Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 26 de Noviembre de 2012

En fecha 14 de Junio del año en curso, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control… celebró Audiencia Preliminar en la presente causa y una vez oídos los argumentos de las partes paso a dictar la siguiente decisión: “(…)

La Defensa, presento Recurso de Apelación en los siguientes términos:

(…)

Se observa, que durante el procedimiento de Flagrancia que dio origen a la presente investigación, los funcionarios actuantes de la Policía Nacional Bolivariana, realizaron diligencias pertinentes y necesarias con las circunstancias de hecho en las cuales se desarrollaron las conductas de los sujetos involucrados y que posteriormente, fueron subsumidas dentro de los preceptos jurídicos con los cuales se les califico, durante la audiencia para oir a los imputados. Asi mismo, se aprecia que la actuación de los funcionarios policiales, no fue arbitraria, que se encuentra dentro de las previsiones legales, que mediante estas diligencias se pudo establecer su participación y que no existe ninguna denuncia en relación a la existencia de exceso policial durante la fase preparatoria, como bien lo señalo la ciudadana juez en su pronunciamiento... " la actuación que hoy cuestiona la defensa está ceñida al marco jurídico de la legalidad pues, conforme a lo previsto en el articulo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano de investigación policial, debe llevar a cabo las diligencias necesarias y urgentes a fin de identificar y ubicar los autores del hecho investigado y/o asegurar los objetos activos y pasivos relacionado con la perpetración del hecho punible, elementos estos que luego son verificados y asentidos por la Vindicta Pública,..."

En este orden de ideas la ciudadana Juez también, señala lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, "...en decisión No. 1472, de fecha 11 de agosto de 2011 en los siguientes términos: "Se concluye por tanto, que los organismos policiales auxiliares de Justicia

están autorizados legalmente para realizar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Público, siempre y cuando sean urgentes y necesarias".

Por todos los señalamientos antes expuestos, considera esta representación Fiscal, que los funcionarios policiales que actuaron en fecha 09-12-2011; no han infringido el supuesto del articulo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, ni el derecho del imputado P.A.B.B., previsto en el articulo 48 constitucional, referido al secreto e inviolabilidad de la comunicación privada.

PETITORIO

En consideración a todo lo antes expuesto, solicitamos a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente Recurso, que declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del ciudadano P.A.B.B. en fecha 21-06-2012 y ratifique la decisión del Tribunal Duodécimo de Primera instancia en función de Control de esta circunscripción judicial.”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 14 de junio de 2012, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia Preliminar, cuya copia certificada del acta levantada cursa a los folios 68 al 88 de las presentes actuaciones, en la cual consta el pronunciamiento recurrido, que se refiere a lo siguiente:

PRIMERO: Vista la nulidad absoluta invocada por la defensa de los imputados B.B.P.A. Y MINDIOLA A.Ó.G., relativa al acta policial de aprehensión, arguyendo para ello que los funcionarios aprehensores procedieron a verificar la información almacenada en el dispositivo móvil que le es incautado a los ciudadanos B.B.P.A., en su condición de empleado adscrito de la Sociedad de Comercio, en tal sentido, observa esta Juzgadora que tal acción no vulneró el debido proceso, por cuanto como lo expresan los funcionarios en mención, una vez que tienen conocimiento de los hechos objeto de la presente causa, en razón de su profesión, proceden dentro de las pesquisas a hacer un descarte de la responsabilidad de los empleados de la Sociedad de Comercio que es víctima de la acción delictiva, siendo así como alcanzan a sospechar de la participación u autoría de los ciudadanos B.B.P.A. Y MINDIOLA A.Ó.G., en los hechos investigados, por lo que la actuación que hoy cuestiona la defensa está ceñida al marco jurídico de la legalidad pues, conforme a lo previsto en el artículo 284 del Código Orgánico Procesa! Penal, el órgano de investigación policial, debe llevar a cabo las diligencias necesarias y urgentes a fin de identificar y ubicar los autores del hecho investigado y/o asegurar los objetos activos y pasivos relacionado con la perpetración del hecho punible, elementos estos que luego son verificados y asentidos por la Vindicta Pública, en atención a lo dispuesto en el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, así lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1472, de fecha 11 de Agosto de 2011, en los siguientes términos: "Se concluye por tanto, que los organismos policiales auxiliares de Justicia están autorizados legalmente para realizar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Público, siempre y cuando sean urgentes y necesarias. Habría que destacar también que se pueden presentar casos, en el p.p. ordinario, en los cuales no exista, en un solo acto, la orden de inicio de la investigación del Ministerio Público, sino que este haya intervenido en el proceso a través de varios actos sucesivos, todos destinados a la investigación de los hechos. En efecto, dicha orden de inicio es hoy, mutatis mutandis lo que bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 95, se conocía como el "auto de proceder", el cual era dictado en sede jurisdiccional a través de un auto que ordenaba la realización de todas las diligencias necesarias para la comprobación del delito con todas las circunstancias que pudieran influir en su calificación y la culpabilidad de los presuntos agentes, con el aseguramiento de sus personas y de los objetos activos y pasivos de la perpetración, con la diferencia que altura el legitimado para hacerla es el Ministerio Público...", razón por la cual esta Juzgadora declara sin lugar la nulidad en cuestión.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala luego de revisado el recurso de apelación interpuesto, en tiempo oportuno, observa lo siguiente:

Los Abogados, E.M.R. y M.J.M.R., Defensores Privados de los ciudadanos B.B.P.A. y MINDIOLA A.Ó.G., denuncian que la decisión recurrida se encuentra viciada por cuanto consideran que de la misma se evidencian violaciones de carácter Constitucional y Legal, al desestimar la solicitud de Nulidad Absoluta del Acta Policial que da inicio al procedimiento de Investigación Penal en contra de sus representados, por parte del Tribunal Duodécimo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

En tal sentido aluden los Defensores recurrentes en la presente causa, que en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, dicha defensa solicito la nulidad absoluta del Acta Policial en la que quedaron aprehendidos sus asistidos, la cual según sus criterios, los funcionarios actuantes infringieron el precepto legal contenido en los artículos 111 del Código Orgánico Procesal Penal, 48 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que actuaron en el procedimiento policial, sin la debida autorización del Ministerio Público.

En tal sentido, este Colegiado se permite hacer una relación al caso bajo análisis en consonancias con las normas fundamentadas por los quejosos.

Código Orgánico Procesal Penal. Art. 111. Facultades. “Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público la práctica de diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o autoras, y participes”.

Aluden los recurrentes que del contenido del artículo precedente se infringieron derechos propios del o de los imputados, situación que queda desvirtuada al amparo de lo establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal el cual alude lo siguiente: “…Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes…”

Resulta claro para la Sala que ante determinadas circunstancias (urgencia y necesidad) los órganos de policía tienen la potestad de practicar diligencias necesarias y urgentes tendientes a identificar y ubicar a los autores y partícipes del delito, así como al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, tal como ocurrió en el presente caso donde los funcionarios policiales, producto del procedimiento realizado se vieron en la necesidad de incautar los Teléfonos Celulares mencionados en el Acta policial a los fines de determinar los presuntos autores o participes del hecho punible , por lo que no advierte este Colegiado que la decisión impugnada haya infringido las normas denunciadas como violadas.

Así mismo aluden los recurrentes que mediante la decisión aquí recurrida se le violento el Derecho Constitucional a sus representados, consagrado en el artículo 48 de nuestra carta magna, la cual refiere:

Articulo 48. Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso “. (Negrilla de esta Sala).

Al respecto vale referir a los apelantes, que como bien lo establece el artículo in commento, no podrán ser violadas las comunicaciones privadas en cualesquiera de sus formas, en el caso que nos ocupa, las referidas a las Telefonías Celulares, evidencia incautada por el cuerpo policial actuante en la presente causa; no obstante, refiere el mencionado articulo, que la preservación al secreto de tal o cualesquiera comunicación privada se mantiene mientras que esta no guarde relación con el correspondiente proceso, situación que evidencia que tal medio de comunicación esta asociado directamente al p.p. aquí investigado contra los ciudadanos B.B.P.A. y MINDIOLA A.Ó.G., imputados por la Fiscalía del Ministerio Publico bajo el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIO, previsto y sancionado en los artículos 458 en relación con el artículo 455 y 84 numeral 3, todos del Código Penal Vigente.

Ahora bien, se observa que los Abogados E.M.R. y M.J.M.R., Defensores Privados de los imputados de autos refieren en su escrito, que el Tribunal recurrido “infringió” otros preceptos legales a saber: los contenidos en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere:

Articulo 197. Licitud de la prueba. “Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito

(… )

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones…,ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas.

Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”.

Conforme al artículo precedente, vale sustentar lo siguiente a razón de la presente norma procesal, establece el legislador a razón de la licitud de la prueba, que esta entre otro, debe nacer de un procedimiento legal, por ende no viciado, a saber, que la misma haya sido obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño u otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas, concluyendo la norma en que dicha prueba no podrá apreciarse ni tenerse valida al proceso, cuando esta provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito; características que en el caso que nos ocupa, no se relacionan ni se hacen activa al mismo, ya que las evidencias colectadas en el sitio del suceso, en este caso “Celulares”, los mismos fueron colectados respetando además de las normas de la Criminalística también se obtuvieron sin elemento alguno propios de la ilicitud de la obtención probatoria aquí enunciada.

Razones estas por las cuales, este Tribunal Colegiado expresa a los recurrentes, que la actuación desplegada y así suscrita en el Acta Policial, por parte de los Funcionarios Policiales actuantes en la presente causa, se encuentra ajustada a la normas aquí impugnadas por la Defensa Privadas de los Imputados de Autos referidas, la facultades que tienen los Funcionarios Policiales de Actuar ante un hechos punible y posterior información de diligencias practicadas por necesidad y urgencias al Ministerio Público, así como la inviolabilidad a las comunicaciones privadas y la obtención de la Licitud de las Pruebas traídas al Proceso, razón por las cuales se declara sin lugar tales quejas.

Corresponde al Tribunal de Alzada, igualmente determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable a su representado, debido que la defensa así lo hace ver en su escrito recursivo, vale traer a análisis lo que ha bien refiere el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código” y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

.Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema, también, apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el P.C., pueden ser aplicados al P.P., por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del p.p. por medio de las vías procesales.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. En tal sentido, considera esta Alzada que los recurrentes en su escrito de apelación no señalan expresamente cual es el gravamen irreparable ocasionado por la decisión (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, pero como la Alzada debe analizar cada señalamiento proferido por los recurrentes en su escrito, es por lo que considera, que la providencia judicial recurrida no causa gravamen o daño alguno al imputado de autos. ASÍ SE DECIDE.

Siendo así las cosas, es por lo que este Juzgado Ad-quem considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por los ABGS. E.M.R. y M.J.M.V., en su carácter de Defensores del ciudadano B.B.P.A., en contra del pronunciamiento primero dictado al termino de la Audiencia Preliminar efectuada en fecha 14-6-2012, por el Juzgado Decimosegundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al declarar sin lugar la solicitud de Nulidad del Acta Policial hecha por la defensa en la aludida audiencia, amparado en el articulo 284 del Código Orgánico Procesal Penal y sustentado en la Jurisprudencia de nuestro M.T.d.J. decisión N° 1472 de fecha 11 de Agosto del 2011 Sala Constitucional, en consecuencia SE CONFIRMA la decisión aquí impugnada dictada por el referido Juzgado, Y ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada por secretaría y, remítase las presentes actuaciones a los fines de que el Tribunal de origen continúe los actos procesales y/o administrativos subsiguientes.

D I S P O S I T I V A

Por todo lo antes expuesto, esta SALA DOS DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento:

UNICO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados E.M.R. y M.J.M.V., Defensores Privados del ciudadano P.A.B.B., contra la decisión dictada el día 14-06-2012, por el Juzgado Decimosegundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con motivo de la celebración de la Audiencia Preliminar, donde desestimó la solicitud de Nulidad Absoluta del Acta Policial que da inicio al procedimiento que se le sigue a su defendido, y en consecuencia se CONFIRMA tal decisión.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada por secretaría y, remítase en la oportunidad legal las presentes actuaciones a los fines de que el Tribunal de origen continúe los actos procesales y/o administrativos subsiguientes.

LA JUEZ PRESIDENTA

A.H.R.

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

R.J.G.E.J.G.M.

(Ponente)

EL SECRETARIO,

R.H.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

R.H.

Causa N° 2012-3466

AHR/RJG/EJGM/RH/rch