Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 8 de Enero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo

Valencia, 8 de enero de 2008

197° y 148°

Exp. Nº 10.926

Vistos

, sin informes de las partes.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

MATERIA: CIVIL

MOTIVO: DIVORCIO

PARTE ACTORA: M.E.C.D., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 7.129.828.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: A.M.M., L.E.M.O., L.E.T.S., P.L. REQUENA MANZANILLA Y D.F.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 14.020, 39.963, 54.638, 61.241 y 67.281, en su orden.

PARTE DEMANDADA: R.A.D.. (No identificado a los autos).

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: MORA MARCANO SUAREZ, abogada en ejercicio, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N°. 49.989.

Por auto del 27 de septiembre de 2000, se da por recibido el presente expediente ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial.

Mediante auto del 20 de octubre de 2000, el Juzgado Superior que venía conociendo de la causa fija un lapso de treinta días continuos, para que tenga lugar el acto de dictar sentencia.

El 03 de mayo de 2004, el Juez Superior Primero declara inhibirse de la causa, siendo remitido a este tribunal quién dicta sentencia el 13 de mayo de 2004, declarando con lugar la inhibición formulada.

Tramitado el procedimiento conforme a la ley, procede de seguidas esta instancia a decidir la presente incidencia, previas las siguientes consideraciones:

Capítulo I

Consideraciones para decidir

Se encuentra sometido a la revisión de esta instancia, el recurso procesal de apelación intentado por el abogado L.E.T.S., actuando en su carácter de apoderado de la parte demandante, en contra del auto dictado el 10 de mayo de 2000 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta misma Circunscripción Judicial.

En el auto recurrido el a quo acuerda una petición formulada por el demandado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente vigente para la fecha, fija como días de visita del padre a su menor hijo todos los días sábados de 4:00 p.m. a 6:00 p.m., eligiéndose como sitio de la vista el Colegio de Médicos del Estado Carabobo, ubicado en la avenida Los Colegios de la Urbanización Guapazo de esta ciudad de Valencia; ratificándose asimismo una medida de prohibición de salida del país del niño decretada con anterioridad.

En la diligencia de apelación, el recurrente sostiene que el padre del niño no ha cumplido con las pensiones de alimentos, haciendo referencia a una consignación que efectúa de pensiones atrasadas por Bs. 900.000,00 y la prohibición de salida del niño del país violenta los artículos 392 y 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

El Artículo 177 de la vigente Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, consagra la competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en tal sentido dispone parcialmente:

…El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:

Parágrafo Primero. Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:

1. Filiación.

2. Privación, restitución y extinción de la P.P., así como las discrepancias que surjan en relación con su ejercicio.

3. Otorgamiento, modificación, restitución y privación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza o de la Custodia.

4. Fijación, ofrecimiento para la fijación y revisión de la Obligación de Manutención nacional e internacional.

5. Fijación y revisión de Régimen de Convivencia Familiar nacional e internacional.

6. Negativas o desacuerdos en autorizaciones para viajar dentro y fuera del país.

7. Negativas o desacuerdos en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país.

8. Colocación familiar y colocación en entidad de atención.

9. Adopción y nulidad de adopción.

10. Divorcio, nulidad de matrimonio y separación de cuerpos, cuando haya niños, niñas o adolescentes comunes o bajo Responsabilidad de Crianza y/o P.P. de alguno de los cónyuges.

11. Divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos, liquidación y partición de la comunidad conyugal o de uniones estables de hecho cuando uno o ambos cónyuges sean adolescentes.

12. Liquidación y partición de la comunidad conyugal o de uniones estables de hecho, cuando haya niños, niñas y adolescentes comunes o bajo Responsabilidad de Crianza y/o P.P. de alguno o alguna de los solicitantes.

13. Cualquier otro afín de naturaleza contenciosa que deba resolverse judicialmente en el cual los niños, niñas y adolescentes sean legitimados activos o pasivos en el proceso…. (resaltado por este Tribunal Superior).

Ahora bien, constata este sentenciador que a la llegada de los recaudos sometido a revisión ninguna de las partes ha realizado actuación alguna, es decir no han brindado información sobre el estado actual del juicio ante la primera instancia, y principalmente si se ha originado una incidencia relacionada a la competencia del tribunal, toda vez que al estar involucrado un niño o adolescente el conocimiento del asunto ha podido ser sometido a los Juzgados de Protección creados a razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de para la Protección del Niño y del Adolescente, publicada en Gaceta Oficia N°. 5.266 Extraordinario del 02 de octubre de 1998, razón por la cual se insta al Tribunal de primera instancia a revisar tal situación con los elementos existente a los autos, teniendo en cuenta las normativa aplicable al caso. Así se establece.

Como quiera que la incidencia surge bajo el imperio de la legislación ut supra señalada, la presente decisión revisará la procedencia de la apelación teniendo en cuenta las normas aplicadas por el a quo, siempre que no colidan con las disposiciones que entraron en vigencia con la sanción de la nueva Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

La ley sustantiva vigente para la fecha de la decisión del a quo describe el régimen de visitas de la siguiente manera:

Artículo 385. Derecho de Visitas. El padre o la madre que no ejerzan la p.p., o que ejerciéndola no tengan la guarda del hijo, tiene derecho a visitarlo, y el niño o adolescente tiene derecho a ser visitado.

Artículo 386. Contenido de las Visitas. Las visitas pueden comprender no sólo el acceso a la residencia del niño o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado en la visita. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño o adolescente y la persona a quien se le acuerda la visita, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.

Artículo 387. Fijación del Régimen de Visitas. El régimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente afectándose los intereses del niño o adolescente, el juez, en atención a tales intereses, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerzan la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado. Dicho régimen puede ser revisado, a solicitud de parte, cada vez que el bienestar y seguridad del niño o adolescente lo justifique, para lo cual se seguirá el procedimiento aquí previsto.

Artículo 388. Extensión de las Visitas a Otras Personas. El régimen de visitas acordado por el juez puede extenderse a los parientes por consanguinidad o por afinidad del niño o adolescente, y aun a terceros, cuando el interés del niño o adolescente lo justifique.

Artículo 389. Improcedencia del Régimen de Visitas. Al padre o la madre a quien le haya sido impuesto por vía judicial el cumplimiento de la obligación alimentaria, por haberse negado a cumplirla injustificadamente, pese a contar con recursos económicos, no se le concederá un régimen de visitas, a menos que se declare judicialmente su rehabilitación y sea conveniente al interés del hijo.

La rehabilitación procede cuando el respectivo padre ha cumplido fielmente, durante un año, los deberes inherentes a la obligación alimentaria. “

En la reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se refiere el derecho de visitas por medio de un régimen de convivencia familiar, en los términos que siguen:

Artículo 385. Derecho de convivencia familiar.

El padre o la madre que no ejerza la P.P., o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.

Artículo 386. Contenido de la convivencia familiar.

La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.

Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar.

El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.

Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional.

El Régimen de Convivencia Familiar supervisado será establecido fuera de la sede del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Artículo 388. Extensión del Régimen de Convivencia Familiar a otras personas.

Los parientes por consanguinidad, por afinidad y responsables del niño, niña, o adolescente podrán solicitar la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar. También podrán solicitarlo aquellos o aquellas terceros o terceras que hayan mantenido relaciones y contacto directo permanente con el niño, niña o adolescente. En ambos casos, el juez o jueza podrá acordarlo cuando el interés superior del niño, niña o adolescente así lo justifique.

Artículo 389. Limitación del Régimen de Convivencia Familiar.

Al padre o la madre a quien le haya sido impuesto por vía judicial el cumplimiento de la Obligación de Manutención, por haberse negado a cumplirla injustificadamente, pese a contar con recursos económicos, a consideración del juez o jueza y con base en el interés superior del beneficiario o beneficiaria, podrá limitársele el Régimen de Convivencia Familiar, por un lapso determinado. En todo caso, la suspensión de este derecho al padre o la madre que no ejerza la Custodia, deberá declararse judicialmente, determinándose claramente en la sentencia, el tiempo y las causas por las cuales se limita el Régimen de Convivencia Familiar.

El juicio que se sigue ante la primera instancia es de divorcio y la aplicación de las medidas en el procedimiento especial de divorcio se regulan en el artículo 191 del Código Civil; en el caso de los juzgados de protección del niño y del adolescente se aplica hoy en día el artículo 520 de la ley reformada que dispone que los procedimientos contenciosos sobre divorcio, separación de cuerpos y nulidad de matrimonio, se tramitan conforme al procedimiento ordinario, establecido en el Capítulo IV del Titulo IV de esta Ley, y las medidas se regulan por el artículo 351, circunstancias todas donde el juez debe observar el cumplimiento de lineamientos que disponen las normas.

El tribunal de primera instancia cuando fija un régimen de convivencia familiar, antes llamado régimen de visitas, se fundamenta en el artículo 387 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del adolescente (hoy derogada), pero no da cumplimiento a los previsto en dicha norma donde el juez atendiendo los intereses del niño o adolescente y, actuando sumariamente, previos los informes técnicos que considere convenientes y oída la opinión de quien ejerzan la guarda del niño o adolescente, dispondrá el régimen de visitas que considere más adecuado, incluso omite pronunciarse sobre un pedimento del recurrente de que el solicitante no ha cumplido cabalmente con el pago de la pensión de alimentos, lo cual de ser cierto constituye una improcedencia del régimen de convivencia, tal y como lo disponía el artículo 389 de la derogada Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, lo cual a la luz de la nueva ley constituye una limitación al régimen de convivencia familiar, y que hace procedente la apelación ejercida en este sentido, debiendo en consecuencia el juez después de revisar la competencia para conocer del asunto, decidir sobre la petición de régimen de visitas conforme a lo señalado den este fallo. Así se decide.

En lo que respecta a la medida de prohibición de salida del país del niño o el adolescente, el juez claramente ratifica una medida decretada con anterioridad, la cual ha podido ser cuestionada por las partes mediante el ejercicio de los recursos consagrados en la ley, amen de que no consta a los autos el decreto cautelar y las circunstancias que llevaron a la procedencia de esa cautela, siendo una carga del apelante traer a los autos los elementos necesarios para que esta alzada tenga un criterio sobre el asunto sujeto a revisión.

El recurrente se limita a señalar en su diligencia de apelación que la ratificación de la medida decretada contraría los artículos 392 y 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sin embargo debe destacar este juzgador que las normas aludidas por el apelante forman parte del régimen legal de autorizaciones para viajar fuera del país.

Disponen las normas antes aludidas:

Artículo 392. Viajes Fuera del País. Los niños y adolescentes pueden viajar fuera del país acompañados por ambos padres o por uno sólo de ellos, pero con autorización del otro expedida en documento autenticado, o cuando tienen un solo representante legal y viaje en compañía de éste.

En caso de viajar solos o con terceras personas, requieren autorización de quienes ejerzan su representación, expedida en documento autenticado o por el C.d.P. del Niño y del Adolescente.

Artículo 393. Intervención Judicial. En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, aquél de los padres que autorice el viaje, o el hijo, si es adolescente, puede acudir ante el juez y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior.

El decreto de una medida de tal naturaleza no se regula en las normas referidas con anterioridad, sino por las normas del procedimiento especial de divorcio, prevista en el artículo 191 del Código Civil y en los juicios con competencia de los Juzgados de Protección de Niños y adolescentes se aplica el artículo 351 y 520 de la legislación minoril vigente, pero como quiera que el recurrente no aporta los elementos necesarios para verificar las circunstancias en que fue decretada la medida y la procedencia o no se su ratificación, ello hace improcedente la apelación ejercida en ese sentido. Así se decide.

Capítulo II

Dispositivo

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido por la parte demandada en contra de la decisión del 10 de mayo de 2000 emanada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y, en consecuencia SE MODIFICA la decisión apelada; SEGUNDO: Se revoca el régimen de convivencia familiar establecido por el tribunal de primera instancia y se le ordena emitir un nuevo pronunciamiento sobre el régimen solicitado, conforme a los lineamientos contenidos en esta decisión; Se confirma la ratificación de la medida de prohibición de salida del país, conforme a lo señalado en este fallo.

No hay condenatoria en Costas por la naturaleza de la presente sentencia.

Notifíquese a las partes del contenido de esta sentencia.

Se ordena remitir el presente expediente al tribunal de origen en su oportunidad.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia

Dado, firmado y sellado en la Sala del despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en la ciudad de Valencia, a los ocho (08) días del mes de enero del año dos mil ocho (2008). Año 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

M.A.M.

EL JUEZ TITULAR

M.P.

LA SECRETARIA TEMPORAL

En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 2:00 p. m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

M.P.

LA SECRETARIA TEMPORAL

Exp. Nº 10.926

MAMT/MP.