Decisión nº 2008-204 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 20 de Octubre de 2008

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha diez (10) de marzo de dos mil ocho (2008), por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Nulidad de Acto), interpuesto por el ciudadano R.S.E.O., asistido por el abogado J.A.P., ut supra identificados, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia a través de la Policía Metropolitana; recibido en este Tribunal en fecha doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008), quedando signado bajo el Nº 2008- 333.

En fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil ocho (2008), este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual admitió la querella funcionarial librando los Oficios de citación y notificación conforme a lo ordenado; en fecha veintisiete (27) de junio de dos mil ocho (2008) la representación judicial del ente recurrido dio contestación a la querella, el uno (1) de julio de dos mil ocho (2008) fue fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el ocho (8) de julio del año que discurre, acordándose la apertura del lapso probatorio a petición de ambas partes. Según auto fechado diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008), se fijó fecha y hora para la celebración de la audiencia definitiva, la cual tuvo lugar el veinticinco (25) de septiembre del presente año; finalmente, el dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008), se dictó el dispositivo del fallo declarándose con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Nulidad de Acto) que dio origen a las presentes actuaciones.

Cumplidos los tramites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal dicte sentencia de mérito pasa de seguidas a hacerlo previas las consideraciones siguientes:

II

RATIO DECIDENDI

El caso sub examine versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con el objeto de solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 010625, de fecha 14 de diciembre de 2007, notificada mediante Oficio Nº 16592, de la misma fecha, publicado en el “Diario Ultimas Noticias”, mediante el cual se hace del conocimiento al hoy querellante, ciudadano R.S.E.O., en su condición de Comisario adscrito a la Jefatura del Estado Mayor, Segunda Comandancia de la Policía Metropolitana, la decisión del Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, de otorgarle el Beneficio de Jubilación, a tenor de lo previsto en los artículos 48 y numeral 2, literal “c” del artículo 49, del Reglamento General de la Policía Metropolitana, y en virtud de haber prestado servicios durante diecinueve (19) años, once (11) meses y quince (15) días.

En ese sentido, señaló el querellante que el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, acordó la referida jubilación, con una pensión mensual de Bolívares Un millón cuatrocientos ochenta y un mil cuatrocientos veinte con ochenta y cuatro céntimos (Bs.1.481.420,84), equivalentes según reconversión monetaria a Bolívares Fuertes Mil cuatrocientos ochenta y uno con cuarenta y dos céntimos (Bs. F. 1.481,42), monto correspondiente al setenta y cinco por ciento (75%) del sueldo promedio percibido por el recurrente los últimos 24 meses.

Así las cosas, manifiesta el accionante que el acto administrativo impugnado resulta inconstitucional y violatorio del debido proceso y derecho a la defensa, según los argumentos expuestos en su escrito recursivo que se dan aquí por reproducidos, por lo que en razón de ello solicita su reincorporación al cargo que desempeñaba en la Policía Metropolitana y el pago de las diferencias de salarios dejados de percibir desde la fecha de su jubilación hasta la fecha exacta en que efectivamente se le reincorpore al cargo.

Ante tal circunstancia considera pertinente esta Juzgadora realizar las consideraciones siguientes:

Para la fecha en que se produjo el acto administrativo hoy controvertido, correspondía la competencia para dictarlo a la máxima autoridad de la rama ejecutiva del Distrito Metropolitano de Caracas, vale decir, al ciudadano Alcalde Mayor, dado que éste ejercía la representación del Ente Policial querellado y realizaba todas las gestiones relativas a la administración de personal, tal como lo dispone el numeral 9 del artículo 8 de la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, en concordancia con los numerales 3, 7 y 16 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y en armonía a lo establecido en el artículo 4 y numeral 4 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. No obstante según Decreto Nº 5.814, de fecha 14 de enero de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.082, de fecha 18 de enero de 2008, se acordó que a partir de esa fecha, la Policía Metropolitana quedaría adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, quien asumiría su dirección, administración y funcionamiento.

Así las cosas, observa esta Jurisdicente que la parte querellante pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 010625, de fecha 14 de diciembre de 2007, cuyo contenido justifica la voluntad de la administración pública municipal de otorgarle el beneficio de jubilación, según las previsiones contenidas en el Reglamento General de la Policía Metropolitana.

En tal sentido, denuncia la parte actora que el referido Reglamento se encuentra viciado de inconstitucionalidad, toda vez que al ser sancionada la nueva Constitución, la materia relativa a la seguridad social es de la competencia del Poder Público Nacional. De modo que se hace menester precisar que el régimen de jubilación durante la vigencia de la Constitución de 1961, era competencia exclusiva del Poder Público Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 24 del artículo 136. Asimismo, el artículo 2 de la Enmienda Nº 2 de la derogada Constitución de 1961, corroboraba la intención del Constituyente de unificar en una Ley Orgánica, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el año 1999, el régimen competencial atinente a la legislación en materia de previsión y seguridad social, se mantiene en términos similares, pues, no se establece facultad alguna a las entidades municipales para la gestión en la referida materia, facultad ésta, que sí tiene el Poder Público Nacional, tal como lo prevén los numerales 22 y 32 de artículo 156 de la Carta Magna, que establece lo que se transcribe parcialmente a continuación:

Artículo 156.- Es de la competencia del Poder Público Nacional:

… (Omissis) …

22) El régimen y organización del sistema de seguridad social.

32) La legislación en materia de (...) la del trabajo, previsión y seguridad sociales

… (Omissis) …”.

Del mismo modo se puede evidenciar que el artículo 147 Constitucional en su parte in fine dispone, que a través de una Ley Nacional se regulará el régimen y lineamientos de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales, coligiéndose que es a la Asamblea Nacional en representación del Poder Público Nacional, a quien corresponda la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 2 de marzo de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, expresó lo siguiente:

… (Omissis) …

Así, ha sido criterio pacífico y reiterado, declarar la nulidad por inconstitucionalidad de aquellas leyes estadales que consagran y regulan el régimen de previsión y seguridad social de los funcionarios al servicio de dichos entes descentralizados, por violar el principio de reserva legal, al no haber sido dictados por el Poder Legislativo Nacional. Pueden citarse al respecto la sentencia Nº 359 del 11 de mayo de 2000, caso: “Ley de Jubilaciones y Pensiones del Estado Lara” y la sentencia Nº 450 del 23 de mayo de 2000, caso: “Ley Orgánica de la Contraloría del Estado Bolívar.

… (Omissis) …

.

En conexión con lo anterior, de conformidad con el numeral 32 del artículo 156 en concordancia con los artículos 147 y 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la competencia para dictar leyes y procedimientos de jubilación compete única y exclusivamente al Poder Público Nacional. En virtud de ello, estima esta Sentenciadora que mal pudo el Alcalde Mayor fundamentar jurídicamente la Resolución Nº 010625, de fecha 14 de diciembre de 2007, en el artículo 48 y numeral 2, literal “c” del artículo 49 del Reglamento General de la Policía Metropolitana.

Así las cosas, debe señalarse que el acápite primero del artículo 334 del Texto Fundamental, consagra el control difuso de la constitucionalidad que debe ser aplicado de manera obligatoria por todos los Jueces de la República, para asegurar la integridad de la Constitución, en el ámbito de sus competencias y conforme a las previsiones constitucionales y legales. De acuerdo con esta disposición se establece para todos los Jueces, de cualquier nivel, el poder-deber de controlar la legalidad de la actuación administrativa y ofrecer a todas las personas la tutela efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, desaplicando en los casos concretos que deban decidir, las leyes que estimen inconstitucionales. Por tanto, si bien en nuestro país se puede afirmar que existe una “jurisdicción constitucional”, concentrada en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, no es menos cierto que, por mandato expreso de la propia Constitución de 1999, se encuentra previsto el control difuso de la constitucionalidad de las normas legales como obligación para todos los Jueces de la República. Por ello, quien aquí juzga, antes de entrar en consideraciones acerca del ejercicio del control difuso de la constitucionalidad que le atañe para desaplicar las disposiciones reglamentarias antes señaladas, estima necesario realizar algunas precisiones con relación a la potestad reglamentaria de la Administración Pública y la incidencia que sobre ésta tiene el principio de la reserva legal.

En ese sentido, el numeral 32 del artículo 156 de la Carta Magna (antes numeral 24 del artículo 136 de la derogada Constitución de 1961), reserva a la Ley nacional la regulación de todo lo relacionado con el trabajo, la previsión y la seguridad social, lo que excluye que la Administración pueda normar directa y autónomamente en tales campos, concretamente, a través del establecimiento de requisitos y condiciones específicas para acordar algún tipo de beneficio de carácter social, como lo sería todo lo relativo a la jubilación de los funcionarios públicos. La reserva legal constituye así, una limitación a la potestad reglamentaria y un mandato específico del Constituyente al legislador para que sólo éste regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales. Es decir, la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también de manera relevante al legislador, toda vez que éste último sujeta obligatoriamente su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en el Texto Fundamental como competencias exclusivas del Poder Nacional.

Al ser ello así, puede concluirse en forma tajante que cuando se habla del tema de reserva legal sin importar la materia que se trate, hay que tener en cuenta que se está en presencia de una facultad que sólo le ha sido atribuida al Poder Legislativo (Asamblea Nacional), como cuerpo deliberante y sancionador de leyes que regulan ese tipo de materias de reserva legal, por lo tanto, la celebración de todo acuerdo que implique la intromisión en este tipo de figura, atenta contra las disposiciones constitucionales y legales establecidas para tal fin. Así pues, la reserva legal viene a constituir una limitación a la potestad reglamentaria y un mandato de la Constitución al Legislador Nacional para que sólo éste regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales.

Siendo ello así, en atención a la Supremacía de la Constitución sobre todas las leyes, a su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento jurídico en su conjunto, estima esta Jurisdicente necesario desaplicar para el caso concreto y por control difuso el artículo 48 y el numeral 2, literal “c” del artículo 49 del Reglamento General de la Policía Metropolitana, en cuanto al régimen de jubilación se refiere, aún cuando ésta resulte más favorable al hoy querellante, y sin que ello signifique un quebrantamiento al principio de progresividad de los derechos laborales alcanzados por los trabajadores, por cuanto como se señalara ut supra, éste no se encuentra dentro de las excepciones establecidas en la propia Ley para su aplicación, ya que vulnera la reserva legal en materia de jubilaciones y todo lo que esta conlleva para obtener el beneficio de jubilación como retribución o compensación a un trabajador por los años de servicios que haya prestado en la Administración Pública, en cualesquiera de sus tres niveles en los cuales se distribuye el Poder Público, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 334 Constitucional, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

Ahora bien, efectivamente la jubilación constituye un beneficio reconocido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en ese sentido, el artículo 147 en su parte in fine dispone que a través de una Ley Nacional se regulará el régimen y lineamientos de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales, viniendo a ser entonces, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, la competente para regular la materia de jubilación de los Funcionarios Públicos. De allí que, cualquier regulación jurídica al respecto debe ser a través de la respectiva Ley especial que para tal materia se dicte; por lo que una normativa distinta a una Ley emanada del Órgano Nacional deliberante tendría que ser considerada nula de nulidad absoluta o desaplicada para el caso en cuestión a través del control difuso estatuido en la Constitución Nacional en su artículo 334, como en el caso de marras.

Así las cosas, es conocimiento universal y común que el derecho a la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público para quien se prestó un determinado servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio laborado, o sea, que debe existir una permanencia durable en el tiempo establecida en la Ley que regula la materia. Es así que, como consecuencia de ello, tenemos en nuestro ordenamiento jurídico positivo la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios, la cual en su artículo 3 dispone:

“Artículo 3. El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicios; o,

2. Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicios, independientemente de la edad.

Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o empleado haya efectuado no menos de 60 cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba, en las condiciones que establezca el Reglamento.

Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran años de edad a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación. (Cursiva del Tribunal).

Al ser ello así, y dado que del propio contenido del acto administrativo impugnado se evidencia que el recurrente acumulaba un tiempo de antigüedad o servicio prestado a la administración pública equivalente a 19 años, 11 meses y 15 días, es por lo que conforme a la norma antes citada no reúne en forma concurrente los requisitos previstos por el Legislador atinentes al tiempo de servicio y edad del funcionario, salvo que la administración considere que el hoy recurrente se encuentre inmerso en uno de los supuestos de jubilación especial. Y así se declara.

Así pues, en principio, debe entenderse que la normativa aplicable para las jubilaciones y pensiones es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y de los Municipios, razón por la cual, la Policía Metropolitana debió atender a los preceptos constitucionales para jubilar al querellante aplicando la Ley nacional y no como en efecto lo hizo, atendiendo al Reglamento General de la Policía Metropolitana. Ante tal situación y siendo que el acto administrativo impugnado vulneró la Reserva Legal que rige la materia, es por lo que debe declarse su nulidad absoluta por encontrarse viciado en su base legal. Y así se decide.

Declarada la nulidad del acto que otorgó la jubilación al ciudadano R.S.E.O., debe quien aquí decide y conforme al petitorio del recurso interpuesto, ordenarse su reincorporación al cargo que venía ejerciendo para la fecha en que ilegítimamente fue jubilado y en consecuencia, condenar a la administración al pago de las diferencias de sueldos dejados de percibir por el recurrente, desde la fecha en que le fuere otorgada la irrita jubilación, hasta la fecha en que se haga efectiva su reincorporación a la nómina de empleados activos. A los fines de determinar la cantidad pecuniaria que la administración adeuda al querellante deberá realizarse experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Texto Adjetivo Civil. Y así se declara.

Dadas las consideraciones fácticas y jurídicas ut supra explanadas, y en razón que el acto administrativo no se encuentra ajustado a derecho, es por lo que debe forzosamente declararse con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: