Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 06574.

Mediante escrito presentado en fecha veintiocho (28) de junio del año dos mil diez (2010) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día veintinueve (29) del mismo mes y año, las abogadas S.Y.M. y MORELLA MAYORGA RODRÍGUEZ, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 67.185 y 95.616, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano EUDO A.U.R., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 11.924.148, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad contra la CONTRALORÍA METROPOLITANA DE CARACAS.

En fecha seis (06) de julio del año dos mil diez (2010), de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho.

En fecha siete (07) de julio del año dos mil diez (2010), el Tribunal ordenó emplazar al Contralor Metropolitano de Caracas, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente, se ordenó notificar al ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha tres (03) de diciembre del año dos mil diez (2010), la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 20120-018 de fecha 25 de marzo de 2010, dictado por la Contralora Interventora de la Contraloría Metropolitana de Caracas, mediante el cual fue removido el hoy querellante del cargo de Inspector de Seguridad II, adscrito a la Dirección de Administración de la Contraloría Metropolitana de Caracas, notificado mediante oficio N° DRRHH-MEM-2010-094, de fecha 26 de marzo de 2010.

A tal efecto, comienza señalando la representación judicial del querellante que el mismo ingresó al organismo querellado en fecha 05 de enero de 2005, en el cargo de Vigilante, adscrito a la Dirección de Administración. Continua señalando que en fecha 13 de julio de 2005, se le notificó a su representado que el Contralor Metropolitano, en Punto de Cuenta N° 2005-006, aprobó el cambio de denominación de Vigilante a Inspector de Seguridad, a partir del 1 de julio de 2005.

Asimismo indica la representación judicial del querellante, que el cambio de denominación del cargo, se debió a la motiva contenida en el Punto de Cuenta N° 2005-0093, de fecha 22 de junio de 2005, en virtud de normalizar el estatus de dichos cargos, ya que fueron presupuestados para el ejercicio fiscal 2005 como empleados, y no obstante el cargo de vigilantes se encuentra ubicado como personal obrero en el manual descriptivo de puestos de trabajo del Ministerio de Planificación y Desarrollo. Continúa diciendo que posteriormente en fecha 27 de octubre de 2008, su representado fue ascendido al cargo de Inspector de Seguridad II.

Alega la representación judicial del querellante, que el mismo goza de los privilegios y garantías de estabilidad laboral acreditada a los funcionarios públicos, ya que a pesar de que no ingreso a la carrera de acuerdo a la normativa prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, permaneció en el ejercicio del cargo por mas de cinco años, y la Administración mediante acto impugnado (reconoce no llamar a concurso para el ingreso a los cargos y que fue ascendido).

Arguye la representación judicial del querellante, que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta al violar expresamente los artículos 9 y 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los que se establece la falta de motivación, indicando así que el acto administrativo es inmotivado por cuanto las funciones que ejercía su representado no se ajustan a funciones que hagan presumir detente un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada su jerarquía esté dotado de potestad decisoria y poder de mando, con el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración.

Indica que las actividades se subsumen inobjetablemente en las previsiones de los citados artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por estar directamente vinculadas con información y procedimientos estrictamente confidenciales propios de las actividades de vigilancia que resultan inherentes a su cargo, ejercido a su decir en el contexto de las actividades de fiscalización propias de este órgano contralor otorgándole el carácter de funcionario de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción. Asimismo aduce que los señalados artículos de la Ley del Estatuto de la Función Pública regulan dos tipos de cargos de libre nombramiento y remoción, los cargos de alto nivel y los cargos de confianza.

Aduce la representación judicial del querellante, que el alto nivel esta relacionado con el grado jerárquico lo que implica un mayor grado de compromiso, responsabilidad, y solidaridad con el organismo administrativo al cual sirve, y que opera como factor suficiente para excluirlo de la carrera. Seguidamente señala que el concepto de confiabilidad contemplado en el artículo 21 se fundamenta en las funciones inherentes al cargo y en el desempeño de los mismos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, por lo que es preciso analizar concienzudamente si el cargo especifico puede excluirse de la carrera por ser de alto nivel o por el contrario si es de confianza.

Indica la representación judicial del querellante, que la Administración ejecutó el acto mediante una indefinición de funciones, lo que hace difícil para su defensa conocer sin entrar adivinar, en cual de las causales esta basada la exclusión del cargo que ejerce de la carrera administrativa. Señalando que se evidencia la mezcolanza de criterios derivados de la interpretación parcial y sesgada de los artículos 20 y 21 de la Ley que regulan situaciones disímiles y contrapuestas, ya que no se indican las funciones reales que desempeñaba, que implican un alto grado de confidencialidad, ni el despacho de los jerarcas donde desempeñaba las funciones y al no estar fundamentado en alguna norma que contemple la clasificación, pues a su decir, en ningún caso evidencian que su representado ejerciera el control, la vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes del Distrito Metropolitano de Caracas.

Asimismo continúa alegando, que la motivación utilizada para justificar la remoción es precaria, insuficiente e inadecuada, lo cual hace que el acto adolezca de falta de motivación, atentando gravemente contra los derecho al debido proceso, derecho a la defensa y derecho a la estabilidad laboral de su representado, vulnerando a su decir, la garantía de recurrir certeramente contra dicho acto, lo que redunda en un adecuado control jurisdiccional de la legalidad de la situación administrativa.

Arguyen que al momento de considerar que el cargo es de libre nombramiento y remoción, se incurre en el vicio de falso supuesto, por cuanto se debe indicar y probar que el cargo sea una de las máximas autoridades del órgano contralor, o en su defecto que las funciones indicadas se encuentren dentro algunos de los supuestos previstos en el artículo 21 ejusdem, demostrando que las funciones que ejercía su representado implicaban una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad dentro del despacho de la máxima autoridad del mismos, señalando así que de las funciones alegadas por el hoy demandado no se evidencia de manera alguna que dichas funciones se puedan considerar de confianza, ya que no estaba dotado de potestad decisoria o nivel de mando con suficiente autonomía para comprometer a la Administración, considerando que con ello, ésta limita a su representado el derecho a la estabilidad.

Continua alegando la representación judicial del hoy querellante, que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto esta viciado de falso supuesto e inmotivacion, fundamentando que la Administración admitió y reconoció que en la Contraloría Metropolitano de Caracas, no se cumplen con los requisitos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública para el ingreso de los funcionarios, teniendo pleno conocimiento de los Criterios Jurisprudenciales que asientan la garantía constitucional de estabilidad especial o provisional hasta que el cargo no haya sido objeto de concurso, a su vez aduce que no le es aplicable las normas referentes a la remoción y retiro previstas en la Ley ejusdem, por considerar que el cargo es de libre nombramiento y remoción y de confianza, estableciendo su pretensión en los artículos 20 y 21 ejusdem.

Asimismo la representación judicial del querellante insiste en que su representado tiene derecho a la aplicación de las jurisprudencias señaladas, vale decir, igualmente como si se tratase de un funcionario público de carrera que haya obtenido el cargo mediante la normativa prevista, por lo que se vulneró a su decir, el derecho al debido proceso, a la defensa, y a la estabilidad laboral.

Por último, solicitan que se declare con lugar la presente querella, se declare la nulidad del acto administrativo de remoción del cargo de Inspector de Seguridad II, adscrito a la Dirección de Administración de la Contraloría Metropolitana de Caracas, contenido en la Resolución N° 2010-018, de fecha 25 de marzo de 2010, y en consecuencia se ordene a la autoridad administrativa competente, se reincorpore al cargo que venia desempeñando como Supervisor de Seguridad II, se le cancelen todos los salarios y demás emolumentos dejados de percibir que por ley le corresponden, tales como: Beneficio Social de Alimentación (Cesta Ticket), Prima de Antigüedad, fondo de jubilación, bonificación de fin de año, bono vacacional, salarios que deben ser calculados sobre la base total, desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo.

Por su parte la representación judicial del órgano querellado niega rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos de la parte querellante como fundamento de su pretensión.

Alega que, el querellante bajo ningún concepto puede ser catalogado como funcionario de carrera ya que la carta fundamental establece en el artículo 146 que los cargos en la Administración Pública son de carrera que vendría a ser la regla y se exceptúan los de libre nombramiento y remoción, estableciéndose a su vez de la parte in fine del citado artículo, que para ingresar a la carrera administrativa se requiere participar en un concurso público fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, indicando de igual forma que en el caso de marras no se evidencia que el querellante haya participado y aprobado el referido concurso público.

Por otra parte, menciona que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece cuáles son los funcionarios de la Administración Pública y señala al efecto que los funcionarios de carrera son los que han aprobado el concurso público y superado el periodo de prueba; prestan un servicio remunerado de carácter permanente; y los de libre nombramiento y remoción los cuales son nombrados y removidos sin mas limitaciones que las establecidas en la Ley. Asimismo arguye que es forzoso señalar que el ciudadano Eudo A.U.R. haya aprobado el concurso público al que hace referencia.

Explana, que el cargo que desempeñaba el referido funcionario es un cargo de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, de conformidad con los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que de conformidad con el Manual Descriptivo de Cargos correspondiente a la institución contralora se evidencia las funciones ejecutadas por el trabajador en el desempeño del mismo como inspector de seguridad II y son las siguientes a su decir: realiza recorrido a pie durante el día por las instalaciones de las áreas bajo su responsabilidad, realiza labores de resguardo a las personas que laboran en el organismo, utiliza claves para comunicarse con el personal de vigilancia a través del radio contacto, lleva el control del registro final del día del deposito de las llaves de los diferentes departamentos, reporta a su supervisor la totalidad del numero de llaves registradas en el día, reporta diariamente en un libro las diferentes novedades que se presentan en el organismo, atiende y orienta al público en general, que solicite información sobre el personal, oficinas y demás instalaciones del organismo supervisa las diferentes oficinas y constata el estado de los equipos después que el personal se ha ausentado, mantiene limpio y en orden equipos y sitios de trabajo, y cumple con las normas y procedimientos en materia de seguridad integral establecidos por el organismo, maneja información confidencial, elabora reportes periódicos sobre las tareas asignadas, realiza cualquier otra tarea a fin que le sea asignada.

Asimismo, continua indicando la representación del querellado, que dichas actividades se subsumen inobjetablemente en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por estar según sus dicho, relacionadas con información y procedimientos confidenciales y propios de la actividad de vigilancia que resultan inherentes a su cargo; ejercido en el contexto de las actividades de fiscalización propias de la actividad contralora, otorgándole el carácter de funcionario de confianza y, en consecuencia de libre nombramiento y remoción, igualmente indica que el cargo que se desempeñaba el ciudadano EUDIO A.U.R., debe ser considerado como de confianza ya que el cargo de Inspector de Seguridad esta clasificado en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo.

Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Es preciso para quien decide señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera tal y como se expuso precedentemente, no pudiendo aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la clase de cargo que se ostenta en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, es menester advertir que la función pública dentro de la Administración Pública es materia de reserva legal, en aras de proteger el principio de estabilidad de los funcionarios públicos, y con ellos la prestación de sus servicios apegada a la actividad administrativa, motivo por el cual se considera necesario realizar algunas presiones sobre la potestad reglamentaria de la Administración, observando que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 156, numeral 32, reserva a la ley nacional la regulación de todo lo relacionado con el trabajo, la previsión y la seguridad social, lo que excluye a la Administración, en principio, de la posibilidad de normar directamente en tales campos. Así, la reserva legal se presenta como una limitación formal a la potestad reglamentaria y un mandato específico del Constituyente al Legislador para que sólo este último regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales. Es decir, que la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también de manera relevante, al propio Legislador, toda vez que sujeta su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en el Texto Fundamental como competencias exclusivas del Poder Nacional en función legislativa. En este orden de ideas, en la doctrina se ha venido afirmando que la reserva legal ha adquirido una nueva dimensión, pues no es tanto el deber del legislador de regular, él mismo, directamente, las materias reservadas a la ley, como el que tenga la posibilidad efectiva de hacerlo y decida si va a realizarlo él directamente o a encomendárselo a otro órgano del Poder Público. Es, así, como se infiere que la reserva legal implica una prohibición al reglamento de entrar por iniciativa propia en el mencionado ámbito legislativo, pero no prohíbe al legislador autorizar al Poder Ejecutivo para que así lo haga. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1947, de fecha 11 de diciembre de 2003).

Sin embargo, debe advertirse que el organismo querellado es la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas, cuyo sistema funcionarial debe revisarse bajo la luz de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, tal y como lo establece el artículo 9 eiusdem, a saber:

Artículo 9º.- Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:

(…Omissis…)

3. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público en los Distritos y Distritos Metropolitanos.

4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

(…Omissis…)

En este mismo sentido, se observa que el artículo 44 de la Ley de la Contraloría General de la República, dispone:

Artículo 44.- Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa

. (Resaltado y subrayado del Tribunal)

No cabe duda pues, la intención del constituyente de otorgar a las Contralorías de los estados, distritos, distritos metropolitanos y municipios autonomía funcional, así como también organizativa, que abarca una libertad de funcionamiento y de no adscripción con respecto a las demás ramas del Poder Público, pues resulta evidente la necesidad de que los órganos contralores sean independientes de las demás ramas, entes y órganos que se encuentran enmarcados dentro del control fiscal.

Igualmente, este criterio se ve reforzado con la tesis expuesta por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en Sentencia de fecha 26 de junio de 2007, en la cual establece que:

Ahora bien, la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, fue el producto de haber concluido que en el p.d.R. de la Contraloría del Estado Monagas, debía aplicarse el procedimiento contenido en el Estatuto de la Función Pública; sin embargo tal afirmación no resulta cierta, toda vez que las contralorías estadales –como entes contralores- se encuentran sustraídos del ámbito de la Administración Pública y sujetos al Sistema Nacional de Control Fiscal; por tanto se deben observar las disposiciones que sobre el particular establece la propia Ley de la Contraloría General de la República (…)

Del criterio supra citado se desprende que las contralorías de los distritos metropolitanos entre otras, pertenecen al Sistema de Control Fiscal, tal y como lo establece la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Control Fiscal en el numeral 2º de su artículo 26.

Así pues, en razón de los argumentos antes expuestos observa este Juzgador que el interés principal de la presente querella tal y como se expuso precedentemente radica en que se le reconozca la condición de funcionario público de carrera al hoy querellante en contraposición al calificativo impuesto por la Administración al señalar que el cargo de Inspector de Seguridad II desempeñado, era un cargo de los catalogados como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

A tal respecto de una revisión del expediente judicial, se desprende de la Resolución N° 2007-0131, de fecha 19 de diciembre de 2007, emanada de la Contraloría Metropolitana de Caracas, que de la estructura organizativa de dicho órgano contralor, donde se clasifican los cargos en alto nivel y de confianza, se establece así que todos los cargos pertenecientes al referido organismo son prácticamente de libre nombramiento y remoción, contrariando a criterio de este Sentenciador lo establecido en el artículo 146 de la Constitución Nacional en el cual se establece lo siguiente:

(…) Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley (…)

De una hermenéutica jurídica de la norma antes citada, se evidencia que los cargos de la Administración Pública son de carrera, y que excepcionalmente se excluyen algunos que en razón de su naturaleza se consideran de libre nombramiento y remoción, es por ello que la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, no puede entenderse como extensiva para todos los empleados de la Contraloría Metropolitana de Caracas, sino aplicable a aquellos cargos cuya naturaleza de las funciones y denominación del cargo, califiquen como cargos de alto nivel o de confianza u otra denominación que así lo justifique y por ende no gocen de la estabilidad y característica que en las relaciones de empleo tanto funcionariales, como ordinarias se encuentran presentes.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza sustentada en la Resolución N° 2007-0131, de fecha 19 de diciembre de 2007, que contiene el Manual Descriptivo de clases de Cargos de la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas, aplicada en el acto administrativo de remoción y retiro, no constituye causal suficiente a juicio de quien decide para entender que el cargo desempeñado por el hoy querellante es de libre nombramiento y remoción, todo ello en resguardo al contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este punto, dado que la jurisprudencia ha dejado sentado que en casos como el de marras en el que aparece controvertida la naturaleza del cargo, deberán analizarse concienzudamente las funciones asignadas a los efectos de determinar si el mismo constituye un cargo de confianza, pues es evidente que al haber desempeñado el hoy querellante el cargo de Inspector de Seguridad II, el mismo se excluye de los denominados cargos de alto nivel conforme a lo expresado en el artículo 2 del Manual Descriptivo de clases de Cargos de la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas.

Resuelto lo anterior éste Tribunal, considera necesario realizar un análisis del Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 2010-018, de fecha 25 de marzo de 2010, el cual riela al folio (14) al (19) del expediente judicial, expresa textualmente lo siguiente:

(…) Remover al ciudadano EUDO A.U., titular de la cédula de identidad N° 11.924.148, del cargo de Inspector de Seguridad II, adscrito a la Dirección de Administración de esta Contraloría Metropolitana de Caracas, a partir de la fecha de su notificación (…)

.

Del contenido Acto Administrativo recurrido, transcrito ut supra, se desprende que ciertamente la Administración motivó su decisión de remoción, partiendo del hecho de que el hoy querellante ejerce un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no encontrándose investido de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera.

A tal efecto, conviene aclarar que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción en principio deben distinguirse dos categorías de funcionarios de confianza a saber: (i) los de alto nivel, que atienden a su ubicación en la estructura organizativa, y (ii) los de confianza, representado por aquellos que ejercen funciones principalmente de alta confidencialidad con respecto al personal calificado como de alto nivel.

Siendo ello así, no basta que un cargo determinado sea catalogado como de confianza, sino que la Administración debe demostrar objetivamente tal condición, refiriéndose a un cargo o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza.

Efectivamente deben analizarse las funciones desplegadas por el funcionario a los efectos de determinar su verdadera y justa naturaleza. Ahora bien, visto que el medio idóneo para demostrar las funciones atribuidas a éste, es en principio el Manual Descriptivo de Cargos, pasa quien decide a analizar las funciones descritas en el Manual Descriptivo de Cargos, cursante a los folios (60 al 62) del expediente judicial, el cual indica:

DENOMINACIÓN DEL CARGO: INSPECTOR DE SEGURIDAD II

PROPÓSITO GENERAL DEL CARGO:

La supervisión directa, realiza labores tendientes al resguardo y la seguridad del personal, las instalaciones y los bienes adscritos al Organismos.

FUNCIONES GENERALES DEL CARGO

• Realizar recorrido a pie durante el día por las diferentes instalaciones de las áreas bajo su responsabilidad.

• Realizar Realiza labores de resguardo a las personas que laboran en el organismo.

• Utiliza claves para comunicarse con el personal de vigilancia a través de radio contactos.

• Lleva control y registro al final del día, del depósito de las llaves correspondiente a los diferentes departamentos.

• Reporta a su supervisor la totalidad de números de llaves registradas al final del día.

• Registra diariamente en un libro las diferentes novedades que se presentan en el organismo.

• Atiende y orienta al público, en general, que solicita información sobre el personal, oficinas y demás instalaciones del organismo.

• Supervisa las diferentes oficinas y constata el estado de los equipos después de que el personal se ha ausentado.

• Mantiene limpio y en orden equipos y sitio de trabajo.

• Cumple con las normas y procedimientos en materia de seguridad integral establecidos por el organismo.

• Elabora reportes periódicos sobre las tareas asignadas.

• Realiza cualquier otra tarea afín que le sea asignada.

De donde se desprende con meridiana claridad, que el querellante no realizaba funciones o labores que requerían un alto grado de confidencialidad en razón de que el mismo debía reportar sus actividades ante un superior inmediato tal como se desprende del propio manual descriptivo de cargos antes reseñado, indicando asi el referido manual la existencia de un supervisor de seguridad quien se señala como el encargo de recibir los informes o novedades esgrimidas por los inspectores de seguridad II, es por lo que sus funciones no requieren a juicio de quien decide un alto grado de confidencialidad, que viene dado por la naturaleza de las funciones que le competen al cargo de Inspector de Seguridad II, adscrito a la Contraloría Metropolitana de Caracas y de donde se evidencia que efectivamente el cargo que ostentaba el hoy querellante, no tiene atribuidas funciones propias de personal de confianza que incidan o comprometan la gestión administrativa en forma directa y por ende de libre nombramiento y remoción.

Asimismo, cursa al folio (21) del expediente judicial, notificación de fecha 13 de julio de 2005, dirigida al ciudadano Eudo A.U., mediante la cual el Director de Personal Dr. N.C.G., le informó del cambio de denominación del cargo de Vigilante al de Inspector de Seguridad, según Punto de Cuenta N° 2005-06, evidenciándose igualmente al folio (22) del expediente judicial, Punto de Cuenta N° 2005-0093, de fecha 22 de junio de 2005, el cual establece: “(…) solicitud de cambio de denominación de los dos (2) cargos de vigilante a Inspector de Seguridad, en virtud de normalizar el estatus de dichos cargos, ya que fueron presupuestados para el ejercicio fiscal 2005 como empleados; y no obstante el cargo de vigilante se encuentra ubicado como personal obrero en el Manual Descriptivo de Puestos de Trabajo del Ministerio de Planificación y Desarrollo (…)” .

De donde se evidencia que el cargo desempeñado por el hoy querellante, corresponden a funciones de seguridad a los fines de garantizar la integridad de los bienes e instalaciones de la Institución, así como asegurar el bienestar físico de los trabajadores y público en general, llevar controles administrativos y de orientación al público, lo que sin lugar a dudas demuestra que dicho cargo vale decir, Inspector de Seguridad II, no constituye en principio un alto grado de confidencialidad, por lo que no puede entenderse como de confianza, lo que descarta la posibilidad de nombrarlo y removerlo libremente, máxime cuando de la estructura de cargos anteriormente transcrita, se observa al referido cargo dentro del grupo administrativo, es por ello que entender lo contrario al análisis antes expuesto supondría considerar que todos los Inspectores de Seguridad desde su primer Escalafón fuesen de libre nombramiento y remoción dentro de la categoría de confianza, situación que sin lugar a dudas violentaría no solo el espíritu del constituyente al establecer que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los de libre nombramiento y remoción, sino también a la propia Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, conforme lo disponen los artículos 18 y 20, referidos a la carrera su excepción.

Pues bien, una vez esgrimidas las consideraciones que anteceden, este Tribunal observa que se encuentra plenamente demostrado, que el cargo de Inspector de Seguridad II, que ocupaba el hoy querellante, pese a que fue calificado como un cargo de libre nombramiento y remoción, tiene atribuidas funciones propias del personal de carrera, ya que no comporta funciones ni de confianza ni de alto nivel, lo que hace forzoso para éste Tribunal, en ausencia de pruebas capaces de llevarle a una convicción distinta, reconocer que por su propia naturaleza, dicho cargo comporta para quien lo ostente la estabilidad inherente a los cargos de carrera; resultando necesario para quien aquí decide, dado que el fundamento del acto recurrido descansa únicamente sobre tal calificación, declarar la nulidad del acto mismo, por cuanto quedó meridianamente demostrada la existencia del vicio de falso supuesto, alegado por la parte actora, y así de decide.-

A este tenor, se advierte que las Contralorías Municipales, Estadales y Distritales, se rigen por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, siendo que este cuerpo normativo en su artículo 19 tal y como se expuso en líneas precedentes: establece que: “La administración de personal de la Contraloría General de la República se regirá por esta Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que a tal efecto dicte el Contralor General de la República”, motivo por el cual es evidente que la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas, queda excluida de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sin embargo, se evidencia del expediente administrativo que la Contraloría del Distrito Metropolitano de Caracas fundamentó el acto administrativo de remoción y retiro en las causales contenidas en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicando erróneamente un régimen jurídico al que debió aplicar. Y en virtud de ello la Administración incurrió en un error al no haber realizado el procedimiento administrativo previo a los fines de la calificación de las faltas que motivaron el retiro del hoy querellante.

Siendo ello así, y en virtud de la declaratoria de nulidad del acto de retiro del querellante se ordena su reincorporación a un cargo de Inspector de Seguridad II, o a uno de igual o similar categoría al que ostentaba al momento de su ilegal retiro, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios que no requieran la efectiva prestación del servicio, tales como cesta ticket, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha en que se produzca la efectiva reincorporación al cargo. Asimismo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de determinar las cantidades adeudadas y ordenadas a pagar, y así se establece.-

Ahora bien, considera necesario el Tribunal precisar que las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedecen a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando en consecuencia, a cuenta del hoy querellante, la carga procesal de demostrar que se encontraba en un cargo de carrera, hecho éste que no ocurrió en el caso de marras, toda vez que el ciudadano EUDO A.U.R., no logró demostrar que su ingreso a la Administración Pública haya sido conforme ley tal es el caso del concurso público, así como tampoco se evidencia que posea certificado de carrera alguno.

Así pues, observa este Sentenciador que siendo una practica por máxima de experiencia los ingresos irregulares a los cargos de carrera en los órganos y entes de la Administración Pública y a los fines de evitar interpretaciones indebidas del presente fallo, se advierte que la reincorporación ordenada del ciudadano EUDO A.U.R., al cargo de Inspector de Seguridad II, adscrito a la Dirección de Administración de la Contraloría Metropolitana de Caracas, se circunscribe única y exclusivamente a la consecuencia de la nulidad del acto administrativo, la cual no es otra cosa que su extinción en el mundo jurídico así como los efectos que pudieron emanar del mismo, circunscribiéndose tal situación al control de legalidad y tarea fundamental que presupone la existencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y no porque se le reconozca la condición de carrera al hoy querellante mediante la presente decisión, y Así se decide.-

En consecuencia, es forzoso para este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Y así se decide.-

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuesta, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por las abogadas S.Y.M. y MORELLA MAYORGA RODRIGUEZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 67.185 y 95.616, respectivamente actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano EUDO A.U.R., mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.924.184, contra la CONTRALORÍA METROPOLITANA DE CARACAS; y en consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 2010-018 de fecha 25 de marzo de 2010, emanado de la Contraloría Metropolitana de Caracas, mediante el cual se retira al ciudadano EUDO A.U.R., del cargo de Inspector de Seguridad II, adscrito a ese órgano.

SEGUNDO

Como consecuencia de lo anterior, se ordena a la CONTRALORÍA METROPOLITANA DE CARACAS, proceda a reincorporar al ciudadano EUDO A.U.R., titular de la Cédula de Identidad No. V- 11.924.148, al cargo de Inspector de Seguridad II, o a uno de igual o similar jerarquía

TERCERO

Se ordena a la CONTRALORÍA METROPOLITANA DE CARACAS, a pagar al ciudadano EUDO A.U.R. , los salarios dejados de percibir y demás beneficios que no requieran la prestación efectiva de su servicio, desde la fecha del ilegal retiro, hasta la fecha en que se produzca la efectiva reincorporación a dicho cargo.

CUARTO

A los efectos de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil

QUINTO

De conformidad con la motiva del presente fallo, se NIEGA todas las demás pretensiones.

SEXTO

SE ORDENA La publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ________ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

EXP. No. 06574.

AG/HP/ca/nico.-