Decisión nº 038-05 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 10 de Agosto de 2005

Causa N° 1As.2430-05.

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA.

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. Dick W Colina Luzardo

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano R.A.S.R., mayor de edad, venezolano, soltero, titular de la cédula de identidad N° V.- 4.990.146, domiciliado en el Barrio Gil del Municipio R. deP. delE.Z., en su carácter de progenitor de la víctima ciudadano C.A.S., asistido en este acto por el profesional del derecho D.J. OCANDO MONTIEL, inscrito en el Inpreabogado N° 65.722, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control No. 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión R. deP. delE.Z., presidido por la Juez profesional N.M., de fecha 11 de Marzo de 2005, mediante la cual condenó por el procedimiento de admisión de los hechos al acusado E.J.S., por la comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL CON CAUSAL, previsto y sancionado en el artículo 412 en el caso del artículo 407, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de C.A.S., dictada en fecha 11 de Marzo de 2005.

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, en fecha 07 de Abril del 2005, designándose Ponente al Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el 02 de Junio del 2005, bajo decisión N° 107-05, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una Audiencia oral que debe celebrase al décimo día hábil siguiente.

En fecha 27 de junio de 2005, siendo las diez y treinta minutos (10:30 a.m.) horas de la mañana, se celebró la Audiencia oral y pública con la asistencia de las partes, en la cual expusieron sus alegatos de manera oral.

Siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos planteados en el recurso en base a las siguientes consideraciones:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control No. 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión R. deP. delE.Z., presidido por la Juez profesional N.M., de fecha 11 de Marzo de 2005, fue interpuesto recurso de apelación por la víctima, en base a los siguientes argumentos:

Primer motivo del recurso

Inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica

En primer lugar denuncia la víctima que en el presente proceso penal fue presentada acusación por el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1 del Código Penal, en concordancia con el ordinal 11° del artículo 77 ejusdem, no obstante en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar el fiscal formula un cambio de calificación al delito de Homicidio Preterintencional con causal, previsto y sancionado en el artículo 412 del Código Penal, en concordancia con el artículo 407 ejusdem, para ello argumentó la representación fiscal que los hechos se produjeron en riña y bajo influencia del alcohol.

El órgano jurisdiccional acogió el cambio de calificación realizado por el representante fiscal, con lo cual a criterio del accionante la recurrida incurrió en la infracción establecida en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, al resultar ilógica la aplicación de la mencionada calificación.

Por otro lado denuncia que la recurrida incurre en inmotivación, por cuanto se desconocen las razones por las cuales la juzgadora arribó a la conclusión de considerar procedente el cambió de calificación.

Asimismo, considera la parte actora que la calificación jurídica de los hechos objeto del presente proceso penal, deben calificarse como homicidio intencional, en atención a la zona en que se efectuó la lesión, comprometiendo una vena vital, aunado al tipo de arma empleado y la forma del ataque del acusado hacia su víctima.

Refiere la parte actora que comparte el criterio doctrinario sustentado por el autor GRISANTI AVELEDO en cuanto al homicidio intencional.

Segundo motivo

Errónea aplicación de una norma jurídica

Como segundo motivo del recurso señala la recurrente con fundamentación en el ordinal 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que la recurrida incurrió en errónea aplicación del artículo 376 Ejusdem, toda vez que bajo del limite inferior de la pena establecida para el delito, aún cuando la propia norma lo prohíbe en aquellos casos en que haya violencia contra las personas.

III

Contestación del Recurso

En virtud del recurso de apelación presentado por la víctima, dio contestación al mismo la representación del Ministerio Público, argumentado que el accionante no diferencia entre inobservancia o errónea aplicación, ni mucho menos indica con exactitud el motivo en que fundamenta tal denuncia.

Por otro lado, el propio accionante señala que tanto la víctima como el imputado se encontraban el día de los hechos ingiriendo bebidas alcohólicas.

Considera la representación fiscal que los testigos se encuentran contestes en afirmar que los hechos se suscitaron en la casa del ciudadano J.R.L.N., por lo que el accionante miente al afirmar que tanto la víctima como el imputado se encontraban tomando en su casa.

Finalmente considera que el juez puede bajar o no del límite inferior de la pena, por cuanto ello es potestativo.

IV

PUNTO PREVIO

Consideran quienes integran este Tribunal Colegiado oportuno dilucidar la controversia planteada en el presente proceso recursivo en cuanto a la presunta falta de legitimidad del accionante. Tal y como se observa del escrito de contestación del recurso, la representación fiscal señala que la acción recursiva fue interpuesta desprovista de asistencia técnica.

En cuanto a este particular, observa esta Sala de Alzada que en el escrito recursivo no se mencionó al profesional del derecho que asistió a la víctima en la oportunidad de interponer la acción recursiva, no obstante al folio -49- se evidencia la rubrica del abogado asistente, que durante todo el proceso asistió a la víctima, por lo tanto, encontrándose plenamente identificado en actas el referido profesional del derecho, coincidiendo a simple vista las rubricas en los diferentes actos procesales. Aunado a ello, mediante escrito de fecha 30 de marzo de 2005, el profesional del derecho D.J. OCANDO MONTIEL, ratificó que la omisión de su mención en el escrito recursivo obedece a un error, pero que ciertamente suscribió el mismo, consignado además el documento pertinente.

Este Tribunal Colegiado ha acogido esta interpretación extensiva en ocasión a que el derecho a recurrir constituye un derecho de rango constitucional, establecido en tratados y convenciones internacionales, el cual no debe verse quebrantado por la observancia de formalidades no esenciales.

V

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA

Atendiendo a la competencia que le es reconocida a esta Sala de Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 Ibidem, la Sala observa:

Primer motivo del recurso

Inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica e inmotivación

En primer lugar denuncia la víctima que en el presente proceso penal fue presentada acusación por el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1 del Código Penal, en concordancia con el ordinal 11° del artículo 77 ejusdem, no obstante en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar el fiscal formula un cambio de calificación al delito de Homicidio Preterintencional con causal, previsto y sancionado en el artículo 412 del Código Penal, en concordancia con el artículo 47 ejusdem, para ello argumentó la representación fiscal que los hechos se produjeron en riña y bajo influencia del alcohol.

El órgano jurisdiccional acogió el cambio de calificación realizado por el representante fiscal, con lo cual a criterio del accionante la recurrida incurrió en la infracción establecida en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, al resultar ilógica la aplicación de la mencionada calificación.

Asimismo señala que, en la oportunidad del cambio de calificación la recurrida incurre en inmotivación, por cuanto se desconocen las razones por las cuales la juzgadora arribó a la conclusión de considerar procedente el cambió de calificación.

Ciertamente, verifica este órgano colegiado la existencia de un grave error judicial en el cual incurre tanto el representante fiscal, como la recurrida, el cual trastoca de manera notable el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes intervinientes en el proceso, lo cual acarrea como lógica consecuencia la nulidad absoluta del pronunciamiento que resultó impugnado y las actuaciones subsiguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa la Sala que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, Extensión La Villa del Rosario, incurrió en el vicio de inmotivación de la sentencia al resultar imposible para la parte vencida, y para cualquier interesado en dicha decisión, conocer cuáles fueron las razones de hecho y de derecho que, en definitiva, llevaron al órgano jurisdiccional antes mencionado a fallar en la forma en que lo hizo.

Y ello se desprende claramente del contenido del acta de audiencia preliminar, de fecha 11 de Marzo de 2005, la cual corre inserta al folio 37 al 44, en la cual en la oportunidad en que interviene la representación fiscal, esta afirmó lo siguiente: “(…) Ahora bien, habiendo admitido el acusado los hechos imputados en la Acusación Fiscal realizada por los Representantes de la Vindicta Pública, los cuales expusieron: “Ratificamos en todas y cada una de sus partes el escrito de acusación presentado por esta representante del Ministerio Público, ante éste tribunal el día nueve (09) de Febrero del año 2005, correspondiente a la presente causa signada por este tribunal bajo el N° 1C-270-05, donde se acusa formalmente al ciudadano E.J.S.; pero en cuanto a la calificación jurídica, este representación fiscal desea cambiar la misma por la de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL CON CAUSAL, previsto y sancionado en el artículo 407, todos del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de C.A.S.; en virtud de que luego de haber hechos las diligencias pertinentes a la presente investigación y de haberse realizado el análisis de las mismas, considera este despacho fiscal que la calificación jurídica correcta es la que aquí establecemos e invocamos, por cuanto de las mismas se desprende que los hechos fueron producto de una riña y bajo los efectos del alcohol, por lo que no se verificó la intención de causar el daño que en realidad se causó (…)calificación jurídica compartida por esta juzgadora (…)”

Del extracto referido con anterioridad resulta claro que, tanto el cambio de calificación propuesto por el representante fiscal, como el pronunciamiento del juzgador de instancia, se encuentra completamente inmotivado, toda vez que el tipo penal en el cual consideró subsumible los hechos el representante fiscal es el de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL CON CAUSAL, previsto y sancionado en los artículos 412, en el caso del artículo 407 ejusdem.

El Código Penal, en el artículo 412, establece lo siguiente: “… El que con actos dirigidos a ocasionar una lesión personal, causare la muerte de alguno, será castigado con presidio de seis a ocho años, en el caso del artículo 407, de ocho a doce años (…) Si la muerte no habría sobrevenido sin el concurso de circunstancias preexistentes desconocidas del culpable, o de causa imprevistas o independientes del hecho (…)”

Tal y como se desprende de la norma in comento, y de los criterios doctrinarios que rigen la materia, este artículo consagra el homicidio preterintencional, el cual a su vez se subdivide en los tipos de preterintencional propiamente dicho o preterintencional concausal.

El primero de ellos, exige que el sujeto activo tenga la intención de lesionar al sujeto pasivo, que el resultado sea mayor al querido y que la conducta del agente objetivamente considerado sea suficiente para causar la muerte del sujeto pasivo.

La doctrina diferencia este tipo del homicidio intencional, en que en el primero existe la intención de lesionar y el resultado antijurídico excede de la voluntad del agente, en cambio en el homicidio intencional el sujeto activo tiene la intención de matar y el resultado antijurídico coincide con la intención del agente.

En lo que respecta al homicidio preterintencional concausal a diferencia del preterintencional propiamente dicho, la conducta del agente considerada aisladamente no es suficiente para producir el resultado letal del sujeto pasivo, sino que es necesario que concurra una concausa preexistente o superveniente.

Tal y como lo ha definido la doctrina, entre ellos la autora V.G. Y J.F.M.C., en su obra “Análisis de las Figuras Delictivas en el Derecho Venezolano”, las concausas preexistentes pueden ser anteriores al hecho y desconocidas por el agente y se subdividen en normales, atípicas y patológicas. Las supervenientes aparecen al realizarse la acción o a posterior en el tiempo y pueden deberse a la conducta de la víctima, al acto de un tercero o a un caso fortuito.

El carácter de concausa se lo da, continúan afirmando los referidos autores, el desconocimiento de la circunstancia, si es conocido el influjo y es tomado en cuenta para producir el resultado, es circunstancia facilitante de la acción delictuosa.

Para el autor L.C., citado por LONGA, hay preterintencionalidad, cuando el delito realizado, por circunstancias imprevistas, va más allá que el delito querido; tiene como particularidad el hecho de mediar un acto ilícito y el dolo, pero dirigidos en una dirección diversa.

Para CARRARA, citado por LONGA, el homicidio preterintencional pertenece a la familia de los homicidios dolosos, porque se origina en el ánimo dirigido a lesionar a una persona; pero respecto a su gravedad, ocupa un lugar intermedio entre los dolosos y los culposos.

Señala R.C., citado por LONGA que en nuestra legislación, este tipo penal, no exige, aparte del más respecto a la intención, ningún otro requisito adicional.

Existe homicidio preterintencional concausal, según J.R.M., cuando se quiere matar a otro pero la muerte no es el resultado exclusivo de los medios puestos en práctica por el agente; este resultado sobreviene por la concurrencia de otra causa, denominada “concausa”, que MANZINI define como “Toda condición preexistente o sobrevenida, interna o externa, independiente del hecho culpable que hace letal la consecuencia de su acción u omisión por sí misma insuficiente, sin que al producir tal resultado concurra tampoco la voluntad, o una acción suplementaria del culpable mismo.

Como puede evidenciarse, el tipo penal sub examine, constituye un tipo complejo donde convergen una serie de circunstancias, que deben ser precisadas en tiempo, espacio y tipo, tal y como lo establece la jurisprudencia, a los fines de verificar este tipo delictual.

Como puede evidenciarse de actas la representación fiscal, sin modificar los hechos, cambia la calificación de los mismos, sin indicar los medios de pruebas que le permitieron concluir porque no se verifica el animus nocendi del agente y para ello sólo refiere dos circunstancias de manera aislada y general, como lo es que los hechos se suscitaron durante una riña y bajo los efectos del alcohol, para luego afirmar la ausencia de intención de matar, sin establecer una relación clara y precisa entre las circunstancias invocadas y el resultado obtenido.

Como colofón de lo anterior, el homicidio preterintencional propiamente dicho está tipificado en el encabezamiento del artículo 412 y el homicidio preterintencional concausal está previsto en el aparte único del ya mencionado artículo. En el primer caso el agente tiene la intención de lesionar (animus nocendi) al sujeto pasivo; el resultado, suerte de dicho sujeto pasivo, excede de la intención meramente lesiva del sujeto activo, además la conducta objetiva del agente es suficiente, por sí sólo, para determinar la muerte de la víctima. En el segundo caso, el agente tiene el propósito de lesionar al sujeto pasivo: el resultado antijurídico excede tal interacción, pero la conducta objetiva del agente, por sí sola, no es suficiente para determinar la muerte de la víctima y para alcanzar el resultado letal es preciso que con la conducta suficiente concurra una concausa preexistente o superviniente.

Por lo que resulta obvio, que de la intervención fiscal, ni mucho menos del juzgador de instancia puede precisarse cual de las circunstancias referidas operó como concausa.

Por otro lado, no puede sostenerse de manera ligera que la presencia de alcohol en sí mismo, descarta el animus necandi, toda vez que como lo ha sostenido la jurisprudencia, la doctrina y el mismo código penal, en su artículo 64, la presencia de un estado de perturbación mental por embriaguez, opera de distintas formas, bien como facilitador del hecho, o como excusa, o si el agente activo conocía de antemano los efectos que el alcohol producía en él y a pesar de ello obro o si la embriaguez era habitual, excepcional o causal.

Aunado a ello, debe constar en actas el medio idóneo que demuestre de manera fehaciente que existió una perturbación mental, toda vez que es un requisito sine quo a non, toda vez que el hecho de ingerir alcohol en sí mismo no agrava ni atenúa la pena.

Por otro lado, refiere el representante fiscal que los hechos se suscitaron durante una riña, circunstancia que se encuentra regulada por el artículo 424 del Código Penal, cuando establece que en caso de homicidio cometido en riña cuerpo a cuerpo, si el herido o interfecto la hubiere provocado y aunque el heridor o matador la hubiere aceptado o continuado a pesar de haber podido cortarla o de haber podido abstenerse de reñir sin grave riesgo, se tendrá en cuenta aquella circunstancias y se aplicará la pena correspondiente con la atenuación.

Como puede evidenciar, en lo que respecta a la riña, existen circunstancias que deben ser precisadas y delimitadas para verificar si esta circunstancias procederá como atenuante, norma adjetiva que fue completamente inobservada por el órgano jurisdiccional.

En base a estas consideraciones, resulta evidente que la decisión impugnada se encuentra inmotivada, con lo cual el juzgador de instancia trastocó el derecho que tienen las partes de obtener una sentencia sobre la pretensión deducida, toda vez que en este derecho se contiene además que la misma sea motivada, razonable, congruente y que a su vez, esté basada en el sistema de fuentes legales preexistente.

Y así lo ha expresado la jurisprudencia, lo cual se evidencia de la decisión de fecha 26 de noviembre del 2002, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, signada bajo el N° 535, cuando precisó: “(…) En virtud de ello, se evidencia que la sentencia no se basta a sí misma, a los fines de la determinación precisa y circunstanciada de los hechos en la presente causa, lo cual configura expresamente violación de forma sustancial del debido proceso que produjo indefensión por inmotivación, por cuanto no se explica en la sentencia, por cuáles razones estima el tribunal (…)”

Así mismo el derecho a una tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 de la Carta Magna, se encuentra orientado a que las partes obtengan una resolución de fondo sobre las pretensiones deducidas por las partes.

Así vemos como el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 173, establece la obligación de motivar las sentencias so pena de nulidad de la misma, en los términos siguientes: “… Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

Esta norma adjetiva impone a los órganos judiciales, una conexión directa con el derecho tutela judicial efectiva, y el derecho que tiene el encausado de conocer los motivos de la decisión judicial que le condena o le absuelve.

Es la motivación, la que permite conocer a las partes, cuáles son los criterios jurídicos esenciales de la resolución judicial, en otras palabras, ésta comprende, el derecho a obtener un fallo razonado en derecho (como garantía máxima) dada la esencia de la función jurisdiccional, que evita la arbitrariedad e injusto actuar del citado ente oficial.

Señala el autor SAMER RICHANI SELMAN, en su obra “Los Derechos Fundamentales y El P.P.”, que el fallo debe evidenciar de modo incuestionable, que su razón de ser es una aplicación inferida de las normas que se consideran adecuadas al caso en concreto. En tal sentido, debemos entender de la reseñada exigencia, de manera alguna, avala el acierto de la argumentación judicial, tampoco asegura el triunfo de una pretensión determinada, ya que su sentido último, es aún más recóndito, pudiéndose resumir en los siguientes fines: a. La necesaria fundamentación de los fallos, persigue garantizar la posibilidad de control de la sentencia, por los Tribunales Superiores. b. Se resuelve la contención de las partes, quienes buscan en el proceso la justicia. C. Por último, mostrar el esfuerzo realizado por el juzgador, quien debe garantizar una resolución carente de iniquidad y ello se evita, si la sentencia hace referencia a la manera en que debe deducirse de la ley, exponiéndose en la misma, explícitamente, las consideraciones que arguye el sentenciador cuando adecúa el hecho en estudio, a las disposiciones legales vigentes.

El autor CAFERATA NORES, citado por RICHANI SELMAN, sostiene que la motivación de los fallos constituye una garantía esencial y que su carencia determina la nulidad de lo resuelto, cuando explica: “…la motivación de la sentencia es una garantía esencial repectada... bajo pena de nulidad…” (p. 264)

CALAMANDREI, citado por RICHANI SELMA, expresa que la falta de motivación de la sentencia es, un defecto atinente a la actividad del órgano judicial dirigido a dar forma de acto escrito al contenido de la decisión, es decir, UN VITIUM IN PROCEDENDO, un error de carácter formal.

Observa, además la Sala que no existe razonabilidad en el pronunciamiento impugnado, toda vez que los argumentos contenidos en ellas resulta contradictorias con las normas sustantivas vigentes.

En este mismo orden de ideas, la autor M.I.P.D., en su ensayo “La Nulidad de la sentencia por inmotivación”, incluido en las VII Y VIII Jornadas de Derecho Penal de la UCAB, citando a C.R., señala que la fundamentación de la sentencia tiene varios significados: a) Debe Mostar a los participantes que se ha administrado justicia, b) coloca a las personas autorizadas para impugnar en condiciones para emitir un juicio correcto sobre la interposición de los recursos; c) hace posible que la instancia superior examine la sentencia, d) a través de una descripción clara del hecho que garantiza el ne bis in idem; e) proporciona a las autoridades de la ejecución puntos de apoyo para el tratamiento del condenado.

L.F. en su obra “Derecho y Razón” afirma que la motivación de la sentencia constituye el principal parámetro de la legitimación interna o jurídica como de la externa o democrática de la función judicial. FERRAJOLI concibe a la motivación como “la garantía de cierre de un sistema que pretenda ser racional u encuentre en la sentencia un valor endoprocesal de garantía del derecho de defensa y un valor extraprocesal de garantía de publicidad.

Otro reconocido autor como S.B., citado por M.I.P.D., al referirse a la función extraprocesal, que denomina legitimación externa o democrática, externa o democrática, expresa que tal valor “garantiza la publicidad de la decisión: la sociedad debe potencialmente conocer las razones por la que sus jueces adoptan sus decisiones. La justicia de “gabinete”, pereció en el absolutismo”.

Quedando explanado en el presente fallo, el carácter constitucional del deber de motivación de las sentencias y los derechos y garantías que se violentan cuando se verifica su ausencia, como lo son la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, este Tribunal Colegiado declara con lugar el primer motivo del recurso interpuesto por el ciudadano R.A.S.R., en su carácter de progenitor de la víctima ciudadano C.A.S., asistido en este acto por el profesional del derecho D.J. OCANDO MONTIEL, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control No. 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión R. deP. delE.Z., presidido por la Juez profesional N.M., de fecha 11 de Marzo de 2005, mediante la cual condeno por el procedimiento de admisión de los hechos al acusado E.J.S., por la comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL CON CAUSAL, previsto y sancionado en el artículo 412 en el caso del artículo 407, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de C.A.S., dictada en fecha 11 de Marzo de 2005, y en consecuencia se declara la NULIDAD ABSOLUTA del mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 457 ejusdem, por lo que se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar, con prescindencia de los vicios establecidos en el presente fallo, ante un juez distinto al que pronunció el fallo.

ADVERTENCIA AL MINISTERIO PÚBLICO

No puede pasar inadvertida la conducta desplegada por el representante fiscal quien luego de elaborar una investigación y su respetivo acto conclusivo, en la oportunidad de la audiencia preliminar, de manera ligera propone un cambio de calificación que a todas luces resulta contradictoria con los elementos recabados y a dicha conclusión puede arribarse por cuanto del escrito acusatorio de desprende la existencia de testigos que difieren en aspectos esenciales, que si bien para que se configure el carácter preterintencional basta con que se encuentra demostrada la intención, no es menos cierto que el Ministerio Público debió razonar porqué con dichos elementos considera la presencia de cierta intencionalidad que después descarta.

ADVERTENCIA AL ÓRGANO JURISDICCIONAL

Si bien, este Tribunal Colegiado advierte la conducta del representante fiscal, no es menos cierto que aún más grave es la conducta asumida por el órgano jurisdiccional, que en un primer término inobservó la conducta fiscal y por otro pronunció su conformidad sin mayores consideraciones, lo cual denota un desconocimiento de derecho, en base a lo cual se le exhorta en lo sucesivo de evitar incurrir en dicha conducta y actuar conforme a derecho, siendo su conducta injustificable y completamente reprochable.

Finalmente en atención a la naturaleza de la consecuencia jurídica declarada en el presente fallo, este Tribunal Colegiado considera inoficioso pronunciarse en cuanto al resto de los motivos contenidos en el escrito recursivo.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA:

PRIMERO

con lugar el primer motivo del recurso interpuesto por el ciudadano el ciudadano R.A.S.R., en su carácter de progenitor de la víctima ciudadano C.A.S., asistido en este acto por el profesional del derecho D.J. OCANDO MONTIEL.

SEGUNDO

se declara la NULIDAD ABSOLUTA de de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control No. 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión R. deP. delE.Z., presidido por la Juez profesional N.M., de fecha 11 de Marzo de 2005, mediante la cual condeno por el procedimiento de admisión de los hechos al acusado E.J.S., por la comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL CON CAUSAL, previsto y sancionado en el artículo 412 en el caso del artículo 407, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRESIDIO, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de C.A.S., dictada en fecha 11 de Marzo de 2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 457 ejusdem.

TERCERO

Se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar, con prescindencia de los vicios establecidos en el presente fallo, ante un juez distinto al que pronunció el fallo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencia de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los 10 días del mes de agosto de 2005. Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

D.W. COLINA LUZARDO

Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

LEANY ARAUJO R.C. PADRON ACOSTA

LA SECRETARIA,

Z.G. DE STRAUSS.

La anterior decisión quedo registrada bajo el número 038-05 en el libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA,

Z.G. DE STRAUSS.

DWCL/fb

Causa: 1Aa.2430 -05.