Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Julio de 2011

Fecha de Resolución 7 de Julio de 2011
EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteAlejandro José Gómez Mercado
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 06570

Mediante escrito presentado en fecha 15 de junio de 2010, ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día 17 del mismo mes y año, los abogados J.G.S. y M.R.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 77.000 y 79.162, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana EUMARY COROMOTO VIERA GRATEROL, titular de la cédula de identidad Nº V.- 9.377.494, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).-

En fecha 30 de junio de 2010, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, ordenándose en fecha 06 de julio de 2010, emplazar al Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda, de conformidad con el artículo 99 eiusdem. Asimismo, el Tribunal solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y personal de la ciudadana EUMARY COROMOTO VIERA GRATEROL. Igualmente se ordenó notificar a la Procuradora General de la República y al Ministro del Poder Popular para Vivienda y Hábitat.-

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha 1º de febrero de 2011, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 473, de fecha 09 de septiembre de 2009, emanada del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), mediante la cual se destituyó a la ciudadana EUMARY COROMOTO VIERA GRATEROL, y como consecuencia de ello sea declarada la nulidad y al efecto ordenarse la reincorporación del querellante al cargo de Asesora adscrita a la Gerencia Legal del mencionado Instituto, solicitándose en consecuencia el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su destitución hasta su efectiva reincorporación con los correspondientes intereses y los intereses moratorios que se causen durante la sustanciación de la demanda hasta su ejecución.-

En este sentido alega la parte querellante que comenzó a prestar sus servicios para el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) en fecha 23 de agosto de 2002, como coordinadora de abogada adscrita a la Gerencia Legal del ente querellado con una remuneración mensual de seiscientos bolívares fuertes (Bs. F. 600,00), para posteriormente en fecha 21 de septiembre de 2004 asumió el cargo de asesora en la mencionada Gerencia, cargo que desempeñó hasta el 16 de marzo de 2010.-

Arguye que en fecha 14 de abril de 2009 se aperturó en su contra una averiguación disciplinaria de destitución, por encontrarse presuntamente incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 4 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de las supuestas inasistencias injustificadas los días 30 y 31 de marzo; 1º y 2 de abril de 2009 respectivamente; así como la presunta desobediencia a las ordenes impartidas por su superior inmediato, al no presentar los días viernes de cada semana, los informes detallados de los casos encomendados, concluidos o pendientes desde el día 23 de mazo de 2009.-

Asimismo, indica que en fecha 15 de julio de 2009, estando dentro del lapso legal correspondiente presentó escrito de descargos en el cual alegó y probo a la Gerencia de Recursos Humanos, la impertinencia de sus presuntas inasistencias y el cumplimiento de los requisitos exigidos en los informes de casos en curso, pendientes y concluidos por el departamento a su cargo.-

Expresa que, la Resolución Administrativa (sic) Nº 473 de fecha 03 de septiembre de 2009, y notificada en fecha 16 de marzo de 2010 por medio de la Notaría Pública Quinta del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Capital y Estado Miranda incurre en falso supuesto y falsa aplicación de un precepto legal dado que en su motiva dio por demostrada únicamente la inasistencia injustificada correspondiente al día 30 de marzo de 2009; aunado a ello establece que la querellante no presentó los informes detallados que debían presentarse los días viernes, prosiguiendo a señalar que en el estado clínico que se encontraba la querellante, vale decir; embarazo de alto riesgo, realizó un informe detallado de los casos que existían en curso, haciendo hincapié en el hecho que no habían pendientes y todos se encontraban en registro.-

Manifiesta que la Resolución (sic) incurre en el vicio de silencio de pruebas, dado que de ésta no se desprende la admisión o evacuación de la testimonial de la médico tratante de la querellante, a fin que rindiera explicación sobre la situación médica de la misma, vulnerando los artículos 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 382 de la Ley Orgánica del Trabajo.-

Aduce que percibió una remuneración mensual, así como los beneficios que le otorga el Acta Convenio Colectivo de Condiciones de Trabajo celebrado entre el Instituto Nacional de la Vivienda y el Sindicato Unitario Nacional de Empleados Públicos del Instituto, entre cuyos beneficios se establece una bonificación de fin de año equivalente a 45 días de salario, 20 días de bono vacacional durante el primer quinquenio y 25 días a partir del segundo quinquenio.-

Señala que por concepto de prestación de antigüedad tiene acumulados la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 37.145,72).-

Por otra parte refiere que se le adeudan tres períodos vacacionales correspondientes a los años 2007; 2008 y 2009, los cuales ascienden a 25 días de salario por cada año, lo que suma una cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 8.576,25), razón por la cual estima la presente querella en la cantidad de CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 45.721,97).-

En la oportunidad procesal de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, la Administración no compareció, por cuanto se entiende como contradicha la misma en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Con fundamento en los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente judicial y administrativo, este Tribunal observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaratoria de nulidad del acto administrativo de destitución contenido en P.A. Nº 473, de fecha 09 de septiembre de 2009, emanada del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), tal como se expuso precedentemente, sobre la base que el mismo vulnera lo previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 382 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo; lo que hace necesario analizar el fundamento esgrimido por la Administración al momento de dictar el acto recurrido, el cual expresa:

CONSIDERANDO: Que a la funcionaria EUMARY VIERA GRATEROL, titular de la cédula de identidad Nº V.- 9.377.949. Le fue instruido por la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), expediente disciplinario, por encontrarse incursa en causales de destitución previstas en los numerales 4º y 9º (sic) del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

CONSIDERANDO: Que la funcionaria EUMARY VIERA GRATEROL, titular de la cédula de identidad Nº V.- 9.377.94, incurrió en faltas a su lugar de trabajo los días 30 y 31 de marzo y 2 y 3 de abril de 2009, igualmente no presentó informes en los términos solicitados por su supervisor inmediato.

CONSIDERANDO: Que la Gerencia Legal de esta Institución, luego de llevarse a cabo el Procedimiento Disciplinario. Emite opinión en fecha 07 de agosto de 2009, mediante memorando Nº 1907, en la que considera PROCEDENTE LA DESTITUCIÓN de la funcionaria EUMARY VIERA GRATEROL, titular de la cédula de identidad Nº V.- 9.377.949, quien se desempeña como Asesor, adscrita a la Gerencia Legal, por encontrarse incursa en las causales de Destitución, previstas en los Numerales 4º Y 9º (sic) del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

ACUERDA LA SIGUIENTE P.A.:

ARTÍCULO ÚNICO: Destituir a la funcionaria EUMARY VIERA GRATEROL, titular de la cédula de identidad Nº V.- 9.377.949, del cargo de Asesor, adscrita a la Gerencia Legal, basado en expediente disciplinario y opinión emitida por la Gerencia Legal mediante memorando Nº 1907, de fecha 07 de agosto de 2009. Conforme a los lineamientos establecidos en el planteamiento de la presente P.A.…

Vista la anterior p.a. aprecia este sentenciador que la Administración aperturó un procedimiento disciplinario contra la hoy querellante a los fines de proceder a su destitución; no obstante de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo se desprende que cursa al folio 2 del expediente administrativo Memorando Nº 0649 emanado del Gerente Legal del Instituto Nacional de la Vivienda, mediante la cual solicita la apertura de un procedimiento disciplinario contra la querellante, quien ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de encontrarse presuntamente en estado de gravidez.-

Asimismo se aprecia que cursa a los folios 59 al 68 del expediente administrativo, escrito de descargos presentado por la hoy querellante en el cual la misma manifiesta ser “Personal de Libre Nombramiento y Remoción”; de donde debe concluir este sentenciador que en la presente causa no se encontraba controvertida la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción de la querellante.-

No obstante lo anterior se destaca, que conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios públicos, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción; los primeros, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de los que no son acreedores los segundos; vale decir, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún tipo procedimiento administrativo previo para tales fines.-

Ahora bien, en el presente caso se aprecia que la Administración a pesar de la condición de funcionario de Libre Nombramiento y Remoción que reconoce la propia querellante, decidió tramitarle un procedimiento administrativo disciplinario por encontrarse presuntamente incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 4 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de donde se evidencia la voluntad de la Administración de remover a la querellante, lo cual, aun cuando no es requisito necesario para proceder a la remoción y retiro de un funcionario de la mencionada categoría, tal como se expuso en líneas precedentes, nada le prohíbe a la Administración a tramitar este tipo de procedimientos para la determinación de responsabilidades disciplinarias; razones que llevan a este sentenciador a verificar si la querellante se encontraba incursa o no en las causales que le fueron imputadas.-

Así las cosas, aprecia quien decide que el procedimiento administrativo aperturado contra la querellante, tuvo su fundamento en la presunta ausencia injustificada de la hoy querellante a su puesto de trabajo los días 30; 31; 02 y 03 de abril de 2009; así como el presunto incumplimiento de las instrucciones impartidas por su superior inmediato al no presentar los días viernes un informe detallado de todos los casos encomendados por la Gerencia Legal.-

En tal sentido se acota que cursa a los folios 59 al 68 del expediente administrativo, escrito de descargos presentado por la querellante en el transcurso del procedimiento administrativo iniciado en su contra, en el cual argumentó en su defensa lo siguiente:

En fecha 30 de marzo, por encontrarme en mal estado de salud, y no tener constancia médica por escrito, de manera verbal, vía teléfono me comuniqué con la oficina del Decreto 1.666, ya que no atendían en la Gerencia Legal a la cual me encuentro adscrita, para informarle a mi jefe que no podía asistir en horas de la mañana, por presentar un cuadro de debilidad general, vómito, por lo que pude llegar a mi oficina al mediodía, lo que concluye que la falta estaba participada a mi superior.

En fecha 31 de marzo, llegue a mi oficina a las 11:00 am, llegue a mi oficina a las 11:00 a, por haber asistido al Laboratorio Clínico Endocrinológico, a realizarme unos exámenes de sangre llamados: Análisis de Virus de Hepatitis B, Marcada anexo “B” y Deshidrogenasa Láctica (LDH) marcada anexo “C”. (Cabe señalar, que por tener prohibido manejar, le solicite como un favor especial, tanto el 31 de marzo como el 1 de abril; me llevara el ciudadano W.T., personal adscrito a mi oficina). Asimismo en fecha 1º de abril, por tener que realizarme otros exámenes de sangre, llamado (sic): Perfil Lipidito, Marcada anexo “D”. Anticuerpos Anti Rubéola (IgG-IgM). Marcado anexo “E”, Anticuerpo IGM Antivirus de Hepatitis A, marcada anexo “F”. En el laboratorio ya mencionado, llegando de nuevo a las once am. (sic) a mi oficina. En fecha 2 de abril de 2009, laboré en la Institución durante toda la jornada de trabajo.”

En virtud de los anteriores alegatos y del análisis individual de las pruebas aportadas por la parte querellante en el procedimiento administrativo, se observa que a los folios 70 al 75, exámenes médicos pertenecientes a la recurrente y que fueron referidos por ésta en su escrito de descargos como fundamento para justificar sus faltas a su puesto de trabajo.-

Asimismo de los aludidos exámenes evidencia este sentenciador que éstos solo ofrecen resultados sobre las pruebas realizadas por la querellante y no logran aportar una fecha cierta sobre la realización de los mismos, como se desprende de la documental que se encuentra al folio 70 de cuyo texto se lee la impresión de dos fechas a saber: 26 de marzo de 2009 y 31 de marzo de 2009; igual situación se presenta con la documental del folio 75 del expediente administrativo de donde se lee impresas las fechas 26 de marzo de 2009 y 1 de abril de 2009.-

Tales circunstancias conllevan a este Juzgador a la conclusión que los resultados de los exámenes médicos promovidos como medio idóneo para demostrar las ausencias cuestionadas a su puesto de trabajo en las fechas indicadas, vale decir el 31 de marzo y 1 de abril de 2009; resultan insuficientes, toda vez que los mismos demuestran que la querellante pudo practicarse dichos exámenes en cualquiera de las fechas que aparecen impresas en los mismos, pero en modo alguno sirven de medio de prueba para demostrar que se le haya otorgado permiso por parte de su superior jerárquico para la práctica de dichos exámenes o que éste haya tenido conocimiento de los mismos.-

Por otra parte, con relación al alegato según el cual la querellante afirma haber inasistido a su puesto de trabajo el día 30 de marzo de 2009, con la debida autorización de su supervisor inmediato, acota este Juzgador que la sola afirmación de haberle sido otorgado un permiso de ausencia por la mencionada fecha, no constituye para quien decide elementos de prueba suficiente para justificar la falta que se le imputa, ello ante la negativa de la Administración de tal hecho, lo que le imponía a la querellante la carga de la prueba, tanto en sede administrativa como en sede judicial de demostrar sus afirmaciones, por lo que en ausencia de pruebas capaces de llevar a quien decide a una convicción distinta y ante el reconocimiento realizado por la propia querellante en su escrito sobre el carácter injustificado de la falta acreditada en dicha oportunidad, resulta forzoso concluir que la anterior ausencia se encuentra injustificada y así se declara.-

Asimismo se aprecia que riela a los folios 105 y 106 del expediente administrativo testimonial del ciudadano W.D.T.T., titular de la cédula de identidad Nº V.- 17.510.029, quien afirma haber acompañado a la querellante los días 31 de marzo y 1º de abril de 2009 a consulta médica.-

Al respecto es importante señalar que en principio, la justificación que presenta el testigo evacuado, por sí sola no desvirtúa el hecho en sí que dio lugar a la falta, es decir; la presentación supuesta de la querellante a practicarse exámenes médicos o controles de rutina, pues para que se perfecciones dicha justificación se requiere que se haya notificado al superior inmediato de dicha condición de conformidad con lo previsto en los artículos 55 y 56 del Reglamento General de Carrera Administrativa, cuestión que no puede entenderse probada de la testimonial bajo análisis.-

Así pues, si bien es cierto que la hoy querellante consignó exámenes médicos que rielan a los folios 70 al 75 del expediente administrativo, y que de la testimonial que obra inserta a los folios 105 y 106 del mismo expediente, se desprende que la misma asistió a un Laboratorio Clínico Endocrinológico; por lo que advierte quien decide, que dichas circunstancias en modo alguno prueban que se haya impuesto en conocimiento del empleador las razones que motivaron la falta aducida, máxime cuando las documentales y la testimonial fueron presentadas con posterioridad a la apertura del procedimiento disciplinario de destitución iniciado en fecha 13 de abril de 2009.-

Quiere acotar este órgano jurisdiccional que, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa los permisos para asistir a exámenes son de carácter potestativo para el empleador, por lo que se requiere de una autorización previa a los fines de la asistencia del funcionario a los mismos.-

En el presente caso se observa que la querellante no trajo al presente expediente medio de prueba alguno que demostrase que la misma requirió de su supervisor inmediato permiso para asistir al Laboratorio Clínico Endocrinológico, con anterioridad a su asistencia a dicho centro médico, sino que por el contrario pretendió justificar sus inasistencias en el transcurso del procedimiento administrativo, máxime cuando, tal como se expuso en las líneas que preceden de los exámenes médicos se desprende que éstos solo ofrecen resultados sobre las pruebas realizadas por la parte accionante, no logrando aportar una fecha cierta sobre la realización de los mismos, razones por las cuales se debe concluir que ni durante el procedimiento administrativo ni en sede jurisdiccional, la hoy recurrente probó haberse ausentado de forma justificada a su puesto de trabajo durante los días 30; 31 de marzo; 1º y 2 de abril de 2009. Ello así, se entiende configurada la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y así se declara.-

Determinado lo anterior, pasa este órgano jurisdiccional a verificar la procedencia o no de la segunda causal de destitución imputada a la querellante, vale decir; la contenida en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a la presunta desobediencia de las órdenes de sus superiores, al no presentar los días viernes de cada semana el informe detallado de los casos encomendados por la Gerencia Legal del ente querellado.-

En este sentido debemos acotar que con relación a la insubordinación como causal de destitución de los funcionarios públicos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2003-1351, expediente Nº 02-2530 de fecha 30 de abril de 2003 ha señalado que la “insubordinación, la cual constituye el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser escrita, clara, concreta y además, ser de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía; de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero no insubordinación”

Así las cosas, se aprecia que cursa al folio 04 del expediente administrativo memorándum Nº 0541 de fecha 23 de marzo de 2009, emitido por la Gerencia Legal del Instituto Nacional de la Vivienda y dirigido a “TODOS LOS JEFES DE DIVISIÓN, TIERRA URBANA”, en el cual se les solicita un “informe detallado de todos los casos que han sido encomendados por este(sic) Despacho, los concluidos y los pendientes, de igual forma esta información debe pasarse todos los días viernes de cada semana a efectos de llevar control sobre la misma”.-

En atención a la anterior comunicación, la querellante emite en fecha 23 de marzo de 2009, memorándum Nº 045, dirigido al Gerente Legal del ente querellado en el cual le manifiesta lo siguiente:

…le informo que nuestro Departamento no trabaja con casos pendientes como las otras divisiones, sino por el contrario, elabora documentos para la transferencia de la titularidad de la tierra por lo cual hasta el viernes 20 de Marzo de los corrientes tenemos lo siguiente :Documentos en los Registros: Primer Circuito: (160), Segundo Circuito (4), Tercer Circuito (268); Cuarto Circuito (373) y Sexto Circuito del Municipio Libertador Distrito Capital (202), para un total de (1.007) Documentos en los Registros y Documentos en el Inavi para rehacer por cambio de Autoridades: (3.739).

Asimismo, le anexo a la presente copia de la Ley Especial de Regularización Integral de la Tenencia de la Tierra de los Asentamientos Urbanos Populares de fecha 20/06/2006, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.480, de fecha 17/07/2006, así como también las Funciones de la Oficina

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De la anterior comunicación, debidamente suscrita por la hoy querellante en respuesta a una directriz emanada de la Gerencia Legal del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), en criterio de este sentenciador no se encuentra configurada la causal de destitución prevista en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud que, la comunicación suscrita por la recurrente no demuestra la desobediencia de una orden impartida, sino que por el contrario trata de poner en conocimiento de su superior inmediato de la cantidad de información y funciones que se maneja en la dependencia donde laboraba la querellante y así se declara.-

No obstante a ello, quiere asentar quien decide que si bien es cierto la Administración erró al señalar que la querellante se encontraba en un supuesto de insubordinación; también es cierto que tal como se expuso en líneas anteriores, la hoy recurrente si se encontraba incursa en otra causal de destitución, relativa al abandono injustificado de su puesto de trabajo, por lo que concluye este sentenciador que el acto administrativo objeto del presente recurso se encuentra ajustado a derecho así como la destitución de la querellante y así se decide.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta instancia jurisdiccional emitir pronunciamiento sobre la denuncia relativa a la violación del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 382 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, referidos a la protección integral de la maternidad.-

En este sentido quiere asentar este Juzgado que la figura del fuero maternal implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección a la niñez y a la familia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “…asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”. De esta manera, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela instauró un régimen de derecho de familia, el cual comporta una protección y asistencia integral a cada uno de sus integrantes, ubicando a la maternidad en un lugar preponderante, cuya defensa se ha convertido en un objetivo compartido por los órganos y entes que ejercen el Poder Público y uno de los f.d.E.S.d.D. y Justicia en el cual se ha erigido la República Bolivariana de Venezuela.-

Así las cosas, puede advertirse que las previsiones contenidas en el artículo antes señalado ofrecen la tutela y protección de figuras como los permisos pre y post natales, así como la inamovilidad laboral de un año a partir del nacimiento del niño o niña. Dichas previsiones no tienen una naturaleza protectora de la trabajadora en sí misma, sino en calidad insustituible de la vida que se desarrolla dentro de su ser; siendo así la madre, como portadora de esa vida por nacer, a quien corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia insustituible.-

Se debe acotar que tal como ha sido expuesto por las Cortes hoy Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativo, la protección de la mujer embarazada implica cualquier posibilidad de tutela que se materialice en la esfera jurídica de ésta, abarcando de manera efectiva y eficaz el sentido de resguardo de la norma, en búsqueda del real cumplimiento del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual, adaptándose a la presente causa, conlleva a quien decide a considerar que la defensa de la vida del puerperio no se encuentra inmersa en la obligación de la Administración de mantener a una funcionaria de confianza en el cargo que desempeña, si no en la materialización efectiva de cualquier medida que proteja el estado de gravidez en que se encuentra.-

En este sentido resulta necesario citar la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de fecha 10 de agosto de 2006, (caso: G.P.L.), en la cual se estableció:

…Igualmente, se observa que en el presente caso se acciona en amparo un acto administrativo, por lo que inicialmente se podría afirmar la viabilidad del recurso contencioso administrativo frente a la acción de amparo. No obstante, determinado que el derecho invocado es el de la protección a la maternidad, por haberse encontrado la quejosa en estado de gravidez, esta Sala considera por vía de excepción que el mecanismo procesal ordinario no es suficientemente expedito para resolver el asunto planteado.

(…Omisis…)

En tal sentido, la Sala en ejercicio de la amplitud que tiene en materia cautelar, la cual, inclusive le permite apartarse de los términos en que la accionante solicita la protección, y visto que el acto cuestionado guarda relación con la designación de un nuevo juez en el cargo que anteriormente venía ocupando la accionante, lo cual involucra la presencia de derechos de terceros, esta Sala estima improcedente acordar la suspensión de efectos del acto impugnado; sin embargo, ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en razón de la aplicación del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, proceda a cumplir con los pagos dejados de percibir correspondientes al contrato celebrado para prestación de servicios como juez temporal, y mantenga su situación de percibir las remuneraciones futuras hasta tanto se decida la presente acción de amparo constitucional. Así se decide

De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia el sentido que debe dársele a la protección de un derecho constitucional, siendo lo más idóneo para la satisfacción de los intereses jurídicamente tutelados el estudio de todas las posibilidades jurídico constitucionales que ciertamente resulten aplicables para el caso en concreto y que generen en consecuencia el mayor y mejor acercamiento a la consecución de la justicia material a través del ejercicio del derecho.-

En atención a tales consideraciones, estima este órgano jurisdiccional que el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), vulneró el derecho a la maternidad de la querellante, al proceder mas que por destitución a retirarla mientras ésta se encontraba en período de gravidez, lo cual se evidencia del memorando Nº LEGA/INAVI/DIV. ASESORIA JURÍDICA Nº 0649, de fecha 13 de abril de 2009, que riela al folio 02 del expediente administrativo, donde se ordena la apertura de un procedimiento administrativo contra la querellante motivado al hecho de ser funcionaria de libre nombramiento y remoción y encontrarse en estado de gravidez.-

Así las cosas, este Juzgador, a los fines de mantener el estado de protección de la querellante en virtud de su situación de gravidez, más allá del aspecto funcionarial, aclara que el verdadero sentido de resguardo se encuentra en el mantenimiento del aspecto pecuniario, manifestado a través del derecho a la contraprestación económica de índole laboral; aunado al hecho que para el momento en que este Tribunal dicta la presente decisión, las causales de inamovilidad bajo las cuales se encontraba la querellante amparada, han cesado, en virtud que es del conocimiento de este Juzgador por máximas de experiencia que la duración del período de gestación es de 40 semanas, destacándose que a los folios 86 y 87 del expediente administrativo, cursa informe médico de fecha 26 de marzo de 2009, donde se indica que la querellante tenía para la fecha de un período de gestación de 4 o 5 semanas aproximadamente, por lo que, de una simple operación aritmética se concluye que el período de gestación de la ciudadana EUMARY COROMOTO VIERA GRATEROL, concluía la semana que comprendía los días 15 al 21 de noviembre de 2009, por ser ésta la semana numero 40, de conformidad con la información suministrada por el médico tratante de la paciente, la cual se encuentra reflejada en la constancia médica referida en las líneas anteriores.-

Adicional a ello, es a partir de dicha semana donde se debe empezar a computar el año de inmovilidad laboral que protegía a la accionante, el cual debía finalizar aproximadamente en fecha 21 de noviembre de 2010, razón a ello, estima quien decide que la Administración no podía materializar el acto administrativo que retira a la hoy querellante, hasta tanto no feneciera la protección maternal de la cual era objeto o en su defecto haber cumplido con las obligaciones pecuniarias que trae consigo el referido fuero. Por tales motivos el alegato de la inamovilidad laboral por fuero maternal como fundamento para exigir una reincorporación, pierde su validez, y en consecuencia, considera este órgano jurisdiccional que lo procedente en la presente causa como solución de justicia, es el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir que no requieran de la prestación efectiva de servicio contados a partir desde el momento de la notificación del acto de destitución a la querellante, vale decir; el 16 de marzo de 2010; hasta el último día de la inamovilidad laboral de la querellante por razones de embarazo; en fecha 21 de noviembre de 2010.-

En virtud de las consideraciones realizadas en la presente causa, estima este Tribunal que la destitución de la querellante del cargo que desempeñó del cual se ha hecho mención, no contraría lo preceptuado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no obstante resulta necesario para el resguardo del referido derecho constitucional, que la medida estuviese acompañada de todos los beneficios socioeconómicos a los cuales la querellante tendría derecho por el estado de gravidez en el cual se encontraba y así se decide.

Ahora bien, del petitorio del recurso presentado por la querellante se aprecia que su pretensión principal se dirigía a solicitar la nulidad del acto administrativo impugnado y que se ordenase su reincorporación al cargo de Asesora adscrita a la Gerencia Legal del Instituto Nacional de la Vivienda; sin embargo, tal como se expuso en líneas anteriores la accionante se desempeñó en un cargo de libre nombramiento y remoción por lo que la Administración podía disponer del cargo que ostentaba sin cumplir ningún requisito previo. Adicionalmente se destacó que la querellante para la fecha en la cual se dicta la presente sentencia no ostenta la inamovilidad por fuero maternal, razón por la cual no se puede ordenar su reincorporación al cargo en cuestión.-

Por tal motivo, visto que la pretensión principal de la accionante relativa a la nulidad del acto impugnado y su consecuente reincorporación al cargo fue desestimada, pasa este Tribunal a emitir pronunciamiento sobre la pretensión subsidiara efectuada, relativa al pago de sus prestaciones sociales, y en tal sentido, concluye este sentenciador que las prestaciones sociales de la accionante no han sido canceladas por cuanto no se observa en autos tales hechos, en consecuencia; considerando que las prestaciones sociales son un derecho irrenunciable e inherente a la prestación del servicio prestado y reconocido en la presente causa, este Tribunal acuerda de conformidad con lo solicitado y ordena en atención a las facultades contenidas en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil se practique una experticia complementaria a los fines de determinar las cantidades adeudadas por este concepto desde la fecha de su ingreso al Instituto Nacional de la Vivienda, hasta el 21 de noviembre de 2010, oportunidad en la cual finalizaba la inamovilidad por fuero maternal de la querellante y se haría ejecutable el acto cuestionado, adicionando a dicho monto por imperativo del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cálculo correspondiente a los intereses moratorios a que hubiere lugar por el retardo incurrido en el pago de las mismas, los cuales serán calculados sobre la base de lo adeudado y por cancelar y así se declara.-

En virtud de las consideraciones anteriores resulta forzoso para este sentenciador declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso y así se decide.-

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados J.G.S. y M.R.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 77.000 y 79.162, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana EUMARY COROMOTO VIERA GRATEROL, titular de la cédula de identidad Nº V.- 9.377.494, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), y en consecuencia:

PRIMERO

Se NIEGA la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 473, de fecha 09 de septiembre de 2009, emanada del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y con ello se NIEGA la solicitud de reincorporación al cargo efectuada por la parte querellante.-

SEGUNDO

Se ORDENA el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir por la ciudadana EUMARY COROMOTO VIERA GRATEROL, titular de la cédula de identidad Nº V.- 9.377.494, que no requieran de la prestación efectiva de servicio contados a partir desde el momento de la notificación del acto de destitución, vale decir; el 16 de marzo de 2010; hasta el último día de la inamovilidad laboral de la querellante por razones de embarazo; en fecha 21 de noviembre de 2010.-

TERCERO

Se ORDENA al Instituto Nacional de la Vivienda, el pago de las prestaciones sociales de la ciudadana EUMARY COROMOTO VIERA GRATEROL, titular de la cédula de identidad Nº V.- 9.377.494, hoy querellante, desde la fecha de su ingreso a dicha institución hasta el 21 de noviembre de 2010, oportunidad en la cual finalizaba la inamovilidad por fuero maternal de la querellante, así como los intereses moratorios a que hubiere lugar por el retardo incurrido en el pago de las mismas, según lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales serán calculados sobre la base de lo adeudado y por cancelar.-

CUARTO

Se ORDENA: de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar las cantidades obligadas a pagar, según lo dispuesto en el particular segundo del presente dispositivo.-

PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los siete (07) días mes de julio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.-

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

EXP. Nº 06570

AG/HP/jv.-

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