Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil de Lara, de 31 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil

de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veintiocho de octubre de dos mil once

201º y 152º

ASUNTO: KP02-R-2011-000409

PARTE DEMANDANTE: EURO DELICIAS C.A., empresa debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Primero del estado Lara, en fecha 2 de junio de 2006, anotada bajo el Nro. 27, Tomo 26-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: F.C.A., M.A.A., A.C.L., A.X.C. y H.R.S., inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nros. 60.670, 31.267, 6.0001, 108.988 y 103.990, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: DELICOCINA C.A, firma mercantil registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 03 de septiembre del 2002, anotado bajo el Nro. 08, Tomo 4°-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: L.A.S.M. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 6646.

MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO.

SENTENCIA: DEFINITIVA

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3°, del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia y se hace en los siguientes términos:

En fecha 09/08/2007, el Abogado F.C.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 60.670, actuando como apoderado judicial de la Firma Mercantil EURO DELICIAS C.A., empresa debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Primero del estado Lara, en fecha 2 de junio de 2006, anotada bajo el Nro. 27, Tomo 26-A, demandó por RESOLUCIÓN DE CONTRATO, a la Firma Mercantil DELICOCINA C.A, debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 03 de septiembre del 2002, anotado bajo el Nro. 08, Tomo 4°-A., tal como se verifica del libelo de demanda que cursa a los folios 01 al 05 del presente asunto, en su parte petitorio, solicitó: 1) La Resolución de Contrato de franquicia individual, en vista del incumplimiento de las Cláusulas Tercera, literales “B” y “C”, Quinta y Décima Segunda, en su punto 4° en concordancia con la Cláusula Décima Cuarta numeral 2°. 2) La restitución de la suma de Doscientos Veinte Millones de Bolívares sin Céntimos (Bs. 220.000.000,00), que cancelaron por conceptos de pago de Derecho inicial de franquicia, regalías comerciales y publicitarias mensuales, así como la inversión total para el funcionamiento del local, producto de los incumplimientos, todo conforme a lo establecido en los artículos 1167 y 1264 del Código Civil. 3) El pago de las costas y costos del proceso, calculados en el 30%, es decir, la cantidad de Sesenta y Seis Millones de Bolívares (66.000.000,00). Fundamentó la acción en el artículo 26 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, y en los artículos 1160, 1167 y 1264 del Código Civil Vigente. Estimó la demanda en la cantidad de Doscientos Ochenta y Seis Millones de Bolívares (Bs. 286.000.000,00), de conformidad a lo establecido en el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 14/08/2007 El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, admitió la presente demanda en cuanto ha lugar a derecho, y ordenó citar a la parte demandada, a fin de que compareciera ante el tribunal dentro de los Veinte (20) día de despacho siguiente a que constare en autos su citación, a dar contestación a la demanda.

En fecha 03/06/2008, compareció ante el a quo el Abg. L.A.S., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada según consta de poder que anexó y se dió por citada en nombre de su representada.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA.

En fecha 20/07/2010, compareció el Abg. L.A.S., apoderado judicial de la parte demandada, y procedió a dar contestación a la demanda y planteó reconvención de la siguiente manera:

En la contestación al fondo, negó rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho de la demanda objeto del presente juicio, sólo aceptó como ciertos aquellos hechos que expresamente así hizo constar en el escrito, identificándolos de la siguiente manera: “…(a) Los hechos Invocados en el libelo que se admiten como ciertos; (b) Aquellos hechos invocados en el libelo que se niegan y rechazan; y, (c), fundamentos de hecho y de derecho de nuestra defensa…”; De los hechos que admitió como ciertos son que su representada si celebró un contrato de franquicia, con la demandante Euro Delicias, C.A., mediante documento escrito y autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto el día 13/04/2007, bajo el N° 24, Tomo 99, de los Libros de autenticaciones llevados por la citada Notaría, que la franquicia se denominó “Sabor y Sazón”, para iniciar su objeto desde el 23/03/2007, en el Centro Comercial Metrópolis Barquisimeto., cuyo documento riela en autos. Los alegatos que niegan, rechazan y contradicen son: Que su mandante desde el inicio o en algún otro momento de la relación contractual haya incumplido de manera reiterada e integralmente con los compromisos asumidos en el contrato; Que su mandante no tenía ninguna responsabilidad con la administración de Centro Comercial Metrópolis Barquisimeto C.A.; Que su mandante haya incumplido en la asesoría de la franquicia: Que su mandante no le haya suministrado las instrucciones operativas de la franquicia donde le instruyó las especificaciones, métodos y todos los procedimientos operativos para alcanzar el negocio comercial; Que su representada haya recibido escritos señalados en el libelo de demanda en fecha 28/06/2007, 19/07/2007 y 23/07/2007; Que su representada haya tenido alguna intención de evadir el cumplimiento de unas supuestas obligaciones con la parte demandante, sin que ésta cumpla con las obligaciones contractuales; Que su representada haya violado flagrantemente su obligación de asistencia continua y en contrato de franquicia en las cláusulas Tercera, literales “B” y “C”, Quinta, Décima Segunda, punto 4° y Décima Cuarta, numeral 2°; Que su representada deba pagar las costas y costos procesales del proceso en un 30%; Que su representada deba restituir a la demandante la suma de Bs.F. 220.000,00; Que su representada haya cumplido con sus obligaciones contractuales legales.

En la reconvención alegó que su representada en varias oportunidades le comunicó de manera escrita y verbal a la demandante Euro Delicias C.A., por medio del ciudadano J.S., titular de la cédula de identidad No. 4.590.737, quién funge como accionista mayoritario de la citada persona jurídica que cumpliera con las obligaciones contractuales establecidas en el contrato de franquicia suscrito por las partes, por cuanto, de manera reiterada, contumaz y permanente incumplía de forma ex profeso con lo establecido en el instrumento contractual. Que el interés económico personal era que después que su mandante enseñó los primeros 90 días del inicio contractual la manera y forma de la preparación de la comida y el aprendizaje del manejo del negocio que le hiciera en los diferentes cursos y manuales de procedimientos, la Sociedad Mercantil Euro Delicias, C.A., parte actora, de manera sorprendente creó falsamente y de manera contumaz la fantasía del incumplimiento del contrato de franquicia para crear un propio negocio con el mismo objeto y forma con solo cambiar su denominación comercial, en el mismo local comercial ubicado en el Centro Comercial Metrópolis de Barquisimeto. Por todas las razones ut supra expuestas es por lo que Reconvino a la parte demandante, es decir, la Firma Mercantil EURO DELICIAS C.A., para que conviniera o fuera condenado por el tribunal en lo siguiente: 1) De conformidad con la cláusula Quinta del Contrato de Franquicia otorgado mediante documento escrito autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto el día 13/04/2007, bajo el N° 24, Tomo 99 de los Libros de autenticaciones llevados por la citada Notaría, que riela en autos, mediante la terminación anticipada y obligaciones por terminación la Rescisión Inmediata del contrato. 2) De conformidad con la cláusula Quinta del Contrato de Franquicia, el pago por indemnización equivalente al lucro cesante de su mandante Sociedad Mercantil DELICOCINA, C.A., por el tiempo restante del contrato, estimando en Trescientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 350.000,00), o sea, cinco mil trescientos ochenta y cuatro coma seiscientos quince Unidades Tributarias (U.T 5.384,615). 3) El pago de las costas y costos procesales, estimados en un treinta por ciento (30%). 4) Que se acordara la reconvención monetaria de la suma de Bs.F. 350.000,00, o de la que en definitiva resulte adeudar Euro Delicias, C.A. Fundamentó la reconvención en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, y la norma rectora contenida en el Capitulo V ejusdem, además en las obligaciones contractuales establecidas en el contrato de franquicia.

En fecha 23/07/2010, El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, admitió la reconvención presentada por la demandada en cuanto ha lugar a derecho, y ordenó a la parte demandante reconvenida, contestar la reconvención el Quinto (5°) día de despacho siguiente.

En fecha 03/08/2010, el Abg. H.R., apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Euro Delicias, C.A., presentó escrito de contestación a la reconvención, tal como se evidencia del folio 167 al 170, en el cual negó y rechazó que la demandada reconviniente, pueda exigir de conformidad a la cláusula quinta del contrato de franquicia individual, la rescisión inmediata del mismo. De igual forma negó y rechazó que su representada le adeude a la parte reconviniente la cantidad de Bs. 350.000,00, por concepto de indemnización lucro cesante por el tiempo restante del contrato, según lo señalado en la cláusula quinta, ya que en dicha cláusula nada establece al respecto, ni que tampoco establece en ninguna parte de la reconvención, el supuesto tiempo restante del contrato, y que mucho menos están obligados a pagar dicha cantidad por cuanto quien incumplió con las obligaciones establecidas en el contrato fue la empresa DELICOCINA, C.A y no su representada. Negó y rechazó la pretensión de cobrar costas y costos procesales del 30%, por ser absolutamente imprecisa su demanda, que ni siquiera señalan sobre que monto es ese 30%. Por ultimó negó y rechazó la solicitud de corrección monetaria de la suma de Bs. 350.000,00, ya que a la misma no tiene derecho la reconviniente, y mucho menos sobre una suma imprecisa, ambigua y lanzada en una especie de azar.

En fecha 21/09/2010, la parte demandada reconviniente presentó escrito de promoción de pruebas, al igual que lo hizo la parte demandante reconvenida en fecha 27/09/2010, las cuales fueron admitidas a sustanciación por el a quo en fecha 07 de Octubre del 2010, salvo su apreciación en la definitiva, por autos separados.

DE LA SENTENCIA.

En fecha 18/03/2011, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó y publicó sentencia en la presente causa y declaró: Con Lugar la acción de RESOLUCIÓN DE CONTRATO, intentado por la Firma Mercantil EURO DELICIAS C.A., en contra de la Firma Mercantil DELICOCINA C.A.

En fecha 23/03/2011, compareció ante el a quo el abogado L.A.S.M. inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 6646, con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada reconviniente y apeló de la sentencia anterior, por lo que el Juzgado de la causa en fecha 30/03/2011 oyó la apelación en ambos efectos, ordenando consecutivamente la remisión del expediente a la URDD CIVIL a fin de su distribución. Correspondiéndole las actuaciones al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, quien lo recibió en fecha 07/04/2011, y seguidamente dictó sentencia en fecha 11/04/2011, en la cual declaró su incompetencia para conocer la causa, declinando la competencia para uno de los Tribunales Superiores en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

Correspondiéndole las actuaciones a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, según el orden de distribución, recibiéndose en fecha 10/05/2011, dándosele entrada el 17/05/2011 y fijándose para el acto de informe el vigésimo (20) día de despacho siguiente de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 14/06/2011, Siendo la oportunidad fijada para el acto de los informes, este Tribunal dejó constancia de que compareció ante la URDD Civil el Abg. F.C., apoderado actor y presentó escrito de informes constante de (12) folios útiles, de igual forma se dejó constancia que compareció ante la URDD Civil el Abg. L.A.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y presentó escrito de informes constante de (19) folios útiles. En consecuencia el Tribunal se acogió al lapso de observaciones a los informes según lo establecido en el artículo 519 de Código de Procedimiento Civil. En fecha 27/06/2011, siendo el día y hora fijados para el acto de observaciones a los informes, se dejó constancia de que compareció ante la URDD Civil el Abg. F.C., apoderado actor y presentó escrito observaciones a los informes constante de (06) folios útiles, de igual forma se dejó constancia que compareció ante la URDD Civil el Abg. L.A.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y presentó escrito de observaciones a los informes constante de (07) folios útiles. Este Juzgado se acogió al lapso para dictar y publicar sentencia conforme a lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

DE LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES.

Dado a que la sentencia recurrida fue emitida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser este el Juzgado Superior Jerárquico Funcional Vertical al a quo le corresponde conocer del fallo recurrido, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, referente a los deberes y atribuciones de las Cortes de apelaciones, la cual en su numeral 2, literal A señala: “Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo Civil y de los Recursos de hecho”. En base a lo antes dicho se procede a establecer los límites de la competencia. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.

Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.

Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por la parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.

Establecidos los limites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria Con Lugar de la demanda interpuesta y por ser este Juzgado el Superior Jerárquico Funcional Vertical al Tribunal de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido. Y así se declara

MOTIVA

Corresponde a este juzgador determinar si la decisión definitiva dictada en fecha 18 de Marzo del corriente año, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la cual declaró con lugar la acción de resolución de contrato incoada por Euro Delicias C.A., contra Delicocina, C.A., e inadmisible la reconvención del mismo contrato que intentó la demandada contra la primera de las nombradas, está o no conforme a derecho, y para ello, se ha de establecer los límites de la controversia, luego proceder a fijar los hechos a través de la valoración de las pruebas promovidas y evacuadas y la conclusión que arroje ésta actividad lógica intelectual compararla con la del a quo, para ver si coincide o no y así poder pronunciarse sobre la apelación ejercida por la parte demandada reconviniente y sus efectos sobre la sentencia recurrida; motivo por el cual en virtud que las partes admiten haber suscrito por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, en fecha 13 de Abril del 2007, bajo el N° 24 Tomo 99, del libro de autentificaciones llevado por dicho despacho, pues se da por aceptado ese hecho y en consecuencia tanto la existencia de ese instrumento como los derechos y obligaciones establecidas en el mismo se dan por ciertas y por ende quedan relevadas de prueba, quedando como hechos controvertidos los constitutivos del incumplimiento de las obligaciones contractuales que recíprocamente las partes se imputan como incumplidas y por las cuales se demandan recíprocamente la resolución del referido contrato, y las demás pretensiones que solicitan; por lo que cada parte tiene de acuerdo al artículo 506 del Código Adjetivo Civil, la carga de la prueba de demostrar la existencia de la obligación que se imputan como incumplida y el incumplimiento del obligado en las mismas y así se decide.

DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN

De la Demandante Reconvenida

1) Respecto a la documental anexada al escrito de promoción de pruebas marcada con la letra “A”, consistente en el contrato de franquicia suscrito entre la demandante reconvenida Euro Delicias C.A., con la demandada reconviniente Delicocina C.A., cursante del folio 191 al folio 210, el cual es copia del consignado con el libelo de la demanda, y que es el instrumento fundamental de la acción, en virtud de ser un hecho reconocido por la accionada reconviniente, pues la existencia y suscripción del mismo son ciertos y por ende queda relevado de prueba conforme lo preceptúa el artículo 398 del Código Adjetivo Civil, por lo que de la lectura del texto del mismo se establece entre otros hechos los siguientes: 1.1) Que el contrato fue suscrito por las partes de este proceso el 13 de Abril del 2007. 1.2) Que el contrato entró en vigencia a partir de la fecha de suscripción por las partes del mismo, y fue fijado con una vigencia de 5 años contados a partir de la fecha de suscripción, tal como lo estipula la cláusula décima tercera. 1.3) Que la demandada reconviniente Delicocina, C.A., asumió como obligaciones ante la demandante reconvenida Euro Delicias C.A., las siguientes: a) Prestarle la asistencia técnica indispensable, la cual se verificaría a través de la revisión del equipamiento, mobiliarios, obra e imagen interna y externa del local donde iba a operar la franquicia, la cual fue fijada en el Centro Comercial Metrópolis Barquisimeto Estado Lara. b) A entregarle en calidad de comodato o préstamo de uso de un juego de manuales operativos contentivos de las instrucciones, requerimientos, estándares, especificaciones, métodos y procedimientos para la operación del local. c) A efectuar un programa de capacitación inicial para el franquiciado (Euro Delicias C.A), y al personal contratado por ésta, basado en las técnicas para el manejo, la presentación y venta de los productos al público consumidor, con la condición de que en caso de cambio de personal por parte del franquiciado y requiera el mismo personal en referencia entrenamiento, pues ese costo lo debería asumir el franquiciado, por cuanto el costo a la capacitación inicial está incluido en el pago de derecho inicial de franquicia (Franchise Fee), tal como consta de los literales A, B y C de la Cláusula Tercera, d) A suministrarle a la franquiciada los productos a vender con la ocasión de la franquicia, pero con la condición de que ello operaría a través de compra que le debía hacer a la franquiciante Delicocina C.A., mediante orden de compra de los productos requeridos, según la forma señalada por la empresa (franquiciante), y recibiendo la franquiciada los despachos con sus respectivas notas de entrega, junto a la factura correspondiente por dicho despacho, siendo pagadero a los tres días continuos siguientes a la recepción del producto requerido, tal como consta en la cláusula quinta ordinal 5.1 y 5.2, del contrato. e) La empresa (franquiciante) a su interés podía mantener una pauta publicitaria general que abarque los medios de comunicación nacional, cuyo costo estaría incluido en el pago mensual equivalente al 3% de las ventas totales que la franquiciada le ha de pagar a la franquiciante, todo ello conforme al ordinal 12.1 de la cláusula 12 en concordancia con la cláusula segunda literal c del ordinal 2.1, ambas del contrato objeto de este proceso y así se decide.

2) Respecto a la copia simple de la documental que con fecha 30 de Marzo del 2007, le envió la franquiciante demandada reconviniente Delicocina C.A., a la demandante reconvenida, cursante al folio 211, se desestima por ser copia simple de documento privado no reconocido, tal como lo prevee el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y además dicha comunicación tiene fecha anterior a la fecha de la firma del contrato objeto de este proceso, la cual fue la misma fijada para la entrada en vigencia del contrato como fue la del 13 de Abril del 2007 y así se decide.

3) Respecto a la copia simple del documento cursante al folio 212 el cual fue anexado con el escrito de promoción de pruebas como anexó “C” el cual aparece el logo del Metrópolis Barquisimeto y dirigida por esta empresa a Euro Delicias, C.A., la cual fue ratificado por el suscribiente del mismo Sr. I.S., tal como consta al folio 12 de la segunda pieza del expediente, se desestima por ilegal, por cuanto la misma es violatoria al artículo 429 del Código Adjetivo Civil, el cual admite copia de documento privado reconocido; lo cual no es el caso de autos; y por ser igualmente ilegal la promoción y evacuación del testigo I.F.S., por cuanto el artículo 431 eiusdem sólo permite que se ratifiquen documentos originales privados y no copias de éstos y así se decide.

4) En cuanto a las documentales cursantes a los folios 213 y 214, primera pieza, las cuales fueron agregadas con el escrito de promoción de pruebas como anexos D y E, se desestiman por ilegales, por cuanto son copias simples de documento privado, las cuales no son del tipo de copias a que hace mención el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, es decir a la copia de documentos privados reconocidos, y así se decide.

De La Demandada Reconviniente

1) Respecto al valor y monto que se evidencia de los autos, especialmente el instrumento público acompañado a los autos, quien emite el presente fallo considera que el valor y mérito de los autos no es medio probatorio alguno, sino una carga procesal del juez de valorar todas las pruebas incorporadas al proceso, tal como lo prevee el artículo 509 del Código Adjetivo Civil, y a su vez se comprende con el principio probatorio de la comunidad de la prueba. En cuanto al instrumento público acompañado a los autos, este juzgador asume que se refiere al contrato de franquicia objeto de este proceso, el cual ya fue supra valorado por lo que no se hace pronunciamiento alguno, y así se decide.

2) En cuanto a la copia del documento privado anexado con la letra “A”, cursante al folio 175 de la primera pieza, se desestima por ilegal, por cuanto el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, solo admite copia de documento privado reconocido, lo cual no es el caso de autos y así se decide.

3) Respecto a las copias de los telegramas con acuse de recibo enviados el 30 de julio, del 2007, y 6 de noviembre del 2007 por la franquiciante Delicocina C.A., a la franquiciada Euro Delicias C.A., se aprecian conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser copia certificada con acuse de recibo emitido por un organismo público como lo es IPOSTEL, el cual tiene carácter de documento administrativo, según la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de Nuestro M.T.d.J.; por lo que se da por demostrado que la accionada reconviniente para esa fecha le notificó a la demandante reconvenida de su inconformidad por mantener desde el 26 de Julio del 2007 (tres meses después de haber firmado el contrato de franquicia objeto de este contrato), el local en el cual operaba la franquicia y así se decide.

4) Respecto a la testifical de A.J.E., F.V. y K.S., cuyas disposiciones cursan de los folios 4 al 11 de la segunda pieza, este juzgador concuerda con el a quo en la desestimación de los mismos, pero difiriendo de la motivación dada por él y en su lugar lo fundamenta en que la evacuación de ellos es violatoria al artículo 483 tercer aparte del Código Adjetivo Civil y la jurisprudencia que sobre dicho artículo estableció la Sala Político Administrativa. Efectivamente dicho artículo preceptúa “…omisis Si en la oportunidad señalada no compareciere algún testigo, podrá la parte solicitar la fijación de nuevo día y hora para su declaración, siempre que el lapso no se haya agotado…sic” y por su parte la Sala Político Administrativa de nuestro M.T.S.d.J. sobre dicho artículo estableció en la sentencia 02289 de fecha 24-10-2.006 lo siguiente: “…omisis… del contenido de la norma que prevee la evacuación de la prueba de testigos, se desprende que la solicitud de una oportunidad para que tenga lugar el acto testimonial debe ser presentada por la promovente en el momento en que fue fijada para la evacuación del testigo.

En efecto esta Sala considera que la nueva oportunidad para la evacuación del testigo puede ser fijada en cualquier momento, siempre que el lapso de evacuación no haya culminado, no obstante, es deber del promovente solicitar la fijación de una nueva fecha y hora para la deposición de un testigo, en su primera oportunidad fijada, ya que lo contrario traería como consecuencia el desistimiento tácito de la prueba promovida, efecto que se produce no como consecuencia de la inasistencia del testigo, sino de la falta de comparecencia del promovente lo cual se traduce en una falta de interés en evacuar la prueba promovida y un incumplimiento de su carga procesal. Así se decide.

En efecto la disposición contenida en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil expresamente establece que…Si en la oportunidad señalada no compareciere algún testigo, podrá la parte solicitar la fijación de nuevo día y hora para su declaración, siempre que el lapso no se haya agotad; resultando así que tal solicitud debe ser presentada por la parte promovente interesada en la evacuación del testigo; motivo éste por el cual observa la Sala que la decisión interlocutoria objeto de la presente controversia fue dictada por el juez a quo con estricto apego a derecho. Así se decide.

De igual forma, estima esta alzada que tal circunstancia en modo alguno entraría una violación del derecho a la defensa de la parte promovente, por el contrario, la misma persigue preservar el contradictorio y el equilibrio de las partes en el proceso, permitiendo no solo la posibilidad a la promovente de volver a solicitar una nueva oportunidad par la declaración de sus testigos, sino que la parte contraria ejerza la defensa y el debido control de la prueba, partiendo a tales efectos, del conocimiento cierto del día y la hora que hubiere fijado el juez por primera o subsiguiente vez par la evacuación de dicha prueba…sic” (http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Octubre/02289-241006-2006-0420.htm); doctrina esta que se acoge y aplica al caso sub iudice de acuerdo al artículo 321 del Código Adjetivo Civil, motivo por el cual los testimonios rendidos por los testigos A.L.E., F.V. y K.S., se han de desestimar por haber sido evacuadas en contra del artículo 483 del Código Adjetivo Civil y a la doctrina jurisprudencial supra expuesta, por cuanto tal como consta de los autos de fechas 13-10-2.010 cursantes a los folios 223, 224 y 225 de la primera pieza, el Tribunal a quo los declaró desierto en vez de declararlo desistido por cuanto en dichas oportunidades no compareció la parte promovente de los mismos. Y así se decide.

Una vez establecidos los hechos supra señalados, ha de proceder este juzgador a pronunciarse al fondo del asunto y a tal efecto en virtud de que tanto la acción como la reconvención tienen como pretensión, es la resolución del contrato de franquicia suscrito por las partes, la cual tiene el mismo fundamento legal como es el artículo 1.167 del Código Adjetivo Civil el cual preceptúa: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello”, lo que hace necesario explicar en qué consiste este instituto jurídico, por lo que es pertinente traer a colación la doctrina patria entre las cuáles tenemos al Dr. E.C., quien especifica qué es la acción resolutoria y cuáles son los requisitos de procedencia de la misma. Sobre la primera dice: “Acción Resolutoria, es la facultad que tiene una de las partes de un contrato bilateral, de pedir la terminación del mismo y en consecuencia ser liberada de su obligación si la otra parte no cumple a su vez con la suya”; mientras que respecto a la segunda, es decir, sobre los requisitos de procedencia de la referida acción señala lo siguiente: “1.- Es necesario que se trate de un contrato bilateral. 2.- Es necesario el incumplimiento culposo de la obligación por una de las partes, ya que si el incumplimiento es debido a una causa extraña no imputable a las partes, se aplicarán las normas de la Teoría de los Riesgos y no las relativas a la resolución. 3.- Es necesario que la parte que intente la acción por resolución haya cumplido u ofrezca cumplir con su obligación porque sino ofrecen cumplir con ella no habrá lugar a la resolución” (cf CALVOBACA Emilio. Código Civil Venezolano Comentado y Concordado. Ediciones Libra, Pag 771 y 772).

De manera, que estos elementos y requisitos de procedencia supra expuesto sirven para ambas acciones de resolución; por lo que en base a ello, procede este juzgador a pronunciarse en primer lugar sobre la acción de resolución del contrato de franquicia suscrito por las partes por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, el 13-04-2.007 incoada por Euro Delicias C.A. en su condición de franquiciada contra la empresa Delicocina C.A., en su condición de franquiciante. A tal efecto se observa, que la demandante reconvenida Euro Delicias C.A., como hechos constitutivos del incumplimiento de las obligaciones que le imputa a la demandada reconviniente (Delicocina C.A.) señala: a) El no suministrarle el manual operativo del local, el cual contendría las instrucciones, requerimientos, estándares, especificaciones, métodos y procedimientos para la operación del local. b) La no capacitación inicial del franquiciado y del personal contratado por ésta. c) El incumplimiento en el suministro de los productos a ser comercializados por la franquiciada (Euro Delicias C.A.). d) El incumplimiento de entregarle a la franquiciada la publicidad de promoción, las cuales están establecidas en la cláusula tercera literales B y C; las cláusulas quinta y décima segunda ordinales 12.4 respectivamente del contrato de marras; incumplimientos éstos que fueron rechazados por la demandada reconviniente en la contestación de la demanda, así como también lo hizo respecto a las pretensiones de reintegro de la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs.F. 220.000,00).

Ahora bien, analizando el contrato de marras, se observa a través del texto del mismo, que efectivamente tanto la empresa franquiciante demandada-reconviniente (Delicocina C.A.) como la franquiciada demandante-reconvenida (Euro Delicias C.A.), asumieron obligaciones reciprocas, por lo que de acuerdo al artículo 1.134 del Código Civil se establece que dicho contrato de franquicia, objeto de este proceso es de un contenido bilateral; por lo que se da por probado el primer requisito de procedencia de la acción resolutoria supra señalado y contemplado en el artículo 1.167 eiusdem. A su vez de él se constata igualmente, que efectivamente la empresa Delicocina C.A. asumió las obligaciones de entregarle a Euro Delicias C.A. el manual operativo del local el cual contendría instrucciones, requerimientos, estándares, especificaciones, métodos y procedimientos para la operación del local, así como el programa de capacitación inicial para la franquiciada y del personal de ésta, además la de suministrarle los productos que debía comercializar en donde operaría la franquiciada; así como también la de entregarle el material publicitario y de promoción; por lo que al no haber probado la demandada reconviniente haber cumplido con dichas obligaciones y no haber alegado causa extraña para justificar ese incumplimiento, pues permite inferir, que está demostrado el segundo requisito de procedencia de la acción resolutoria establecida en el artículo 1.167 eiusdem como lo es el incumplimiento culposo de las obligaciones imputadas a la demandada reconviniente por la accionante reconvenida, circunstancias estas que aunado a la conducta asumida por la accionada reconviniente en su contestación a la demanda, se limitó a rechazar los hechos constitutivos del incumplimiento de las obligaciones imputadas por la accionante reconvenida; así como las pretensiones de reintegro de DOSCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs.F. 220.000,00), pues obliga a concluir que, hasta el momento de interposición de la demanda lo cual ocurrió el 09-08-2.007 (3 meses después de la firma y entrada en vigencia el contrato de franquiciada y objeto de este proceso), la accionante reconvenida Euro Delicias C.A. había cumplido con todas las obligaciones que para ese momento había asumido, es decir, que cumplió con lo preceptuado por el artículo 1160 del Código Civil; por lo que en criterio de este Juzgador al estar demostrados los requisitos de procedencia de la acción de Resolución de Contrato establecido en el artículo 1167 eiusdem y acogido por la doctrina patria supra expuesta, permite a este tribunal concluir, que la decisión del a quo de declarar con lugar la acción de resolución de contrato de franquicia incoado por Euro Delicias C.A., contra Delicocina C.A., está acorde a lo preceptuado por el artículo 1.167 del Código Civil, más disiente de lo decidido en el particular segundo de la sentencia recurrida, en la cual estableció: ”Se condena a la demandada Delicocina C.A., a reintegrar a la empresa Euro Delicias, C.A., la cantidad de Doscientos Veinte Mil Bolívares (Bs.F.220.000,00) por concepto de reintegro del pago efectuado como derecho inicial de franquicia, regalías comerciales y publicitarias mensuales como la inversión para el funcionamiento del local”; por considerar que a pesar de haberla solicitado efectivamente en el libelo de demanda cuando señaló: “SEGUNDO: La restitución de la suma de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (BS.220.000.000,00), que cancelamos por concepto de pago de derecho Inicial de franquicia, regalías comerciales y publicitarias mensuales, así como la inversión total para el funcionamiento del Local, producto de los antes mencionados incumplimientos, todo conforme lo establecido en los artículos 1.1.67 y 1.264 del Código Civil”; no discriminó la cantidad que por cada concepto pretendía y como es obvio, tampoco probó esos gastos, y además incluyó el concepto de inversión para el funcionamiento del local, concepto este que en criterio de quien emite el presente fallo se corresponde a la indemnización de daños y perjuicios que permite el artículo 1.167 del Código Civil, ejercerla junto con la pretensión de resolución de Contrato, pero que al no haber especificado los mismos; tal como lo exige el artículo 340 orinal 7° del Código de Procedimiento Civil, el cual exige: “Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de éstos y sus causas”, pues no sólo contrarió el supra referido artículo 340 en su ordinal 7°, sino que el a quo al haber declarado con lugar dicha pretensión lesionó el derecho a la defensa de la demandada reconviniente al condenarla a pagar unos montos y conceptos que no pudo rechazar ni refutar, por no estar discriminados y por ende no haber sido sometido a prueba los mismos; derecho constitucional éste que está consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna; motivo por el cual este Juzgador considera, que lo decidido por el a quo sobre este particular segundo se ha de revocar y así se decide.

Respecto a la reconvención propuesta por la demandada reconviniente Delicocina C.A., contra la accionante reconvenida Euro Delicias, C.A., este juzgador disiente del a quo, quien en su parte motiva estableció la inadmisibilidad de la acción de reconvención argumentando para ello: “..omisis… De acuerdo con lo expuesto, no puede admitirse una reconvención en la que el demandado no pretende la sujeción del demandado al interés afirmado en el libelo o simplemente se limita a alegar hechos vagos, imprecisos, que impiden al reconvenido ejercer su defensa y al tribunal dictar una sentencia expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, esto es, un fallo congruente, como lo ordena el artículo 243, ordinal 5° del CPC. Un reciente fallo de la Sala Constitucional, el N° 1722 del 10/10/2009, en un caso similar, estableció lo siguiente:..sic… En sintonía con los argumentos expuestos a lo largo de los párrafos precedentes y la doctrina vinculante de la sala Constitucional en el fallo parcialmente copiado, esta jurisdicente concluye que la reconvención interpuesta por la demandada DELICOCINA C.A., no precisa con claridad en su contestación-reconvención el objeto de su demanda, limitándose a resumir su petición en que la demandante-reconvenida convenga o sea condenada por el tribunal en:”..De conformidad con la cláusula Quinta del contrato de franquicia otorgado mediante documento escrito autenticado por ante la Notaría Pública de Barquisimeto… que riela a los autos, mediante la terminación anticipada y obligaciones por terminación la RESCISION INMEDIATA del citado contrato”.Observándose de la revisión del referido contrato que la señalada cláusula quinta es muy extensa, y esta referida a “POLITICAS DE VENTA, PRECIOS Y PROVEEDURIA DE PRODUCTOS”, conteniendo por lo menos 6 puntos, pero la misma nada señala ni establece con relación a la terminación anticipada y obligaciones por terminación de rescisión inmediata del contrato de indemnización equivalente al lucro cesante, careciendo la pretensión de fundamento legal, aunado al hecho de que lo que se pide es tan vago o indeterminado que no puede saberse cuál es la pretensión que el actor reclama del demandado, en contravención con el derecho a la defensa, razón suficiente para que esta juzgadora considere que la reconvención así propuesta, debe ser declarada INADMISIBLE Y ASI SE DECIDE”; no por la declaratoria de inadmisibilidad sobrevenida de la demanda; y que el apoderado judicial de la reconviniente abogado L.A.S., en sus informes rendidos ante esta alzada al fundamentar el recurso de apelación, quien negó la posibilidad legal procesalmente hablando de declararse inadmisible una demanda después de haber sido admitida la misma, a cuyo efectos citó las jurisprudencias N° 99-883 de fecha 15/10/2000 y la N° 01-583 de fecha 15/10/2002, ambas de la Sala de Casación Civil de nuestro M.T.d.J., ya que esa posibilidad fue ya establecida por esta misma Sala de Casación Civil a través de la Sentencia N° 429 de fecha 30/07/2009 la cual acogió a su vez la doctrina estableciéndose al respecto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nros. 779 de fecha 10/04/2002 y 618 de fecha 18/04/2004; sino por considerar que el a quo erró al considerar: Que en virtud de haber fundamentado la reconvención en la cláusula 5 del contrato de marras, sin que ésta realmente contemplara la terminación anticipada y obligaciones por terminación la rescisión inmediata del contrato de indemnización equivalente al lucro cesante, pues la pretensión carecía de fundamento legal; conclusión esta alejada de toda lógica, por cuanto toda acción de resolución de contrato, el cual a su vez es pretensión, sí tiene fundamento legal como lo es el artículo 1.167 del Código Civil. A su vez, al haber considerado que lo pedido por la reconvención, es tan vago o indeterminado que no se podía saber cuál es la pretensión que el actor reclama del demandado, está incurriendo en un error de apreciación de los hechos por cuanto del escrito de la demanda de reconvención, se observa que la accionada reconviniente luego de exponer como hechos el incumplimiento de la actora reconvenida, imputándole el que después que había enseñado a la franquiciada a la preparación de comida y al manejo del negocio a través de diferentes cursos ésta había creado su propio negocio, con el mismo objeto a lo franquiciado, en el mismo local convenido; porque a su vez en el petitum, en sus tres particulares se evidencia que señala cuál es su pretensión, cuando especifica, que de conformidad con la cláusula quinta del contrato de franquicia otorgado por ante la Notaria Cuarta de Barquisimeto…. Demando la rescisión del contrato y pide una indemnización equivalente al lucro cesante por el tiempo restante del contrato estimado en la cantidad de Trescientos Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (Bs.F.350.000,00); por lo que no hay duda alguna, que dicha reconvención sí cumplió con lo establecido en el artículo 365 del Código Adjetivo Civil; más si embargo, la misma en criterio de este Juzgador se ha de declarar sin lugar como consecuencia de haberse declarado con lugar la acción de resolución que del mismo contrato hizo la accionante reconvenida Euro Delicias, C.A., y así se decide.

En consecuencia, la apelación interpuesta por el abogado L.A.S.M. inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 6.646, en su condición de apoderado judicial de la accionada reconviniente Delicocina C.A., contra la sentencia definitiva de fecha 18 de marzo del corriente año dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara , se ha de declarar parcialmente con lugar modificándose en consecuencia la misma tal como más abajo se expone y así se decide.

DECISION

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta el abogado L.A.S.M. inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 6.646, en su condición de apoderado judicial de la accionada reconviniente DELICOCINA C.A., contra la decisión definitiva dictada en fecha 18 de Marzo de 2011 por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRICPICIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, MODIFICANDOSE en consecuencia la misma en los siguientes términos:

Primero

Respecto a la demanda incoada por Euro Delicias C.A., contra Delicocina, C,A., se decide: A) Se declara la Resolución del Contrato de franquicia suscrito entre las empresas ut supra nombradas, por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto el día 13/04/2007, bajo el N° 24, Tomo 99. B) Sin lugar la pretensión de reintegro de la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES FUERTE (Bs. 220.000,00), que por conceptos de pago de Derecho inicial de franquicia, regalías comerciales y publicitarias mensuales, así como la inversión total para el funcionamiento del local.

Segundo

Respecto a la reconvención, se declara Sin Lugar la pretensión de resolución del supra referido contrato de franquicia, incoado por Delicocina, C.A., contra Euro Delicias, C.A., en virtud de haberse declarado previamente Con Lugar, la pretensión de resolución que del mismo contrato demandó la última de las nombrada contra la misma accionada reconviniente.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión tomada.

Déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los Veintiocho (28) días del mes de Octubre del año Dos Mil Once (2.011).

El Juez Titular

Abg. J.A.R.Z.

La Secretaria

Abg. Maria C. Gómez de Vargas

Publicada en su fecha a las 10:45 a.m.

La Secretaria

Abg. María C. Gómez de Vargas