Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 8 de Julio de 2008

La Fiscalía 65º del Ministerio Público, de Caracas, acusó al hoy apelante por el delito de Homicidio Calificado, pero en la Audiencia Preliminar celebrada el 16-7-07, ante el Juzgado 37º de Control de este Circuito, lo que se acordó fue la calificación provisional por el delito de Homicidio Intencional Simple, contenido en el respectivo Auto de Apertura a Juicio. Vale decir que el acta de aprehensión del imputado fue declarada nula.

2. DEL JUICIO DEL QUE SE DERIVÓ LA RECURRIDA.-

   Todo lo que en él aconteció quedó reflejado en el Acta respectiva. Allí se lee que el 23-11-08 se dio inicio al juicio oral y público ante el mencionado Tribunal Mixto integrado por la citada juez profesional y los escabinos: F.L. y L.L.. En el Acta se percibe que al Juicio acudieron los siguientes testigos quienes bajo juramento expusieron:

   • G.G.:

   “Esa noche nosotros habíamos quedado de acuerdo en encontrarnos en cierto lugar para ir a una fiesta mientras yo llegaba de la universidad, nos encontramos y fuimos a la fiesta de Bryan en el sector El Hueco, allí pasamos la noche, como a las 6 de la mañana fuimos para mi casa y nos quedamos hasta al mediodía y luego de eso fue que ocurrió el hecho y doy fe de eso. Es todo". De seguidas, la ciudadana Juez Presidente cedió la palabra a la representante de la defensa a los fines que interrogue al testigo, respondiendo el testigo entre otras cosas lo siguiente: "l.-Puedo dar fe que la noche del 20-l0 06 el ciudadano Valdelamar se encontraba con nosotros, 2.-Esa noche nos encontrábamos en una fiesta en el sector El Hueco de Los Mangos, 3.-Nos quedamos hasta las seis de la mañana en la fiesta, 4. - Estuve en todo momento en compañía del Altajerjes de hecho ninguno tomábamos, 5.¬ Después de las seis de la mañana nos fuimos a mi casa hasta el mediodía, 6.- AItajerjes amaneció en mi casa, 7.- Nos encontramos como alas diez de la noche que yo llegue de la universidad, 8. - Ellos se quedaron en mi casa hasta el mediodía. Es todo". De seguidas, la ciudadana Juez Presidente le cedió la palabra al representante del Ministerio Publico, a los fines que interrogue at testigo, respondiendo el testigo entre otras cosas lo siguiente: 1.- El vinculo que tengo con AItajerjes es de amistad, 2.- Somos amigos, como desde hace tres años, 3.- Los hechos ocurrieron el veinte, nosotros nos reunimos y el día siguiente fue que nos enteramos, 4.- Después del mediodía nos enteramos que habían matado a un muchacho, 5.- Nuestra reacción fue normal porque por allá es costumbre que maten a alguien, 6. ¬Con nosotros estaba el acusado, Nallíbi, Erika y Yesenia son las que recuerdo que estaban con nosotros, 7.- Nos reunimos ese día en una parada de Los Mangos, habíamos quedado que íbamos a la fiesta en el sector El Hueco, 8.-Llegue a la fiesta como a las diez de allí no fuimos a mi casa, 9.-La hora que llegamos concreta no la se, solo se que nos reunimos alas diez, lo.- A la fiesta fuimos Nallíbi, Erika, Yesenia y el acusado, 11.- De la fiesta salímos aproximadamente alas seis de la mañana del día veintiuno, 12.¬ Llegamos como alas 6: 15 a mi casa, 13.- Ellos se fueron de mi casa al mediodía 13.- Luego todo el mundo se fue a su casa, 14.-En mi casa estaban los que andaban conmigo mas mi papa y mi mama, 15.-La hora que llegamos a mi casa fue como alas 6: 15, 16.-Se que hora era porque salímos como a las seis de la mañana, 17. - Yo vi la hora eran las seis de la mañana, 18. - En este momento no tengo hora, 19. - Mi vínculo con el acusado es de solo amistad, 20.-No había otras personas con nosotros solo las que nombre. Es todo". De seguidas, la ciudadana Juez Presidente procede a interrogar a la testigo presente y a tales efectos respondió: "El vinculo de mi amistad con el acusado es porque conozco a su mama a su papa, 2.- Conocí primero a su papa, 3.-Su papa tiene una venta de frutas, 4.-AI papa lo conocí en la venta de frutas, 5.- Su papa se llama Eustacio, 6.- Al acusado me lo presentó otro amigo de mi casa, 7.- Yo vivó en Barrio Nuevo en La Vega, el vive en el bloque 15, 8.- Donde el vive también queda en la vega, 9.- Por donde el vive es una subida de escaleras, lo.- De mi casa se ve la casa de el, l1.-La fiesta era de un muchacho que se llama Bryan, 12.- Íbamos a celebrar sus quince años, 13.- Bryan es amigo de los dos, 14.- Lo conocemos así el subía para allá y lo conocimos, 15.-Si he ido a casa de Artajerje, 16.-El vive con sus padres, 17.- Nosotros quedamos de acuerdo que alas diez de la noche nos íbamos a encontrar allí, 17.-Nos ponemos de acuerdo como una semana antes, 18.- En esa semana si nos veíamos, 19.-No me acuerdo como estábamos vestidos, 20.- Ese día yo venia de la universidad, 21.- Yo estudio administración de aduanas, cuarto semestre, 22.-Fuimos para la fiesta pero no tomamos ninguno, ni Yesica, ni Erika, ni Nallíbi toman, 22.- La fiesta quedaba en el sector El Hueco, 23.- La fiesta quedaba cerca de la parada como a l00 metros, 23.- La fiesta fue dentro de la residencia, 24.-Siempre estuve con ellos adentro de la casa, 25.- Estábamos todos reunidos, 26.salimos como a las seis de la mañana, 27.- No recuerdo que Artajerje haya tenido ningún roce de palabras con nadie, 28.-Decidimos irnos todos a mi casa por la hora que ya era, 29.-Nos enteramos que habían matado a un muchacho pero no lo conocía ni de vista, 30.- La impresión que tuvimos fue de algo común. Es todo".

   • HERMES NARANJO,

   "A eso de las diez y pico de la noche el joven estaba discutiendo con unos muchachos que estaban en una motocicleta a eso como a un cuarto para las doce se oyó una detonación pero allí es frecuente el tiroteo pero por la falta de claridad en el sector uno trata de observar y veo que bajó un sujeto pelo pintado por una escalara para abajo, a los dos días me entere que estaban inculpando al muchacho y el no fue, yo en la zona no lo vi. De seguidas, la ciudadana Juez Presidente cedió la palabra a la representante de la defensa a los fines que interrogue al testigo, respondiendo el testigo entre otras cosas lo siguiente: "1.- La que paso el 20 de octubre del año 2006 como dije a eso de las diez y medía yo vi al hoy occiso discutiendo con dos jóvenes en una motocicleta y después como a las doce y treinta se oyó la detonaci6n y como es frecuente uno busca un refugio pero uno ve la persona correr y era un flaco alto con el pero pintado, el lugar es oscuro, 2.-Yo conozco a Artajerje, 3.- Yo vi a la persona que salió corriendo, 4.-El que salió corriendo era un flaco alto pelo pintado, 5.- Estoy seguro que no fue Artajerje, 6.-Yo trabajo de cinco de la tarde a ocho de la mañana, 7. - Yo estaba allí en el momento que ocurrieron los hechos. Es todo." De seguidas, la ciudadana Juez Presidente le cedió la palabra al representante del Ministerio Publico, a los fines que interrogue al testigo, respondiendo el testigo entre otras cosas lo siguiente: 1.-: Yo soy conocido del acusado como hace mas de diez años, 2.- Conozco a sus padres desde hace mas de veinticinco años, 3.-El interés que yo puedo tener en este juicio es que yo se que el muchacho es inocente el no fue el que corrió, fue un flaco alto yo no lo vi a el por allí, (hubo objeción de la defensa la cual fue declarada con lugar), 4.-Yo trabajo de cinco hasta las siete u ocho de la mañana de parquero en el sector donde ocurrió el hecho, 5.- Los hechos ocurrieron como a las doce, 6.- Vi correr a una persona alta con pelo anaranjado, 7.- el sitio era oscuro, 8.- Puedo determinar al sujeto porque aquel era mas alto yo digo lo que yo vi, 9.¬ Después de la detonación me refugio, lo.- Yo no vi al que disparo, l1.-El que tenia pelo pintado era el que estaba allí, 12.- habían dos personas a pie, 13.¬ La de las motos era temprano, 14.-Eso fue el 20 de octubre del año pasado como a las doce de la noche, 15.- Yo tengo grabado a la persona que corrió porque lo vi, 16.- Yo conozco a los padres de Valdelamar, 17.- A mi me preguntaron y yo dije el no fue, el no fue, yo no lo vi en el transcurso del día ni en la noche por allí y el no tenia el pelo pintado en esa época, en el mes de octubre del año pasado 18.-Nunca lo he visto con el cabello pintado como los muchachos se pintan, 19.- Mi interés en este juicio es aclarar la inocencia de un joven así como él cuantos no hay, 20.- No vi a la persona que disparo. Es todo. De seguidas, la ciudadana Juez Presidente le cedió la palabra a los escabinos, a los fines que interroguen al testigo, respondiendo el testigo entre otras cosas lo siguiente: 1.-Después de los hechos vi al joven CASTAÑEDA como tres días después, 2.- En el lapso de fecha 20-l0-06 al 18 - 05 - 07 no lo vi mas, 3. - Pienso que no lo vi mas porque lo estaban acusando de eso. Es todo"

   • DALLÍBY RODRIGUEZ:

   El día que sucedió la muerte del muchacho estábamos en una fiesta nos reunimos a las diez de la noche íbamos a la fiesta de Bryan en el sector El Hueco de Los Mangos, como a eso de las once de la mañana como al mediodía nos enteramos que el muchacho lo habían matado. Es todo" De seguidas, la ciudadana Juez Presidente cedió la palabra a la representante de la defensa a los fines que interrogue al testigo, respondiendo el testigo entre otras cosas lo siguiente: 1.- Nos encontramos a las diez de la noche nos fuimos todos a las seis de la mañana a la casa de Gabriela 2.- Para el momento de los hechos éramos amigos cuando fue a visitarlo tuvimos esa relación 3.-Tenemos un hijo de dos meses, 4.- Puedo dar fe que ese día estábamos juntos (Hubo una objeción por parte del Ministerio Publico la cual fue declarada con lugar) , 5.- Me encontraba en la fiesta el viernes 20 de octubre del año 2006 duramos juntos desde las diez alas seis de la mañana. Es todo. De seguidas, la ciudadana Juez Presidente le cedió la palabra al representante del Ministerio Publico, a los fines que interrogue al testigo, respondiendo el testigo entre otras cosas lo siguiente: 1.-: Nos reunimos en la parada de Los Mangos a las diez de la noche del día sábado veintiuno, 2.-Estábamos Erika, Gabriela, Yesenia, Valdelamar y yo, 3.- Erika, Gabriela, Yesenia, Valdelamar y yo, estuvimos hasta las seis de la mañana a las seis de la mañana nos quedamos durmiendo en casa de Gabriela, 4.- En esa casa eran tres cuartos, 5.-Las mujeres durmieron en el cuarto de Gabriela y el durmió en la sala, 6.- Mi interés en este Juicio es que se haga justicia porque el no lo mató, el estaba desde las diez hasta las seis de la mañana con nosotros, 7.- Antes de las diez de la noche no se donde estaba y después nosotros nos pusimos de acuerdo que era a las diez mientras esperábamos a Gabriela que llegara de la universidad. Es todo" De seguidas, la ciudadana Juez Presidente le cedió la palabra a los escabinos, a los fines que interrogue al testigo, respondiendo el testigo entre otras cosas lo siguiente: 1.-Después que estaba preso fue que empezamos nuestra relación, 2.- El cayó preso en mayo, 3.-Yo no sabia donde estaba, 4.-El día que nos encontramos éramos cinco personas. Es todo

   .

   • La progenitora de la victima, la colombiana ROSA POSSO:

   ...Yo me entero que mataron a mi hijo porque el señor Rosales fue avisarme a mi casa... Yo me encontraba en mi casa la noche en que ocurrieron los hechos, l1.-No tengo vinculo con el señor Rosales, no es mi concubino...No estuve presente en el momento en que mi hijo fue amenazado

   ...

   • J.R.:

   ...fue el que lo mató el me apuntó y yo salí corriendo yo escuche un cuarto tiro no se si fue el o otros dos mas que estaban con el después le fui avisar a la mama. Es todo"...Estábamos en un pool en la calle Venezuela el me dijo que lo acompañara a una bodega, el se devolvió yo le dije que el venia a el lo vi porque lo conocía de cerquita...Nunca he sido concubino de la señora Rosa, 10.- El centro de rehabilitación se llama Nosotros Unidos en Coche, 11.- Ese es un centro de rehabilitación de personas de drogas alcohol, 12.- Tuve problemas con el alcohol, mi familia opto por llevarme al centro, cuando me rehabilité empecé a trabajar por la obra, 13.- Jonathan tenía problemas de droga, 14.- En el centro no le hacemos exámenes recopilamos el testimonio se trabaja sobre lo que ellos digan, 15.-Conozco a la señora rosa porque ella fue a llevar a Jonathan al centro...¬Ya no voy al centro de rehabilitación, yo puedo dar la dirección y pueden verificar allí se guarda un archivo de todas las personas que ingresan, la rehabilitación dura nueve meses yo me rehabilité y el hijo de la señora ingreso 5.-Yo estoy limpio me pueden hacer los exámenes que quieran. Es todo". De seguidas, la ciudadana Juez Presidente procede a interrogar a la testigo presente y a tales efectos respondió: 1.- Mi problema con el alcohol fue entre los años 2000 al 2003 2.-Yo vivía con mi mama el dinero de los pagos lo estaba recortando y como teníamos ayuda con mi tío, entre al centro, 3.- El problema del alcohol se intensificó fue a principio de 2003 el empecé a tomar mas seguido, estaba trabajando y estaba pendiente de tomar, 4.-No estoy casado ni en concubinato...El centro de rehabilitación se llama fundación nosotros unidos, queda en coche frente al centro comercial, tiene un letrero grande y tiene una carpa blanca. 8.- Yo estuve de julio de 2003 a diciembre de 2004 de manera voluntaria, 9.¬ Al occiso lo conocí en el centro lo llevaron para que cumpliera la rehabilitación, ya yo estaba rehabilitado cuando lo llevaron a el, lo.-El ingresó en febrero de 2004, 11. - En febrero ya yo estaba capacitado mi rehabilitación como no era por droga el problema era por alcohol y se trata con menos intensidad, depende de las ganas de las personas, 12.- A el no lo ponen bajo mi custodia el dormía en el tercer pelotón era un rehabilitado mas...El confesó que era por droga que estaba allí, 15.-En el centro no me hicieron examen hay un Área de enfermos 16.- Jonathan salió del centro y el no cumplió el proceso, 17.- El estuvo allí como cinco meses, 16.- Después que salió no lo vi mas, Después que me mude fue que yo lo vi por allí, no lo vi mas, Después que cumplí mi proceso no quería seguir dependiendo del centro, allí le dan ayuda monetaria, el me daba mensualmente 15 o 20 mil bolívares...Esa noche de los hechos si estábamos tomando, el día de los hechos nos encontramos en el pool ese es un pool que llega cualquiera allí vive el abuelo de el 22.-Varias veces le pregunte el problema de la droga es mas delicado la persona es propenso a la abstinencia es las ganas que le dan de volver a consumir inventan mentiras...

   baje al pool como a las 9 y 15 me había tomando como 4 0 5 cervezas

   ...

   Ahora bien, acaecido esto en el Acta se percibe que, de inmediato...

   ...la ciudadana juez previa verificación por Secretaría quien le informa que no hay otro órgano de prueba que evacuar en la presente fecha advierte a las partes la posibilidad de un cambio de calificación al delito de Homicidio Calificado la posibilidad del cambio de calificación por lo que de conformidad con lo establecido en el articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal le cede la palabra a las partes

   ...

3. LA MOTIVACION DE LOS ESCABINOS EN LA RECURRIDA.-

   “...Los hechos objeto del enjuiciamiento del acusado, los constituyen las proposiciones de hechos del Fiscal del Ministerio Público que lo vinculan con la acusación en contra del ciudadano ATARJERJES E.V.C., constitutivos de acuerdo con la calificación jurídica admitida por el Tribunal de Control del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, siendo advertida a las partes por esta Instancia de Juicio durante el debate la posibilidad de cambio de calificación jurídica conforme a lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, al delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES tipificado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, y se circunscriben según el auto de apertura a juicio y lo acreditado en el debate, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar referidas a que el día sábado 20 de Octubre de 2006, siendo aproximadamente las 11:30 horas de la noche, se encontraban los ciudadanos R.G.J.A. y J.V., en las adyacencias del Sector La Jota de La Vega, frente a la Bodega de Tomas, y una vez allí se presenta el ciudadano ATARJERJES E.V.C., quien con revolver en mano, se dirigió al ciudadano J.V. y le dijo “viste como te agarre” y procedió a disparar contra la humanidad del ciudadano J.V. en tres oportunidades, falleciendo la victima a causa de traumatismo cráneo encefálico severo por herida por arma de fuego a la cabeza, por lo que el ciudadano R.G.J.A. al intentar auxiliar al ciudadano J.V., el ciudadano ATARJERJES E.V.C. lo apuntó igualmente con el arma de fuego, por lo que el ciudadano R.G.J.A. huyó corriendo del sitio.

   Para probar estos hechos así inscritos como objeto del enjuiciamiento del acusado, de acuerdo con el auto de apertura a juicio y lo acreditado en el debate, se incorporaron en el debate, los siguientes medios de pruebas admitidos por el Juzgado de la Preliminar:

   (...)

   “...con el testimonio del ciudadano J.A.R. da fe que el día del hecho estaba en compañía del occiso a quien conocía desde que había ingresado al centro de rehabilitación Fundación Nosotros Unidos, asimismo manifestó que en la noche del hecho estaban tomando bebidas alcohólicas en un pool que le pertenece al abuelo del occiso, que el testigo acompañó al occiso a una bodega a comprar una botella de aguardiente, y que como en la bodega no había dicha bebida alcohólica compró cigarrillos, y es allí cuando el occiso al devolverse junto con el testigo fue interceptado por un sujeto a quien conoce en el sector donde reside que es en La Vega como “Jerje”, señalando el testigo al acusado presente en la Sala, de igual manera el testigo manifestó que el acusado a quien llamaba “Jerje” estaba acompañado por otros dos sujetos a quienes no logró distinguir en virtud que estaba cayendo como una llovizna en el lugar y momento en que se encontraba junto al occiso, asimismo, el testigo ilustró al Tribunal la posición que ocupaba su persona respecto al acusado y al occiso al momento en que el acusado a quien llama “Jerje” portando un arma de fuego disparó en tres oportunidades en contra de la persona de su amigo J.V., indicando las partes físicas de su amigo hoy occiso en las cuales recibió los disparos, que el testigo cuando intentó auxiliar a su amigo, el sujeto a quien llama “Jerje” lo apuntó con el arma de fuego, por lo que el testigo optó por huir del sitio corriendo, logrando escuchar un cuarto disparo, que el testigo una vez que ocurrió el hecho se dirigió a la casa de la madre del occiso quien estando presente en Sala la señaló a los presentes y público en general y le dijo lo que había ocurrido, de igual manera señaló el testigo que su amigo hoy occiso como dos o tres días antes del hecho del asesinato le comentó que el ciudadano “jerje” lo había amenazado y le dijo que “eran culebras”, por último, el testigo manifestó que había sido objeto de amenazas e intimidaciones por parte de personas a quien conoce de vista como “los morochos” quienes son amigos del sujeto a quien llama “Jerje”, por lo debió de mudarse del sitio del hecho.

   “El testimonio de la ciudadana GABRIELA DEL VALLE G.Z. quien dio fe en Sala que el 20 de octubre siendo aproximadamente las 10 de la noche, hora en que suele llegar de la universidad, se encontró con sus amigos Dayibi, Erika, Jesenia y Atarjerjes en la parada de Los Mangos de La Vega para dirigirse a la fiesta de Brayan quien cumplía quince años de edad, la cual sería celebrada en el Sector El Hueco, por lo que se dirigieron a la fiesta y como a las seis de la mañana se dirigieron a su casa, quedando sus amigos en la misma casa hasta horas del mediodía del día 21 de octubre y que se enteran de la muerte de un muchacho ocurrida el día anterior, lo cual es normal por el lugar, asimismo, manifestó la testigo que en ningún momento ella y sus amigos se separaron en la fiesta y además que no tomaron ninguna bebida.

   “El testimonio de la ciudadana DALLIBY M.R.C. manifestó que el día del hecho el 20 de octubre se encontró como a las diez de la noche con sus amigos Gabriela, Erika, Jesenia y Artajerje en la parada de Los Mangos de la Vega, para dirigirse a una fiesta y de la fiesta a las seis de la mañana se fueron a casa de su amiga donde estuvieron juntos hasta las doce del día 21 de octubre, que durante la fiesta ella no sabe si Atarjeje bebió o no, asimismo, la testigo dijo que para la fecha de la fiesta no era novia ni mantenía relación sentimental alguna con el acusado sino que se hicieron novios cuando el acusado fue detenido, es decir, luego del mes de mayo de 2007, y por último, expreso que dio a luz al hijo del acusado hace dos meses.

   “Este Tribunal Colegiado observo, analizó y concluyó que la única persona presente en el lugar y tiempo en que ocurrió el hecho objeto de juicio fue el ciudadano J.A.R. quien al rendir su testimonio en Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, expuso de forma conteste y cierta a criterio de quienes aquí suscriben, y más aún no desvirtuado en el debate, que éste testigo de forma valiente y gallarda con todos los incidentes apremiantes e inevitables, aparte de conocidos por los Jueces integrantes del Tribunal Mixto que aquí decide, los cuales hasta la presente fecha tienen que padecer las personas ciudadanas de nuestra República cuando perciben a través de sus cinco sentidos humanos la comisión de algún hecho punible, más aún que luego de cometido el hecho punible que presenció tuvo que mudarse del sector, y en este sentido, consideramos que ciertamente el testigo in comento, manifestó de forma directa y sincera a nuestro parecer las circunstancias de modo tiempo y lugar en que percibió por sus sentidos humanos el momento en que así reconocido por el testigo presencial, cuando su amigo J.V. a quien acompañaba el día sábado 20 de octubre de 2005 siendo aproximadamente las 11:30 horas de la noche por el Sector La Jota, de la Parroquia La Vega, vía pública, y fue interceptado por un sujeto a quien señaló e indicó en Sala a viva voz como la persona de nombre “Jerje” que vive por el sector de La Vega donde para la época residía, y portando un arma de fuego disparó en tres oportunidades en contra de la humanidad de su amigo J.V., logrando alcanzar tales impactos de balas en la región anatómica de la cabeza, siendo que al intentar auxiliar a su amigo quien se encontraba tendido en el piso, fue amenazado por el mismo acusado, quien lo apuntó con el arma, eligiendo el testigo asustando e intimidado por la acción esgrimida por el acusado de huir corriendo del sitio del suceso y en el trayecto de la huída en veloz carrera escuchó una cuarta y última detonación, concluyendo estos Juzgadores que este hecho fue cometido en escasos momentos, es por ello que consideramos que tal testimonio fue contundente y no desvirtuado en el juicio, razón por la cual este Tribunal valora este único testimonio presencial, conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que con tal prueba se demostró que ciertamente la víctima mortal J.V. fue objeto de heridas producidas por un arma de fuego disparada por el acusado de autos, y así señalado e ilustrado en la Sala por el único testigo presencial del hecho investigado por el titular de la acción penal, con lo cual queda a nuestro criterio plenamente demostrada la participación como autor responsable del delito de homicidio intencional el acusado ciudadano ATARJERJES E.V.C.; asimismo, este Juzgado observa, compara y concluye que este único testigo presencial al contraponerlo con los testimonios de las ciudadanas GABRIELA DEL VALLE G.Z. y DALLIBY M.R.C. los cuales valora conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes son contestes entre sí, ya que afirman que ciertamente la noche del hecho, aproximadamente a las 10:00, se encontraron con unos amigos y entre ellos estaba el acusado a quien reconocen como tal, aparte que la ciudadana DALLIBY M.R.C. es madre del hijo del acusado, se dirigieron hacia el Sector El Hueco de la Parroquia La Vega, lugar donde asistirían a la fiesta de quince años de una persona de nombre Brayan, y que según las testigos en cuestión, no bebieron líquido alcohólico alguno, aparte que manifestaron que no se separaron del acusado en toda la noche, todo lo cual le crea a quienes aquí suscriben la convicción incierta de tal situación por las testigos aseveradas, ya que entonces nos preguntamos ¿Cómo disfrutan de la fiesta a la que asisten?, ¿será que el acusado hasta las acompaña al baño para retocarse las damas?, ¿será que no bailan en la fiesta?, circunstancia ésta que al compararla con el hecho así narrado por el único testigo presencial J.A.R. quien conforme a lo expresado en Sala, el asesinato del ciudadano J.V. ocurrió además en su presencia, en pocos instantes, aparte que los testigos declarantes en Sala ratificaron ser vecinos de la Parroquia La Vega, y lo cual crea convicción a quienes aquí suscribimos que conocen la zona o sector donde residen así como los vecinos, por consiguiente, estimamos que lo declarado por las ciudadanas GABRIELA DEL VALLE G.Z. y DALLIBY M.R.C. al analizarlo en contraposición con el testimonio del ciudadano J.A.R. quien en Sala y de una manera franca, sincera y gallarda expresó en su verbo coloquial que sufrió la enfermedad de alcoholismo, que a razón de ello se sometió a una rehabilitación en un centro ubicado en la zona capitalina de Coche, todo lo nos hace concluir y convencidos como estamos que éste testigo presencial no mintió en relación al hecho por el cual fue interrogado, mientras que las ciudadanas GABRIELA DEL VALLE G.Z. y DALLIBY M.R.C. no manifestaron en Sala y con sinceridad plena la totalidad de los hechos, aunado al hecho cierto que la testigo DALLIBY M.R.C. cayó en evidente contradicción en Sala al testificar cuando expresó que su relación sentimental con el acusado había comenzado luego de que el mismo fuera detenido, pero asimismo, expresó que tenía un hijo del acusado de dos meses de nacido, entonces el Tribunal se pregunta dos cosas, a saber: ¿Cuánto tiempo ha transcurrido desde el mes de mayo de 2007 al mes de diciembre de 2007? ¿Desde cuándo en definitiva comenzó la relación sentimental entre la testigo DALLIBY RODRÍGUEZ y el acusado? ¿Tiene o no interés particular en ayudar al padre de su hijo?

   “Por otra parte, con el testimonio rendido en Sala por el ciudadano H.R.N.P. se logró inferir y corroborar que ciertamente el día de hecho, en horas de la noche, aproximadamente a las 11:30 a 12:00, se produjo un tiroteo según el dicho del propio testigo in comento, sin embargo, el testigo en referencia manifestó a viva voz que no observo quien realizó los disparos que había escuchado esa noche, todo lo cual es valorado por este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido que el testigo en mención, únicamente percibió a través del sentido del oído detonaciones que presume el testigo en referencia, que fue un tiroteo, sin embargo, este testigo a viva voz manifestó que luego de escuchar las detonaciones ese día del hecho observó a un sujeto flaco y alto con cabellos pintados corriendo por las escaleras hacia abajo, y más aún no dijo este testigo si el sujeto que vio corriendo por el lugar tenía o no arma alguna en las manos, es por ello que se desprende del testimonio del ciudadano H.R.N.P. su percepción del hecho de forma no presencial, ya que confirmó en Sala que no vio quien disparó ni a quien le dispararon, que se entera a los dos días de ese hecho que su conocido y amigo de hace como diez años Atarjeje a quien señaló en Sala fue detenido por el hecho; por consiguiente, este testimonio es relacionado con el testimonio del único testigo presencial del hecho, ciudadano J.A.R., en el sentido, que corrobora los cuatro disparos así escuchados por el testigo presencial in comento.

   “Es por todo lo antes analizado, que este Tribunal Mixto considera que conducta desplegada por el ciudadano acusado ATARJERJES E.V.C., encuadra dentro del tipo penal previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, como HOMICIDIO INTENCIONAL, en razón a que tal delito se configura cuando el sujeto activo causa la muerte del sujeto pasivo de forma intencional, es decir existe intención de matar, conciencia de que con tal acción de hacer se causa la muerte de una persona (dolo), conciencia de querer el resultado producto de la acción ejecutada. En este sentido, tenemos que el sujeto activo, ciudadano acusado ATARJERJES E.V.C. en la noche del día sábado 20 de octubre de 2005, siendo aproximadamente las 11:30 p.m., portando un arma de fuego, interceptó en el Sector La Jota de La Vega, vía pública, al sujeto pasivo, ciudadano J.V. quien se encontraba acompañado por el ciudadano J.A.R., por lo que el sujeto activo, esgrimió el arma de fuego, la cual accionó en varias oportunidades en contra de la humanidad del sujeto pasivo, y una vez éste sujeto en el piso, el ciudadano J.A.R. en un intentó por auxiliar a su amigo herido fue amenazado e intimidado por el sujeto activo, quien con la misma arma de fuego lo apunto, por lo que el único testigo presencial del hecho eligió huir corriendo del sitio, escuchando en ese trayecto un cuarto y último disparo, siendo escuchado de igual manera tales detonaciones por el testigo ciudadano H.R.N.P., y de todo lo ocurrido fue alertada la ciudadana R.A.P.P., en su condición de madre del occiso, quien conjuntamente con el testigo J.A.R. manifestara que tenían conocimiento que el acusado tres días antes de ocurrir el asesinato de la víctima, la misma había sido amenazada por el acusado, siendo que durante el desarrollo de la fase de investigación, los expertos forenses S.V. y YANUANCELIS CRUZ aunque no comparecieron ante el Tribunal aún cuando fueron agotadas las vías jurídicas para hacerlos comparecer, a los fines que explicaran el contenido de las respectivas experticias de levantamiento de cadáver y protocolo de autopsia, que fueran realizadas como actos de investigación, que posteriormente sirvieron de fundamento de convicción serio y suficiente al Ministerio Público para presentar escrito de acusación, por la comisión del delito de homicidio, donde se dejó plasmado por escrito la causa de muerte debido a traumatismo cráneo encefálico producido por heridas por arma de fuego a la cabeza, y todo lo cual fue valorado por quienes aquí deciden conforme a lo establecido en el artículo 22 Ibidem.

   Visto el análisis que antecede y ante esta circunstancia, considera esta Juzgadora que puedo dar por probada a manera de certeza la culpabilidad del acusado en la comisión del delito tipificado y penado en el artículo 405 del Código Penal descrito como HOMICIDIO INTENCIONAL, es por lo que el presente fallo ha de ser CULPABILIDAD, la cual deriva en una SENTENCIA CONDENATORIA, por consiguiente, se ordena mantener vigente la medida judicial privativa de libertad decretada en su oportunidad por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control y Nº 37º de este Circuito Judicial Penal y Sede. Y ASÍ SE DECIDE.

   ...,

   decisión mayoritariamente decretada esta que fue apelada, pidiendo el penado que...

   ...se declare LA NULIDAD DE LA SENTENCIA Y se ORDENE la realización de un nuevo juicio oral y publico por un Juez de Juicio distinto al que dicta la recurrida

   ...,

   recurso éste no contestado por el Ministerio Público.

4. DE LA AUDIENCIA CELEBRADA EN ESTA SALA REGULADA POR EL ARTICULO 456 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.-

   Admitida la apelación, el 3-3-08 se realizó ante esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones, la audiencia oral establecida en los Artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, a la que se le permitió participación e intervención al Ministerio Público a pesar de no haber contestado el Recurso. De allí que lo acontecido en dicha Audiencia quedó plasmada en el Acta respectiva...

   …En el día de hoy 03 de marzo de 2008, siendo el día fijado por esta Sala para que tenga lugar el acto de la audiencia Oral en la causa seguida en contra del ciudadano ARTAJERJE E.V.C., encontrándose la Sala constituida por el ciudadano Juez ANGEL ZERPA APONTE (Presidente), Juez J.A. DUGARTE, Y JUEZ J.C. VILLEGAS, se anuncio dicho acto con las formalidades de ley dejándose constancia de la comparecencia de los ciudadanos la Abogada S.P., Defensora Publica 42 penal, el Fiscal 65 del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas ABG .P.F., seguidamente verificada la presencia de las partes tome la palabra el Juez presidente de la sala quien manifestó que si en el transcurso de la audiencia es trasladado el condenado se permitirá su intervención, por lo que se le concedió el derecho de palabra a la recurrente quien manifestó que la apelación de basa en la falta de motivación conforme a lo establecido en el artículo 452 numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que la defensa publica ofreció y fueron evacuados varios testigos que la recurrida no motivo por que no los valoro, indicando estos testigos manifiestan que su defendido no se encontraba en el lugar de los hechos, que el día de los hechos se encontraba con esta personas desde las siete de la noche hasta las seis de la mañana, que hay otro testigo que manifiesta que oyó unos disparos; que luego que vía que cuando se asoma para ver lo que paso se percata que va una persona corriendo que era mas alto que su defendido y en una de las preguntas realizadas el mismo manifiesta que si conocía a mi defendido y que el no fue la persona que le disparo, que la juez no valoro la declaración del testigo presencial G.R.J.A., que dice que el primer disparo se lo dieron en la pierna y luego le da el segundo el tercero fue que lo mato, aclarando la recurrente que si observamos la autopsia en la misma nunca se deja constancia que este ciudadano recibiera un tiro en la pierna, no se analizan ni se concatenan entre si las declaraciones de los testigos de la defensa ni de la Fiscalia, solicitando que se decrete con lugar el recurso de apelación, señalando que incluso existe un voto salvado de la Juez, destacando que ofrecía como prueba el video del juicio en la cual se puede ver las declaraciones testimoniales a las cuales se refería en esta audiencia. Es todo. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al ciudadano Fiscal del Ministerio Público quien manifestó que en relación al presente argumento falta de motivación, debemos señalar que lo hace de manera general, señalando que sus argumentos son totalmente distintos a los que establece en el recurso de apelación, que es ahora en esta audiencia donde señala que no fueron tomadas en cuentas las declaraciones de la defensa, señalando que la defensa manifiesta que existe falta de motivación pero no explica taxativamente en que consiste la falta de motivación, que en su recurso señala que se incurrió en el vicio de silencio de prueba con respecto al protocolo de autopsia, cuando es evidente que esta prueba fue valorada por el juez, que fue esta prueba la que mejor explico tal como lo establece el artículo 339 numeral segundo la misma fue incorporada para su lectura durante el juicio, ya que esta prueba fue fundamental para que la juez dictara su voto salvado, agregando que era importante destacar que la contradicción no se basa en lo que dijo un testigo u otro hay establecer en que consistió de manera detallada esa contradicción, manifestando que su contestación se basaba específicamente en esos tres puntos. Es todo. En este estado se le concedió el derecho de palabra la defensa quien ejerció su derecho a replica quien manifestó que la falta de motivación venia dada en la presente causa en la recurrida lo que hizo fue transcribir las declaraciones debiendo analizar las pruebas porque las acoge y porque las desecha, que esas eran las rezones por lo cual se denunciaba la falta de motivación, señalando que la recurrida no explica por que no acoge el testimonio del único testigo el no fundamentado el porque desecha los testigos de la defensa, que la juez debió valorar razonadamente cada uno de los elementos, que fue valorada la Autopsia sin que la medico que la realizo compareciera al Juicio, indicando que se viola el principio de contradicción, que sin embargo la Juez presidente presenta un voto salvado porque considero que la sentencia debió ser condenatoria. Se deja constancia que Fiscal del Ministerio Publico no quiso hacer uso de su derecho a contrarreplica. Concluida la exposición de la defensa, tomo la palabra el Juez Presidente de la Sala y pregunto a los otros jueces integrantes de la Sala si interrogarían a las partes manifestado que no. Acto seguido tomo la palabra el presidente de la Sala e interrogo de la siguiente manera. Pregunto tanto a la defensa como a la Fiscal ¿Ustedes fueron los que intervinieron tanto como la defensa como el Fiscal en el Juicio Oral y Publico? Tomando la palabra la Defensora quien manifestó yo no estuve en el Juicio Oral, quien asistió a mi defendido fue el ciudadano J.H., quien para ese momento era mi suplente y fue quien interpuso el recurso de apelación. Se deja constancia que el ciudadano J.H., defensor Publico suplente se encuentra presente en la presente audiencia, tomando seguidamente la palabra el Juez Presidente de la Sala y pregunto al ciudadano J.H. al Defensor Publico, manifestando que aunque en las audiencias el no acostumbra a realizar argumentaciones para preguntar en el presente caso si lo iba hacer preguntado lo siguiente, paradójicamente nos encontramos que en el presente caso se trata de un juicio con escabino, y que el juez presidente salvo su voto, es importante que señale si previa al veredicto hubo argumentaciones con respecto a la valoración de las pruebas cuales se valoraban y cuales no, en que pruebas se basaron tanto en la sentencia como en el voto Salvado. Contesto: No realizo argumentación alguna. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Publico quien manifestó? Contesto: Es falso lo que responde la defensa, terminado el Juicio la juez manifestó cuales pruebas valoraba y cuales no, ella si lo expuso oralmente. Seguidamente tomo la palabra el Juez presidente y pregunto si eso quedo reflejado en el acta del Juicio Oral? Contesto el Fiscal del Ministerio Publico: Si. Es todo. Se declaro concluido el acto siendo las 11:30 de la mañana y se acordó la publicación de la presente decisión dentro de los diez días hábiles siguientes a la presente fecha, a tenor de lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, Es Todo se leyó y conformes firman

   .

5. MOTIVACIÓN.-

   La concepción que hace la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del derecho al juez natural es de una dimensión sistémica que no se concreta exclusivamente a las referencias de la competencia objetiva y subjetiva del juzgador, aquella exigiéndole serlo por la materia, por el territorio, por la conexidad, o por la persona, y esta, requiriéndole imparcialidad no solamente con las partes en la causa, sino con la causa misma, si de alguna forma ha intervenido en ella. No. La citada noción sistémica del juez natural abarca mucho más allá de las anteriores precisiones derivadas de la teoría general de la jurisdicción, sino que se inscribe en una noción social, o específicamente, ciudadana del ejercicio jurisdiccional.

   Bien se justificaba la promulgación originaria de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en 1998, hace diez años, cuando en la Exposición de Motivos de entonces, se lee que en lo que atañe a la “participación ciudadana”...

   ...Esta institución, que profundizará nuestra democracia política, va a contribuir a la formación de la responsabilidad colectiva o conciencia cívica, y es una necesidad ante la ausencia de contacto de la magistratura penal con la fuente de su poder: el pueblo, es decir, con el órgano de donde emana su autoridad y hacia donde debe ejercerla. Se explica ese distanciamiento con la fuente de su autoridad en el sistema vigente, dado que por la forma de elección no se establece una representatividad directa, lo que conduce a que el Poder Judicial sea el menos democrático de los Poderes Públicos

   ...

   (...)

   “Por otra parte, suele afirmarse que la justicia penal hoy día está "divorciada" de la realidad social, de allí que muchos aboguen por "desprofesionalizarla". A decir de Hulsman y Bernat resulta "casi imposible que una pena legítima salga del sistema penal si se considera cómo éste funciona", dado que lo hace conforme a su "propia lógica que no tiene nada que hacer con la vida ni con los problemas de la gente", esto se pone particularmente de manifiesto en el uso de la escritura donde la actividad del juez se limita a la lectura de folios de un expediente y, "del hecho real sólo conoce -a veces- la cara del imputado" (Cavallero y Hendler). De allí que como aseveran estos últimos autores -y ha sido ésa la orientación que ha guiado la inclusión de esa figura- el desafío del presente consiste en idear mecanismos que reduzcan el doble aislamiento de la justicia penal, acercándola a la fuente de la soberanía y buscando que las decisiones de los tribunales respeten las reales necesidades de justicia de la sociedad, con ello se procura dar al Poder Judicial la legitimidad democrática de la cual hoy día carece.

   “Debe recordarse que, como ya lo adelantaba Montesquieu, al exponer su teoría de la división de los poderes: "el poder de juzgar no se puede dar a un senado permanente. Debe ejercerse por personas salidas del pueblo en la forma que lo establezca la ley para formar tribunal transitorio. Este es el único medio como el terrible poder de juzgar no se vincule a ningún estado, a ninguna profesión y se haga invisible y nulo".

   Procurando terminar con ese aislamiento entre la justicia y el pueblo se ha incluido…la participación ciudadana como un derecho-deber. El derecho de todo ciudadano de ser juzgado por sus pares -cláusula que ya se contenía en la Carga M. deJ. sin Tierra de 1215, instrumento que se considera como fundamento histórico-jurídico del…deber de participar en la administración de justicia. Esta participación popular se concreta en...un tribunal en el que los ciudadanos deciden conjuntamente con jueces profesionales (...escabinado, que...se ha denominado tribunal mixto)

   ...

   “Se dispone...que en el tribunal mixto los escabinos tendrán funciones similares a las del juez profesional y deliberan en conjunto con él sobre las decisiones del tribunal...

   (...)

   ...entendiéndose por escabino al ciudadano no abogado que concurre con un juez profesional en la integración de los tribunales competes para el enjuiciamiento de los delitos

   ...,

   siendo que, por su parte, adaptándose dicha normativa adjetiva a la vigente Constitución, en la Exposición de Motivos de la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal de Noviembre de 2001, se afirma que con esa Reforma “...se fortalece la institución del escabinado”... porque...

   ...la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la Participación Ciudadana. Por ello, y por muchas otras razones que resultaría prolijo enumerar ahora, entre las que destaca la diafanidad con la que se lograría el procesamiento penal, creemos necesario la permanencia y perfeccionamiento del escabinado en nuestro sistema de procesamiento penal, pero con mecanismos regulatorios que no entraben la administración de la justicia

   .

   Así, si conforme al Numeral 3 del Artículo 49 de la Constitución para hablar de debido proceso, éste ha de ser conocido en audiencia “...por un tribunal competente”..., es porque las actuaciones de trascendencia jurisdiccional de ese juzgador han de ser realizados por el tribunal plenamente, por quienes en el tribunal deben juzgar si la actuación del tribunal compete al ámbito decisorio. Indebidamente puede concebirse que, definiendo la norma que un determinado tribunal debe ser mixto, dentro de esa pluralidad de integrantes juzgadores tiene prevalencia uno sobre los otros, en todo lo que atañe al acto decisorio. Con esta afirmación la Sala no pretende menoscabar el hecho que en los tribunales colegiados, llámense juzgados de juicio mixtos, o cortes superiores (de apelación o contenciosa-administrativa), o salas del Tribunal Supremo de Justicia, hay, ciertamente, un juez presidente. Pero éste, en los asuntos jurisdiccionales, frente a los otros sujetos procesales, lleva es la vocería del tribunal. Él (o ella) exterioriza el criterio del tribunal (inclusive el suyo, siendo concordante o disidente) sobre asuntos de tramite o decisorios, sobre circunstancias in procedendo o in iudicando.

   Creer entonces que la iniciativa para actos jurisdiccionales en audiencia, solo la asume el o la presidente(a) del tribunal mixto que se trate, es no entender que él o ella, lo que exterioriza en el desarrollo de la audiencia de juicio, es una condición de vocero del criterio mayoritario o unánime del tribunal como un todo; inclusive su criterio si lo comparte con los otros, o su disconformidad, si no se lo comparten.

   No asumir este entendimiento es atribuirle, entonces, al resto de los jueces no presidentes, una función excepcional, casi ornamental, una suerte de contempladores jurisdiccionales. No tendrían entonces atribución jurisdiccional alguna si ante ellos se desarrolla una incidencia de cambio de calificación asumida exclusivamente por el o la juez presidente(a) del tribunal. Y tampoco si se diere una ampliación de la acusación si ello -propuesto por el Ministerio Fiscal-, es aceptado solamente por el o la juez presidente(a). Así, al final del juicio, prosperando alguna de esas tesis procesales, se habría condenado no por la calificación provisional expresada en el auto de apertura a juicio con el que se abrió el debate, sino por la calificación modificada de los hechos, y la mayoría del tribunal fue “direccionada” a aceptar o negar esa nueva calificación en cuyo origen, como propuesta aceptada, no participaron.

   Ante posturas como estas la doctrina ha venido esgrimiendo sus críticas. Particularmente interesante es la posición que al respecto hace el alemán Profesor Emerito de la Universidad de Friburgo y Director E. delI.M.-Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional de esa ciudad germana, A.E., en su excelente ensayo “La participación de legos en la administración de justicia alemana en perspectiva comparada” (inserto en la monumental obra homenaje al Profesor argentino J.M., Estudios sobre Justicia Penal, Buenos Aires, 2005), cuando critica que en Alemania...

   ...los escabinos se comportan como meros acompañantes de los jueces profesionales, como es habitual en el proceso penal alemán, muchas veces con una existencia en las sombras; por esta razón, su actividad parece claramente menos espectacular; en verdad, pocas veces se trata de condenas o absoluciones sorprendentes y los escabinos al lado de los jueces profesionales evidentemente acostumbran jugar un mero papel secundario

   ... (304)

   Este no es el mal ejemplo que debe ser adoptado, máxime si la normativa y orientación de nuestra Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal aproximan otra interpretación de las funciones de estos jueces legos. De allí que, el mismo autor señala que en realidades procesales como la venezolana, es decir aquellas que a decir del doctrinario alemán cuentan con “Tribunales mixtos compuestos por jueces profesionales y jueces legos”...

   “...Los rasgos característicos de ese tipo de tribunales son:

   “- Los jueces profesionales y los legos (habitualmente llamados ´ escabinos´ ) colaboran de la misma manera en el procedimiento principal y en el dictado de la sentencia.

   “- Ambos grupos deciden juntos sobre los hechos y las cuestiones jurídicas, tanto con respecto al fallo de culpabilidad como al de la pena.

   “-La deliberación y la sentencia tienen lugar en forma conjunta.

   -La decisión del tribunal no sólo se hace a saber, sino que también se fundamenta

   ... (307)

   Para esta Sala, entonces, aceptar que quien preside el tribunal es al único que le incumbe iniciar o aceptar el curso procesal del cambio de calificación jurídica o la ampliación de la acusación, respectivamente, es no solo violentar el in fine del Numeral 3 del mencionado Artículo 49 de nuestra Carta Magna que impide el que haya jueces excepcionales, sino también el propio carácter social del ejercicio jurisdiccional, como una concreción, como una realidad asible.

   Nunca como ahora, con la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que el acto jurisdiccional es un acto de contenido social, que le da trascendencia y hechura a la parte inicial del Artículo 253 de la Constitución que asienta que...

   La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas

   ...

   Y es que esta socialización del acto jurisdiccional por vía de la real integración de la ciudadanía en el quehacer decisorio, se instrumentaliza en nuestro Código Orgánico Procesal Penal en todo un Titulo, el “De la Participación Ciudadana”, que va de su Artículo 149 al 166, instruyendo la parte inicial del Encabezamiento de aquel, que es un “Derecho-Deber” el que tiene todo ciudadano...

   ...de participar como escabino en el ejercicio de la administración de la justicia penal

   ...,

   y éste que, todos los miembros del tribunal mixto,...

   “...procurarán dictar sus decisiones por consenso, previa deliberación sobre todos los hechos y puntos sometidos a su conocimiento. Si no se logra acuerdo, se procederá a la votación de las cuestiones disputadas. (Resaltado de la Sala)

   De allí que en esta norma, el Artículo 166 del Código Orgánico Procesal Penal, está el quid del criterio jurisdiccional que manifiesta la Sala sobre este particular: si se asume que la participación decisoria del escabinado en el juicio oral es solo a los efectos de la decisión final en el juicio (aquella que se regula a partir de los Artículos 361 eiusdem), en exclusiva interpretación gramatical, el anteriormente trascrito Artículo de la ley Adjetiva Penal Venezolana no incluyera en su texto, como expresión del legislador procesal, que hay “cuestiones disputadas”. Es decir, más de una cuestión que pueden disputarse los miembros del tribunal mixto de juicio y no solamente la sentencia.

   Ello es obvio. Saliéndonos de la simple interpretación gramatical y adentrándonos en una hermenéutica sistémica: entre los miembros de un tribunal también pueden disputarse el exteriorizar o no un asunto de tanta importancia como la advertencia de cambio de calificación, toda vez que esta calificación constituirá el sustrato de referencia normativa de una sanción, la procedencia legal de una condena. Y esto no puede ser solamente un asunto de uno (o una), sino de, al menos, la mayoría de todos los jueces del tribunal.

   De allí que en el caso que nos ocupa el acta del juicio muestra que, sin consultarlo con los escabinos, así, al rompe, la abogado juez presidente del tribunal de juicio mixto le advirtió a las partes que para ella, en ese momento, se estaba en presencia de un cambio de calificación. Alguien pudiera afirmar que el acta del juicio, quizás, no refleje lo que esencialmente ocurrió en él y que pudo haber un consenso entre todos los miembros del tribunal para esa advertencia que expresó la presidenta del tribunal colegiado. Ahora bien, en aras del mantenimiento de la seguridad jurídica, la Sala debe asumir que lo expresado en el instrumento que da fe judicial de lo acontecido en el juicio fue lo que realmente allí pasó. En tal sentido, particularmente interesante al particular, es el criterio vinculante que proviene del M.I. de la Constitucionalidad en nuestro país, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo Nº 1464 del 5-8-04, cuando acogiendo la opinión de la doctrina patria, expresó que...

   “...el acta del debate es la relación sucinta de los hechos sucedidos durante el juicio oral y público que requieren ser documentados...la constancia en el acta del debate transfiere a la memoria cada uno de los actos desarrollados en audiencia, sin que el olvido o el interés de las partes permitan afirmar algo distinto a lo ocurrido en el juicio. Por tanto, el acta es un medio material que posibilita el control del juicio oral y público. (Vid. T.P.A.. El acta del debate como garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva en el proceso penal venezolano, Colección Nuevos Autores n° 3, Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2003, p 31 y 57).

   De ahí que, si así lo dice el acta suscrita, el hecho de que la juez presidente del tribunal de la recurrida advirtiera un cambio de calificación sin consultarlo previamente al resto de los jueces del tribunal es un irrespeto a la garantía al juez natural como elemento integrante del debido proceso, lo que conlleva indefectiblemente a la nulidad oficiosa del juicio del que se derivó la recurrida, a tenor de los Artículos 49.3 y 4, y el Encabezamiento del Artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, efecto anulatorio éste que se deriva de los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por vía de la llamada nulidad de oficio contemplada en el Artículo 195 eiusdem, en concatenación con los Artículos 7, 65, 166 y 350 de la misma Ley Adjetiva Y ello porque cuando el Artículo 350 Código Orgánico Procesal Penal establece que...

   Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa

   (Resaltado de la Sala),

   dicha vocalizada advertencia del presidente del tribunal es la consecuencia de un previo consenso entre los miembros del juzgado al haber el Tribunal, como un todo, observado la posibilidad del cambio calificatorio. De allí que el alegato atinente a que el juez presidente es el que conoce el Derecho, ergo, las diferentes calificaciones jurídicas que se le pueden atribuir a un hecho percibido después de la recepción probatoria, no lo exime de explicarle a sus legos compañeros el porqué de tal posibilidad de cambio.

   Así, por ejemplo, esta Sala entiende fue el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sus Sentencias Nº 637 del 8-11-05...

   ...el legislador autoriza al tribunal a cambiar la calificación dada a los hechos por los acusadores, si existe la posibilidad para ello, cuando no haya sido considerado por ninguna de las partes en el proceso

   ...,

   o en la 729 del 19-12-05…

   …el Tribunal de Juicio, no realizó la advertencia sobre el posible cambio de calificación jurídica, considerado por el Ministerio Público, lo cual produjo la violación de los derechos del acusado, referidos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva

   …,

   o en la 341 del 18-7-06:

   “…la Corte de Apelaciones no se percató de que el tribunal de juicio no advirtió sobre la calificación jurídica ratificada por el Ministerio Público en la apertura del juicio oral y público por el delito de homicidio intencional continuado con alevosía y por motivos fútiles, tipificado en el artículo 407 del Código Penal anterior, en concordancia con el ordinal 1° del artículo 408 “eiusdem” y que fue provisionalmente cambiada por el tribunal de control por el delito de homicidio intencional en grado de continuidad, tipificado en el artículo 407 “ibídem” en relación con el artículo 99 del mismo código, no cumpliendo el tribunal de juicio con los requisitos señalados en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal y violentando el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la única denuncia admitida

   …

   Otras Salas de nuestro M.T. han asumido similar criterio, como la Político administrativa en su Sentencia Nº 5669 del 21-9-05…

   “…la norma consagrada en el artículo 162 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

   ´Los escabinos constituyen el tribunal con el Juez profesional y deliberarán con él en todo referente a la culpabilidad o inculpabilidad del acusado. En caso de culpabilidad, corresponderá al Juez presidente, además de la calificación del delito, la imposición de la pena correspondiente´.

   “Por su parte, el artículo 165 eiusdem, dispone:

   ´Los escabinos podrán interrogar al imputado, expertos y testigos y solicitarles aclaratorias, en la oportunidad en la cual el Juez presidente del tribunal lo indique.´

   Y finalmente, el artículo 166 ibídem, establece:

   ´El juez presidente y los escabinos procurarán dictar sus decisiones por consenso, previa deliberación sobre todos los puntos sometidos a su conocimiento. Si no se logra acuerdo, se procederá a la votación de las cuestiones disputadas.´

   Mediante este grupo de normas, se pone de manifiesto la intención que guió al Legislador cuando se dio creación a la figura del tribunal mixto, fundamentalmente orientada hacia la conformación de un órgano colegiado, compuesto por un juez profesional pero también con ciudadanos comunes que, conjuntamente, tuvieran participación activa en el debate a desarrollarse, así como en lo relativo a la deliberación y votación, llegado el momento de dictar la decisión respectiva

   …

   Ahora bien, el apelante expresamente peticiona la nulidad de la recurrida y la repetición del juicio. Esta Sala, por las razones de procedencia de la nulidad de oficio ya acotadas, considera que el efecto peticionado es el que oficiosamente debe concederse. Es por esa razón que, acordándose LA NULIDAD DE OFICIO tanto de la decisión emitida a la finalización de la audiencia del juicio oral que culminó el 17/12/07, como de este juicio, decisión dictada por la mayoría de los integrantes del Juzgado Mixto 19º de Juicio de este Circuito Judicial Penal, ergo, sus escabinos, con el Voto Salvado de la Juez Presidente de dicho Tribunal, y cuya sentencia integra fue publicada en la misma fecha, mediante la cual condenó al ciudadano CASTAÑEDA VALDEMAR, ARTAJERJES EUSTACIO, por el delito de homicidio, SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION que éste interpuso, solo en lo que atañe al efecto de nulidad acordado.

   De allí que, en conformidad con el Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la repetición del juicio ante Tribunal de Juicio distinto al de la anulada, por lo cual se acuerda la inmediata remisión de todas las actuaciones de la causa a la oficina distribuidora de este Circuito para que aleatoriamente sea distribuido el asunto a juzgado de juicio distinto al de la revocada. Y ASI SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, decreta

   1. La nulidad oficiosa del juicio y de la sentencia que de él se derivó, juicio aquel que culminó el 17/12/07 y en el que la mayoría de los integrantes del Juzgado Mixto 19º de Juicio de este Circuito, ergo, sus escabinos, con el Voto Salvado de la Juez Presidente del Tribunal, condenaron al ciudadano CASTAÑEDA VALDEMAR, ARTAJERJES EUSTACIO, por el delito de homicidio, nulidad que se dicta a tenor de los Artículos 49.3 y 4, y el Encabezamiento del Artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, 195 eiusdem, en concatenación con los Artículos 7, 65, 166 y 350 de la misma Ley Adjetiva;

   2. Dado que la nulidad del juicio y de su sentencia fue lo peticionado por el apelante, SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION interpuesta por el ciudadano CASTAÑEDA VALDEMAR, ARTAJERJES EUSTACIO -no contestada por el Ministerio Público-, solo en lo que atañe al mencionado efecto de nulidad.

   3. En conformidad con el Artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la repetición del juicio ante Tribunal de Juicio distinto al de la anulada, por lo cual se acuerda la inmediata remisión de todas las actuaciones de la causa a la oficina distribuidora de este Circuito para que aleatoriamente sea distribuido el asunto a juzgado de juicio distinto al de la revocada.

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes, y remítase la totalidad de la causa, de inmediato, por Secretaría, a la oficina distribuidora de este Circuito para que aleatoriamente sea distribuido el asunto a juzgado de juicio distinto al de la revocada. Remítase las resultas de las notificaciones y participaciones al tribunal de la causa, en cuanto lleguen. CUMPLASE POR SECRETARÍA.-

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. ANGEL ZERPA APONTE

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A.D.R. DR. J.C.V.M.

   LA SECRETARIA

   ABG. A.C.L.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. A.C.L.

   AZA/JADR/JCVC/AL/legm.-.-

   CAUSA N° 2252-08.-