laudo, al entrar en vigor dicha disposición ésta sustituirá a la decisión arbitral en tales beneficios, y por lo tanto no se sumará un beneficio a otro (…)

Así mismo el Decreto Nº 1.356 de fecha 23 de diciembre de 1981 publicado en la Gaceta Oficial Nº 32.382 publicada el 28 de diciembre de 1981, establece:

(…)

Considerando:

Que en la solicitud de extensión obligatoria en escala Nacional del Laudo Arbitral vigente en la actividad económica del Transporte de Carga, se han cumplido todos los requisitos y formalidades legales previstas al efecto en el Decreto Ley Nº 440 sobre Contratos Colectivos por ramas de Industria de fecha 21 de noviembre de 1958, que rige la materia;

Considerando:

Que la uniformidad en las condiciones de trabajo en esa actividad se traducirá en beneficios positivos por cuanto hace más estables y provechosas las relaciones laborales entre patronos y trabajadores,

Decreta:

Artículo 1: Conforme a lo establecido en los artículos 21 y 22 del mencionado Decreto Ley Nº 440, y cumplidos como han sido todos los requisitos y formalidades legales del caso, se decreta la extensión obligatoria del Laudo Arbitral vigente en la actividad económica del Transporte de Carga de fecha 5 de diciembre de 1980, en Escala Nacional.

Artículo 2. El Laudo Arbitral referido regirá las relaciones obrero patronales entre las empresas de Transporte de Carga, establecidas o que se establezcan en el país y los trabajadores que en ellas prestan sus servicios.

Omissis..

Artículo 4. La extensión decretada comenzará a regir a partir de la publicación del presente Decreto en la GACETA OFICIAL DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA y concluirá al vencimiento de dicho Laudo Arbitral, en la fecha que el mismo establece.

Por su parte la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 557 establece lo siguiente:

La Convención Colectiva o Laudo declarado de extensión obligatoria se aplicará a pesar de cualquier disposición en contrario contenida en los contratos individuales o convenciones colectivas, salvo en aquellos puntos en que las estipulaciones de estas últimas sean favorables a los trabajadores.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1.219, de fecha 27 de septiembre de 2005, expresó lo siguiente:

(…) Sobre el particular, la Sala observa que el Tribunal de alzada expresó que el Laudo Arbitral publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 2.696, de fecha 5 de diciembre de 1980, dispone en su artículo 81 que las relaciones laborales en la industria del transporte de carga terrestre, en escala nacional, se regirán por las normas contenidas en dicho Laudo, prorrogado por Gaceta Oficial N° 32.382 de 28 de diciembre de 1981, al cual le dio vigencia y aplicación por no existir una convención colectiva que rigiera las relaciones laborales entre los trabajadores con la empresa demandada, en incumplimiento de la obligación por parte del patrono de celebrar una convención colectiva de trabajo, de acuerdo con las exigencias impuestas por la Organización Internacional del Trabajo, desarrollada en la “Recomendación 163 sobre la negociación colectiva (1981), fundamento que la Sala comparte

De la transcripción de los cuerpos normativos y de la doctrina jurisprudencial, se colige que el arbitral al que se contrae el presente análisis fue objeto de extensión obligatoria mediante decreto del Ejecutivo Nacional, para regir las relaciones de trabajo establecidas entre los trabajadores y las empresas de transporte pesado a nivel nacional; siendo este reconocido por la Sala de Casación Social del más alto tribunal de justicia del país en fecha 27 de septiembre de 2005. Por lo tanto y comoquiera que dicho laudo establece mayores beneficios conglobados que la Ley Orgánica del Trabajo; este juzgador de alzada declara que la relación jurídico laboral establecida entre los hoy litigantes se encuentra normada por el laudo arbitral antes identificado, por lo que debe declararse la procedencia en Derecho de la pretensión recursiva elevada en reclamo de la aplicación de este instrumento normativo. ASÍ SE DECIDE.

IV

En el orden de las ideas anteriormente expuestas, tomando en consideración régimen normativo que reguló la relación jurídica material establecida entre las partes hoy litigantes; debe prosperar en Derecho la pretensión recursiva ejercida por la parte actora para el pago de las cantidades diferenciales, reclamadas con fundamento en las disposiciones del laudo arbitral. Por lo tanto, debe modificarse la decisión recurrida, en el sentido de declarar la procedencia de la pretensión de pago del bono vacacional, a razón de 35 días de salario anual, de conformidad con la cláusula 73 del laudo arbitral, por los períodos comprendidos entre el año 2002 y el año 2009. ASÍ SE DECIDE.

V

De la misma manera, tomando en consideración régimen normativo que reguló la relación jurídica material establecida entre las partes hoy litigantes; debe prosperar en Derecho la pretensión recursiva ejercida por la parte actora para el pago de las cantidades diferenciales, reclamadas con fundamento en las disposiciones del laudo arbitral. Por lo tanto, debe modificarse la decisión recurrida, en el sentido de declarar la procedencia de la pretensión de pago las utilidades, a razón de 40 días de salario anual, de conformidad con la cláusula 77 del laudo arbitral, por los años fiscales comprendidos entre el año 2002 y el año 2009. ASÍ SE DECIDE.

VI

Seguidamente, este juzgador pasa a pronunciarse respecto a la determinación salario normal e integral empleada como base para el pago de los derechos y beneficios debidos al actor; lo cual constituye motivo de apelación de la parte demandante. Al respecto, se observa que, al igual que este juzgado de alzada, el juez de la primera instancia no apreció los recibos o facturas control de viajes, por lo que estableció como salario base para realizar el cálculo de los conceptos reclamados el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

En este sentido, debe precisarse que la regla general de atribución de la carga de la prueba, establecida en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, prevé que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho” para el reconocimiento de las pretensiones deducidas en juicio; y, correlativamente, se impone al juez el deber de decidir la causa con arreglo a lo alegado y probado en autos, de conformidad con el Derecho y la justicia. En esta misma dirección, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de atribuir al actor la carga de probar aquellas afirmaciones de hechos que superen los términos normales del contrato de trabajo, vgr. los pagos en exceso de la asignación salarial básica o la prestación de servicios en jornadas extraordinarias.

Así, pues, debe advertirse que no es suficiente que el libelo de demanda contenga la petición o reclamo del derecho deducido, sino que es indispensable la acreditación de prueba, suficiente y eficiente, de los hechos que causaron el interés de pedir; o sea, de la asignación excedentaria del salario reclamado. En consecuencia, previo examen de las actas que conforman el presente expediente, se evidenció que la parte actora no demostró el pago del pretendido “salario promedio o variable”; razón por la que este tribunal de alzada considera que la carencia de pruebas que permitan establecer el pago excedentario afirmado por el actor en su escrito libelar; obliga la declaratoria de improcedencia en Derecho de la pretensión recursiva elevada por la parte actora para el reconocimiento de este salario promedio o variable desde el 16 de junio de 2002 hasta el día 20 de enero del año 2009. ASÍ SE DECIDE.

Por lo tanto, comoquiera que la parte demandante no demostró el salario promedio o variable reclamado, este juzgador de alzada confirma la base salarial normal establecida por el tribunal a quo, es decir; se establece como base de cálculo el salario mínimo establecido mediante decreto del Ejecutivo Nacional, a través de las gacetas oficiales, conforme a la siguiente descripción histórica:

AÑOS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO

2002 Bs. 190.000,00 Bs. 6.333,33

2003 Bs. 209.088,00 Bs. 6.969,60

2004 Bs. 296.524,80 Bs. 9.884,16

2005 Bs. 405.000,00 Bs. 13.500,00

2006 Bs. 465.750,00 Bs. 15.525,00

2007 Bs. 614.790,00 Bs. 20.493,00

2008 Bs.F 799,23 Bs. 26,64

Por otro lado, determinada la vigencia del laudo arbitral invocado, debe determinarse el salario integral del trabajador tomando como base de cálculo el salario normal antes descrito, al cual deberán adicionarse las alícuotas correspondientes al bono vacacional establecido en la clausula 73, a razón de 35 días anuales, y a la participación del trabajador en la utilidad empresarial, establecida en la cláusula 77, a razón de 40 días anuales; de conformidad con lo establecido en el laudo arbitral Nº 2.629, de fecha 05 de diciembre de 1980.

VII

Seguidamente se pronuncia este tribunal acerca de la estricta sujeción al Derecho del cálculo de prestación de antigüedad ordenado en la decisión recurrida; en el sentido de revisar el alegado error de cálculo correspondiente a la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por parte del juez de primera instancia. Al respecto, una vez revisada la decisión recurrida, se observa que el a quo ordenó el pago en base a cinco (05) días de salario integral después del tercer mes ininterrumpido de servicio, así mismo calculo el pago adicional de dos (02) días adicionales de salario después del primer año de servicio o fracción superior a seis (06) meses; por lo cual se constató que el mismo no infringió la norma legal.

Ahora bien, dado que el juzgador de la recurrida calculó el monto equivalente a la prestación de antigüedad, a razón del salario normal más la adición de las alícuotas correspondientes al bono vacacional y utilidades previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que lo correcto era la adición de estas alícuotas en los términos establecidos en el laudo arbitral; debe entonces prosperar en Derecho la pretensión recursiva ejericida por la parte actora, ordenándose de esta manera la modificación del salario integral para el cálculo de la prestación de antigüedad, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

VIII

Corresponde entonces a este tribunal de alzada, pronunciarse respecto a la asignación por domingo promediado por parte de la trabajador; pretensión que constituye motivo de apelación de la parte actora. Al respecto, se observa que la decisión recurrida negó el pago del concepto reclamado, argumentando que la actora no demostró el salario promedio alegado.

En efecto, como se estableció anteriormente, el trabajador percibió un salario mínimo mensual desde el inicio de su relación laboral, el cual recompensa la prestación de servicios mensual y, por lo tanto, representa la prorrata de los 30 días del mes, incluyendo así los días domingos. En consecuencia, no debe prosperar en Derecho la pretensión recursiva ni la pretensión de pago de los días domingos promediados. ASÍ SE DECIDE.

IX

Seguidamente se pronuncia este tribunal acerca la determinación del salario empleado para el pago de las vacaciones no disfrutadas, el cual se acusa haber sido pagado a razón de un salario menor al señalado en la demanda. Al respecto, una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente, se observa que el juez de primera instancia, a fin de establecer el pago de las vacaciones no disfrutadas y debidas al trabajador desde el año 2002 hasta el año 2009, tomo como base de cálculo el salario mínimo conforme a las disposiciones legales.

En este sentido debe establecer este juzgador que el juez de la primera instancia ordeno el pago de las vacaciones no disfrutadas, calculados con fundamento al último salario normal diario devengado por el trabajador; es decir, en la forma legalmente establecida; por lo que no debe prosperar en Derecho la pretensión recursiva ejercida por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

X

Procede de seguidas esta juzgador a pronunciarse acerca del derecho de alimento demandado por el actor; lo cual constituye motivo de apelación de la parte demandante. Al respecto observa este juzgador que el juzgador de la primera instancia acordó el pago de este derecho por el monto equivalente al 0,25% del valor de la unidad tributaria, por cada jornada de trabajo.

En este sentido, si bien el trabajador solicitó el pago doble de este derecho, conforme al argumento de que habría laborado una doble jornada todos los días, por causa de los viajes constantes; estos no fueron debidamente probados en juicio, por lo que debe establecerse que la jornada efectiva de servicios del actor fue la jornada ordinaria de los trabajadores del transporte, establecida en la Ley Orgánica del Trabajo. De tal modo, no debe prosperar en Derecho la reclamación impugnativa ejercida por la parte actora y debe confirmarse en todos sus términos la condena dictada por el tribunal de primera instancia, ordenándose el pago del equivalente dinerario al 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente para el momento del nacimiento del derecho de alimentación, por cada día de laborable ocurrido durante toda la extensión de la relación de trabajo, lo cual representa el pago del derecho de alimento establecido para los transportistas en la Ley Orgánica del Trabajo. ASÌ SE DECIDE.

XI

En un sentido similar, en relación a la reclamación del actor para el pago de los gastos por pernoctas, debe insistirse en que no existe en autos pruebas que demuestre que el trabajador incurrió en gastos por pernoctas o que prestò efectivamente sus servicios en exceso de su jornada ordinaria; por lo que no puede aplicarse lo establecido en el articulo 330 de la Ley Orgánica del Trabajo. De esta manera, no debe prosperar en Derecho la pretensión recursiva ni la pretensión de pago de los gastos por derecho de pernocta. ASÍ SE DECIDE.

XII

Por otro lado, en cuanto a la pretensión recursiva ejercida por la parte demandada para el descuento del tiempo transcurrido entre la interposición de la demanda ante un tribunal incompetente y la notificación de la demanda por el tribunal de la causa. Al respecto, señaló la parte demandada que la introducción de la causa por ante un juzgado incompetente podría atentar contra sus intereses patrimoniales en excesos de la previsiones de la ley; no obstante, este tribunal debe aclarar que de conformidad con la doctrina establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la indexación y los intereses moratorios, tanto de la prestación de antigüedad como las demás prestaciones habidas dentro de la relación de trabajo, no se calcular a partir de la fecha de introducción de la demanda, por lo que mal podrían afectarse los intereses de a demandada por la introducción de la demanda ante un tribunal incompetente.

En efecto, los interese moratorios de la prestación de antigüedad prevista en el art 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tiene su forma a de calculo en esta misma norma por lo cual no afecta de ninguna manera los intereses de la demandada; de la misma manera los intereses moratorios de esta prestación de antigüedad, una vez terminada la relación de trabajo empieza su computo a partir de la misma terminación de la relación de trabajo. Mientras que los intereses moratorios de las demás prestaciones debidas al trabajador se cuentan a partir de la notificación de la demanda judicial. Por otro lado, la indexación se calcula a partir de la terminación de la relación de trabajo para el caso de la prestación de antiguedad, y a partir de la notificación de la demanda para las demás prestaciones habidas al termino de la relación de trabnajo. Como se evidencia, ninguna de estas fórmulas de cálculo afecta injustamente el patrimonio de la recurrente; razón por la que no debe prosperar en Derecho el motivo de apelación a.A.S.D.

XIII

Finalmente, en cuanto al argumento de apelación de la empresa demandada en relación al derecho de alimento reclamado por el actor, se observa que la recurrente afirmó que su representada no tiene una ocupación laboral superior a 20 trabajadores, por lo que no se reúnen los extremos de procedencia exigidos en la Ley de Alimentación para los Trabajadorss.

En este orden de ideas, como se estableció precedentemente, la condena por concepto del derecho de alimento del trabajador no se fundamenta en la referida Ley de Alimentación para los Trabajadores, sino en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que el derecho reclamado tiene por causa el régimen especial normativo. En consecuencia, no debe prosperar en Derecho la reclamación recursiva de marras. ASÍ SE DECIDE.

DE LOS DERECHOS Y BENEFICIOS LABORALES ACORDADOS

Extendidos los motivos y la decisión sobre los particulares a que se circunscribió el presente fallo, se reproduce de seguidas la determinación de los conceptos cuyo pago se ordena; con motivo de la relación de trabajo que otrora lio al ciudadano E.R.D. a la sociedad mercantil Transporte Malsil, C.A. y las ciudadanas M.G.d.S. y M.L.S.G., desde el 16 de junio de 2002 hasta el día 20 de enero del año 2009; de la manera siguiente:

1- PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: se ordena el pago de la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de cinco (05) días de salarios integral por cada mes trabajado, contados a partir del tercer mes del inicio de la relación de trabajo, tomando como base de cálculo el salario integral del mes por el cual se hace la asignación; debiendo adicionarse dos (2) días de salario integral por cada año o fracción superior a seis (6) meses, después del segundo año de servicios.

2- VACACIONES NO DISFRUTADAS: se ordena el pago del equivalente dinerario de las vacaciones no disfrutadas por el actor, a razón de 15 días de último salario normal por cada año de servicios, más 1 día adicional por cada año después del segundo año de servicios, de conformidad con lo establecido en el artículo 219 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo; desde el 16 de junio de 2002 hasta el 20 de enero de 2009.

3- BONO VACACIONAL: se ordena el pago de la diferencia entre los siete días pagados al actor por concepto de bono vacacional de conformidad con la LOT y la cantidad equivalente a 35 días de último salario normal, de conformidad con lo establecido en la cláusula 73 del laudo arbitral; desde el 16 de junio de 2002 hasta el 20 de enero de 2009.

4- UTILIDADES: se ordena el pago de la diferencia entre los quince días pagados al actor por concepto de utilidades de conformidad con la LOT y la cantidad equivalente a 40 días de último salario normal, de conformidad con lo establecido en la cláusula 77 del laudo arbitral; desde el 16 de junio de 2002 hasta el 20 de enero de 2009.

5- DDERECHO DE ALIMENTO: se ordena el pago de la cantidad equivalente al 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente para el momento del nacimiento del derecho condenado, por cada jornada laborable ocurrida desde el 16 de junio de 2002 hasta el 20 de enero de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 de la Ley Orgànica del Trabajo.

A tal efecto, se ordena la realización de una experticia complementaria, la cual formará parte integrante del presente fallo, a cuyo efecto, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, al que corresponda la ejecución, designará a un único experto contable, con cargo a la parte demandada; el cual producirá el informe contentivo de las cantidades dinerarias cuyo pago se ordenó supra y las que se ordena a continuación:

Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo cálculo se efectuará mes a mes durante la pervivencia de la relación de trabajo, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (06) principales bancos comerciales y universales del país. Dichos intereses no serán objeto de capitalización ni indexación.

Adicionalmente, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (20-01-2009) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

De la misma manera, se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades equivalentes a los demás conceptos ordenados a pagar, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (20-01-2009) hasta la oportunidad del pago efectivo; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

Asimismo, tomando en consideración que la corrección monetaria coadyuva a preservar el valor de lo debido al trabajador y, por tanto, se trata de un concepto de orden público social, se condena su pago, tomando en cuenta el índice nacional de precios, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (20-01-2009) hasta su efectivo pago, para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (16-11-2010) hasta su efectivo pago, para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Finalmente, en caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria y el cálculo de los intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DISPOSITIVO

Con fundamento en las razones de hechos y de Derecho explanadas en la parte motiva del presente fallo y con la convicción de que el mismo tutela efectivamente en justicia los derechos litigiosos; este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante; SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada; TERCERO: SE MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Charallave, en fecha 28 de enero de 2011; en consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales incoara el ciudadano E.R.D. en contra de la sociedad mercantil Transporte Malsil, C.A., y solidariamente en contra de las codemandadas M.G.d.S. y M.L.S.G., todos plenamente identificados en los autos, por lo que se condena a la parte demandada al pago en favor de la actora de los conceptos laborales correspondientes a: prestación de antigüedad, bono vacacional, utilidades, derecho de alimento, indexación e intereses moratorios, los cuales se calcularán mediante experticia complementaria del fallo, con estricta sujeción a los parámetros expuestos en esta sentencia.

No hay condenatoria en costas de la primera instancia ni de la alzada, dado que no hubo vencimiento total de ninguna de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA

Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia, en el site denominado Región Miranda.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, a los doce (12) días del mes de abril del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

Abog. LEÓN PORRAS VALENCIA

El Juez Temporal

Abog. J.A.

La Secretaria

Nota: En la misma fecha siendo las 03:25 p.m., se publicó y se registró la anterior decisión, previa las formalidades de Ley.

Abog. J.A.

La Secretaria

Expediente N° 344-11.

LPV/JA/GF.-