Decisión nº S2-053-12 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 13 de Marzo de 2012

DE LA DECISIÓN DE LA SALA DE CASACIÓN CIVIL

DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

Para la fecha 3 de octubre de 2011, bajo la ponencia de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, dictó y publicó sentencia referida al Recurso de Casación interpuesto por el ciudadano M.M.B., en el presente juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO y OTORGAMIENTO DE DOCUMENTO siguen los ciudadanos J.R. y E.B. en contra del ciudadano M.M.B., declarando con lugar el mencionado recurso en los términos seguidamente singularizados:

(...Omissis...)

De la trascripción parcial de la sentencia recurrida, la Sala observa que el ad quem determinó en su fallo, que el punto controvertido en la presente causa, lo constituye el hecho de que los demandantes invocan que cumplieron con su obligación al cancelar la cantidad de ciento sesenta y tres millones de bolívares (Bs.163.000.000,00), motivo por el cual, y en concordancia con la cláusula séptima del contrato objeto de controversia, al haber sido otorgado el permiso de habitabilidad referida (sic) en dicha cláusula y no haberse realizado la venta de los tres inmuebles, le correspondía la propiedad de éstos sin cancelar alguna otra suma de dinero por dicho concepto.

Estableciendo de este modo, que el demandado invocó que éste incumplió con su obligación, por cuanto, celebró con terceros contratantes, y a su vez, cumplió con su obligación de vender los inmuebles, que además recibió cantidades de dinero de esos terceros, las cuales fueron deducidas a los demandantes como contraprestación de sus aportes; y que la cantidad deducida a los aportes asciende a la suma de setenta y siete millones de bolívares (Bs.77.000.000,00); y que en tal caso, solo adeudaría la cantidad de doscientos setenta y cuatro millones de bolívares (Bs.274.000.000,00), suma que fue ofrecida y se negaron a recibir los accionantes.

De manera que, ante tal determinación fijada por el juzgador de alzada en su fallo, la Sala evidencia que efectivamente éste incurrió en el vicio de incongruencia negativa, en razón, de que omitió el correspondiente razonamiento respecto al alegato trascendental del demandado en su escrito de contestación, de la entrega de diversas cantidades de dinero a los demandantes en cumplimiento del contrato, así como, que había restado los aportes entregados conforme a lo fijado en dicho contrato, ni mucho menos, atendió a la defensa de que la pretensión de los accionantes constituye un enriquecimiento sin causa, evidenciándose de este modo, que no realizó pronunciamiento alguno, sobre tales defensas invocadas por el accionado.

Siendo que, el demandado en su escrito de contestación a la demanda, invocó la defensa de diversas cantidades de dinero que fueron entregadas a los demandantes y deducidas de los correspondientes aportes que éstos debían realizar, las cuales no fueron objeto de análisis y estudio por parte del juzgador, dejando de este modo, de proferir una sentencia expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

Por tanto, según lo verificado por la Sala, la sentencia recurrida se encuentra viciada de incongruencia negativa, y por ende, necesariamente debe declararse procedente la presente denuncia. Así se decide.

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

Se inició el presente juicio mediante demanda de cumplimiento de contrato y otorgamiento de documento interpuesta por la abogada N.C.B.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 115.620, en su carácter de apoderada judicial de los ciudadanos J.R. y E.B., en contra del ciudadano M.M.B., mediante la cual manifiesta dicha apoderada judicial, entre otros aspectos, que sus representados suscribieron un contrato de cuentas en participación con el demandado, el cual se otorgó –según su dicho- con las formalidades de ley por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Maracaibo Estado Zulia, en fecha 7 de junio de 2007, bajo el N° 18, tomo 24.

Asevera, que en el mencionado contrato el ciudadano M.M.B. fungió como constructor-partícipe y sus mandantes fungieron como aportantes-partícipes para coadyuvar recíprocamente en la construcción de un conjunto residencial conformado por 15 apartamentos, que sería edificado sobre un lote de terreno ubicado en la calle 62, esquina avenida 4-A, número 4-A-13, en el sector Las Mercedes, B.V., parroquia O.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia, el cual tiene una superficie aproximada de MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (1.144,04 Mts2), y se encuentra comprendido dentro de las siguientes linderos: por el NORTE: Colinda con propiedad que es o fue de L.R., intermedia calle nombrada "callejón las mercedes", actualmente calle 62 u avenida universidad; por el SUR: colinda con propiedad que es o fue de VERSIONES REPI C.A.; por el ESTE: colinda con propiedad que es o fue de J.A.R. y otros, intermedia vía publica, distinguida como avenida 4-A; y por su lado OESTE: colinda con propiedad que es o fue de J.S..

Aduce, que el contrato de cuentas en participación contiene una serie de obligaciones recíprocas que deben ser cumplidas a cabalidad, en tal sentido, refiere que la obligación que le fue impuesta a sus representados era la entrega mensual de diez aportes de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.24.000.000,oo) cada uno, hoy día VEINTICUATRO MIL BOLÍVARES (Bs.24.000,oo), para un total de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.240.000.000,oo), actualmente DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.240.000,oo), a partir del mes de marzo de 2005, por su parte, el constructor-participe adquirió la obligación de edificar un edificio que estuviese conformado por quince apartamentos, dotados cada uno de ellos de las siguientes dependencias: tres (3) cuartos, dos (2) baños, sala comedor, y cocina integradas en un solo ambiente, lavadero, estacionamiento para dos (2) vehículos.

Indica, que de acuerdo a lo establecido en la cláusula tercera del instrumento fundante de la acción, a los sujetos participantes en la relación contractual se le podía adherir cualquier persona jurídica o natural, los cuales se identificarían como terceros contratantes, que serían las personas que eventualmente adquirirían la propiedad de los apartamentos. Por otro lado, en la cláusula cuarta del contrato de cuentas en participación, el constructor se obligó con los aportantes-participantes a que la cantidad de dinero que recibiese de algún tercero contratante por los conceptos establecidos en la cláusula tercera, sobre el primer, tercer y el quinto apartamento que en orden cronológico se efectuase, les correspondería como contraprestación a los aportantes-participantes de la siguiente manera:

1. Cuando en un mes determinado, los adelantos de dinero entregados por el tercer contratante o terceros contratantes fueran inferiores a VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 24.000.000,oo), actualmente VEINTICUATRO MIL BOLÍVARES (Bs.24.000,oo), dicha cantidad sería tomada para sí por el constructor y deducida de la obligación de los participantes establecida en la cláusula segunda del contrato, por lo que los participantes tendrían que cancelar en dicho mes, solo la diferencia entre el aporte mensual debido por ellos y la cantidad entregada por los terceros, b) Cuando en un mes determinado, los adelantos de dinero entregados por el tercer contratante o los terceros contratantes fueran superiores a VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.24.000.000,oo), hoy día VEINTICUATRO MIL BOLÍVARES (Bs.24.000,oo), dicha cantidad sería tomada para sí por el constructor y deducida de la obligación de los participantes establecidas en cláusula segunda del contrato, por lo que los participantes nada tendrán que cancelar en dicho mes. El monto restante será abonado a la obligación de los participantes del mes siguientes.

   Aduce, que en la aludida cláusula cuarta se establece un mecanismo de descuentos, del cual se infiere que el aporte a realizar por los partícipes en algunos meses podría variar de acuerdo al posible aporte realizado por algún tercer contratante. Esta situación produjo como consecuencia -según su dicho- que fuese el constructor quien dirigiera y estableciera el aporte mensual que debían erogar sus representados, por cuanto era el constructor el que sabía a ciencia cierta si algún tercero adquiriente había entrado en la negociación, y en que forma cancelaría, también era el constructor el que sabía el orden cronológico en el que efectuaría las ventas para así determinar, cual seria el primer, tercer y quinto apartamento en orden de ventas.

   Del mismo modo, esboza que el constructor les informó a sus poderdantes que siguiendo el orden cronológico indicado en la cláusula cuarta del contrato de cuenta de participación, los apartamentos PB-C, C-C y 2-B, eran los apartamentos sobre los cuales se basaría la relación contractual, por ser los que se habían opcionado primero, pero como se evidencia en el documento de condominio –según su alegato- el constructor cambio de manera mal intencionada la identificación de los apartamentos de la siguiente manera: los de la planta baja PB-1, PB-2 y PB-3 y los del primero, segundo y tercer piso: 1-1, 1-2,1-3,1-4, 2-1, 2-2, 2-3, 2-4, 3-1, 3-2, 3-3 y 3-4, todo lo cual generó inseguridad en sus mandantes por no saber de manera inequívoca cuales eran los apartamentos sobre los cuales se materializarían los presupuestos contractuales contenidos en las cláusulas cuarta, quinta y séptima.

   Aduce, que en la cláusula quinta del instrumento fundante de la acción se instituyó que llegado el momento en que la sumatoria de las cantidades entregadas por los participantes al constructor, más la sumatoria de las cantidades entregadas por los terceros contratantes al constructor, hubiere alcanzado la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.240.000.000,oo), actualmente DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.240.000,oo), la totalidad del dinero recibido por el constructor de cualquier tercero contratante, por la celebración de cualquier contrato de opción de compra, opción de venta, promesa reciproca de compra-venta, venta pura y simple, venta con hipoteca, dación en pago, o cualquier otra operación que implicare la eventual o la efectiva enajenación del primer, tercer y quinto apartamento establecidos en la cláusula cuarta del contrato, pertenecería a los participantes como contraprestación a la inversión monetaria realizada por ellos; en estos casos el constructor tenía que hacer entrega de estas cantidades de dinero a los participantes -según afirma- en forma inmediata.

   En esta perspectiva, destaca que en la mencionada cláusula no se establece un monto mínimo de ventas de los apartamentos, por lo tanto pareciera que el monto de la venta de los mismos estuviese supeditado a la libre voluntad del constructor, cuando en realidad, el precio de venta de los inmuebles debe sujetarse estrictamente a los valores del mercado, tomando en cuenta el valor del metro cuadrado para una construcción nueva.

   Alega, que sus representados cumplieron a cabalidad con su obligación de cancelar las cantidades de dinero que le eran indicadas por el demandado, en la forma establecida en la cláusula cuarta, en tal sentido, procede a citar los cheques emitidos a tales efectos, cuya sumatoria ascienden a la cantidad de CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.163.000.000,00), hoy día CIENTO SESENTA Y TRES MIL BOLÍVARES (Bs.163.000,oo). Asimismo, asegura que la cláusula séptima contempla la obligación impuesta al vendedor de enajenar los inmuebles indicados en la cláusula cuarta del contrato sub iudice en un plazo no mayor de un mes, a partir de la fecha cierta en que fuese otorgado el permiso de habitabilidad del edificio, la misma cláusula establece que habiendo transcurrido el referido mes sin que se vendieran los apartamentos in comento, éstos serían enajenados a los participantes, tomándose la cantidad que éstos entregaron como aportes para la edificación de la obra como pago total del precio de los apartamentos, que en el caso de autos se traduce en la suma supra referida, de este modo, arguye que dicho derecho les nació a sus representados el día 21 de septiembre de 2006, según se evidencia de constancia de recepción de habitabilidad expedida por la Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana.

   Producto de lo cual, de conformidad con los artículos 1.167 y 1.264 del Código Civil y 201 ordinal 4° del artículo 201 del Código de Comercio, demanda al ciudadano M.M.B. para que cumpla el contrato de cuentas de participación in examine, específicamente lo consagrado en la cláusula séptima, y consecuencialmente otorgue a sus representados la titularidad de tres apartamentos del Edificio BERGAMO 3, o de lo contrario sea constreñido a ello por el Tribunal, a través de una sentencia que ordene trasladar al patrimonio de sus mandantes la propiedad, dominio y posesión sobre tres 3 apartamentos del conjunto residencial aludido. Finalmente, demanda de manera subsidiaria la cantidad de SEISCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 600.000.000,oo), hoy día SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.600.000,oo), para evitar que se haga nugatoria la pretensión de sus representados en el caso en que se hayan vendido todos los apartamentos del Edificio BERGAMO 3, para la fecha de dictarse la sentencia, monto éste que representa -según sus aseveraciones- el valor que en la actualidad tienen en el mercado los tres apartamentos en cuestión. Estimó la demanda en SEISCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.600.000.000,00), actualmente SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.600.000,oo). Acompañó conjuntamente, pruebas documentales.

   En fecha 25 de junio de 2007, los apoderados judiciales de la parte demandante N.J.P.D. y N.B.S., inscrito el primero en el Inpreabogado bajo el N° 56.945, solicitaron medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles PB-3, 2-3 y 2-2 del Edifico BERGAMO 3, la cual fue decretada por el Tribunal de la causa el día 02 de julio de 2007, empero, sobre los apartamentos signados de la siguiente manera: PB-3, 2-3 y 3-3.

   En fecha 3 de octubre de 2007, el apoderado judicial de la parte demandante presentó reforma de la demanda en el cual solicitó el cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula séptima del contrato de cuentas de participación y consecuencialmente se otorgue a sus representados la titularidad sobre tres apartamentos del Edificio BERGAMO 3, por haber cumplido con los aportes económicos que les fueron solicitados por el constructor, o de lo contrario sea constreñido a ello por el Tribunal, a través de una sentencia que ordene el cumplimiento de su obligación de trasladar al patrimonio de sus poderdantes la propiedad, dominio y posesión de dichos inmuebles, empero, para el caso en que para la fecha de dictar la sentencia el ciudadano M.M.B., haya traspasado todos los apartamentos del edificio BERGAMO 3, solicitó en forma subsidiaría el pago de la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.990.000.000,oo), actualmente equivalente de NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.900.000,oo) que es el valor actual de los apartamentos el edificio BERGAMO 3. Estimó la demanda en el mencionado monto.

   En fecha 7 de enero de 2008, la representante judicial de la parte demandada V.N.S., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 126.748, presentó escrito en el cual opuso la cuestión previa consagrada en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los ordinales 5°, 6° y 9° del artículo 340 eiusdem.

   En fecha 14 de enero de 2008, el representante judicial de la parte actora presentó escrito de subsanación de la cuestión previa opuesta por el apoderado judicial del demandado.

   En fecha 22 de enero de 2008, la representante judicial de la parte accionada C.M.D.E., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 77.715, presentó escrito de contestación de la demanda en el cual arguyó que en fecha 18 de febrero de 2005, se protocolizó ante el Registro Subalterno del Primer Circuito del Estado Zulia, documento conforme al cual su representado M.M.B. adquirió un lote de terreno con la intención de desarrollar un conjunto residencial; en fecha 02 de marzo de 2006, firmó éste –según su dicho- un contrato de cuentas en participación, el cual se encuentra inserto en el expediente, en el que se fijaron -según su dicho- dos obligaciones básicas, por una parte para los participantes (demandantes), la entrega al constructor (demandado) de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.240.000.000,00), actualmente DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.240.000,oo) y la obligación correlativa por parte de su representado de entregarles el dinero que recibiera por la venta del primer, tercer y quinto apartamento que en orden cronológico se vendieran.

   Sin embargo, en el contrato fundante de la acción se estableció que cuando el

   constructor recibiese dinero de manos de terceros contratantes, en virtud de la enajenación eventual o efectiva de alguno de los apartamentos, estos montos serían deducidos de los aportes mensuales de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.24.000.0000,oo), hoy día VEINTICUATRO MIL BOLÍVARES (Bs.24.000,00) a los que los participantes (demandantes) se habían obligado, lo cual ocurrió en el presente caso, por cuanto incluso del mismo escrito libelar se desprende que los demandantes alegan haber cancelado la suma de CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.163.000.000,00), actualmente CIENTO SESENTA Y TRES MIL BOLÍVARES (Bs.163.000,oo) y no DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.240.000.000,00), es decir, DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.240.000,oo), cumpliéndose con ello lo previsto en la cláusula quinta del contrato de cuenta en participación.

   De lo expuesto precedentemente infiere que los actores tenían pleno conocimiento de que su representado había realizando documentos con terceros contratantes, que éste estaba cumpliendo con su deber de vender los inmuebles, y, que estaba haciendo las deducciones correspondientes. Aunadamente, asevera que los participantes-demandantes han recibido cantidades de dinero de manos del ciudadano M.M.B., así pues, tomaron en fecha 14 de febrero de 2006, dos cheques de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 12.000.000,00), actualmente DOCE MIL BOLÍVARES (Bs.12.000,oo) cada uno, como contraprestación a sus aportes en cumplimiento del contrato de cuentas en participación, derivado de lo cual, alega que los participantes-demandantes incurren -según su criterio- en enriquecimiento sin causa al pretender que se les adjudiquen 3 apartamentos por el monto de CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.163.000.000,00), hoy día CIENTO SESENTA Y TRES MIL BOLÍVARES (Bs.163.000,oo) que alegan haber cancelado a su representado, obviando los aportes que indirectamente recibieron de los terceros, adicionados a los VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.24.000.000,00), actualmente VEINTICUATRO MIL BOLÍVARES (Bs.24.000,oo) que le fueron entregados por parte de su representado.

   Por otra parte, afirma que se evidencia en las opciones de compra que el precio fijado a los inmuebles fue de CIENTO VEINTICINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.125.000.000,00), hoy día CIENTO VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs.125.000,oo), motivo por el cual, arguye que los participantes-demandantes recibirían un total de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.375.000.000,00), actualmente TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs.3475.000,oo), que resulta de la multiplicación del monto primeramente referido, por los tres inmuebles que le correspondían, cantidad de la cual ya habían comenzado a recibir los actores VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.24.000.000,00) hoy día VEINTICUATRO MIL BOLÍVARES (Bs.24.000,oo), además de lo recibido en el 2005 por concepto de deducciones, es decir, SETENTA Y SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.77.000.000,oo), hoy día SETENTA Y SIETE MIL BOLÍVARES (Bs.77.000,oo), por lo que colige que su representado solo les adeudaría a los accionantes el monto de DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.274.000.000,00), hoy día DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs.274.000,oo).

   Finalmente, alega que la cláusula séptima del contrato de cuentas en participación establece una penalidad que procedería -según su criterio- solo en el caso de no haberse celebrado negociación alguna sobre ninguno de los inmuebles; por los fundamentos precedentemente expuestos, solicita se desestime la demanda incoada.

   En fecha 13 de febrero de 2008 el apoderado judicial de la parte demandante presentó escrito promocional en el cual promovió pruebas documentales, testimoniales y de informes. Por su parte, el representante judicial del demandado promovió pruebas documentales y de informes.

   En fecha 11 de marzo de 2008, el Tribunal de Primera Instancia admitió los medios probatorios promovidos por ambas partes.

   En fecha 17 de diciembre de 2010, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, profirió decisión definitiva en los siguientes términos:

   (...Omissis...)

   Asimismo, se estipuló de manera consensual en la cláusula quinta de la contratación la obligación establecida para el demandado la cual reza de la siguiente manera:

   (…Omissis…)

   Ahora bien, habiendo analizado las cláusulas contractuales estipuladas por las partes y haciendo una comparación de la fechas en las cuales se otorgaron los documentos de opción de compra, se verifica un incumplimiento por parte del demandado, ya que en actas no hay constancia de que hayan sido entregadas las cantidades de dinero correspondientes, siendo que se constata la firma de las opciones de compra, las cuales quedaron reconocidas por las partes y ratificadas por los suscriptores de las mismas, son de fecha anterior a la entrega de la habitabilidad.

   En este sentido, se hace necesario citar de forma textual lo acordado entre las partes en la cláusula séptima del contrato, la cual reza de la siguiente manera:

   (…Omissis…)

   De la cláusula anteriormente citada, se tiene que expresamente las partes acordaron la tradición de la propiedad de los tres (03) inmuebles objetos de la contratación, en caso de haberse verificado el transcurso de un (01) mes sin que se hubiese perfeccionado la venta de dichos inmuebles, luego del análisis de las actas se constata que el permiso de habitabilidad fue entregado al demandado específicamente en fecha veintiuno (21) de septiembre de dos mil seis (2006), y se verifica que no se ha concretado la venta de los referidos inmuebles, tal y como se estipuló en el contrato. Por otra parte el demandado afirma que de conformidad con lo estipulado en la cláusula QUINTA del contrato Ut Supra citada, se había entregado una cantidad de dinero, en razón de dar cumplimiento a lo acordado por las partes, por haberse concretado la firma de tres (03) opciones de compra, sobre los inmuebles referidos en la contratación, ahora bien, esta Juzgadora determina que el demandado incumplió de forma que no realizó el pago en su totalidad de las cantidades de dinero que correspondían, por lo que, no habiendo cumplido con dicha estipulación, aplica la penalidad establecida en la cláusula SEPTIMA de la contratación, por lo que esta Juzgadora considera que la acción propuesta prospera en derecho. Así Se Decide.

   V

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos antes expuestos este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la demanda, por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO y OTORGAMIENTO DE DOCUMENTO incoada por los ciudadanos J.R. y E.B. (…) contra el ciudadano M.M.B. (…) en consecuencia se ordena al demandado ciudadano M.M. realizar la tradición de la propiedad por medio de la venta de los tres (03) inmuebles señalados en el contrato identificados como el primero, tercero y quinto apartamento sobre los cuales se celebró el contrato de cuentas de participación, tal como se encuentra estipulado en la cláusula Séptima del contrato objeto del presente proceso identificados con la nomenclatura PB-3, 2-3, 2-2, del edificio BERGAMO 3, los cuales constan y se encuentran descritos e identificados en el documento del edificio BERGAMO 3, el cual quedo (sic) debidamente inscrito por ante la Oficina del Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Autónomo de Maracaibo del Estado Zulia, de fecha veinticinco (25) de enero de dos mil siete (2007), registrado bajo el No. 38, tomo 8. Protocolo 1. a los ciudadanos J.R. y E.B., parte actora en la presente causa. Así Se Decide.

   (…Omissis…)

   Decisión ésta que fue apelada en fecha 19 de febrero de 2010, por el apoderado judicial de la parte demandada L.E.S., y por el representante judicial de la parte actora N.J.P.D., en fecha 22 de febrero de 2010, ordenándose oír en ambos efectos los recursos interpuestos, y en virtud de la distribución de Ley correspondió su conocimiento al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente, y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, en la oportunidad legal correspondiente para la presentación de los INFORMES, ambas partes presentaron los suyos, en los siguientes términos:

   El apoderado judicial de la parte actora, abogado N.J.P.D. reprodujo primeramente los hechos expuestos en el escrito libelar, seguidamente, indicó que ante el riesgo manifiesto que amenazaba la estabilidad de los derechos y garantías de sus representados, éstos solicitaron al Sentenciador a-quo una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los apartamentos PB-3, 2-3 y 2-2 del Edificio BERGAMO 3, la cual fue decretada en fecha 02 de julio de 2007, pero sobre los apartamentos identificados de la siguiente manera: PB-3, 2-3 y 3-3, en este sentido, indica que le fue requerido al Juzgador de la causa la ratificación de la medida en los términos en que fue decretada, en razón del hecho sobrevenido constituido por la venta del inmueble signado con el N° 2-2, según se evidencia de documento protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, bajo el N° 26, tomo 41, protocolo 1°, cuya copia fue producida conjuntamente con dicha solicitud, respecto de lo cual, el aludido Juzgado mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2007, consideró que con la medida decretada se cumplió la finalidad cautelar solicitada, considerando innecesaria su ratificación.

   Señala, que el objeto de la apelación ejercida por sus representados radica en el agravio que irroga el fallo recurrido, toda vez que a pesar de haberse declarado con lugar la demanda incoada y haberse condenado al accionado a realizar a favor de los mismos, la tradición del primer, tercer y quinto apartamento en los términos del contrato de cuentas de participación, la misma resultaría ineficaz por las siguientes circunstancias:

1. Determinación incorrecta de los inmuebles sobre los cuales debe recaer la decisión: ya que se incurrió -según su dicho- en el error de establecer la condena sobre los apartamentos identificados con las nomenclaturas PB-3, 2-3 y 2-2 del Edificio BERGAMO 3, cuando debió recaer sobre los inmuebles identificados como PB-3, 2-3 y 3-3, que son los inmuebles sobre los cuales fue decretada la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar a los efectos de garantizar precisamente las resultas del fallo definitivo, máxime que el apartamento distinguido con la nomenclatura 2-2 sobre el cual recae la sentencia recurrida fue vendido por el demandado, y por consiguiente, el mismo se escapa del ámbito de ejecución de la sentencia proferida por el ad-quem, siendo claro y evidente que nos encontramos -según su criterio- frente a una grave incongruencia del referido fallo, al no decidirse debidamente los puntos que son materia de la resolución.

2. Insuficiencia del fallo proferido: si bien es cierto que en el petitorio de la demanda sus representados solicitaron una sentencia que obligare al accionado a cumplir con su obligación de trasladar a sus poderdantes la propiedad de tres apartamentos del Edificio BERGAMO 3, y que en tal sentido el Juzgado a-quo condenó al demandado a realizar dicha tradición por medio de la venta de los aludidos inmuebles, no es menos cierto que de manera intrínseca la referida decisión contiene una declaratoria y reconocimiento de un derecho real a favor de sus mandantes, como lo es el derecho de propiedad, y como tal, la misma debió ser suficiente -según su criterio- para transmitir y adjudicar de manera efectiva la propiedad de dichos bienes a favor de sus mandantes, debiéndose señalar la identificación de éstos con indicación de su situación y linderos, los títulos registrados sobre los mismos y debiéndose ordenar el registro de la referida sentencia, para que la misma bastare por si sola como título de propiedad a favor de sus representados, de conformidad con lo estipulado en el numeral 4o del artículo 1.920 del Código Civil, y los artículos 43 de la Ley de Registro Público y del Notariado, por lo que requiere así sea declarado.

   Por los fundamentos expuestos, solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirme la decisión proferida por el Juzgado a-quo con inclusión de las salvedades y corrrecciones que han sido solicitadas, supra explanadas.

   Por su parte, el apoderado judicial del demandado, abogado L.E.E.S., asevera que en el supuesto negado de existir una sentencia condenatoria en contra de su representado, esta debería recaer sobre el objeto del contrato, para lo cual la parte actora habría tenido que mencionar y probar en su petitum, cual es el primer, tercer y quinto apartamento sobre el cual se celebró alguna negociación que implicare la eventual o definitiva venta de los apartamentos, tal como lo expresa la cláusula tercera del instrumento fundante de la acción, aspecto que no demostraron los accionantes, por lo que la sentencia recayó sobre tres inmuebles aparentemente al azar, motivo por el cual, considera que la sentencia incurre en el vicio de indeterminación objetiva, establecido en el ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

   Considera, que con las pruebas aportadas por ambas partes quedó demostrado que su representado cumplió en todo momento con el contrato de cuentas en participación, puesto que reintegró a los ciudadanos E.B. y J.R. la inversión monetaria realizada, en algunos casos con la entrega de dinero en efectivo y en otros casos con deducciones a la cuota mensual que éstos debían sufragar. Arguye, que con los documentos contentivos de las prórrogas de las opciones de compra-venta que fueron ratificados por los terceros en juicio y no fueron impugnados por la contraparte, se demostró el derecho que tienen los terceros sobre los inmuebles sobre los cuales recayó la medida preventiva en el presente juicio. Alega, que con la prueba de informes emanada del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.), quedó evidenciado -según su criterio- que de la cuenta N°0116 0104 970004428692, fueron emitidos y cobrados dos cheques signados con los Nos. 581 y 583, librados el día 14 de febrero de 2006 por la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.12.000.000,oo), actualmente DOCE MIL BOLÍVARES (Bs.12.000,oo), cada uno, cuyos beneficiarios fueron los demandantes E.B. y J.Á.R..

   Por tales motivos insta se revoque la sentencia recurrida y se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto con la correspondiente condenatoria en costas de la parte demandante.

   En la oportunidad legalmente pautada para la presentación de las observaciones, solo el apoderado judicial de la parte demandante, abogado N.J.P.D. presentó escrito de observaciones en el cual aseveró que no se configuró el vicio denunciado por el demandado y que por ende se cumplió a cabalidad con lo pautado en el ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, producto de haber quedado demostrada la relación contractual existente entre las partes, así como el cumplimiento de la carga alegatoria y probatoria por parte de sus representados, lo cual conllevó a la declaratoria con lugar de la pretensión ejercida por ellos, y a condenar a los accionados a realizar a favor de sus poderdantes la tradición de los inmuebles sub litis, máxime que contiene la sentencia recurrida, una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que quedó planteada la controversia.

   Aduce, que en el presente procedimiento se logró comprobar –según su alegato- que sus representados suscribieron un contrato de cuentas en participación con el ciudadano M.M.B., en el cual dicho ciudadano fungió como constructor-participe y sus mandantes como aportantes-partícipes, para coadyuvar recíprocamente en la construcción de un conjunto residencial conformado por quince 15 apartamentos, el cual hoy es conocido como BERGAMO 3, estipulándose en el mismo, participación de terceros contratantes que serían las personas que eventualmente adquirirían la propiedad de los inmuebles construidos.

   Del mismo modo, se comprobó -según su dicho- que la parte demandada se obligó con sus representados a que las cantidades de dinero que recibiese de tales terceros contratantes sobre el primer, tercer y quinto apartamento sobre los cuales se celebrase cualquier operación que implicase la eventual o efectiva enajenación, corresponderían como contraprestación a sus poderdantes. Asegura, que se demostró que el demandado era la persona encargada de dirigir y controlar tales aportes, que en tal sentido le informó a sus mandantes que siguiendo dicho orden cronológico, los apartamentos signados como PB-C, 2-C y 2-B, eran sobre los cuales se basaría su relación contractual, ya que según su decir estos se habían opcionado de primero, tercero y quinto respectivamente, y sin embargo, más adelante cambió de manera deliberada y sin serles notificado, la identificación o nomenclatura de los apartamentos, quebrantando así la seguridad jurídica de sus representados de saber inequívocamente cuales eran los apartamentos sobre los cuales se materializarían efectivamente los presupuestos contractuales antes señalados.

   Arguye, que se verificó que el constructor obtuvo en fecha 21 de septiembre de 2006, el permiso de habitabilidad del Edificio BERGAMO III, y por lo tanto, a partir de ese día comenzó a transcurrir el lapso de un mes establecido contractualmente para que el ciudadano M.M.B. en su condición de constructor y propietario de la obra, cumpliera con su obligación contractual de vender los tres apartamentos in comento, para que no se materializara la consecuencia jurídica que contiene la cláusula séptima, y que al no ser así, surgió de forma inmediata la obligación contractual de enajenar los los referidos inmuebles a sus representados, tomándose las cantidades recibidas como pago total del precio de los mismos, sin que sus mandantes tengan que pagar cantidades adicionales por dicho concepto.

   Asevera, que las defensas opuestas por la parte demandada de ninguna forma se ajustan a la realidad jurídica puesto que los contratos de opción de compra nunca podrían ser considerados como verdaderos actos de disposición por cuanto de ninguna forma transfieren la propiedad de los inmuebles de los cuales son objeto; por consiguiente, solicita se ratifique la declaratoria con lugar de la demanda incoada, con las salvedades que se han hecho valer.

   En fecha 17 de septiembre de 2010, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia definitiva declarando sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, y con lugar el recurso de apelación propuesto por el representante judicial de los accionantes, confirmando consecuencialmente la decisión proferida por el Juzgado a-quo, ordenando al ciudadano M.M.B., realizar la tradición de la propiedad por medio de la venta, a la parte actora ciudadanos J.R. y E.B., de tres apartamentos del Edificio BERGAMO 3, identificado en actas, signados de la siguiente manera: PB-3, 2-3, 3-3. Mediante diligencia estampada por el apoderado judicial de la parte accionante en fecha 25 de enero de 2011, se anunció recurso de casación en contra de dicha sentencia definitiva de segunda instancia, resultando Casada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 3 de octubre de 2011, en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Primero del presente fallo.

   Llegada la oportunidad para dictar nuevamente sentencia definitiva en la presente causa, este Juzgado Superior lo hace, en virtud de la designación del Dr. LIBES G.G. como JUEZ TEMPORAL de este Despacho, según oficios emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 9 de febrero de 2011, signados con los Nos. CJ-11-0476 y CJ-11-0477, siendo juramentado por dicho Tribunal en Sala Plena en fecha 17 de marzo de 2011, el cual tomó posesión del cargo en fecha 18 de marzo de 2011, y por ende se encuentra habilitado para proferir decisión, una vez cumplidos los trámites legales correspondiente.

DE LA COMPETENCIA

El Tribunal hace constar su competencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, el cual lo faculta para continuar conociendo de la presente causa, al establecer lo siguiente:

Declarado con lugar el recurso de Casación, por las infracciones descritas en el ordinal 1º del artículo 313, de la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia), remitirá el expediente directamente al Tribunal que deba sustanciar de nuevo el juicio, y si éste no pudiere continuar conociendo por razones de inhibición, lo pasará de inmediato al que deba continuar conociendo conforme a las disposiciones de este Código, participándole dicha remisión al Tribunal que le envió el expediente a la Corte.

Si el recurso fuere declarado con lugar por las infracciones descritas en el ordinal 2º del artículo 313, el Juez de reenvío se limitará a dictar nueva sentencia sometiéndose completamente a lo decidido por la Corte Suprema de justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia). La doctrina del fallo de casación, tanto estimatoria como desestimatoria, es vinculante para el Juez de reenvío, quien dictará nueva sentencia con base a las disposiciones de la Ley que la Corte Suprema de Justicia haya declarado aplicables al caso concreto.

La Corte Suprema de Justicia podrá casar un fallo sin reenvío, cuando su decisión sobre el recurso haga innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo. Podrá también la Corte Suprema de Justicia, prescindir del reenvío, y poner término al litigio, cada vez que los hechos que han sido soberanamente establecidos y apreciados por los jueces del fondo, le permitan aplicar la apropiada regla de derecho. En estos casos, la Corte Suprema de Justicia, hará pronunciamiento expreso sobre las costas del juicio, de acuerdo con las suposiciones del Titulo VI, Libro Primero de este Código. El fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia que no requiriese decisión de reenvío, se remitirá directamente al Tribunal al cual corresponda la ejecución, junto con el expediente respectivo

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DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia definitiva de fecha 17 de febrero de 2010, mediante la cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró con lugar la demanda incoada, ordenando en consecuencia al ciudadano M.M.B. realizar a los ciudadanos J.R. y E.B., la tradición de la propiedad por medio de la venta de los tres inmuebles señalados en el contrato de cuentas de participación, identificados como el primero, tercero y quinto, conforme a la cláusula séptima del aludido instrumento, signados con la nomenclatura PB-3, 2-3 y 2-2 del Edificio BERGAMO 3, los cuales constan y se encuentran identificados en el documento del edificio BERGAMO 3, el cual quedó debidamente inscrito por ante la Oficina del Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 25 de enero de 2007, bajo el N° 38, tomo 8, protocolo 1°.

Ahora bien, verificados como han sido por este Sentenciador Superior, los vicios denunciados por las partes interactuantes en la presente causa, resulta impretermitible emitir el correspondiente pronunciamiento:

Dispone la Sala de Casación Civil del Tribuna Supremo de Justicia en sentencia Nº 0445 de fecha 29 de junio de 2006, bajo ponencia del Magistrado Dr. L.A.O.H., expediente Nº 06-0093, lo siguiente:

Respecto del requisito de determinación del objeto sobre el que recae la decisión, previsto en el ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el criterio general es que dicha determinación debe aparecer directamente del fallo, y no por referencia a otro documento o recaudo fuera del fallo, porque la sentencia debe ser autosuficiente y contener en sí todos los requisitos, menciones y circunstancias que la ley exige, sin que sea preciso acudir a otros elementos extraños para complementarla o hacerla inteligible.

Producto de lo cual, colige este suscrito jurisdiccional que no se configura en la sentencia recurrida el vicio de indeterminación objetiva por cuanto se desprende de la misma el objeto sobre la cual recayó, vale decir, los inmuebles signados con los Nos. PB-3, 2-3 y 2-2 del Edificio BERGAMO 3, los cuales constan y se encuentran identificados en el documento de condominio del edificio BERGAMO 3, protocolizado por ante la Oficina del Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 25 de enero de 2007, bajo el N° 38, tomo 8, protocolo 1°, así como también, el criterio por el cual se ordenó la enajenación de dichos bienes, resultando por tanto, autosuficiente la aludida decisión, cumpliéndose con ello lo dispuesto en el ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

En lo que concierne al vicio de incongruencia, es menester citar lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribuna Supremo de Justicia en sentencia Nº 0114 de fecha 13 de abril de 2000, bajo ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., expediente Nº 99-0486, de la siguiente manera:

El vicio de incongruencia que constituye infracción del artículo 12 y del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tiene lugar cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello: en principio, en el escrito de demanda, en la contestación o en los informes cuando en estos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa y otras similares, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, el sentenciador está en el deber de resolver en forma expresa, positiva y precisa.

De este modo, observa este el Tribunal de Alzada que el Juzgador a-quo cumplió lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y en el ordinal 5º del artículo 243 eiusdem, ya que decidió a juicio de este Sentenciador Superior, todo lo alegado por las partes interactuantes en la presente causa, puesto que los demandantes requirieron en el escrito libelar, se les adjudicaran tres de los apartamentos que forman parte integrante del edificio BERGAMO III, sin especificación de ellos, producto de lo cual, era libre el Juzgador de la causa para crear su propio criterio y determinar conforme a las pruebas aportadas en actas sobre cuales inmuebles debía recaer la decisión a ser proferida, por consiguiente, se declara la improcedencia del vicio de incongruencia. Y ASÍ SE DECIDE.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Juzgador Superior, pasa este operador de justicia a analizar los medios probatorios consignados por las partes de forma seguida:

Pruebas de la parte actora

Junto al escrito libelar se consignaron las siguientes documentales:

 Copia certificada del contrato de cuenta en participación autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 04 de marzo de 2005, bajo el N° 18, tomo 24.

Este Sentenciador Superior le otorga el correspondiente valor probatorio, en virtud de lo normado en los artículos 430 y 443 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue impugnado, desconocido ni tachado de falso por la parte interesada, máxime que del mismo se desprenden las estipulaciones establecidas convencionalmente por los contratantes, a los efectos de regular la relación contractual. Y ASÍ SE ESTIMA.

 Copia simple de documento de opción de compra suscrito entre los ciudadanos M.M.B. y R.J.E.R., sobre el apartamento signado con el N° 2C del Conjunto Residencial VILLA BERGAMO 3, autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 18 de abril de 2005, bajo el N° 95, tomo 49.

Determina este Sentenciador Superior que el aludido medio probatorio constituye copia simple de documento privado suscrito por tercero ajenos al proceso que debe ser ratificado por la prueba testimonial o la prueba de informes, y a falta de ello, debe en consecuencia desestimarse en todo su contenido y valor probatorio en atención a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

 Copia Simple de documento de propiedad del terreno donde se construyeron los 15 apartamentos que conforman el Edificio BERGAMO 3, otorgado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 18 de febrero de 2005, bajo el No.17, tomo 13, protocolo 1°

Estima este Juzgador que la prueba supra mencionada constituye copia fotostática simple de instrumento público, por tanto, al no haber sido impugnada, desconocida ni tachada de falsa por la parte interesada, de conformidad con lo establecido en el dispositivo adjetivo contenido en el artículo 429, se tiene como fidedigna, mereciéndole fe en todo su contenido y valor probatorio a esta Superioridad. Y ASÍ SE APRECIA.

 Copia certificada del documento de condominio del Edificio BERGAMO 3, protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 27 de enero de 2007, bajo el N° 38, tomo 8, protocolo 1°, del que se obtiene, entre otros aspectos, como se encuentran signados los apartamentos que conforman el referido inmueble.

Constata este Tribunal de Alzada que el indicado medio probatorio constituye un instrumento público emanado de funcionario público competente, por lo que hace plena prueba así entre las partes como respecto de terceros, del hecho jurídico en el contenido, y aunado a que el mismo no fue tachado de falso, desconocido ni impugnado por la contraparte, todo de conformidad con los artículos 1.357, 1.359, 1.360 y 1.380 del Código Civil, este Sentenciador Superior lo aprecia en todo su contenido y valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.

 Copia simple de constancia de recepción de habitabilidad N° CH-082-06-S, emitida por la Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana, S.S.N., en fecha 21 de septiembre de 2006, de la que se obtiene que la edificación ubicada en la calle 62 (Universidad), entre calles 4A y 8, N° 4A-13 (vivienda unifamiliar), jurisdicción de la parroquia O.V. de este municipio, propiedad del ciudadano M.M.B., construida según constancia de cumplimiento de variables urbanas fundamentales N° C-094-05-D de fecha 20 de diciembre de 2005, teniendo como profesional al arquitecto DARIO RIVAS, C.I.V.: 140.566, se ejecutó de acuerdo a lo establecido en la referida constancia aprobada, la cual cumple con los requisitos mínimos a los fines del otorgamiento de la habitabilidad, producto de ello, en cumplimiento del artículo 29 de la Ordenanza sobre Control de Edificaciones y Urbanizaciones, Construcciones Ilegales y Demoliciones de Municipio Maracaibo, en concordancia con el artículo 95 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), otorgó la constancia in examine, siendo la misma suficiente a los efectos de la habitabilidad de la obra, como se expresa en su contenido.

En tal sentido, puntualiza este Juzgador Superior que la precitada prueba constituye un documento administrativo, el cual goza de una presunción de legitimidad, legalidad y veracidad y hace plena prueba mientras no sea desvirtuado con otro medio probatorio, así, al no haber enervado sus efectos la parte interesada con otro medio de prueba, tal y como ya se dijo, le merece plena fe a esta Superioridad, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA). Y ASÍ SE ESTABLECE.

 Copia simple de 6 recibos de los cuales se evidencia que el ciudadano J.A.R.A., sufragó los días 4 de marzo, 8 de abril, 4 de mayo, 6 de junio, 6 de julio y 6 de octubre de 2005, las cantidades de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.12.000.000,oo), actualmente DOCE MIL BOLÍVARES (Bs.12.000,oo), DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.2.000.000,oo), hoy día DOS MIL BOLÍVARES (Bs.2.000,oo), DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.2.000.000,oo) actualmente DOS MIL BOLÍVARES (Bs.2.000,oo), DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.10.000.000,oo), hoy día DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.10.000,oo), DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.10.000.000,oo), actualmente DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.10.000,oo), y OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.8.500.000,oo), hoy día OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs.8.500,oo), respectivamente, por concepto de la cancelación de los aportes Nos. 1, 2, 3, 4, 5 y 8 del contrato de cuentas en participación, los cuales fueron recibidos por el ciudadano J.N..

 Copia simple de 5 recibos de los que se obtienen que el ciudadano E.B., sufragó los días 4 de marzo, 8 de abril, 4 de mayo, 6 de junio y 6 de julio de 2005, las sumas de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.12.000.000,oo), actualmente DOCE MIL BOLÍVARES (Bs.12.000,oo), DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.2.000.000,oo), hoy día DOS MIL BOLÍVARES (Bs.2.000,oo), DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.2.000.000,oo), actualmente DOS MIL BOLÍVARES (Bs.2.000,oo), DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.10.000.000,oo), hoy día DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.10.000,oo) y DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.10.000.000,oo), actualmente DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.10.000,oo), respectivamente, por concepto de la cancelación de los aportes Nos. 1, 2, 3, 4 y 8 del contrato de cuentas en participación, los cuales fueron recibidos por el ciudadano J.N..

 Copia simple de cheque N° 35388942 librado en contra del BANCO MERCANTIL, BANCO UNIVERSAL, emitido a nombre del ciudadano M.M.B. en fecha 8 de abril de 2005, por la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.2.000.000,oo), actualmente DOS MIL BOLÍVARES (Bs.2.000,oo); copia simple de cheque N° 00000109 librado en contra del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO B.O.D., emitido a nombre del ciudadano M.M.B. en fecha 8 de abril de 200,5 por la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.2.000.000,oo), hoy día DOS MIL BOLÍVARES (Bs.2.000,oo).

 Copia simple de planillas de depósitos Nos. 39316946, 76788104, 81510006, 85723633, 83899006, 50361494, 90843727, conforme a las cuales se desprende que los ciudadanos J.A.R.A. y E.B., depositaron respectivamente en fechas 6 de junio, 6 de junio, 1° de agosto, 5 de septiembre, 7 de octubre, 3 de noviembre y 7 de diciembre de 2005, en la cuenta N° 0116-0104-970004428692, las sumas de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.10.000.000,oo), actualmente DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.10.000,oo), DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.10.000.000,oo), hoy día DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.10.000,oo), DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.10.000.000,oo), actualmente DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.10.000,oo), DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.10.000.000,oo), actualmente DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.10.000,oo), OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.8.500.000,oo), actualmente OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs.8.500,oo), OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.8.500.000,oo) hoy día OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs.8.500,oo), y OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.8.500.000,oo), actualmente OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs.8.500,oo), correspondientemente.

Verifica esta Superioridad que las pruebas in examine fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandada, producto de lo cual, este Juzgador Superior las desestima de conformidad con lo establecido en el dispositivo adjetivo contenido en el artículo 429. Y ASÍ SE APRECIA.

Posteriormente, en la etapa probatoria promovió las siguientes pruebas:

 Prueba de informes dirigida al BANCO MERCANTIL, para que informe al Tribunal sobre los siguientes particulares:

1. Si la cuenta corriente N° 0105-0043-50-1043470123 pertenece al ciudadano J.Á.R., y si en la misma se giraron en el año 2005 los siguientes cheques a nombre del ciudadano M.M.B., quien realizó el respectivo cobro: No. 43388927 por la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.6.000.000,00), actualmente SEIS MIL BOLÍVARES (Bs.6.000,oo); 35388942 por la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.2.000.000,00), hoy día DOS MIL BOLÍVARES (Bs.2.000,oo) y No.48792189, por la cantidad de CINCO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.5.300.000,00), actualmente CINCO MIL BOLÍVARES (Bs.5.000,oo). b) Se sirva remitir al Tribunal, acompañando a su respuesta informativa copia de todos los instrumentos cambiarios anteriormente señalados.

   En fecha 11 de marzo de 2008 el Tribunal de la causa libró oficio N° 0556-2008, dirigido a la mencionada institución bancaria, recibiéndose respuesta el día 30 de septiembre de 2008, en la que se determinó que la cuenta N° 0105-0043-50-1043470123 pertenece al ciudadano J.R., remitiendo conjuntamente copia de los cheques cuya información se requirió, los cuales fueron cobrados los días 8 de marzo, 11 de abril y 7 de octubre de 2005, correspondientemente, según la información anexada.

    Solicitó se oficie al BANCO BOLÍVAR, para que informare al Tribunal sobre los siguientes particulares:

1. Si la cuenta Corriente No. 0150-0513-11-0300000026 pertenece al ciudadano J.R. y si de la misma se giraron en el año 2005 los siguientes cheques a nombre del ciudadano M.M.B., quien efectuó el cobro de los mismos: No.75000096, por la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.6.000.000,00), actualmente SEIS MIL BOLÍVARES (Bs.6.000,oo); 86000112; 86000112 por la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.2.000.000,00), hoy día DOS MIL BOLÍVARES (Bs.2.000,oo); 53000113 por la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.10.000.000,00) actualmente DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.10.000,oo); 49000116 por la suma de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.10.000.000,00), hoy día DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.10.000,oo); 84000132 por la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.10.000.000,00), actualmente DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.10.000,oo) y 89000177 por la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.6.500.000,00) actualmente SEIS MIL QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.6.500,oo). b) Se sirva remitir al Tribunal, copia de todos los instrumentos cambiarios anteriormente señalados.

   En fecha 11 de marzo de 2008 el Juzgado de la causa libró oficio N° 0557-2008 dirigido al mencionado ente bancario, recibiéndose la información solicitada el día 18 de junio de 2008, en la cual se precisó que la cuenta N° 0150-0513-11-0300000026 pertenece al ciudadano J.R., asimismo, se indicó que los cheques supra singularizados fueron pagados al demandado a través de la cámara de compensación del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D), remitiéndose conjuntamente, copia de los cheques cuya información se requirió.

    Prueba de informes dirigida al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, (B.O.D.O), sucursal Edificio Miranda, ubicada en la Av. Padilla del municipio Maracaibo del Estado Zulia, para que informen al Tribunal sobre los siguientes particulares: a) Si la cuenta corriente No. 0116-0148-15-0003312275 pertenece al ciudadano E.B., y si de la misma se giraron en el año 2005, los siguientes cheques a nombre del ciudadano M.M.B., quien efectuó los respectivos cobros: No.00000105, por la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.12.000.000,00), actualmente DOCE MIL BOLÍVARES (Bs.12.000,oo); 00000109 por la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.2.000.000,00), hoy día DOS MIL BOLÍVARES (Bs.2.000,oo), y No.00000110 por la cantidad de DOS MILONES DE BOLÍVARES (Bs.2.000.000,00) actualmente DOS MIL BOLÍVARES (Bs.2.000,oo). B) se sirva remitir al Tribunal, acompañando a su respuesta informativa copia de todos los instrumentos cambiarios anteriormente señalados.

   En fecha 11 de marzo de 2008 el Sentenciador de la causa libró oficio N° 0558-2008 dirigido al mencionado Banco, recibiéndose la información solicitada el día 9 de enero de 2009, en la cual se precisó que la cuenta No. 0116-0148-15-0003312275 pertenece al ciudadano E.B., y que los cheques supra determinados fueron girados a favor del ciudadano M.M.B. y depositados en la cuenta N° 0116-0104-97-0004428692, remitiéndose conjuntamente copia de dichos instrumentos.

    Prueba de informes dirigida al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.), oficina principal, ubicada en la calle 77 (Av. 5 de julio) en Maracaibo, Estado Zulia, para que informe al Tribunal sobre los siguientes particulares: a) Si la cuenta corriente No. 0116-0104-97-0004428692 pertenece al ciudadano M.M.B. y si en la misma se realizaron en el año 2005 los siguientes depósitos: Nos. 76788104, 81510006, 85723633, 39316946 y 79714690, por la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00), actualmente DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs.10.000,oo), cada uno, y, Nos. 83899006, 50361494 y 90843727 por la cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.8.500.000,00), hoy día OCHO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs.8.500,oo), cada uno, debiéndose indicar además quien realizó los referidos depósitos. Asimismo, solicitó se sirva remitir al Tribunal, copia de todos los depósitos anteriormente señalados.

   En fecha 11 de marzo de 2008 el Tribunal a-quo libró oficio N° 0559-2008, dirigido a la mencionada entidad bancaria, recibiéndose la información solicitada el día 9 de enero de 2009, en la cual se determinó que la cuenta N° 0116-0104-97-0004428692 pertenece al ciudadano M.M.B., y que efectivamente los accionantes realizaron los depósitos supra indicados por los referidos montos, anexándose aunadamente, las planillas de depositas in examine.

    Prueba de informes dirigida al Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, para que informe al Tribunal sobre los siguientes particulares: a) si fue registrado un documento de condominio y bienhechurías en fecha 25 de enero de 2007, bajo el N° 38, tomo 8, protocolo 1°, que contiene los datos y referencias del Edificio denominado BERGAMO 3, b) señale además, cuantos apartamentos posee el edificio y la identificación de los mismos, c) indique cuales de estos apartamentos se han vendido y en que fecha se vendieron.

   En fecha 11 de marzo de 2008 el Jugador a-quo libró oficio N° 0560-2008 dirigido al mencionado Registro, recibiéndose la información solicitada el día 25 de junio de 2008, en la cual se precisó que existe efectivamente el documento de condominio supra indicado, que el edificio BERGAMO III posee 15 apartamentos, con las siglas: PB-1, PB-2, PB-3, 1-1, 1-2, 1-3, 1-4, 2-1, 2-2, 2-3, 2-4, 3-1, 3-2, 3-3, 3-4; que hasta la presente fecha se han enajenados los apartamentos Nos. 3-2, 1-2, 2-2, 3-4, 1-1, PB-2, 1-3, 2-4, 1-4, PB-1 y 3-1, registrados dichos actos traslativos de propiedad respectivamente en fechas 01 de junio de 2006, bajo el N° 38, tomo 30, protocolo 1°; 12 de junio de 2007, bajo el N° 16, tomo 36, protocolo 1°; 22 de junio de 2007, bajo el N° 26, tomo 41, protocolo 1°; 25 de junio de 2007 bajo el N° 4, tomo 43, protocolo 1°; 3 de julio de 2007 bajo el N° 7, tomo 1, protocolo 1°; 3 de julio de 2007, bajo el N° 14, tomo 2, protocolo 1°; 10 de julio de 2007 bajo el N° 36, tomo 3, protocolo 1°; 6 de agosto de 2007 bajo el N° 14, tomo 18, protocolo 1°; 8 de agosto de 207 bajo el N° 3, tomo 20, protocolo 1°; 9 de septiembre de 2007 bajo el N° 28, tomo 18, protocolo 1° y 14 de noviembre de 2007 bajo el N° 3, tomo 20, protocolo 1°. Aunadamente, se informó sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, recaída sobre los apartamentos PB-3, 2-3 y 3-3.

   Por tanto, al no haber sido impugnados ni tachados de falsos por la parte interesada los informes anteriormente singularizados, le merecen fe en todo su contenido y valor probatorio a esta Superioridad en atención a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE APRECIA.

    Prueba testimoniales de los ciudadanos E.M., R.G., S.C. y P.C., domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

   Verifica este operador de justicia que la declaración de los testigos in examine no fueron evacuadas, por lo tanto esta Superioridad las desestima de conformidad con lo estatuido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   Pruebas de la parte demandada

   Promovió en la etapa probatoria las siguientes pruebas:

    En originales, dos recibos emitidos por las cantidades de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.12.000.000,00), actualmente DOCE MIL BOLÍVARES (Bs.12.000,oo), cada uno, de los que se desprenden que el ciudadano M.M. entregó a los ciudadanos E.B. y J.R., las referidas cantidades, por concepto de devolución de partes de la contraprestación a la inversión monetaria realizada en el Edificio BERGAMO III.

   Este Sentenciador Superior les otorga el correspondiente valor probatorio, en virtud de lo normado en los artículos 430 y 443 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnados, desconocidos ni tachados de falso por la parte interesada. Y ASÍ SE ESTIMA.

    Copia simple de comprobantes que evidencian los pagos supra singularizados, recibidos por los ciudadanos E.B. y J.R..

   Este Juzgador los estima de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, producto de no haber sido impugnados, desconocidos, ni tachados de falsos por la parte interesada, consecuencialmente, se tienen como fidedignos, mereciéndole fe en todo su contenido y valor probatorio a esta Superioridad. Y ASÍ SE APRECIA.

    Copia simple de contrato de opción de compra celebrado entre los ciudadanos M.M.B. y MELIXA ZAMBRANO DE MORILLO, autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 29 de agosto de 2005, bajo el N° 30, tomo 91.

    Copia simple de contrato de opción de compra celebrado entre los ciudadanos M.M.B. y N.C.L.C., autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 10 de marzo de 2005, bajo el N°.63, tomo 26.

    En original, contrato de opción de compra celebrado entre los ciudadanos M.M.B. y R.J.E.R., autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 18 de abril de 2005, bajo el N° 95, tomo 49.

   Determina este Sentenciador Superior que los aludidos medios probatorios constituyen documentos privados sucritos por terceros ajenos al proceso que debe ser ratificado por la prueba testimonial o la prueba de informes, y a falta de ello, deben en consecuencia desestimarse en todo su contenido y valor probatorio en atención a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

    Copia simple de instrumentos privados contentivos de las prórrogas de los contrato de opción de compra-venta supra mencionados

   Verifica esta Superioridad que la parte demandada promovió la testimonial de los ciudadanos R.J.E.R., MELIXA ZAMBRANO DE MORILLO y N.C.L.C., a los efectos de la ratificación de los documentos precedentemente determinados, las cuales fueron evacuadas por ante el Juzgado de la causa los días 6 de junio, 12 de junio y 10 de julio, respectivamente, producto de lo cual, este suscrito jurisdiccional les otorga el correspondiente valor probatorio de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

    Prueba de informes dirigida al BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.), para que indicare si de la cuenta 0116-0104-970004428692, fueron emitidos y cobrados dos cheques signados con los Nos. 581 y 583, librados el 14 de febrero de 2006, por la cantidad de DOCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.12.000.000,00) actualmente DOCE MIL BOLÍVARES (Bs.12.000,oo), cada uno, cuyos beneficiarios fueron E.B. y J.Á.R., respectivamente.

   En fecha 11 de marzo de 2008 el Tribunal de la causa libró oficio N° 0561-2008 dirigido a la aludida entidad bancaria, recibiéndose respuesta el día 25 de junio de 2008, en la cual se precisó que los cheques arriba señalados fueron girados por el ciudadano M.M.B., titula de la indicada cuenta, los cuales fueron cobrados por en fechas 20 de febrero de 2006.

   Por tanto, al no haber sido impugnado ni tachado de falso por la parte interesada el informe anteriormente singularizado, le merece fe en todo su contenido y valor probatorio a esta Superioridad en atención a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE APRECIA.

   Conclusiones

   El autor M.O. define la sociedad de cuenta en participación en su obra “DICCIONARIO DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES”, Editorial Heliasta, Colombia, 2000, pág. 931, de la siguiente manera:

   Reunión concretada de dos o más personas para una o más operaciones de comercio determinadas y transitorias, en las que trabaja uno, algunos o todos en su nombre individual solamente, sin firma social y sin fijación de domicilio. Estas sociedades no están sujetas a las formalidades prescritas para la formación de las más características y se pueden probar por todos los medios admitidos para los contratos comerciales.

   La sociedad en participación es un ente sin personalidad jurídica, ha sido definida por el Código de Comercio como aquella en que un comerciante o una compañía mercantil, da a una o más personas (participantes), comerciantes o no comerciantes, participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas las de su comercio. La constitución de dichas asociaciones está exentas de las formalidades establecidas para las compañías, pero deben probarse por escrito. El contrato tiene efectos únicamente entre las partes contratantes, razón por la cual los terceros no tienen derechos ni obligaciones sino respecto de aquel con quien han contratado.

   Los participantes tienen derecho a recibir cuenta del empleo de los fondos aportados por ellos y a participar en las pérdidas o ganancias habidas. Los participantes no tienen ningún derecho de propiedad sobre las cosas objeto de asociación, aunque hayan sido aportadas por ellos. Se entiende que el participante transfiere a la empresa la plena propiedad de los bienes aportados, a menos que se haya estipulado que éste tiene derecho a que se les restituyan al término de la asociación o en su defecto, que les indemnicen los daños y perjuicios. En el caso de quiebra de la sociedad, los participantes tienen derecho a ser colocados en el pasivo de los fondos con que han contribuido, en cuanto éstos exceden de la cuota de pérdida que les corresponda. En cuanto al régimen aplicable a las cuentas accidentales, establece el Código de Comercio, que salvo lo dispuesto en los artículos anteriores, la sociedad accidental se rige por las convenciones de las partes.

   En este sentido, resulta impretermitible traer a colación lo dispuesto al respecto en el Código de Comercio:

   Artículo 359.- La asociación en participación es aquella en que un comerciante o una compañía mercantil, da a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas las de su comercio.

   Puede también tener lugar en operaciones comerciales hechas por no comerciantes.

   Artículo 360.- Los terceros no tienen derechos ni obligaciones sino respecto de aquel con quien han contratado.

   Artículo 361.- Los participantes no tienen ningún derecho de propiedad sobre las cosas objeto de la asociación aunque hayan sido aportadas por ellos. Sus derechos están limitados a obtener cuenta en los fondos que han aportado y de las pérdidas o ganancias habidas; pero podrán estipular en sus relaciones con los asociados que éstos les restituyan las cosas aportadas por ellos, y en su defecto, les indemnicen daños y perjuicios.

   Artículo 362.- En el caso de quiebra, los participantes tienen derecho a ser colocados en el pasivo de los fondos con que han contribuido, en cuanto éstos excedan de la cuota de pérdida que les corresponda.

   Artículo 363.- Salvo lo dispuesto era los artículos anteriores, la sociedad accidental se rige por las convenciones de las partes.

   Artículo 364.- Estas asociaciones están exentas de las formalidades establecidas para las compañías, pero deben probarse por escrito.

   (Negrillas de este operador de justicia)

   Dentro de la misma perspectiva, resulta necesario citar la opinión del tratadista venezolano Dr. E.M.L., relativa al cumplimiento de los contratos, contenida en su obra “CURSO DE OBLIGACIONES. DERECHO CIVIL III, Caracas-Venezuela, 1986, páginas 541, 544 y 545, en la cual establece lo siguiente:

   (…Omissis…)

   “El cumplimiento del contrato es quizás la consecuencia más importante de los efectos internos del mismo y se extiende, no sólo al análisis de su fuerza obligatoria, sino también a las normas y principios que rigen su interpretación.

   (…Omissis…)

   El contrato legalmente perfeccionado tiene fuerza de ley entre las partes (art. 1159); esto significa que es de obligatorio cumplimiento para las partes, so pena de incurrir en la correspondiente responsabilidad civil por incumplimiento (riesgo del contrato, incumplimiento en contratos bilaterales, acción resolutoria, excepción non adimpleti contractus, daños y perjuicios contractuales).

   Los contratantes están obligados a cumplir el contrato del mismo modo que están obligados a cumplir la ley. Es uno de los principios de mayor abolengo en el campo de Derecho, su origen se remonta a ARISTÓTELES, quien definía el contrato como ley particular que liga a las partes, y se ha reforzado a través de la Edad Media, con motivo de la influencia cada vez más reciente del principio de autonomía de la voluntad y con el principio rector en materia de cumplimiento de las obligaciones que ordena que “las obligaciones deben cumplirse tal como han sido contraídas” (art. 1264); lo que constriñe a la ejecución de las obligaciones nacidas de un contrato en forma muy acentuada”.

   (…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal de Alzada)

   En esta perspectiva, dispone el Código Civil, lo siguiente:

   Artículo 1167: En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

   Artículo 1264: Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.

   Artículo 1271: El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe.

   Artículo 1354: Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

   (Negrillas de este Arbitrium Iudiciis)

   Expuesto lo anterior, verifica este Sentenciador Superior del instrumento fundante de la acción que el ciudadano M.M.B. se comprometió en su condición de constructor, a desarrollar un Conjunto Residencial conformado por quince apartamentos, los cuales tendrían las siguientes dependencias: tres cuartos, dos baños, sala comedor y cocina integradas en un solo ambiente, lavadero, estacionamiento para dos vehículos, con una superficie aproximada de NOVENTA METROS CUADRADOS (90,00 Mts2) a NOVENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (95,00 Mts2), cada uno, los cuales sería erigidos sobre un lote o extensión de terreno ubicado en la calle 62, esquina avenida 4-A número 4-A -13, en el sector Las Mercedes, B.V., antes municipio Coquivacoa del distrito Maracaibo del estado Zulia, hoy parroquia O.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia, que tiene una superficie aproximada de MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON CUATRO DECÍMETROS CUADRADOS (1.144,04 Mts2), y es de la única y exclusiva propiedad del constructor según consta en documento protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia el día 18 de febrero de 2005, bajo el número 17, tomo 13, protocolo. Dichos apartamentos serían enajenados bajo el régimen de propiedad horizontal.

   Aunadamente, se obtiene que los ciudadanos J.R. y E.B., en su condición de participantes se comprometieron a coadyuvar al constructor en el desarrollo habitacional antes referido, mediante la entrega mensual, periódica y fija de diez (10) aportes de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES cada uno, para un total de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 240.000.000,oo).

   En esta perspectiva, puntualiza este Sentenciador Superior que se evidencia de los medios probatorios aportados en actas, específicamente del documento de Condominio protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 25 de enero de 2007, bajo el N° 38, tomo 8, protocolo 1°, y de la prueba de informes emitida por el Registrador Público del Primero Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, que el ciudadano M.M.B. cumplió con su obligación de construir el inmueble sub iudice, denominado Edificio BERGAMO III.

   Del mismo modo, resulta impretermitible citar lo establecido convencionalmente por las partes interactuantes en la presente causa, en las cláusulas tercera, cuarta y quinta del contrato de cuentas en participación:

   TERCERA: Para los efectos del presente contrato se entenderá como "tercer contratante" a cualquier persona natural o jurídica, distinta al constructor y a los participantes, que celebre contrato de opción de compra, opción de venta, promesa recíproca de compra-venta, venta pura y simple, venta con hipoteca, dación en pago, o cualquier otra operación que implique la eventual o la efectiva enajenación de cualquiera de los apartamentos a los que se hace referencia en la siguiente cláusula.

   CUARTA: El constructor se obliga con los participantes a que la cantidad de dinero que él reciba de algún "tercer contratante" por los conceptos establecidos en la cláusula tercera, sobre el primer, tercer y el quinto apartamento que en orden cronológico se celebrase sobre la totalidad de los quince (15) apartamentos que comprenden el conjunto residencial, le corresponderá como contraprestación por sus aportes a los participantes, de la siguiente manera: a) Cuando en un mes determinado, los adelantos de dinero entregados por el "tercer contratante" o "terceros contratantes" sean inferiores a VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 24.000.000,00) dicha cantidad será tomada para sí por el constructor y deducida de la obligación de los participantes establecida en la cláusula segunda del presente contrato, por lo que los participantes tendrían que cancelar en dicho mes, sólo la diferencia entre el aporte mensual debido por ellos y la cantidad entregada por los terceros, b) Cuando en un mes determinado, los adelantos de dinero entregados por el "tercer contratante" o los "terceros contratantes" sean superiores a VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 24.000.000,00), dicha cantidad será tomada para si por el constructor y deducida de la obligación para los participantes establecida en la cláusula segunda del presente contrato, por lo que los participantes nada tendrán que cancelar en dicho mes. El monto restante será abonado a la obligación de los participantes correspondientes al siguiente mes.

   QUINTA: Llegado el momento en que la sumatoria de las cantidades entregadas por los participantes al constructor, mas la sumatoria de las cantidades entregadas por los "terceros contratantes" al constructor, haya alcanzado la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 240.000.000,00), el resto de la totalidad del dinero recibido por el constructor de cualquier "tercer contratante", por la celebración de cualquier contrato de opción de compra, opción de venta, promesa reciproca de compra-venta, venta pura y simple, venta con hipoteca, dación en pago, o cualquier otra operación que implique la eventual o la efectiva enajenación del primer, tercer y quinto de los apartamentos establecidos en la cláusula cuarta del presente contrato, pertenecerá a los participantes como contraprestación a la inversión monetaria realizada por ellos. En estos casos, el constructor se obliga a hacer entrega de estas cantidades de dinero a los participantes en forma inmediata.

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

   Derivado de lo cual, precisa esta Superioridad que el demandado contrajo además la obligación de realizar las deducciones a las cuotas mensuales que debían cancelar los demandantes-participantes, conforme a lo previsto en las cláusulas cuarta y quinta del instrumento fundante de la acción, existiendo para ello tres supuestos: a) Cuando en un mes determinado, los adelantos de dinero entregados por el tercer contratante o terceros contratantes fueran inferiores a VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 24.000.000,00), actualmente VEINTICUATRO MIL BOLÍVARES (Bs.24.000,oo),en cuyo caso dicha cantidad sería tomada para sí por el constructor y deducida de la obligación de los participantes establecida en la cláusula segunda del contrato, b) Cuando en un mes determinado, los adelantos de dinero entregados por el tercer contratante o los terceros contratantes fueran superiores a VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.24.000.000,00), hoy día VEINTICUATRO MIL BOLÍVARES (Bs.24.000,oo) en cuyo caso el referido monto sería tomado para sí por el constructor y deducida de la obligación para los participantes establecida en la cláusula segunda del presente contrato, por lo que los participantes nada tendrían que cancelar en dicho mes, y, c) si llegado el momento en que la sumatoria de las cantidades entregadas por los participantes al constructor, mas la sumatoria de las cantidades entregadas por los terceros contratantes al constructor, hubiere alcanzado la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 240.000.000,00), el resto de la totalidad del dinero recibido por el constructor de cualquier tercer contratante, por la celebración de cualquier contrato de opción de compra, opción de venta, promesa reciproca de compra-venta, venta pura y simple, venta con hipoteca, dación en pago, o cualquier otra operación que implique la eventual o la efectiva enajenación del primer, tercer y quinto de los apartamentos establecidos en la cláusula cuarta del contrato, pertenecerá a los participantes como contraprestación a la inversión monetaria realizada por ellos.

   En esta perspectiva, alega la parte actora que del monto de DOSCIENTOS CUARTENTA MILLLONES DE BOLÍVARES (Bs.240.000.000,oo) actualmente DOSCIENTOS CUARENTA MIL BOLÍVARES (Bs.240.000,oo), que debían cancelar originalmente conforme a la cláusula segunda del instrumento fundante de la acción, solo cancelaron la cantidad de CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.163.000.000,oo), hoy día CIENTO SESENTA Y TRES MIL BOLÍVARES (Bs.163.000,oo), producto de haberles sido aplicado por el demandado en cumplimiento de la cláusula cuarta, las deducciones correspondientes provenientes de las negociaciones efectuadas con terceros contratantes, en el mismo sentido, afirmó el ciudadano M.M.B., que cumplió con las obligaciones establecidas contractualmente, entre ellas, haber deducido de la suma que debían cancelar mensualmente los participantes, el monto recibido de manos de los terceros contratantes, producto de lo cual, esta Superioridad considera como no controvertido el punto bajo estudio. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   Por consiguiente, habiendo quedado reconocido por ambas partes el hecho de haberse efectuado las deducciones alegadas en el escrito libelar y demostrado como ha sido de las instrumentales aportadas en actas y de las resultas de las pruebas de informes emanadas de las entidades bancarias BANCO OCCIDENTAL DE DESCEUNTOS (B.O.D.), BANCO MERCANTIL, BANCO UNIVERSAL y BANCO BOLÍVAR, que los ciudadanos J.R. y E.B. cancelaron al demandado la suma de CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.163.000.000.000,oo), actualmente CIENTO SESENTA Y TRES MIL BOLÍVARES (Bs.163.000,oo), colige este Sentenciador Superior que cumplieron los accionantes su obligación estatuida en la cláusula segunda del contrato de cuentas en participación, así como también, cumplió el actor la obligación pautada en la cláusula cuarta. Y ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien, una vez determinado que lo peticionado por los actores es la adjudicación de tres apartamentos del Edificio BERGAMO III, en virtud de lo previsto en la cláusula séptima del instrumento fundante de la acción, se hace forzoso citar dicha disposición contractual:

   SÉPTIMA: El constructor se obliga a vender los inmuebles mencionados en la cláusula cuarta del presente contrato, en un plazo no mayor de un mes, a partir de la fecha cierta en que sea otorgado el permiso de habitabilidad del referido conjunto. En caso de que, transcurrido un mes desde la fecha en que se ha otorgado el permiso de habitabilidad del conjunto residencial referido en el presente contrato, no se hayan vendido los referidos inmuebles, los mismos serán vendidos a los participantes, y se tomará la cantidad mencionada en el presente documento como PAGO TOTAL DEL PRECIO DE LOS APARTAMENTOS, por lo cual los participantes nada tendrán que cancelar por concepto de pago del precio de los referidos apartamentos.

   (Negrillas de este Sentenciador Superior)

   De esta manera, verifica este Juzgador Superior que el ciudadano M.M.B. se comprometió no solo a construir el inmueble sub iudice y a deducir del monto que mensualmente debían sufragar los accionantes, el dinero proveniente de los terceros-contratantes, sino además a vender en el plazo máximo de un mes a contar desde la fecha de emisión del permiso de habitabilidad del Edificio BERGAMO III, el primero, tercero y quinto apartamento conformante del referido inmueble, pues de lo contrario, le correspondía adjudicar dichos bienes a los participantes, ciudadanos J.R. y E.B., en cuyo caso se tomaría la cantidad por éstos sufragadas como pago del precio total, así pues, colige este suscrito jurisdiccional en ejercicio de su competencia funcional jerárquica vertical, que las partes contratantes establecieron diversas y recíprocas obligaciones que de conformidad con lo previsto en el artículo 1.264 del Código Civil deben cumplirse exactamente como han sido contraídas.

   Por consiguiente, esclarece este Sentenciador Superior que al solicitar los actores la adjudicación de tres de los apartamentos que conforman el Edificio BERGAMO III, solo están exigiendo el cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula séptima del contrato de cuentas en participación donde rigió para su elaboración el principio de autonomía de voluntad de las partes, cláusula de la cual solo se desprende un beneficio o prerrogativa a favor de los ciudadanos J.R. y E.B., dada su condición de participantes, y una penalidad en contra del ciudadano M.M.B., para el caso del incumpliendo de lo dispuesto en la referida cláusula séptima, todo lo cual no constituye un enriquecimiento sin causa como erradamente afirma la parte demandada. Y ASÍ SE DECLARA.

   Producto de lo cual, este Juzgador de Superior puntualiza que las obligaciones establecidas en el contrato bajo estudio no son excluyentes entre sí, por tanto, podían perfectamente cumplirse en la manera establecidas por las partes, consecuencia de lo cual, habiéndose demostrado que el certificado de habitabilidad fue expedido por la Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), S.S.N., en fecha 21 de septiembre de 2006, al cual se le otorgó pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), y que no fue sino hasta el día 01 de junio de 2007, cuando se realizó la primera venta del inmueble sub litis, colige quien hoy decide que nació para los ciudadanos J.R. y E.B. el derecho de serles adjudicados el primer, tercero y quinto apartamento realizado en el Edificio BERGAMO III, en estricta aplicación de la cláusula séptima del instrumento fundante de la acción. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   Sin embargo, una vez evidenciado que la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar recayó sobre los apartamentos signados de la siguiente manera: PB-3, 2-3 y 3-3, en aras de garantizar el derecho de los terceros contratantes que ya han adquirido apartamentos en el Edifico BERGAMO III, observado como ha sido que la parte demandada no realizó oposición a la medida decretada, y, que no constan en actas a ciencia cierta cuales son el primer, tercer y quinto apartamento sobre el cual se celebró alguna negociación, esta Superioridad amparado en su soberanía e independencia para valorar cada caso en concreto determina que son éstos los inmuebles que deben ser adjudicados a los ciudadanos J.R. y E.B., por consiguiente, se modifica la decisión proferida por el Juzgador Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la circunscripción Judicial del Estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.

   Derivado de lo cual, este sucrito jurisdiccional declara la procedencia de la demanda de cumplimiento de contrato incoada por los ciudadanos J.R. y E.B., en contra del ciudadano M.M.B.. Y ASÍ SE DECIDE.

   Por otra parte, esclarece este Juzgador Superior que en virtud de haberse determinado ut supra que los apartamentos que deben ser adjudicados a los demandantes son aquellos sobre los cuales recayó la medida de prohibición de enajenar y gravar, para así garantizar el acto traslaticio de propiedad, resulta innecesario ordenar de manera subsidiaria el pago de suma alguna, pues ello solo procedería en caso de existir duda sobre el destino de los inmuebles. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   Colige este operador de justicia que resulta asimismo innecesario ordenar que la presente sentencia sea tomada como título de propiedad, por cuanto corresponde al ciudadano M.M.B. de conformidad con lo decidido en esta decisión, realizar de manera voluntaria la venta de los apartamentos distinguidos de la siguiente manera: PB-3, 2-3 y 3-3, caso contrario se procederá a la ejecución forzosa de la misma, en aplicación del artículo 524 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

   En aquiescencia de todas las consideraciones explanadas en este fallo, en sintonía con la doctrina citada, los dispositivos normativos aplicados al caso facti especie y los argumentos y pruebas aportadas por las partes, habiéndose declarado la procedencia de la demanda incoada y ordenado como ha sido la enajenación de los apartamentos distinguidos de la siguiente manera: PB-3, 2-3 y 3-3, pertenecientes al Edifico BERGAMO III, resulta acertado en derecho MODIFICAR la decisión proferida por el Juzgado a-quo, originándose así la consecuencia forzosa de declarar CON LUGAR el recurso de apelación incoado por los ciudadanos J.R. y E.B. y SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano M.M.B., y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO seguido por los ciudadanos J.R. y E.B. en contra del ciudadano M.M.B., declara:

CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por los ciudadanos J.R. y E.B., por intermedio de su apoderado judicial N.J.P.D., contra sentencia de fecha 17 de febrero de 2010 proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano M.M.B., por intermedio de su apoderado judicial L.E.S., contra sentencia de fecha 17 de febrero de 2010, proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE MODIFICA la aludida decisión de fecha 17 de febrero de 2010, proferida por el precitado Juzgado de Primera Instancia, en el sentido de ordenarse al ciudadano M.M.B., vender a los ciudadanos J.R. y E.B., los inmuebles signados con los Nos. PB-3, 2-3 y 3-3, pertenecientes al Edificio BERGAMO III, los cuales constan y se encuentran descritos en el documento de condominio del mencionado inmueble, protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 25 de enero de 2007, bajo el N° 38, tomo, 8, protocolo 1°.

Se condena en costas a la parte demandada-recurrente, por haber resultado vencida totalmente en la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los trece (13) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES G.G.

LA SECRETARIA

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo la una y treinta minutos de la tarde (1:30 p.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

LGG/ag/ar.