Decisión nº PJ0572006000038 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 31 de Mayo de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2005-000046

PARTE ACTORA: M.E.T.D.V.

APODERADO JUDICIAL: ABOGADOS F.A., G.G., A.B., C.Q. y L.O..

PARTE DEMANDADA: COLGATE-PALMOLIVE C.A.

APODERADO JUDICIAL: ABOGADOS ALONSO VILLALBA-VITALE, J.D.M., V.V.R., G.C.A., I.H.V., D.S.R., M.D.S.P., M.T.B. y V.D.N..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA, SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA, MODIFICADO EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

SENTENCIA DEFINITIVA

Exp. GP02-2005-000046.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido tanto por la parte actora como por la parte accionada, en el juicio que por indemnizaciones proveniente de ENFERMEDAD PROFESIONAL, incoare la ciudadana M.E.T.D.V., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 8.160.266, representada judicialmente por los abogados F.A., G.G., A.B., C.Q. y L.O., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 3.708, 3.384, 26.939, 74.187 y 86.266 respectivamente, contra la sociedad de comercio COLGATE-PALMOLIVE C.A., inscrita originalmente en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Mercantil del distrito Federal, hoy Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 15 de julio de 1943, bajo el N° 2.072, representada judicialmente por los abogados ALONSO VILLALBA-VITALE, J.D.M., V.V.R., G.C.A., I.H.V., D.S.R., M.D.S.P., M.T.B. y V.D.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 5.537, 13.122, 54.501, 54.142, 61.227, 48.268, 88.244, 71.632 y 51.163 respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

- Se observa de lo actuado a los folios 144 al 163, que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de enero del año 2005 dictó sentencia definitiva declarando “PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA”, condenando a la accionada al pago de las siguientes indemnizaciones:

- Artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, parágrafo 2, numeral 4: 25 días x Bs. 15.718,36 = Bs. 817.354,72.

- Daño Moral: Bs. 30.000.000,00.

- Total: Bs. 30.817.354,72.

Frente a la anterior resolutoria, ambas partes ejercieron el recurso de apelación, remitiendo las actuaciones al Juzgado Superior Segundo de esta Circunscripción Judicial, quien en fecha 11 de abril del año 2005 –folios 232 al 240- declarando: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por ambas partes, CONFIRMADA la sentencia recurrida.

Ante dicha decisión, ambas partes anunciaron Recurso Extraordinario de Casación, una vez sustanciado y tramitado por ante la Sala social del tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de noviembre del año 2005 declaró: CON LUGAR el recurso interpuesto por la parte demandante, decretando la nulidad del fallo impugnado reponiendo la causa al estado de dictar nueva sentencia, exponiendo lo siguiente:

…De la transcripción anterior, esta Sala de Casación Social considera que el pronunciamiento por parte del sentenciador superior se limita a transcribir casi en su totalidad la sentencia dictada por el tribunal de primera instancia y hacerla suya como decisión de alzada, sin contener sus propias consideraciones respecto a los motivos que soportan la decisión, con lo cual incumple lo preceptuado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como lo es que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión……. por cuanto es obligación de todo juzgador, como antes se indicó, expresar las razones por las cuales confirma o revoca la decisión objeto de su conocimiento.

En virtud de que las irregularidades observadas afectan el derecho al debido proceso y perjudican tanto a la parte actora como a la demandada, esta Sala declara con lugar el recurso de casación por los motivos alegados por la parte demandante; en consecuencia, anula el fallo impugnado y repone la causa al estado en que el Juzgado Superior decida nuevamente los recursos de apelación interpuestos, a fin de no quebrantar el principio de la doble instancia….

…..Finalmente, y sin que ello implique un pronunciamiento respecto del mérito de la causa, esta Sala estima conveniente que se ordene la práctica de una prueba de experticia, con el propósito de determinar si las dolencias sufridas por la demandante pueden ser calificadas como enfermedad profesional……

(Fin de la cita).

Motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el Tribunal Supremo de Justicia, al reponer la causa al estado de dictar nueva sentencia.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

DE LA PRETENSION DE LA PARTE ACTORA: (Folios 1-09 y 23-31 pieza N° 01)

De la narración de los hechos expuesto por la parte actora se observa lo siguiente:

Se trata de una ciudadana que dice haber prestado sus servicios para la sociedad mercantil demandada, devengando un salario diario de Bs. 38.616,98, alegando que inició su labor como obrera en fecha 10 de octubre de 1994, desarrollando su labor en tres turnos rotativos, como tapadora de desodorante durante cinco años, posteriormente fue trasladada al Departamento de detergentes como empacadora.

Señala que comenzó a presentar dolores a nivel de cuello y brazos debiendo acudir al servicio de medicina de la empresa, así mismo y a raíz de su trabajo con detergente comenzó a partir del mes de noviembre del año 2002 a presentar una lesión en la piel, específicamente en los dos brazos, la cual mejoraba temporalmente, haciéndose recurrente, presentando dolores con aspecto feo y manchado.

Así mismo indica, que motivado a sus dolencias y a la falta de atención por parte de la empresa decidió renunciar a su puesto de trabajo en fecha 26 de septiembre del año 2003.

Asegura que en fecha 03 de octubre del año 2003 le fue diagnosticada a través de resonancia magnética, signos de artrosis a nivel C4-C5 y C5-C-6 con pequeña prostrucción discal con levantamiento ligamento, concluyendo Hernia Discal C4-C5 y C3-C-4.

En fecha 14 de noviembre del año 2003, mediante informe médico se diagnostica una DERMATITITS DE CONTACTO ALERGICA a los detergentes con los cuales estuvo laborando.

Declara que en fecha 23 de octubre del año 2003 le fue diagnosticada Hernia Epigástrica Supraumbilical, hemorroides mixta de tercer grado.

Expone como hechos generadores del daño sufrido, lo siguiente:

- Cada caja de detergente tenía un peso aproximado de 18 kilogramos, los cuales debía levantar durante ocho horas diarias.

- En la realización de la labor debía doblar el cuello para poder empacar.

- Debía levantar bañeras llenas de polvo detergente, con un peso aproximado de 30 kilogramos, los cuales levantaba y vaciaba en un carro alto.

- Debía flexionar la columna de manera continua con el movimiento de producción.

Atribuye a la accionada como acto ilícito lo siguiente:

- falta de suministro de equipos necesario para evitar cualquier enfermedad profesional, tales como fajas, equipos protectores para prevenir lesiones en la piel.

- Mantener a la trabajadora en contacto con los detergentes.

- Inobservancia de las normas de higiene y seguridad industrial.

- Falta de notificación de riesgo por puesto de trabajo.

- Falta de auxilio oportuno y medios necesarios para la recuperación.

Alegó que es casada, de cuya unión procrearon dos hijos, siendo uno de ellos menor de edad.

Pretensión deducida:

Por cuanto las enfermedades que padece –según su decir- con ocasión del trabajo, le ocasionó daños a su salud físico-mental, que la imposiblita ejecutar otras labores, solicita que se condene a la accionada al pago de:

• Hernia Discal: Con una incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, con fundamento en el artículo 33, parágrafo segundo, numeral primero, de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente del Trabajo, reclama 1.825 días x Bs. 38.616,98 diarios = Bs. 70.475.988,50.

• Enfermedad de la piel: Con una incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, con fundamento en el artículo 33, parágrafo segundo, numeral primero, de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente del Trabajo, reclama 1.825 días x Bs. 38.616,98 diarios = Bs. 70.475.988,50.

• Enfermedad en la región epigástrica: Con una incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, con fundamento en el artículo 33, parágrafo segundo, numeral primero, de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente del Trabajo, reclama 1.825 días x Bs. 38.616,98 diarios = Bs. 70.475.988,50.

• Daño moral: Con fundamento en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, reclama Bs. 60.000.000,00.

• Honorarios médicos, exámenes, medicinas y otros afines.

• Total: Bs. 211.427.965,50.

• Solicitó la indexación monetaria.

CONTESTACION a la pretensión de la parte actora (Folios 153 al 189 pieza N° 01):

Admitió como cierto y por ende exento de pruebas los siguientes hechos:

Que la parte actora prestó servicios a la orden de la accionada desde el 10 de octubre de 1994 hasta el 25 de septiembre de 2003, desempeñándose en el cargo de empacadora en el departamento de detergentes.

Hechos que niegan:

Negó que la actora devengara un salario diario de Bs. 38.616,98, que padezca de enfermedad de la piel, hernia discal y lesión epigástrica con ocasión del trabajo desempeñado, así como que se encuentre incapacitada para el trabajo.

Negó los hechos descritos por la actora como generadores del daño, esto es, que debía levantar durante ocho horas diarias cajas de detergente con un peso aproximado de 18 kilogramos, que debía doblar el cuello para poder empacar, levantar bañeras llenas de polvo detergente, con un peso aproximado de 30 kilogramos, para posteriormente vaciarlas en un carro alto, debiendo flexionar la columna de manera continua.

Rechazó la procedencia de todos y cada una de las indemnizaciones reclamadas por la parte actora.

Alegó en su defensa las siguientes excepciones:

Que la actora devengó un salario diario de Bs. 15.718,36 siendo que el salario por ella reclamado es un salario integral.

Que el trabajo realizado por la actora no requiere, ni requería realización de esfuerzo físico, pues en ella se encontraban involucrados varios trabajadores, para lo cual utilizaban máquinas mecánicas y otros medios de trabajo, por lo que alega que no existe ninguna relación de causalidad entre las enfermedades alegadas y la labor ejercida.

Que ha cumplido de manera precisa y ajustada con las disposiciones que regulan la materia de Higiene y Seguridad Industrial, suministrando a la trabajadora Reglamento de Normas Generales y Seguridad Industrial en Planta, recibió la debida inducción de seguridad industrial, se dotó de los implementos de seguridad necesarios para la ejecución de las labores, siendo advertida de los riesgos en el trabajo, así como el hecho de impartir diversos cursos, con la participación de la trabajadora.

Que posee un Comité de Higiene y Seguridad Industrial constituido desde 1990.

La prescripción alegada como defensa subsidiaria:

Para el supuesto de ser consideradas las dolencias invocadas por la actora como enfermedad profesional, opone la prescripción de la acción, en razón que las mismas fueron puestas en conocimiento de la accionante, en el caso de la dermatitis el 08 de noviembre de 1999 y el 13 de abril de 2000, el 30 de mayo del año 2000 la Hernia Cervical y el 17 de octubre del año 2001 la enfermedad en la región epigástrica.

III

DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, en correspondencia con lo establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge como hechos objeto de pruebas de conformidad a lo controvertido, lo siguiente:

HECHOS QUE POR SER ADMITIDOS EXPRESA Y TACITAMENTE ESTAN EXENTOS DE PRUEBAS:

1. La relación de trabajo.

2. Fecha de inicio y finalización de la relación de trabajo.

3. Labor desempeñada por la actora.

   HECHOS CONTROVERTIDOS:

1. El salario devengado por la actora.

2. La responsabilidad de la demandada en la adquisición de la enfermedad proveniente del hecho ilícito del patrono.

3. El cumplimiento de las normas de higiene y seguridad por parte de la demandada.

4. La improcedencia de todos los conceptos demandados.

   DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

   Precisado lo anterior y en virtud de la forma en que la accionada dio contestación a la demanda, la distribución de la carga de la prueba se determina de la siguiente manera:

   Corresponde a la accionada la prueba de los hechos controvertidos, por ser el empleador deudor de seguridad industrial de sus trabajadores, habida cuenta que los accidentes o enfermedades profesionales son riesgos de éste.

   En este orden de ideas la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de Mayo de 2000, dejó sentado:

   “……..la teoría del riesgo profesional aplicable al patrón (sic) por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral…………………...

   Sentencia de fecha 15 de Marzo de 2.000, cito:

   “...También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   ...Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   …Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio...

   (Fin de la cita).

   (Jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo 163. Paginas 739-741).

   Corresponde al actor evidenciar:

   • El hecho ilícito de la accionada y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño, a los fines de la procedencia de la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales.

   A los fines de sustentar la anterior carga probatoria quien decide se permite transcribir parte del fallo dictado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de mayo del 2000, cito:

   ……corresponde a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia e imprudencia de la empleadora que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños materiales

   .

   • La no consumación de la prescripción.

   IV

   PRUEBAS DEL PROCESO:

   La parte actora promovió:

   El mérito de los autos, documentales, exhibición de documentos (historia médica), experticia médica y testigos.

   La parte accionada por su parte promovió:

   El mérito de los autos, documentales, informes, experticia, exhibición de documentos (Marcados J a J 32), Inspección Judicial.

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   DOCUMENTALES DEL ACTOR

   Consignados con el libelo:

1. Corre al folio 10 de la pieza N° 01, copia al carbón de planilla de liquidación de prestaciones sociales, el cual no fue impugnado por la demandada, de la misma se evidencia que la actora recibió un pago por concepto de prestaciones sociales, cuyos cálculos fueron realizados en base a la cantidad de Bs. 38.616,98, sin que se justifique su composición cuantitativa, ni cualitativa, así mismo se observa en la parte superior de la planilla la indicación de un salario base de Bs. 15.718,36.

   Ahora bien, la parte actora en la audiencia de apelación reconoció que el salario base de cálculo de las indemnizaciones que reclama es un salario integral y la parte accionada reconoce que lo que se encuentra establecido en dicha planilla es un salario base, por lo que en consecuencia, queda demostrado que el salario integral devengado por la actora fue de Bs. 38.616,98 y un salario básico de Bs. 15.718,36.

2. Corre inserto al folio 11 de la pieza N° 01, copia fotostática simple de informe emitido por el Hospital Central de Maracay, ASOCIACION PARA EL DIAGNOSTICO EN MEDICINA –ASODIAM-, el cual se aprecia por ser un documento administrativo, no enervado de alguna manera por la accionada. De tal documento se evidencia que a la actora se le practicó una resonancia magnética, de fecha 05 de octubre de 2003, concluyendo:

   - Rectificación con inversión parcial de lordosis fisiológica y osteofitosis marginal presionando en C4 y C5.

   - A este nivel pequeña protrusión central con levantamiento ligamentaria ocupando parcialmente el espacio subdural.

   - Moderada degeneración intradiscal en resto de los niveles evaluados.

   - Complementar con radiología simple dinamica para evaluar estabilidad.

3. Corre a los folios 12 y 18 de la pieza N° 01, documentos privados emitidos por terceros ajenos a la controversia, constituidos por informes médicos y evaluación de biopsia, dichos documentos no se aprecian al no ser ratificados en juicio a través de la prueba testifical a tenor de lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

4. Corre a los folios 15 al 17 de la pieza N° 01, documentos privados emitidos por terceros ajenos a la litis, constituidos por tres informes médicos, los cuales fueron ratificados en contenido y firma, cuya valoración se hará en el acápite de las testimoniales.

5. Corre al folio 13 de la pieza N° 01, hoja de consulta emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que al ser un documento administrativo no enervado de alguna manera por la accionada, merece valor probatorio. De tal documento se aprecia que de la resonancia magnética el médico observó: Hernia Discal C4-C5 y C3-C4, el cual no tiene fecha.

   Consignadas en la audiencia preliminar:

   Corre a los folios 58 al 65 de la pieza N° 01, reproducciones fotográficas, las cuales son demostrativas del cambio que se produce en la piel al contacto de los detergentes.

   DOCUMENTALES DE LA ACCIONADA

1. Corre al folio 85 al 89 de la pieza N° 01, documentos privados no desconocidos por la parte actora, por lo que merecen valor probatorio, siendo demostrativos que la actora recibió:

   - Planilla de inducción de Seguridad Industrial.

   - Batas, pantalón blue jean, botas y gorro de tela.

   - Advertencia de riesgo en el trabajo, específicamente en el departamento de “cuidado del niño” como empacadora, en la que se le informa que por la naturaleza de la operación de la planta, estaba expuesta a contacto con sustancias químicas y cortaduras, haciéndole entrega de procedimiento seguro de trabajo en la alimentación de envases línea s.s.

   - Advertencia de riesgo en el trabajo, específicamente en el departamento de “detergente” como T.M 4, en la que se le informa que por la naturaleza de la operación de la planta, estaba expuesta a inhalación de partículas, caída de partícula en el ojo, golpeado por un objeto, haciéndole entrega de procedimiento seguro de trabajo en limpieza moinars.

2. Corre a los folios 90 y 91 de la pieza N° 01, registro de asegurado del actor y participación de retiro del trabajador, lo cual no aporta nada a la controversia.

3. Corre al folio 92 al 94 de la pieza N° 01, solicitud individual para seguro de accidentes personales, beneficiarios, la cual no fue desconocida por la actora, siendo demostrativa de la solicitud de póliza de seguro contra accidentes.

4. Corre al folio 95 de la pieza N° 01, solicitud de aprobación de extensión de seguro de H.C.M. para personal retirado emitido unilateralmente por la empresa, por lo cual resulta inoponible al actor.

5. Corre al folio 96 y 105 de la pieza N° 01, unas planillas denominadas carga de reclamo, suscrito por un tercero ajeno a la litis, que al no ser llamado a juicio a ratificar su contenido y firma a través de la prueba testimonial, la misma carece de valor probatorio.

6. Corre al folio 97 de la pieza N° 01, copia fotostática simple de documento denominado DECLARACION DE SERVICIO, la cual no aporta nada al proceso.

7. Corre a los folios 98 al 104, 106 y 107 de la pieza N° 01, copias fotostáticas simples de documento emitidos por terceros ajenos a la controversia, tales como constancias médicas, recibos, facturas, orden de exámenes y resultados de laboratorio, documentos éstos a los cuales no puede atribuírsele valor alguno, toda vez que, al ser emanados de un tercero distintos a las partes constituidas en el proceso, necesariamente deben ser ratificados en autos por sus firmantes, aunado al hecho que no se trata de copias de documentos provenientes de la contraria, ni copias de documentos públicos, ni privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, por lo que mal puede este Tribunal otorgarle algún valor probatorio.

8. Corre a los folios 108 al 140 de la pieza N° 01, copias fotostáticas simples de certificados de cursos realizados por la actora, cuya exhibición fue solicitada por la accionada. Tales documentos no fueron exhibidos por la actora, alegando que no existe fundados indicios que comprueba su tenencia, al efecto aún cuando se acompañó copias de los documentos cuya exhibición se solicita, los mismos son emitidos por terceros y no por la actora, no existiendo una presunción grave de que los mismos se hallan en poder de la actora, motivo por el cual este Tribunal no les otorga valor probatorio.

9. Corre a los folios 141 al 152 de la pieza N° 01, copias fotostáticas simples de documento que reposan en expediente administrativo por ante la Inspectoría del Trabajo, los cuales se aprecian en todo su valor probatorio, siendo demostrativos de la constitución del Comité de Higiene y Seguridad Industrial por parte de la accionada.

   EXPERTICIA

   De la grabación audiovisual contenida en los CD 2/3 audiencia de fecha 18 de noviembre del año 2004, exp. GH01-L-2003-115, se constata declaración de la Dra. M.R.P., médico ocupacional adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, quien suscribió informe médico, respecto a evaluación médica, con soporte de estudios ergonómicos y epidemiológicos, realizada a la actora y a la empresa, procediendo a exponer un resumen de su informe. De su exposición se observa:

   - Que en lo que respecta a las bandas transportadoras en donde se indica que se encuentra por encima de los hombros de los trabajadores, hubo un error, por lo que rectifica que es por encima de los codos.

   - Que en lo que respecta a la cervicalgia no lo consideran como enfermedad, sino como dolor por la labor que realiza.

   - Que la dermatitis comienza siendo irritante de contacto y puede convertirse en alérgica.

   - Que consideran que la dermatitis es una enfermedad profesional, porque la actora está en contacto con detergente, no hay sistema de protección, porque es difícil un sistema de protección ahí y es constante porque es diariamente.

   - En lo que respecta a la hernia epigástrica se considera una enfermedad profesional que amerita intervención quirúrgica, aún cuando es difícil determinar la causa, pero una vez que la misma empresa detecta en un examen periódico, se observa que tiene un dolor en el epigástrico, donde se levanta peso.

   La parte accionada solicita que se deseche el informe por no estar firmado por la ciudadana A.D., quien es la técnico que interviene en la inspección de la empresa, a tenor de lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   A dicha solicitud explicó la Dra. M.R.P. que todos los informes emanados de INPSASEL, son firmados por el médico ocupacional, por ser la normativa interna del Instituto.

   La Juez A Quo a los fines de garantizar el derecho a la defensa, el debido proceso y el principio de control de la prueba, ordenó notificar al técnico de INPSASEL, ciudadana A.D. para que compareciera a la audiencia de juicio que se reanudaría en fecha 13 de enero del año 2005, según se evidencia al folio 137 de la pieza N° 02.

   En fecha 13 de enero del año 2005, fue celebrada la audiencia de juicio, en la cual hizo acto de presencia la técnico de INPSASEL, cuya declaración se observa del CD 1/1 de fecha 13 de enero del año 2005:

   Indica la técnico que al efectuar la visita en la empresa se observó:

   - En el área de detergentes se visualizaron cuatro líneas de empacado de diferentes tamaños que oscilan entre 250 gramos a cinco kilos.

   - Los empaques de 250 gramos eran embolsadas en 18 bolsas por paquetes y las de cinco kilos en cuatro bolsas por paquetes.

   - Se visualizó una banda giratoria que es donde sale el producto empacado, el trabajador toma la bolsa y las va colocando en una bolsa encima de un aro, al tener la cantidad de bolsas permitidas por el empaque la baja y luego otra persona se encarga de cerrar la bolsa y colocarla en paletas.

   - Según información suministrada por la empresa las paletas son trasladadas por un montacarga.

   - No se observó trabajadores con guantes, en el momento que abren las bolsas para depositarlas en la bañera, tienen las manos expuestas a un posible contacto con el jabón.

   - La empresa tiene un programa de prevención de enfermedades, la cual le fue mostrado, pero no se le dio ninguna explicación donde pudiera comprobarse la implementación de ese programa o por lo menos que los trabajadores tuviesen adiestramiento en cuanto a la prevención de enfermedades.

   - La altura de las bandas giratorias es de 1,20 mts, observándose que en las líneas de cinco kilos habían personas con una estatura pronunciada, las cuales tenían una postura incomoda porque debían doblar la cabeza todo el tiempo que estuvieran empacando.

   - En el caso de la actora, debido a su estatura pudo crear un problema a nivel cervical, motivado a la postura por largo tiempo de la manera indicada anteriormente.

   - Tienen que permanecer de pie durante todo el tiempo del empacado, lo cual va a depender de la solicitud de producción que se le efectúe.

   - Se observó que la mayoría de las consultas al servicio médico de la empresa es por problemas dermatológicos y músculo-esqueletica.

   - En cuanto el incumplimiento de la empresa de las normas de higiene y seguridad, infiere que en lo que respecta al Comité de Higiene y Seguridad Industrial, no se consignó alguna documentación donde pudiera comprobarse la funcionabilidad del Comité.

   - En el servicio médico en lo que respecta a las historias de los extrabajadores no pueden estar fuera del servicio médico, tal como se le indicó al ser solicitado el expediente de la actora, en el cual se señaló que se encontraba en el área laboral (sic).

   - Se efectuaron dos visitas al área de detergentes, observándose que en cada línea de producción, tenía su bañera, la cual al momento de la visita esta se encontraba por la mitad, por lo que procedió a preguntar a las personas que estaban allí cuanto cargaban en la bañera, por lo que, el coordinador de seguridad industrial especificó como un peso de siete kilos aproximadamente. En un lapso de a 45 minutos se pudo observar a dos señoras que se encontraban en la línea de 250 gramos y en la de 900 gramos, que abrieron cuatro bolsas cada una.

   - Explicó que el procedimiento para dar las certificaciones por parte del servicio médico, se basa en el informe presentado por el técnico industrial o higienista, según sea el caso.

   - Que visto el informe presentado y la información, indica que es la misma por ella suministrada y que se encuentra en el expediente que reposa en INPSASEL, por lo que, avala la información suministrada por el médico ocupacional, tomado de su informe.

   La parte accionada, indica en su escrito de apelación de la sentencia, que la Juez A Quo suplió la deficiencia probatoria de la demandante al ordenar la evacuación de la experticia ergonómica. Este Tribunal no observa tal extralimitación pues la orden del Tribunal fue la realización de una experticia, comisionando para ello a un ente público especializado, entidad ésta que dada su singularidad, emite sus dictámenes en base a estudios complementarios a los fines de poder llegar a una conclusión, así mismo al ordenar la comparecencia del técnico industrial simplemente está haciendo uso de la facultad oficiosa que le confiere la Ley en materia probatoria, según el cual si en su criterio considera insuficientes las pruebas promovidas puede ordenar la evacuación de alguna otra prueba para el mejor esclarecimiento de la verdad, en el presente caso lo solicitado en cuanto a la comparecencia del técnico, lo hizo en aras de garantizar el derecho a la defensa de las partes, pues permitió que ambas pudieran interrogarle acerca del estudio realizado, cuya fe da el médico ocupacional, debe resaltarse que la demandada tampoco ejerció recurso de apelación contra la admisión de la prueba ordenada.

   Este tribunal le da valor probatorio al informe presentado por la médico ocupacional, avalado por la técnico industrial, toda vez que, si bien fue promovida como una experticia médica, es de considerar que la misma proviene de un Instituto Público, cuyas declaraciones merecen fé pública, de tal manera que el informe que se remite a los órganos jurisdiccionales no son mas que la certificación de la actividad realizada por el Instituto, en el cual se autoriza a la persona que se considera idónea para emitir un pronunciamiento, constituyendo una normativa interna del organismo emisor, de manera que el contenido de dicho informe merece certeza, tanto de su declaración como el procedimiento empleado por el Instituto en la elaboración de una conclusión, que en definitiva recae en la persona del médico ocupacional quien efectúa el diagnóstico y comparece al estrado a ratificar su veredicto. En consecuencia se desestima la oposición a la valoración de la prueba efectuada por la demandada. Y así se decide.

   La experticia médica a la cual se hace referencia, fue admitida –folio 196 pieza N° 01- por el A Quo, ordenando oficiar en consecuencia al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), comunicación ésta expedida en fecha 18 de agosto del año 2004 bajo el N° 2.440-04 –folio 338 pieza N° 01-.

   Corre a los folios 03 al 06 de la pieza N° 02, resultas de evaluación médica y ocupacional realizada tanto a la actora como en las instalaciones de la empresa, por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), remitido a través de informe elaborado por la médico ocupacional M.R., esta Juzgadora considera que el mismo es un dictamen con eficacia probatoria por emanar de autoridades competentes en la materia y en consecuencia se evidencia:

   En cuanto a las patologías presentadas por la actora:

   - Que en fecha 23 de agosto del año 2004, se realizó visita en la empresa donde se constataron los datos médicos ocupacionales, en las cuales se destaca: Examen pre-empleo 09-08-94: Apta. Exámenes periódicos 1997 al 2003: Sin observaciones importantes. En fecha 19/05/02 dolor a la palpación de región media supra-umbilical referida a cirugía.

   - Que dentro de las consultas se encuentran:

   FECHA CONSULTA

   08/11/99 Dermatitis en antebrazo derecho y cara

   24/01/00 Dermatitis en cara

   24/04/00 Constancia de médico ocupacional por dermatitis

   29/05/00 Constancia por cervicalgia

   30/05/00 Constancia de reintegro por reposo de cervicalgia (hernia cervical)

   28/08/01 Cervicalgia posterior a esfuerzo en su casa

   29/01/02 Dermatitis febril

   27/09/02 Cervicalgia

   - Al examen físico no presenta dolor, no posee limitación funcional del cuello, ni de los miembros superiores teniendo conservada la sensibilidad y la fuerza muscular.

   - Comenzó a presentar sintomatología cervical desde el año 2000, teniendo para el 30 de mayo del año 2000 una constancia de reintegro por reposo por cervicalgia (hernia cervical).

   - La médico ocupacional, concluye tomando en cuenta todos los aportes, que se trata de una cervicopatcia con cervicalgia condicionada por el trabajo. Que se puede establecer una relación causa-efecto, la exposición a sustancias químicos irritantes como son los diferentes tipos de detergentes que manipulaba en su área laboral, considerando que se trató de una dermatitis de contacto por irritante que presentó varias etapas.

   - En fecha 14/11/2003 se le diagnostica Dermatitis de contacto de tipo alérgica.

   - Que al examen físico a la fecha de la experticia no presenta lesiones activas, sólo pequeñas zonas en los antebrazos.

   - Que en fecha 27/10/03 se le diagnosticó Hernia Epigástrica supra-umbilical y hemorroides mixtas de tercer grado, con un antecedente importante en la historia médica, el examen periódico de fecha 19 de mayo del año 2002 dolor a la palpación de región media supra-umbilical.

   En lo que respecta a la evaluación del puesto de trabajo, actividades de empacado en el área de detergentes:

   - La descripción del cargo no fue consignada por la parte demandada, ni tampoco los Procedimientos Operativos standars.

   - El área consta de líneas de llenado automático, la cual suministra las bolsas con el producto ya envasado.

   - Las empacadoras toman las bolsas de una en una y las colocan en bolsas plásticas sostenidas por un dispositivo colgante.

   - Una vez realizada la operación anterior, la bolsa es bajada al piso por el empacador, desde el dispositivo de sostén de la bolsa y tomada por otro trabajador que realiza la actividad de paletizador.

   - Al momento de salir un empaque no apto para la venta, este es abierto por el empacador y lo vacía en una bañera plástica, en esa actividad los empacadores se exponen directamente en contacto con el producto, ya que no usan ningún tipo de protector como pudiera ser guantes.

   - Al llenarse la bañera (7 Kilos aproximados) es llevada en un carrito transportador y vaciada en un carro de mayor tamaño llamado “bugui”.

   - El vaciado se realiza alzando la bañera a una altura por encima de la cabeza.

   Estudio ergonómico:

   - La altura de las bandas transportadas donde se recoge el producto (a pesar que se observó que pueden ajustarse) está sobre 1,20 metros aproximados de altura, encontrándose por encima de los hombros –se rectifica por encima de los codos- de la trabajadora, generando un levantamiento permanente de hombros.

   - La postura para realizar la tarea exige de biodestación prolongada e inclinación leve del cuello hacia delante.

   - La frecuencia con que son realizadas las tareas exigen de movimientos repetitivos y rápidos de brazos, flexiones de tronco al momento del empacado.

   Desde el punto de vista epidemiológico:

   - Desde el año 2000 hasta el año 2004, presenta un total de 408 consultas por problemas dermatológicos

   De la investigación a la empresa se observó:

   - Que la empresa incumplía con normativas de higiene y seguridad industrial de cumplimiento obligatorio.

   - Se le ordenó lo siguiente: Organizar el servicio médico según lo establecido en las Normas Covenin 2.274-97.

   - Consignar las advertencias de riesgo de cada puesto de trabajo.

   - Poner en funcionamiento el Comité de Higiene y Seguridad.

   CONCLUSION:

   Que la actora es portadora:

   - Cervicalgia condicionada por el trabajo que realizaba, el cual le ocasionó incapacidad parcial y temporal.

   - Dermatitis de contacto por irritantes, considerándose una enfermedad profesional que le produce una incapacidad parcial y temporal.

   - Hernia epigástrica, considerándose una enfermedad profesional que le produce una incapacidad parcial y temporal que amerita de tratamiento quirúrgico.

   EXPERTICIA ORDENADA EN ESTA INSTANCIA

   De la sentencia proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la presente causa en la cual, decreta la nulidad del fallo impugnado y repone la causa al estado en que la Alzada dicte nueva decisión, se observa que se estimó conveniente la practica de una prueba de experticia con el propósito de determinar si las dolencias sufridas por la demandante pueden ser calificadas como enfermedad profesional.

   Este Tribunal en acatamiento a lo anteriormente señalado emitió oficio al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) con el objeto de practicar experticia médica, con la advertencia de que el experto designado debía comparecer a la audiencia de apelación.

   Cónsono con lo anterior y una vez practicado las actuaciones y notificaciones pertinentes, la entidad designada para la práctica de la experticia remitió a este Tribunal las resultas de la misma, insertas a los folios 287 al 289 de la pieza N° 02, otorgándosele todo el valor probatorio que de ella dimana, siendo demostrativo de:

   - Que las patologías presentadas por la trabajadora se trata de HERNIAS DISCALES C2-C3, C3-C4 Y C4-C5, calificada como enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente para actividades que impliquen esfuerzos físicos, DERMATITIS DE CONTACTO IRRITATIVA con sustancias sensibilizantes calificada como enfermedad ocupacional que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE, para el trabajo que implique contacto con sustancias químicas irritativas, HERNIAS UMBILICAL Y EPIGASTRICA de origen ocupacional que le han ocasionado discapacidad parcial y temporal para el trabajo con alta exigencias físicas, detectada en examen físico pre-vacacional de fecha 10 de mayo del año 2002.

   - Que la dermatitis de contacto se inició por exposición a los detergentes con recidiva, ameritando tratamiento médico y control periódico.

   - Que las hernias requieren intervención quirúrgica.

   En la oportunidad de celebrarse la audiencia de apelación, compareció la Dra. O.M., médico encargada de realizar la evaluación médica, la cual fue interrogada tanto por las partes como por la Juez, de lo cual se evidencia lo siguiente:

   - Los síntomas que presenta cualquier trabajador deben ser evaluados por un especialista, quienes son los que diagnostican la enfermedad.

   - El médico ocupacional debe relacionar esa patología con el trabajo, para lo cual se requiere de una serie de investigaciones para llegar a un diagnóstico médico ocupacional.

   - En el caso que nos ocupa se encontraron elementos que pudieron condicionar o agravar las tres patologías.

   - Las enfermedades profesionales se dan a larga data, tal como se observa en el presente caso, casi seis años después de exposición es que comienza a presentar los síntomas de la cervicalgia.

   - La exposición está referida al levantamiento de carga, movimientos repetitivos, hacer trabajos por encima de los hombros, factores condicionantes para agravar, por cuanto presenta una patología degenerativa.

   - Respecto a la dermatitis, esta es sensibilizante de tipo irritativa.

   - Sumando todas las enfermedades se puede decir, que su incapacidad es parcial permanente, por cuanto la actora puede ser reubicada en otras tareas.

   Lo anterior viene a ratificar la primera evaluación efectuada a la actora, en cuanto a la existencia de las enfermedades profesionales, con el aditivo, de que las mismas producen una sola incapacidad, la cual es PARCIAL PERMANENTE.

   DE LA INSPECCION JUDICIAL

   Corre a los folios 253 al 257 de la pieza N° 01, Acta en la cual se deja constancia de la inspección realizada en la sede de la demandada, como es bien conocido la inspección tiene por objeto dejar constancia de las circunstancias o estado de las cosas, pudiendo incluso practicar inspección de documentos o personas, vale decir, es el reconocimiento que efectúa el Juez sobre lo solicitado y fundamentado en lo percibido por sus sentidos, por supuesto resguardando algún indicio de avance de opinión sobre el objeto del litigio.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 113 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las partes o sus apoderados, durante la práctica de la inspección podrán hacer al Juez las observaciones que estimaren convenientes, que podrán ser insertadas en el Acta, si así fuere solicitado.

   En este sentido, se observa del acta que el A Quo procedió a indicar lo siguiente:

   ….En este estado se deja constancia sobre el particular PRIMERO: de los antecedentes médicos de la trabajadora contenidos en los expedientes; SEGUNDO: de las declaraciones o afirmaciones que pudo haber realizado la trabajadora con ocasión de su estado físico o salud, al momento de sus ingreso a la empresa y durante el curso de la relación de trabajo; TERCERO: de las dolencias que pudo haber manifestado el trabajador y la causa de las mismas; CUARTO: de las consultas que haya podido efectuar la trabajadora al Servicio Médico de la Empresa y el motivo de las mismas….

   …….se constata constancia de reposo a la demandante por presentar dermatología febril; el Tribunal en este punto observa que requiere reposo el día 25-01-02, siendo una constancia emanada de un consultorio médico popular medicina general niños…….el 10-05-02 en un examen prevacacional se refiere a cirujano por presentar dolor a la palpación en región media supra umbilical resto normal; en la notificación se lee examen físico y funcional normal se refiere a cirujano para detectar dolor (posible lesión por neuritis traumática), se deja constancia que en la misma aparece una firma que se l.M.T.; examen prevacacional de fe fecha 17-06-2003, donde se lee como conclusión mamas de forma y configuración normal, cardiopulmonar murmullo versicular presente en ambas emitoras sin adverticios ruidos cardíacos ritmicos normofoneticos sin soplos abdomen depresibles sin megalia resto normal aparece firma del médico exclusivamente; consulta de fecha 27-09-2002 por cervicalgia de 1 día de evolución con firma del médico exclusivamente; en el resumen de consulta que consta en el expediente médico se constata una de fecha 17 de octubre de 2001 en donde la demandante refiere trastornos digestivos, nausea y dolor en zonas epigástrica. Se realizaron seriados gastroduodenal y no sabe bien el resultado y se refiere a gastro firmado exclusivamente por el médico, así mismo constata en ese resumen consulta de fecha 10-09-2001 donde presenta condritis apéndice xifoide post traumática…otra del 20-08-2001 cervicalgia posterior al agarrar objeto pesado (leña) ayer en su casa….otra del 30-05-2000 por cervicalgia (hernia cevical)…firmada exclusivamente por el médico; otra de fecha 24-01-2000 dermatitis en cara….firmada por el médico exclusivamente; otra de 08-11-1999 dermatitis en antebrazo derecho y cara…firmado solo por el médico….En este estado el tribunal acuerda lo solicitado dejando constancia que las copias corresponden a las originales que se encuentran en el expediente médico…..En este estado interviene el apoderado de la parte actora….observamos que es un resumen de supuestas dolencias o enfermedades de la trabajadora, que no tiene ningún soporte o dictamen……

   .

   De la anterior transcripción se observa que la Juez A Quo dejó constancia de las siguientes circunstancias:

   - Que se constató la existencia de una constancia de reposo de la demandante por presentar dermatología febril, requiriendo reposo el día 25 de enero del año 2002.

   - Que se observó un examen pre-vacacional de fecha 10 de mayo del año 2002, en el cual se refiere a cirujano por presentar dolor a la palpación en región media supra umbilical, que existe una notificación a la actora, en la cual se lee examen físico y funcional normal se refiere a cirujano para detectar dolor (posible lesión por neuritis traumática), firmada por M.T..

   - Que en fecha 27 de septiembre del año 2002, se observa consulta de la actora por cervicalgia, de 1 día de evolución con firma del médico exclusivamente.

   - Deja constancia de resumen de consultas contenidas en el expediente médico y cuyas copias se anexaron.

   - La parte actora formuló observación respecto al resumen médico, por no tener ningún soporte o dictamen.

   En este sentido debe advertirse que el Juez sólo deja constancia de los documentos que observó en ese expediente, así como de su contenido, mas no puede dar fe, de la certeza de las personas que intervienen en la elaboración de los mismos, ello por cuanto desnaturalizaría la esencia de la prueba por escrito, en cuanto a su forma de hacerla valer, pues un informe que presenta un resumen de actuaciones no suscrito por persona alguna surgiría inoponible al adversario y no tendría valor probatorio, igual sucede con las hojas de evaluaciones y tratamiento suscritas exclusivamente por quien se supone es el médico, de tal manera que si es un tercero debe ratificar su contenido y firma y en lo que respecta a las notificaciones al trabajador firmadas, requieren de su reconocimiento para darle valor, actuación esta que no es posible a través de la prueba de inspección, sino a través de su promoción como documento privado. En consecuencia la Juez –repito- sólo dejó constancia de la presencia de esos documentos en el expediente, pero esa actuación no convalida la certeza de los mismos, por lo que, para poder otorgarle valor alguno la parte demandada debió promoverlos como prueba documental y ejercer todas las actividades procesales para hacerlas valer, como es la ratificación del tercero ajeno a la litis y el reconocimiento o desconocimiento por parte de la actora, sin embargo al ser declarado por el A Quo que constató referencias de consultas en determinadas fechas, este Tribunal sólo los valora como indicio de prueba.

   TESTIMONIALES

   De la grabación audiovisual contenida en los CD 3/5, 4/5 y 5/5 audiencia de fecha 04 de octubre del año 2004, exp. GH01-L-2003-115, se extraen las siguientes testimoniales:

   La testimonial del ciudadano G.S., promovido por la parte actora, no aporta nada a la litis, pues en la primera parte del interrogatorio conducido por el promovente de la prueba, sólo se limitó a contestar asertivamente a las preguntas formuladas, por lo que, poco se dejó ver cuáles fueron los hechos en realidad percibidos por el deponente, así mismo al ser repreguntado por la accionada indicó que se desempeñó en mantenimiento general, en el área de detergentes, líquidos, jabones, durante quince años, desde las seis de la mañana hasta tiempo indefinido y que el contacto con la trabajadora-actora era solo visual, porque no se le permitía tener contacto con los demás obreros, que muchas veces vió que tenía que cargar bolsas a la bañera y no solamente ella sino todas las que trabajaban con ella, pero de su declaración no se extraen por ejemplo, la frecuencia con la cual se repetía la labor, el peso aproximado u otras especificaciones que permitan determinar las posibles causas de la las enfermedades, pues el sólo hecho de haberla visto quejarse de dolores no da lugar a la demostración de la existencia de una enfermedad causada por el trabajo. Y así se decide.

   Respecto a la declaración del testigo A.A., la parte accionada manifestó al Tribunal A Quo, que éste había incurrido en contradicciones en su declaración, por cuanto al responder una de las repreguntas formuladas, indicó no padecer de dermatitis, situación ésta que a su decir es falsa y que se demuestra con documentales anexas, así mismo se comprueba no solo la contradicción sino el interés que tiene en las resultas del juicio.

   Para decidir la oposición formulada por la demandada en cuanto a la valoración del testigo, en primer lugar debió interponer una tacha de testigo, lo cual no hizo, así mismo este Tribunal observa, que la deposición es para hacer del conocimiento del órgano de administración de justicia acerca de los hechos litigiosos que ha percibido con sus sentidos, pudiendo desestimar la declaración de un testigo por haber incurrido en contradicción en sus dichos, entendiendo por contradicción aquellas afirmaciones que se oponen unas a otras y que se destruyan recíprocamente, situación esta que no se observa, pues si padece o no de una enfermedad esto no es objeto del litigio y en nada altera el conocimiento que dice tener de los hechos declarados, tampoco se deduce que exista algún interés, esto es, que no se evidencia que exista alguna inclinación anímica en las resultas del proceso, pues en todo caso, tal interés pudiera manifestarse de haber afirmado que también padece una enfermedad. En consecuencia de lo anterior este Tribunal desecha la oposición y pasa de seguidas a la valoración del testigo:

   La declaración del ciudadano A.A., promovido por la parte actora, merece valor probatorio, al no contradecirse en su declaración. Si bien, al igual que el anterior testigo, al responder las preguntas formuladas por su promovente, eran meramente asertivas, al responder a las repreguntas indicó ciertos hechos de especial connotación, de lo cual se extrae que trabajó con la actora mas o menos cinco años, siendo ésta (la actora) su ayudante, infiriéndose entonces un conocimiento cercano de las circunstancias que rodearon el ambiente de trabajo y la labor prestada por la actora, es así como aporta a la controversia lo siguiente: Los sacos a los cuales se hace referencia pesaban mas de 18 kilos, pero las máquinas no daban el kilo exacto, por lo que, en algunas oportunidades el peso bajaba a 18 kilos, incorporando al saco 18 bolsas de detergentes con un peso de 900 gramos, indicando igualmente que en la fábrica no se utiliza manga larga y no se usaba protección en la cara, nada mas la mascarilla. Al ser interrogado por la demandada respecto a la causa por la cual no había notificado al patrono de las condiciones en que laboraba la actora, siendo su asistente, respondió que ella no era su asistente, sino su ayudante, ratificando que en la empresa no se usa manga larga, quedando el antebrazo descubierto –lo cual fue indicado con señas la parte que queda al descubierto-, siendo del conocimiento de la empresa que la piel estaba en contacto con los detergentes.

   La declaración de la ciudadana B.M., promovida por la parte actora, no merece valor probatorio, toda vez que no crea convicción de certeza en quien decide, pues el interrogatorio formulado por su promovente tiene el mismo formato que los anteriores, aunado al hecho que al ser repreguntada respecto al peso de las bolsas y de la bañera no supo precisar o determinar el conocimiento que dijo haber tenido al respecto al momento de ser interrogada por la actora. Y así se decide.

   Las declaraciones de los ciudadanos A.M. y T.L., promovidos por las parte actora, no merecen valor probatorio, por no aportar nada a la litis, pues solo indica haber visto manifestaciones en la piel y que le ha sido referido por el esposo y la hija de la actora las dolencias que le aquejan, lo cual no desentraña hechos causantes de las lesiones.

   Ratificación de contenido y firma de informes médicos:

   De la grabación audiovisual contenida en los CD 1/3, 2/3 audiencia de fecha 18 de noviembre del año 2004, exp. GH01-L-2003-115, se extraen la ratificación de contenido y firma de informes médicos promovido por la parte actora en los siguientes términos:

   Dr. D.G., médico Dermatólogo, quien suscribió tres informes médicos de fechas 14 y 24 de noviembre del año 2003, los cuales se encuentran insertos a los folios 15 al 17 de la pieza N° 01. De conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su condición de tercero ajeno a la controversia procedió a ratificar el contenido y firma de dichos informes médicos, indicando que esa era su firma y cierto su contenido, por lo que, que se aprecia en todo su valor probatorio, de los cuales se extrae:

   - Que la actora padece de una dermatitis de contacto alérgica a los detergentes con los cuales estuvo trabajando durante cinco años.

   - Que la actora tiene 43 años de edad.

   - Que las lesiones que presenta en el brazo y antebrazo tiene una evolución desde hace 08 meses aproximadamente –a la fecha 14/11/03-.

   - Que la lesión se observa con un resultado mayor en el brazo izquierdo que en el derecho.

   De las preguntas formuladas tanto por la parte actora como por la accionada, se extrae lo siguiente:

   - Que en toda dermatitis de contacto, el área expuesta a la sustancia es la que aparece afectada.

   - Que por experiencia, la dermatitis de contacto, producto de las labores domésticas se manifiestan en las manos, pues, es esta zona la que tiene contacto con las sustancias, tales como jabones.

   - Que la prueba de parche es un examen que consiste en preparar la sustancia con una cantidad predeterminada de solución, se tapa por un período de 48 horas, a los fines de verificar la reacción. En este caso en particular, la actora ni siquiera necesitó las 48 horas, sino que a las 24 horas hizo la reacción no sólo local, sino generalizada, de un prurito –piquiña- intenso generalizado, siendo necesario administrar tratamiento para calmar esa reacción.

   - Que el tratamiento está compuesto de dos partes, un tratamiento médico en el momento de la reacción, pero el organismo no va a dejar de responder de esa manera cada vez que se exponga a esa sustancia, por lo que la otra parte del tratamiento es que la actora no esté en contacto con dichas sustancias.

   - Que mientras no esté en contacto con las sustancias, la reacción no debería suceder, pero el problema se centra en que cuando la persona, se le desarrolla un mecanismo de tipo inmunológico alérgico, ya la reacción no va a depender de que se exponga en el trabajo, sino en cualquier lugar donde tenga contacto con la sustancia que le causa la reacción en la piel.

   DE LA RESPONSABILIDAD DEL PATRONO

   En materia de daño moral proveniente de accidente o enfermedades profesionales, la doctrina y la Jurisprudencia han establecido la aplicación de la teoría del riesgo profesional, fundamentada principalmente en la responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, -artículo 1.193 del Código Civil-, esto es, que el empleador responde independientemente del grado de culpabilidad de alguna de las partes o de un caso fortuito, toda vez que el riesgo de la profesión es inevitable, pero se requiere de manera indefectible el cumplimiento de una condición, cual es, que la enfermedad o accidente se origine del servicio mismo o con ocasión de él.

   En sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, la Sala Social señaló:

   …De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…

   .

   De las pruebas aportadas por las partes se concluye que las patologías o enfermedades que padece la actora son de origen ocupacional, que surgen como consecuencia de la prestación del servicio, conclusión esta que obedece a las siguientes consideraciones:

   DE LAS ENFERMEDADES:

   - Al adminicular el primer informe emitido por la médico ocupacional y la inspección judicial, valorada esta última como un indicio de prueba, se pudo comprobar que la empresa en su servicio médico llevaba una control o relación de las consultas y reposos otorgadas a la actora.

   - Se constató del examen pre-empleo de fecha 09 de agosto del año 1994, que la actora era apta para el trabajo, de lo que se infiere entonces que ésta no padecía de alguna enfermedad, así mismo de los exámenes periódicos efectuados entre 1997 y 2003 no se hallaron observaciones importantes.

   - En fecha 19 de mayo del año 2002 a través de un examen pre-vacacional, se observó un dolor a la palpación en la región media supra-umbilical referida a cirugía.

   - En consulta de fecha 27 de septiembre del año 2002, la actora consulta por cervicalgia de 1 día de evolución.

   - Tomando por cierto la cantidad de consultas y motivos de las mismas, contenidos en un resumen efectuado por el servicio médico, se puede concluir que la demandada conocía de las dolencias y sintomatologías que presentaba la trabajadora-actora, pues indica que en fecha 08 de noviembre del año 1999 presentó la actora una dermatitis en antebrazo derecho y cara, el día 24 de enero del año 2000 presentó una consulta por dermatitis en cara, el día 25 de enero del año 2002 la actora ameritó reposo por presentar una dermatología febril.

   - En cuanto al tipo de dermatitis que padece la actora, existen dos diagnósticos, el de INPSASEL que indica que es una dermatitis irritativa y otra del Dr. D.G. la cual refiere que es una dermatitis de contacto alérgica, en el brazo y antebrazo con una evolución de 08 meses aproximadamente –anteriores a la consulta de fecha 14 de noviembre del año 2003-, con un resultado mayor en el brazo izquierdo que en el derecho.

   - Que de la prueba de parche realizada, se observó la reacción en la piel en un tiempo menor al que se amerita en este tipo de pruebas, pues una vez preparada la sustancia, se cubre una determinada zona de la piel por un período de 48 horas, a los fines de verificar la reacción, sin embargo, en el caso de la actora no necesitó este tiempo sino que a las 24 horas hizo la reacción, no sólo en la zona de la prueba, sino generalizada en todo el cuerpo con una manifestación de piquiña intensa, por lo que fue necesario administrar tratamiento para calmar esa reacción.

   - Que cada vez que haya una exposición a esa sustancia, el organismo de la actora va a responder de la manera anteriormente señalada, por lo que debe evitar el contacto con dichas sustancias.

   - Lo anterior trae a reflexión que la actora, para poder ejercer un empleo debe abstenerse de utilizar o contactar con las sustancias químicas que conforman los detergentes, ni aún podrá realizar actividades domésticas en la que requiera el uso de tales sustancias, lo cual en manera alguna constituye una situación normal en la vida de una persona, que ahora se encuentra condicionada no solo para el desarrollo de una actividad económica, sino también para los quehaceres mas simples del hogar.

   - La médico ocupacional Dra. M.R., indicó en su exposición que ella no tuvo conocimiento de la reacción que presentó la actora al momento de practicarse la prueba de parche, por lo que indicó que la dermatitis comienza siendo irritante de contacto, pero que posteriormente puede convertirse en alérgica.

   - Se evidencia igualmente que la accionada tenía conocimiento de las dolencias de la actora a nivel cervical y mas apropiadamente en fecha 30 de mayo del año 2000, la cual presenta una consulta por cervicalgia (hernia cevical).

   De todo lo anteriormente expuesto, no cabe duda que la actora padece de tres enfermedades: HERNIAS DISCALES C2-C3, C3-C4 y C4-C5; DERMATITIS DE CONTACTO IRRITATIVA y de HERNIAS UMBILICAL y EPIGASTRICA, tal como lo arroja las experticias médicas realizadas a la actora.

   CAUSAS DE LAS ENFERMEDADES:

   De la visita efectuada a la empresa por la médico ocupacional y la técnico industrial se pudo comprobar que el área en la cual se desempeñaba la actora, se encontraba conformada por cuatro líneas de llenado automático, la cual suministra las bolsas con el producto ya envasado, acto seguido las empacadoras deben tomar las bolsas de una en una y colocarlas en bolsas plásticas sostenidas por un dispositivo colgante, posteriormente, la bolsa es bajada al piso por el empacador, -con un peso aproximado de 18 kilos- desde el dispositivo de sostén de la bolsa y tomada por otro trabajador quien las coloca en paletas, al momento de salir un empaque no apto para la venta, este es abierto por el empacador y lo vacía en una bañera plástica, es aquí donde se observa el mayor riesgo para los trabajadores, pues en esa actividad los empacadores se exponen directamente al contacto con el producto, ya que no usan ningún tipo de protección, esta situación no sólo se comprueba de la labor investigativa de la técnico industrial, sino también de la declaración del ciudadano A.A., por lo que, al llenarse la bañera, es llevada en un carrito transportador y vaciada en un carro de mayor tamaño llamado “bugui”, realizando el vaciado alzando la bañera a una altura por encima de la cabeza, con lo cual se evidencia que debía cargar en forma cotidiana cierta cantidad de peso.

   No se evidencia que exista una descripción del cargo, ni los Procedimientos Operativos Standard, pues los mismos no fueron suministrados.

   Del estudio ergonómico realizado se constató que las bandas transportadoras donde se recoge el producto, está a una altura de 1,20 metros lo que trae inconvenientes sobre todo para aquellas personas de estatura alta –como la actora- encontrándose por encima de los codos, generando un levantamiento permanente de hombros, lo cual los coloca en una postura incomoda, por cuanto la posición de la cabeza debe estar inclinada hacia abajo durante todo el tiempo que dure la labor, situación esta no corregida por la empresa, pues igualmente se observó que las bandas giratorias pueden ajustarse, la frecuencia con que se realiza la labor exigen de movimientos repetitivos y rápidos de brazos, flexiones de tronco al momento del empacado.

   Una circunstancia realmente importante y que no puede obviarse es el estudio epidemiológico, desde el año 2000 hasta el año 2004, pues presenta un total de 408 consultas por problemas dermatológicos, una cifra considerable que la empresa debe advertir e investigar las causas y soluciones, pues ante tal cantidad de consultas con afecciones en la piel no puede pensarse que coincidentemente esto es influencia externa a la labor realizada, pues por lo contrario, al tener contacto con sustancias químicas, en donde no existe el debido resguardo para evitar el contacto con detergentes, debe implementarse un plan o programa de prevención de enfermedades.

   De lo que se concluye el incumplimiento de normativas de higiene y seguridad industrial, pues la empresa carece de un programa de prevención de enfermedades, pues no pudo comprobarse la implementación del mismo, así como tampoco se comprobó la funcionabilidad del Comité de Higiene y Seguridad Industrial, el servicio médico no se encuentra adecuado a las Normas Covenin, aunado al hecho que no suministra a sus trabajadores implementos de seguridad en la manipulación de detergentes, no usan por ejemplo mangas largas o guantes, por lo que, al abrir las bolsas tiene las manos y el antebrazo expuestos al contacto con el detergente, situación no corregida por la empresa, a sabiendas del mismo.

   De los implementos dispensados por la empresa a la trabajadora solo se constató: Batas, pantalón blue jean, botas y gorro de tela, mas no así guantes o batas mangas largas, igualmente al advertir los riesgos del trabajo la empresa confiesa que por la naturaleza de la operación de la planta, estaba expuesta a contacto con sustancias químicas, se le hizo entrega de procedimiento seguro de trabajo en la alimentación de envases línea s.s., mas no de procedimientos seguros al contacto con las sustancias químicas.

   De conformidad con la declaración de los expertos y médico privado concurrentes a la audiencia de juicio y de apelación, se evidencia que la dermatitis de contacto surge en aquellas áreas expuesta a la sustancia, de tal manera que si el área mayormente expuestas era el antebrazo y la cara, tal como quedó demostrado, se evidencia con toda contundencia la relación de causalidad entre la zona afectada y la zona expuesta al contacto con el detergente, descartándose la posibilidad que la causa sea adquirida en el hogar, pues la dermatitis de contacto, producto de las labores domésticas se manifiestan en las manos, por estar esta zona en contacto con las sustancias, tales como jabones, según se desprende de la explicación del médico dermatólogo concurrente en juicio y en el presente caso la zona afectada es distinta a las manos.

   La accionada alega haber estado en conocimiento de las dolencias presentadas por la actora, al oponer la defensa de prescripción, de tal manera que su conducta debió ir dirigida, por lo menos al cambio de puesto de trabajo, lo cual no se evidencia, lo mismo ocurre con la hernia cervical, pues indican haber tenido conocimiento de ello en mayo del año 2000 y sin embargo la empresa no implementó algún cambio en procura de la salud de su trabajadora.

   La demandada de autos dada la naturaleza de la operación de la planta, debido a la exposición o contacto con sustancias químicas, tal como ella misma lo confiesa en la notificación de riesgo dada a la trabajadora, debió tomar las medidas apropiadas para que ese tipo de sustancias no originara condiciones inseguras en el desarrollo de las labores, debiendo realizarse exámenes periódicos en espacio de tiempo lo mas frecuentemente posible a fin de garantizar que la concentración de las sustancias que se manipulan se mantengan dentro de los límites permitibles, tal como lo señala el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, en sus artículos 494 y 495, exploraciones estas que no se evidencian en los autos, pues de ser así, la cantidad de trabajadores con síntomas de dermatitis sería menor a la constatada por INSPSASEL.

   Ahora bien, habiéndose constatado que las enfermedades que padece la actora son producto del servicio a la empresa, tal como se hace referencias en las conclusiones de las experticias y demás pruebas analizadas, este Tribunal pasa de seguidas al análisis de la defensa subsidiaria de prescripción opuesta por la accionada.

   DE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION:

   La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la ley”. (Artículo 1952 del Código Civil).

   Aplicando el instituto de la prescripción a la materia laboral, el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con el artículo 64 ejusdem, preceptúan:

   ARTICULO 62.- “La acción para reclamar la indemnización por accidentes o enfermedades profesionales prescribe a los dos años, contados a partir de la fecha del accidente o constatación de la enfermedad”.

   ARTICULO 64.- “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

   1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

   2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

   3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

   4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil”.-

   Aún cuando la actora demanda la ocurrencia de tres enfermedades, debe entenderse como una sola la acción, pues lo que da origen a la indemnización o a la obligación del patrono de resarcir el daño ocasionado, por su actividad desarrollada que entraña un riesgo - responsabilidad objetiva- o por su imprudencia o negligencia - responsabilidad subjetiva- es la manifestación de una afección en el organismo que comporte una incapacidad en el desarrollo del trabajo, en la presente causa las condiciones de trabajo dieron lugar a una manifestación múltiple de enfermedades, agravada por cuanto no es sólo una parte del organismo el que se encuentra afectado, sino varias partes del mismo.

   Se trata entonces de una pluralidad de hechos que se ponen a cargo de un solo sujeto o agente causante del daño, algo similar a lo que en materia penal se conoce como concurso real, produciéndose en todo caso una especie de acumulación jurídica, lo que traería como consecuencia la aplicación de la indemnización atendiendo a la causa mas grave, sin embargo, la médico concurrente a la audiencia de apelación, aclaró que en suma las tres patologías producen una incapacidad PARCIAL PERMANENTE. Ahora en cuanto a la prescripción de la acción, el legislador laboral no dispone como computarse el lapso prescriptivo en caso de concurrencia de hechos que deriven una sola acción, por lo que debe entenderse entonces que cada hecho generativo de indemnización tiene una prescripción propia y autónoma.

   En consecuencia este Tribunal pasa analizar cada una de las enfermedades y la oportunidad de su diagnóstico para el cómputo de la prescripción.

1. Hernia cervical: De conformidad con lo indicado en el informe de experticia emitido por INPSASEL, la actora comenzó a presentar una sintomatología cervical en el año 2000, constando en el expediente médico un reintegro por reposo de fecha 30 de mayo del año 2000, oportunidad esta que se tiene como fecha en la cual tanto la trabajadora como la empresa tuvieron conocimiento de la enfermedad.

2. En lo que respecta a la DERMATITIS DE CONTACTO: De acuerdo a investigación efectuada en el Manual de Medicina Merck, referidos a esta enfermedad, se obtiene que es una respuesta inflamatoria de la piel a una cantidad de agentes que le son hostiles, pero que se clasifica en varios tipos: Dermatitis de contacto, dermatitis atópica y dermatitis seborreica, esta dermatitis presenta varias fases evolutivas como aguda, subaguda y crónica.

   La dermatitis de contacto es definida como una inflamación aguda o crónica de la piel producida por sustancias que entran en contacto con ella, que a su vez se clasifica en irritativa o alérgica. La dermatitis alérgica es una reacción de tipo aguda de hipersensibilidad retardada y su diagnóstico es posible con la realización de la prueba de parche, con la finalidad de desencadenar una reacción al aplicar sobre la piel una sustancia a la cual la persona esté sensibilizada. En tanto que la dermatitis de contacto irritativa procede a una reacción de todo agente físico o químico.

   De lo anterior se infiere que la inflamación en la piel conocida o denominada como dermatitis es una manifestación genérica de la afección pero que puede desaparecer y no volver a causar daño, lo que puede entenderse como una dolencia y no como una enfermedad, tanto es así que se observa de las consultas al servicio médico de la empresa, un espacio de tiempo prolongado, pues de acuerdo al resumen médico refiere una consulta en el año 1999, dos en el año 2000 y una en el año 2002, lo que quiere decir que con tratamiento cedió y no volvió a presentar alguna otra manifestación, por lo que a criterio de quien decide no puede tomarse como diagnóstico o constatación de la enfermedad.

   La dermatitis presentada por la actora presentó varias etapas, la cual comenzó agudizarse desde el año 2002, cuando se hizo mas recurrente, hasta que es realmente diagnosticada como una enfermedad en fecha 14 de noviembre del año 2003, una vez obtenido los resultados de la prueba de parche, arrojando como conclusión dermatitis de contacto alérgica. Se extrae del Manual de Medicina Merk, lo siguiente:

   …..Los pacientes con dermatitis por contacto alérgica pueden desarrollar una alergia frente a sustancias que llevan años empleando. Asimismo, muchos productos industriales pueden producir dermatosis ocupacionales, y la alergia a los aceleradores de caucho y a los guantes de látex representa un problema importante en el caso de los profesionales sanitarios.

   ……puede ir desde un enrojecimiento transitorio a una tumefacción grave con ampollas, siendo frecuente la formación de ampollas y el prurito. Esta lesión se puede localizar en cualquier zona de la piel expuesta al irritante o agente sensibilizante (incluidos los que llegan por vía aérea). La dermatitis por contacto se caracteriza por limitarse al lugar de contacto inicialmente, aunque posteriormente se puede extender….

3. De la hernia epigástrica supraumbilical: De acuerdo a lo señalado en examen pre-vacacional efectuado en fecha 10 de mayo del año 2002, en el cual se refiere a la actora a un cirujano por presentar dolor a la palpación en región media supraumbilical, notificado a la trabajadora, se presume una posible lesión por neuritis traumática.

   Ahora bien, de la consulta realizada en fecha 17 de octubre del año 2001, sólo se hace referencia a un dolor en la zona epigástrica, en donde se realizaron seriados gastroduodenal –según se evidencia de inspección judicial- en donde no se sabe bien el resultado, refiriéndose a gastro, por lo que tampoco pueden tomarse como un diagnóstico de la enfermedad, la dolencia o molestias presentadas en las fecha anteriormente indicadas, siendo diagnosticada la enfermedad en fecha 27 de octubre del año 2003, con un antecedente importante que es el indicado en fecha 19 de mayo del año 2002.

4. En consecuencia de lo anterior podemos tomar como fechas a partir de las cuales comienza a correr el lapso prescriptivo lo siguientes:

   - Hernia cervical: 30 de mayo del año 2000, pues no cabe duda que la actora sabía de su padecimiento o enfermedad, ya diagnosticada como hernia.

   - Dermatitis de contacto: Aún cuando la propia actora refiere que desde noviembre del año 2002 comenzó a agudizarse, no fue sino hasta el 14 de noviembre del año 2003, cuando fue diagnosticada o constatada como enfermedad, pues las anteriores manifestaciones no pueden considerarse como diagnóstico propiamente dicho sino como simples dolencias, por lo que se toma como fecha para el cómputo de la prescripción la fecha de diagnóstico.

   - De la hernia epigástrica supraumbilical: Se toma como fecha para el cómputo de la prescripción el día 19 de mayo del año 2002, considerada como antecedente importante, aún cuando la enfermedad fue diagnosticada en fecha 27 de octubre del año 2003.

   Precisado lo anterior, este Tribunal observa:

   Tenemos entonces tres fechas a partir de la cual comienza el cómputo de la prescripción, 30 de mayo del año 2000 para el caso de la hernia cervical, 14 de noviembre del año 2003 para la dermatitis de contacto y 19 de mayo del año 2002 para la hernia epigástrica, siendo introducida la presente demanda el día 15 de diciembre del año 2003 (folio 31, vto.), por lo que en aplicación del artículo 62 concatenado con el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, la presente acción prescribiría:

   - El día 30 de Mayo del año 2002 (hernia cervical) a los fines de su introducción y el lapso de los dos meses para la notificación hasta el día 30 de Julio del año 2002, salvo la ocurrencia de algún hecho de interrupción legal.

   - El día 14 de noviembre del año 2005 (dermatitis de contacto) a los fines de su introducción y el lapso de los dos meses para la notificación hasta el día 14 de enero del año 2006, salvo la ocurrencia de algún hecho de interrupción legal.

   - El día 19 de Mayo del año 2004 (hernia epigástrica supraumbilical) a los fines de su introducción y el lapso de los dos meses para la notificación hasta el día 19 de Julio del año 2004, salvo la ocurrencia de algún hecho de interrupción legal

   La acción fue incoada antes del vencimiento del lapso bienal de prescripción, contados a partir del diagnóstico de la dermatitis de contacto y de la hernia epigástrica, así mismo se evidencia al folio 34 la declaración del alguacil del Juzgado de la causa, en la cual deja constancia de haber efectuado la notificación en fecha 14 de enero del año 2004, es decir, la demanda se instauró y se efectuó la notificación de la demandada antes de consumarse el lapso prescriptivo.

   En base a lo anteriormente expuesto se desecha la defensa de prescripción alegada por la accionada respecto a la dermatitis de contacto y la hernia epigástrica supraumbilical.

   DE LA CUANTIFICACION DEL DAÑO:

   A los fines de la cuantificación del daño moral, este Tribunal acogiendo la doctrina imperante por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pasa a valorar los siguientes aspectos:

    Importancia del daño: Las enfermedades adquiridas con ocasión del trabajo, originó una incapacidad considerada como PARCIAL PERMANENTE, que limita a la actora, pues para poder ejercer un empleo debe abstenerse de tener contacto alguno con las sustancias químicas que conforman los detergentes, no pudiendo realizar actividades domésticas en la que requiera el uso de tales sustancias, trayendo una situación anómala en su desarrollo personal y económico, ya que su capacidad productiva se encuentra condicionada a no usar detergentes y a no realizar actividades con altas exigencias físicas, lo que trae consigo un mayor impacto psicológico. Tal como se plantea supra, tenemos que de acuerdo a lo certificado por la Dra. O.M., las enfermedades producen una incapacidad parcial y permanente.

    La responsabilidad de la accionada: De acuerdo a todo lo expuesto, se observa una actitud negligente del patrono en cuanto a la falta de resguardo suficientes a la salud del trabajador y al incumplimiento de normas de seguridad, pues éste a pesar de haber tenido conocimiento de los padecimientos de la actora, no se ocupó de mantenerla en algún departamento en el cual no se expusiera al contacto con detergentes, así como tampoco al indicarse la existencia de una hernia, evitó que ésta continuara realizando las actividades de empacado la cual involucraba alzar un peso aproximado de 18 kilos, por bolsas de detergentes, así como tampoco ajustó la altura de las banda giratorias, motivado a la falta de un programa de prevención de enfermedades y estudio periódico de las áreas de trabajo, tal como era su obligación dada la naturaleza de la operación de la planta, por lo que surge la responsabilidad del empleador no sólo objetiva, sino por responsabilidad subjetiva, pues quedó demostrado y así mismo lo refirió la demandada, que la actora comenzó a presentar molestias en la piel, que padecía de una hernia a nivel cervical, y que a partir del año 2002 se le detectó un dolor en la zona epigástrica sin que tomara alguna medida de seguridad para evitar no sólo la afección de la demandante, sino de los 408 trabajadores que consultaron el servicio médico por problemas dermatológicos, por tal motivo resulta procedente el reclamo por daño moral.

    La conducta de la víctima: No se evidencia alguna conducta intencional de la víctima que pueda concluirse como un hecho derivado de esta y que a la par constituya un eximente de responsabilidad de la accionada.

    Grado de educación y cultura del reclamante: La actora se desempeñaba como obrera.

    Posición social y económica del reclamante: Se infiere que los recursos económicos de la trabajadora provenían directamente de la labor ejecutada, lo cual ante la incapacidad acaecida trae una merma en sus ingresos.

    Capacidad económica de la empresa: De las actas del proceso no se evidencia la capacidad económica de la accionada, empero se supone la suficiencia económica de la empresa a los fines de la indemnización a la cual se ha hecho acreedora.

    En cuanto a la edad de la víctima: Para el momento en que le es diagnosticada la enfermedad tenía 43 años, encontrándose activamente productiva.

    Atenuantes a favor del responsable: No aprecia este Tribunal alguna circunstancia atenuante a favor de la accionada, todo lo contrario lo que se demuestra es una conducta omisiva, que puso en riesgo la salud de la actora desde el año 2000 cuando tiene conocimiento de la existencia de la hernia cervical, así como las manifestaciones de inflamación en la piel, hasta el momento en que ella se retira voluntariamente.

    Referencia pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Demostrado como ha sido la enfermedad con ocasión del trabajo y dada la incapacidad sobrevenida que repercute directamente en su salud emocional y psíquica, a la capacidad de producción, considerando que debe someterse a tratamiento médico y quirúrgico este Tribunal considera justo y equitativo fijar la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 40.000.000,00) como indemnización por daño moral.

    El tipo de retribución satisfactoria: Se establece una indemnización que se equipara al valor actual de la moneda, con el objeto, de permitirle al reclamante usarlo en resarcimiento del daño, si bien no es una tarifa legalmente establecida es lo que a criterio de este Tribunal resulta equitativo en la determinación del quantum del daño moral.

   En fuerza de lo anterior la presente acción surge parcialmente PROCEDENTE.

   V

   RESUMEN PROBATORIO

   Concordando las pruebas aportadas concluye quien decide que la accionada no logró demostrar los hechos por ella controvertidos, por lo que en consecuencia se constató:

1. Que el actor devengó un salario diario integral de Bs. 38.616,98 y un salario básico de Bs. 15.718,36, sin embargo no quedó demostrado el salario normal, el cual es el utilizado como base de cálculo de conformidad con lo previsto en el artículo 575 de la ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el salario normal devengado por la actora al momento de la terminación de la relación de trabajo.

2. Que como consecuencia de las enfermedades de origen ocupacional que padece, se encuentra incapacitada en forma parcial y permanente, entre las diversas enfermedades detectadas, tal como se observa del certificado de incapacidad emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

3. Que fue demostrado el ilícito del patrono por no tener las medidas de seguridad a las que estaba obligado para evitar la ocurrencia de las enfermedades.

4. Que al ser demostrado el hecho ilícito patronal prospera la indemnización por concepto de daño material y las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   Se evidencia que la demandada adeuda al actor las siguientes cantidades y conceptos:

1. De conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, parágrafo segundo, numeral tercero: Se acuerda una indemnización equivalente al salario de tres (03) años contados por días continuos, de lo que resulta 365 días x 03 años es igual a 1.095 días. Por cuanto no fue determinado el salario devengado por la actora, se ordena experticia complementaria del fallo.

2. Daño moral: Tal como quedó establecido de proceso lógico deductivo se estima la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 40.000.000,00).

   DECISION

   En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR, la prescripción respecto a la Hernia Cervical.

2. SIN LUGAR, la prescripción respecto a la Dermatitis de Contacto Irritativa y la hernia epigástrica supraumbilical.

3. PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana M.E.T.D.V., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 8.160.266, contra la sociedad de comercio COLGATE-PALMOLIVE C.A., inscrita originalmente en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Mercantil del distrito Federal, hoy Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 15 de julio de 1943, bajo el N° 2.072, y condena a esta a cancelar los siguientes montos y conceptos:

1. Indemnización del artículo 33 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente del Trabajo: 1.095 días.

2. Daño moral: Bs. 40.000.000,00.

   Para el cálculo de la indemnización prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, correspondiente a 1.095 días, se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el salario normal devengado por la actora a la fecha de conclusión de la relación de trabajo -26 de septiembre del año 2003-, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, la cual deberá determinar:

   • El salario normal devengado por la actora en el último mes de la prestación de servicios, de conformidad con lo señalado en el artículo 133, parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo.

   A tales fines podrá el experto designado consultar la documentación contable llevada por las partes, así como los recaudos cursantes a los autos, tomando en consideración los parámetros señalados en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   La negativa de la accionada a colaborar con la realización de la experticia dará por cierto el monto salarial señalado por el actor (Bs. 38.616,98).

   No habrá lugar a la indexación de las cantidades condenadas a pagar, salvo que no se diere cumplimiento voluntario del fallo, de conformidad con lo señalado con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal caso deberá el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución decretarla bien sea a solicitud de parte o de oficio, ordenar la indexación de las cantidades condenadas, desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, para lo cual nombrará un solo experto de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Tribunal, tomando en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo,

   Tal condenatoria se acuerda siguiendo el criterio establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de marzo del año 2006, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo:

   ….La Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 185, establece la indexación o corrección monetaria en etapa de ejecución forzosa. Así, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar la indexación para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa.

   Por tanto, la indexación con posterioridad a la sentencia definitivamente firme, específicamente, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la misma, se calculará sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela, desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo. La experticia complementaria del fallo se solicitará ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   ……. En consecuencia, se ordena la indexación del monto condenado a pagar por daño moral, pero sólo si el demandado no cumpliere voluntariamente con lo dispuesto en la misma, de acuerdo con lo establecido en el capítulo anterior….

   (Exaltado del Tribunal).

4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

5. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

6. Queda en estos términos modificada la sentencia recurrida.

7. No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los treinta y un (31) días del mes de Mayo del año 2006. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

   H.D.D.L.

   JUEZ

   ANMARIELLY HENRIQUEZ

   SECRETARIA

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 9:21 a.m.

   LA SECRETARIA.

   EXPEDIENTE N° GP02-R-2005-000046

   HDdL/AH/J. S.10.