Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 26 de Septiembre de 2007

La decisión recurrida refiere en lo siguiente:

Consideraciones del Tribunal

PRIMERO: El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece unos (sic) de los requisitos para que se pueda decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (sic) como son:

1) SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO: En fecha 06 de noviembre de 2006, el Ministerio Público solicitó la aprehensión de ETILIA M.S. Y RAULMIR DUQUE CASTRO, solicitud que fue ratificada el día 04 de julio de 2006.

2) La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito: ¿Qué SE REQUIERE PARA COMPROBAR LA EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE?: Se debe demostrar lógicamente la tipicidad del hecho que consiste en hacer ver que una verdad en particular está comprendida en una verdad universal de la que se tiene entera certeza. En otras palabras, es hacer ver que una premisa menor (LOS HECHOS) determinada se subsume en una premisa mayor: (LA N.J.) también determinada. Para elaborar la PREMISA MAYOR (DETERMINAR QUE N.A.) el Fiscal del Ministerio Público debe conocer “con toda certeza”: 1) que el hecho se cometió; 2) cuando se cometió, 3) donde se cometió, 4) cómo se cometió, 5) quién lo cometió, y 6) por qué lo cometió; en otras palabras la premisa menor se elabora por el Ministerio Público cumpliendo con el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal “INVESTIGANDO LA VERDAD o RECOLECTANDO LOS ELEMENTOS DE CONVICCION QUE PERMITAN FUNDAR LA ACUSACION FISCAL Y LA DEFENSA DEL IMPUTADO “. El Juez en funciones de Control para decretar una Medida Cautelar Privativa de la Libertad, necesita conocer de manera clara y precisa la existencia real y objetiva del hecho con todas las circunstancias de lugar, tiempo y modo que lo especifiquen; tomando en cuenta las circunstancias útiles para inculpar y exculpar al imputado y tal conocimiento lo obtiene de los elementos de convicción que le aporta al Ministerio Público recogidos en la etapa de investigación. El errar en la investigación por el Ministerio Público conlleva a una errónea descripción del hecho y una errónea demostración de su tipicidad. El Fiscal del Ministerio Público al seleccionar correctamente el elemento de convicción debe proceder a su análisis para descubrir con exactitud el hecho físico o psíquico contenido en el elemento de convicción. Son elementos de convicción lo contenido en las “ACTAS DE INSPECCION, LOS DICTAMENES PERICIALES, LAS DECLARACIONES DE TESTIGOS, LOS DOCUMENTOS. La veracidad de la conclusión va a depender de la veracidad de la premisa mayor y menor.

TIPICIDAD: Siendo el tipo penal la descripción abstracta que el legislador hace de una conducta humana reprochable.

(Omissis…)

ADECUACION TIPICA DE LA CONDUCTA: Para que un comportamiento humano tenga alguna significación o relevancia en el ámbito jurídico penal, es necesario que se adecue a la descripción abstracta que el Legislador haya hecho en una norma positiva.

En el caso sub judice a ETILIA M.S. (como autor) y RAULMIR DUQUE CASTRO (como cooperador inmediato) se les imputa LA CONDUCTA consistente en que presuntamente cuando fungían como administradores gestionaron la empresa TRANSANDINA DE FERTILIZANTES C.A, que compró DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CINCUENTA KILOGRAMOS (2.493.350 Kgs) del producto químico controlado UREA y luego la vendió a clientes colombianos como son: COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL MUÑOZ HOYOS S.A., C.I SERVIFERTIL LTDA, CI JAGO ORDOÑEZ EU., PROCACAO, J.A.R.R., A.F.M. Y W.A.Q.C., todos con dirección en Cúcuta, Colombia TRES MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL CINCUENTA KILOGRAMOS (3.350.050 Kg) de UREA. La cual presuntamente provenía de empresas como SERVIFERTIL, SERVIAGRO SOCOPO, SALDICA, AGROPECUARIA LOS ALPES, DISTRIBUIDORA AGRICOLA VALLE VERDE, SEFLOARCA, SEMINACA, SEIGUARICO, AGRINVERCA, AGROTIENDA LA MILAGROSA, AGROPECUARIA EL PORVENIR D, AGROPECUARIA EL POLLO GIGANTE Y CACIAGRO, consiguiéndose en la investigación que el origen de la UREA no era en muchos casos de la empresa SERVIFERTIL, sino de otros proveedores. ETILIA M.S. en su condición de gerente y RAULMIR DUQUE CASTRO como Contador de la Sociedad Mercantil TRANSANDINA DE FERTILIZANTES C.A no hacían los reportes de movimientos mensuales de la UREA de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Resolución de los Ministerios de Hacienda, de la Defensa, de Industria y Comercio, de Sanidad y Asistencia Social y de Justicia; no obstante la UREA encontrase (sic) controlado por ser susceptible de ser desviado para la elaboración de sustancias estupefacientes y psicotrópicas e incluso para el momento de algunas exportaciones la empresa no se encontraba registrada ante el CICPC del Ministerio de Justicia según lo establecido en el artículo 43 de la Resolución de los Ministerios de Hacienda, de la Defensa, de Industria y Comercio, de Sanidad y Asistencia Social. Asimismo cuando en fecha 05 de Febrero de 2004 la Guardia Nacional le hace una fiscalización a TRANSANDINA DE FERTILIZANTES C.A, la empresa poseía un registro computarizado del movimiento de sus productos, el cual no era cierto, ni estaba actualizado con lo cual se determinó que la empresa violentaba los artículos 24 y 25 de la Resolución de los Ministerios de Hacienda de la Defensa, de Industria y Comercio, de Sanidad y Asistencia Social y de Justicia. En esa misma fiscalización se revisaron las facturas tanto de compras como de venta de la UREA y solo existían copias fotostáticas simples de facturas en sustitución de las facturas originales; detectándose que las facturas de UREA números 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42 y 104 corresponden a ventas realizadas a clientes en Colombia, por un monto total de CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA KILOGRAMOS (5.740 Kg) y la empresa para esa fecha, no poseía ni había tramitado la matricula (sic) y el permiso de exportación correspondiente. También existe una irregularidad en la factura N° 33 amparada por el manifiesto de exportación 11-03-2003-00812, con fecha de embarque 11-03-03, siendo el consignatario J.A.R.R. por la cantidad de 30 TM de UREA, TRANSANDINA DE FERTILIZANTES C.A, en la fiscalización solo consignó a través de su representante legal, los permisos de exportación para productos químicos esenciales sometidos a control Nros. 0165 con validez desde el 24-04-03 al 23-07-03, prorrogable hasta el 24-10-03, por QUINCE MILLONES (15.000.000) de kilogramos (sic) de Urea, el Nro. 0190 con validez del 25-10-03 hasta el 31-12-03 por CATORCE MILLONES CON TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE KILOS CON CINCO GRAMOS DE UREA (14.376.679) y el permiso Nro. 0211 válido desde el 06-01-2004 hasta el 05-04-2004, por CATORCE MILLONES CON TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE KILOS CON CINCO GRAMOS DE UREA (14.376.679); pero la empresa jamás entregó permiso alguno de exportación expedido por el Ministerio de Industria y Comercio que autorizara las exportaciones de Urea realizadas en el primer cuatrimestre del año 2003. Sin embargo en la documentación recabada existen suficientes fundamentos que demuestran la venta que TRANSANDINA FERTILIZANTES C.A. hizo a clientes domiciliados en Colombia y también exportó en múltiples oportunidades UREA sin que consignase los manifiestos de exportación. El dinero producto del total de compras durante el año 2002 fue de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES, OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES (294.867.882,00 Bs.); en el año 2003 fue OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES, OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL, DOSCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES (893.858.271 Vd.) y en el año 2004 SETENTA MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL, QUINIENTOS BOLIVARES (70.848.500,00 Bs.). En cuanto a las ventas de TRANSANDINA DE FERTILIZANTES C.A, durante el año 2002: fueron de TRESCIENTOS VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (325.796.837,50 Bs.); en el año 2003 por la cantidad de UN MILLARDO CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES (1.425.810.376,00 Bs.), pero según la relación de los manifiestos de exportación del año 2003 corresponden a UN MILLARDO TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES, SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CON SEISCIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES (1.376.766.628,00 Bs.) pero según son de SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS SEIS MIL CINCUENTA BOLIVARES (656.206.050,00 Bs.). Estamos hablando de que si presuntamente se exportó en forma ilegal miles de toneladas de UREA (sustancia empleada en los laboratorios Colombianos para preparar las sustancias estupefacientes y psicotrópicas), para Colombia el dinero proveniente de la misma es de origen ilegal; incluso existió un reporte de Banfoandes y Banco de Venezuela de Actividades (sic) Sospechosas (sic) de TRANSANDINA DE FERTILIZANTES C.A, que presuntamente pretendió encubrir la naturaleza u origen ilegal del dinero con depósitos y retiros por varios millones en efectivo realizados por San A.d.T. y San Cristóbal, por personas inexistentes. Asimismo la empresa emite cheques a nombre de personas jurídicas para presuntamente dificultar el destino de los fondos de los fondos (sic).

3) FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION QUE SEÑALEN A LA PERSONA IMPUTADA COMO AUTOR O PARICIPE DEL HECHO PUNIBLE:

El Ministerio Público en su relación de los hechos señala los actos en lo (sic) que participaron ETILIA M.S. Y RAULMIR DUQUE CASTRO dentro de la empresa y luego solicita la privación de libertad. En el caso de ETILIA M.S. expresa que el 14 de enero de 2003, cuando se celebró asamblea de accionistas en la (sic) TRANSANDINA DE FERTILIZANTES C.A., y su hija M.M.G.S., la única propietaria de la empresa y Presidente de la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil, la nombró como Directora.

Con respecto a RAULMIR DUQUE CASTRO, indica que en fecha 05 de abril de 2004 se presenta por ante la Fiscalía Tercera Nacional con Competencia Plena y en su condición de Contador de la empresa TRANSANDINA DE FERTILIZANTES C.A, consigna por ante ese Despacho Fiscal, escrito de cinco (5) folios útiles, suscrito por M.M.G.S.; donde M.M.G. señala una serie de argumentos a fin de rebatir el contenido del acta de fiscalización realizada en la empresa Transandina de Fertilizantes C.A en fecha 05 de febrero de 2004 y acompaña los siguientes recaudos: 1) RELACION DE NOTIFICACIONES ANTIDROGAS. 2) RELACION DE MANIFIESTOS DE EXPORTACION; 3) INSPECCIONES ANTIDROGAS; 4) RENOVACION PERMISO DE EXPORTACION, 5) NOTIFICACIONES SERVIFERTIL; 6) CLIENTES PRINCIPALES DE LA COMPAÑIA; 7) RELACION DE COMPRAS Y 8) RELACION DE VENTAS.

Simplemente el Ministerio Público ubica a ETILIA M.S. Y RAULMIR DUQUE CASTRO como parte de la administración de la empresa TRANSANDINA DE FERTILIZANTES C.A, y solo (sic) ese hecho les atribuye responsabilidad penal. Ahora sabemos que corresponde a los administradores gestionar las empresas evitando que al abrigo de su objeto social se violen las normas penales y se generen daños a la sociedad. Las ganancias de las personas jurídicas no pueden perseguirse incurriendo en delitos de tanta gravedad como son los relacionados con sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Cuando ello ocurre sin duda alguna se ha abusado de la personalidad jurídica y, por lo que respecta a los socios y administradores, se ha incurrido en un delito. La utilización del esquema societario con móviles de cometer delitos, implica para sus socios o administradores sanciones privativas de la libertad pero muchas veces esos socios o administradores apenas controlan procesos aislados de la compañía y debe examinarse por jueces y fiscales cada caso en particular que deduzca su intención o negligencia. En el presente caso el Ministerio Público no ha individualizado la conducta de ETILIA M.S. Y RAULMIR DUQUE CASTRO y como tal, con respecto a ellos no se desprenden los fundados elementos de convicción que los señale como autores o participes del hecho punible.

Las recurrentes en su escrito de apelación, alegan lo siguiente:

(Omissis…)

En virtud de tales fundamentos, quienes aquí recurren, hacen las siguientes consideraciones:

En el caso sub lite aparecen otros indicios graves que comprometen la responsabilidad de los imputados ETILIA M.S.D.G., C.I V- 1.518.715, a quien esta Fiscalía le imputa la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO CONTINUADO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA PRODUCCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y LEGITIMACION DE CAPITALES, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la derogada Ley orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada) y RAULMIR DUQUE CASTRO, C.I V- 11.498.600, a quien esta Fiscalía le imputa la presunta comisión de los delitos de COOPERACION INMEDIATO EN LOS DELITOS DE TRAFICO ILICITO CONTINUADO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA PRODUCCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS Y LEGITIMACION DE CAPITALES, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la derogada la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con los artículos 83 y 99 del Código Penal (hoy artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada), por cuanto la primera fungía como Directora de la empresa TRANSANDINA DE FERTILIZANTES C.A y el segundo de los nombrados siempre fue identificado como el Contador de la Empresa en comento dándose por descontado que el ciudadano RAULMIR DUQUE tenía pleno conocimiento de las transacciones ilícitas cometidas por los directivos de dicha empresa mercantil así como de las actividades que al margen de la ley generaron legitimación de capitales, circunstancias estas que se han demostrado hasta el cansancio pues probado está que a través de TRANSANDINA DE FERTILIZANTES C.A se comercializaba ilícitamente el producto químico urea, el cual se encuentra estrictamente regulado por el Estado Venezolano por ser susceptible para la elaboración de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Señala el recurrido para sustentar su decisión entre otra cosas que “En el caso sub judice a ETILIA M.S. (como autor) y RAULMIR DUQUE CASTRO (como cooperador inmediato) se les imputa LA CONDUCTA consistente en que presuntamente cuando fungían como administradores gestionaron la empresa TRANSANDINA DE FERTILIZANTES C.A, que compró DOS MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CINCUENTA KILOGRAMOS (2.493.350 Kgs) del producto químico controlado UREA y Luego la vendió a clientes… que el Ministerio Público en su relación de los hechos señala los actos en lo (sic) que participaron ETILIA M.S. Y RAULMIR DUQUE CASTRO dentro de la empresa y luego solicita la privación de libertad. En el caso de ETILIA M.S. expresa que el 14 de enero de 2003, cuando se celebró asamblea de accionistas en la TRANSANDINA DE FERTILIZANTES C.A., y su hija M.M.G.S., la única propietaria de la empresa y Presidente de la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil, la nombró como Directora y que con respecto a RAULMIR DUQUE CASTRO, indica que en fecha 05 de abril de 2004 se presenta por ante la Fiscalía Tercera Nacional con Competencia Plena y en su condición de Contador de la empresa TRANSANDINA DE FERTILIZANTES C.A, consigna por ante ese Despacho (sic) Fiscal (sic), escrito constante de cinco (5) folios útiles, suscrito por M.M.G.S.; donde M.M.G. señala una serie de argumentos a fin de rebatir el contenido del acta de fiscalización realizada en la empresa Transandina de Fertilizantes C.A en fecha 05 de febrero de 2004… que simplemente el Ministerio Público ubica a ETILIA M.S. Y RAULMIR DUQUE CASTRO como parte de la administración de la empresa TRANSANDINA DE FERTILIZANTES C.A, y solo ese hecho les atribuye responsabilidad penal.

El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezado establece que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, entre otras circunstancias, la pena que podría llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado. En este sentido creemos que el recurrido no analizó suficientemente estos dos aspectos, es decir, no valoró el Juez antes de otorgar la media cautelar a favor de los imputados (sic) la magnitud del daño causado por esta clase de delitos que hoy en día son considerados delitos pluriofensivos, de delincuencia organizada e incluso de lesa humanidad, asimismo no estimó que a la representante legal de dicha empresa M.M.G.D.S., le fue decretada por ese mismo juzgador y con fundamento en los mismos hechos narrados, la medida de privación judicial preventiva de libertad.

No comparten las recurrentes que del mero análisis de las circunstancias en primer lugar que la imputada ETILIA M.S. solo fungieron como Directora de la empresa Transandina de Fertilizantes C.A y en segundo lugar que el imputado RAULMIR DUQUE CASTRO solo se presentó ante el Ministerio Público a consignar un escrito suscrito por la ciudadana M.M.G.S. pueda (sic) el Tribunal desestimar que existen suficientes elementos que no solo comprometen la responsabilidad de ambos ciudadanos en los delitos que se les atribuyen sino que además el peligro de fuga en este caso se presume no solo por la magnitud del daño causado y de la pena que llegaría a imponerse sino que resulta por demás evidente que los ciudadanos ETILIA M.S. Y RAULMIR DUQUE CASTRO no se pusieron a derecho de manera espontánea a los fines de someterse voluntaria y espontáneamente al proceso seguido en su contra, sino que los hicieron única y exclusivamente confiados en la sentencia proferida en fecha 13 de junio del presente año por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual sirvió de sustento al Tribunal recurrido para justificar la medida cautelar otorgada a los imputados, y cuyo contenido no es aplicable a la presente investigación pues se trata de casos evidentemente distintos, amén que su carácter NO ES VINCULANTE para los operadores de Justicia.

(Omissis…)

En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Táchira, se sirva admitir el presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS por no ser contrario a derecho; en consecuencia se sirva revocar la decisión de autos emanada del Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, dictada el día seis (06) de Julio del año 2007 y notificada a este Despacho Fiscal en fecha 09-07-07, cuyo titular el Dr. J.O.A., declaró sin lugar la solicitud del Ministerio Público de mantener la privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre los imputados ETILIA M.S. Y RAULMIR DUQUE CASTRO y en su lugar les otorgó una medida cautelar sustitutiva que por cierto es de las menos gravosas posibles, sustitución esta que pudiera causar UN GRAVAMEN IRREPARABLE EN EL PRESENTE P.P., por lo cual solicitamos se mantenga en todos sus efectos la medida de privación judicial preventiva de libertad que fuere decretada contra los mencionados justiciables en fecha 06 de noviembre de 2005.

Los defensores E.C.R. y M.E.N. en su escrito de contestación, expresaron entre otras cosas lo siguiente:

Honorables Magistrados, la presente causa se apertura con ocasión de los hechos narrados por la representación Fiscal en su escrito de Apelación, a raíz de una fiscalización efectuada a la empresa “TRASANDINA DE FERTILIZANTES C.A.”, en el mes de Febrero de 2004, siendo el caso que como consecuencia de ello, el Ministerio Público imputa como Autora de delito a la ciudadana M.M.G.S., plenamente identificada en la presente causa; quien se desempeñaba como Presidente de la Junta Directiva de la mencionada empresa y por consiguiente su representante legal; decretándose en su contra Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la ciudadana M.M.G.S., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO CONTINUADO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA PRODUCCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; y LEGITIMACIÓN CONTINUADA DE CAPITALES.

Posteriormente, la representación Fiscal solicitó al Tribunal Octavo de Control se decretara por vía de necesidad y urgencia, la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de nuestro defendido RAULMIR DUQUE CASTRO, plenamente identificado, por considerarlo presuntamente incurso en el delito de TRAFICO ILICITO CONTINUADO DE SUSTANCIAS QUIMICAS CONTROLADAS SUSCEPTIBLES DE SER DESVIADAS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, en la figura de COOPERADOR INMEDIATO, señalado (sic) para ello, solamente a título de enunciado que fundamenta su solicitud en los siguientes elementos, de los cuales a forma de paráfrasis esbozo: “01.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita…; 02.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autora y partícipe (respectivamente) en la comisión de los hechos punibles calificados…; 03.- Presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga”.

Siendo el caso honorables Magistrados, que en toda la narrativa de circunstancias de hecho y de derecho para hacer ésa solicitud y decretar en un primer momento por razones de necesidad y urgencia, conforme lo señala el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la representación Fiscal sólo plantea como fundado elemento de convicción para señalar a la persona de RAULMIR DUQUE CASTRO, como partícipe a título de Cooperador Inmediato de los hechos punibles ya descritos, una situación precisa, como lo es que siendo éste ciudadano, trabajados (sic) de la empresa “TRASANDINA DE FERTILIZANTES C.A.”, en fecha 05 de Abril de 2004, se presentó por ante la Fiscalía Tercera Nacional con Competencia Plena y consignó por ante ése (sic) Despacho Fiscal escrito constante de cinco folios, suscrito por la ciudadana M.M.G.S., quien fuera Presidenta de la empresa para la cual él prestaba sus servicios. Y considera, la Fiscalía para ése (sic) momento, y a partir de allí, como circunstancia para vincularle a mi defendido con algún presunto acto ilícito, que éste fuera de profesión Contador Público, señalándole “COMO EL CONTADOR PUBLICO DE LA EMPRESA TRASANDINA DE FERTILIZANTES C.A.”, hecho este que no se corresponde con la realidad, pues la verdad verdadera es que nuestro defendido sólo tenía, para ésa (sic) fecha, unos cuantos meses laborando en ella como asistente de oficina, más no como contador público de la empresa, lo cual, si la Fiscalía del Ministerio Público profundiza en la investigación, evidentemente que se percata de este hecho; vale destacar, que durante toda la investigación llevada por el Ministerio Público, éste pudo constatar que nuestro defendido tenía poco tiempo laborando en la empresa y que no firmaba para ella balances, estados financieros ni libro alguno u otro tipo de instrumento contable, como corresponde al contador público o al comisario de una empresa comercial.

Habiendo considerado oportuno, nuestro defendido, el momento para ponerse a derecho ante la autoridad competente que le había requerido, lo hizo el día 04 de Julio de 2007, en donde a pesar de la evidente molestia fiscal, haciendo uso de sus facultades de jurista, garante del Estado de Derecho, el honorable Juez, sin dilación convocó a una Audiencia (sic) Oral (sic) para decidir si se mantiene la Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra de nuestro defendido, a solicitud fiscal por vía de necesidad y urgencia o si se le sustituye por una menos gravosa; realizándose la mencionada Audiencia (sic), en la cual, vale la pena destacar, se plantearon los siguientes hechos:

- Otorgado el derecho de palabra a la honorable doctora F.M.T., en representación de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, a fin de que acredite la existencia de las circunstancias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma de manera sencilla y sin ningún tipo de fundamento preciso, categórico y determinante que pudiera redundar en individualizar responsabilidad alguna del hecho delictivo para nuestro defendido, señaló de manera ambigua lo siguiente: Solicitó se mantuviera la Privación Judicial Preventiva de Libertad de nuestro defendido, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no han variado las condiciones y hay suficientes elementos, así mismo solicitó al honorable Juez que a la hora de tomar la decisión, lo haga en base a los mismos elementos que ha mantenido la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana M.M.G.S. , ya que son delitos de lesa humanidad y que la víctima es el Estado Venezolano (paráfrasis de la exposición fiscal).

De lo señalado anteriormente no se puede desprender ningún tipo de autoría ni participación de mi defendido en un supuesto hecho punible, amén que ni siquiera estamos entrando a ponderar si el punible en sí se ha cometido, a pesar que para ello es necesario ponderar elementos como lo ha expresado la sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 13 de Junio de 2007, que de por sí constituye la determinación fehaciente de si se cumple o no con el primero de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En cuanto al segundo elemento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, intitulado: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, la Fiscalía del Ministerio Público, solo pondera que el mismo fue en calidad de trabajador subordinado a su jefe M.M.G.S., ha (sic) entregar un escrito ante la Fiscalía Tercera Nacional con Competencia Plena, y pide además que se ponderen en su contra los mismos elementos que han mantenido la Privación Judicial Preventiva en contra de la ciudadana M.M.G.S., lo cual honorables Magistrados, considera esta Defensa, que ello por sí constituye una violación de las garantías establecidas en los artículos 243, 244, 246 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no puede solicitarse una Privación Judicial Preventiva de Libertad, extendiendo hasta una persona situaciones de hecho y de derecho que le han sido imputadas a otra, en v.d.P. universalmente aceptado del derecho penal, conocido como la responsabilidad personalísima exigida para esta materia y la diferencia de sujetos como de la concatenación necesaria entre las circunstancias de hecho y de derecho para determinar, en primer lugar, la existencia de un hecho punible, en segundo lugar, la autoría o participación y en tercer lugar la responsabilidad de los sujetos activos.

PETITORIO

La Representación Fiscal ha incoado el Recurso de Apelación sin fundamento alguno, sin señalar de manera clara y precisa alguna violación de una N.J., limitándose a señalar que con el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se causa un gravamen irreparable. Gravamen irreparable que existe sólo en la imaginación fiscal, pues, el hecho de que una persona asista a un Juicio Oral y Público en Libertad es la regla que rige los procesos penales en nuestro País, la cárcel es una excepción con límites creados por el propio legislador patrio. La presunción de peligro de fuga consagrada en el artículo 251 es una presunción Iuris Tantum, para la cual el mismo legislador ha facultado al juzgador para ponderar circunstancias que la desvirtúen y con ocasión de ello rechace la solicitud de Privación Preventiva Judicial de Libertad, como es el arraigo y la situación de cada caso en particular aunado a la imperiosa necesidad de establecer para ello como requisito sine equa none (sic), de manera previa y concurrente los elementos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que ha (sic) pesar de no darse en la presente causa en cuanto a nuestro defendido RAULMIR DUQUE CASTRO, le fue ponderado para otorgársele no una libertad plena sino una Media Cautelar Sustitutiva que le permita asistir a un Juicio, sin pasar la pena del encierro carcelario; si así lo exige un acto conclusivo del Ministerio Público, Titula (sic)r de la Acción(sic) Penal (sic) y Director(sic) de la Investigación (sic). Además de ello no se le causa gravamen irreparable al Estado Venezolano en virtud de una medida cautelar pues ella garantiza la no impunidad y el sometimiento al Estado de Derecho en un sistema garantista, propio de un país como nuestra República Bolivariana de Venezuela, que es un Estado democrático, y social de Derecho y de Justicia.

Por todo lo antes señalado, solicito formal y respetuosamente, sea declarada SIN LUGAR, la Apelación (sic) interpuesta por el Ministerio Público y sea CONFIRMADA la Decisión de Auto, dictada por el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira.

El defensor J.R.N.c. en su escrito de contestación, expresó entre otras cosas lo siguiente:

PRIMERO: FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION

El recurso de Apelación (sic) interpuesto por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público contra la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal mediante auto de fecha 06 de julio de 2007 se fundamentó en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 432, 433, 435 y 436 ejusdem (sic), señalando la Fiscalía del Ministerio Público como fundamento de su recurso de apelación, que el Juez Octavo de Control, sin que hubiesen variado las circunstancias que motivaron la aplicación de la medida privativa de libertad dictada en fecha 06 de noviembre de 2005, procedió a sustituirla por una medida cautelar sustitutiva consistente para ambos en presentaciones por ante el tribunal casa (sic.) quince días y la prohibición de salida del Estado sin autorización del tribunal; que en relación con la responsabilidad penal mi defendida señaló el Juez de Control en la decisión recurrida, que la misma, de acuerdo a lo expuesto por esa Fiscalía, surge del hecho de que el día 14 de enero del año 2003 la Empresa Trasandina de Fertilizantes C.A. la nombró como Directora, Manifiesta (sic), fundamentando su decisión el juez Octavo de Control en que simplemente el Ministerio Público ubica a mi defendida como parte de la administración de la empresa Trasandina de Fertilizantes C.A., y solo por este hecho le atribuye responsabilidad penal; que corresponde a los administradores gestionar la Empresa (sic) evitando que al abrigo de su objetivo social se violen las normas penales y se generen daños a la sociedad; que la utilización del esquema societario con móviles de cometer delitos implica para sus socios o administradores sanciones privativas de libertad, pero muchas veces esos socios o administradores apenas controlan procesos aislados de la compañía, y debe examinarse por jueces y fiscales cada caso en particular que deduzca su intención o negligencia. Consideró el juez de Control (sic) que en el presente caso el Ministerio Público no había individualizado la conducta de mi defendida, y como tal, con respecto a mi defendida, no se desprenden los fundados elementos de convicción que la señale como autora o partícipe del hecho punible.

Al respecto, señala la Fiscalía del Ministerio Público que en el presente caso aparecen otros indicios graves que comprometen la responsabilidad de mi defendida, por cuanto ésta fungía como Directora de la Empresa Trasandina de Fertilizantes C.A., que comercializaba ilícitamente el producto químico Urea (sic), el cual se encuentra estrictamente regulado por el estado (sic) venezolano (sic) por ser susceptible para la elaboración de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y concluye la Fiscalía que el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezado establece que para decidir sobre el peligro de fuga, se tendrán en cuenta, entre otras circunstancias, la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, y que el juez de control usó como fundamento de su decisión la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de junio de 2007, la cual no es aplicable a este caso, pues no es vinculante.

SEGUNDO: LA DECISION RECURRIDA ESTA AJUSTADA A DERECHO

En el presente caso la decisión recurrida está ajustada a derecho, toda vez que el Juez de Control, al a.d.l. actas que integran la presente causa, entró a individualizar la conducta de cada uno de los imputados, a quienes les ampara el principio de presunción de inocencia, y llegó a la conclusión de que no obraban en su contra fundados elementos de convicción al señalar en su decisión que para decretar una medida privativa de libertad, el Juez necesita conocer de manera clara y precisa la existencia real y objetiva del hecho con todas las circunstancias de lugar, tiempo y modo que lo especifique, tomando en cuenta todas las circunstancias útiles para inculpar o exculpar al imputado, y en este caso, de acuerdo a lo expuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, la responsabilidad de mi defendida solo (sic) surge del hecho de que el día 14 de enero del año 2.003 la Empresa Trasandina de Fertilizantes C.A. la nombró como Directora, que simplemente el Ministerio Público ubica a mi defendida como parte de la administración de la empresa Trasandina de Fertilizantes C.A., y solo (sic) por este hecho le atribuye responsabilidad penal; que corresponde a los administradores gestionar la Empresa (sic) evitando que al abrigo de su objetivo social se violen las normas penales y se generen daños a la sociedad; que la utilización del esquema societario con móviles de cometer delitos implica para sus socios o administradores sanciones privativas de libertad, pero muchas veces esos socios o administradores apenas controlan procesos aislados de la compañía, y debe examinarse por jueces y fiscales cada caso en particular que deduzca su intención o negligencia, llegando a la conclusión el juez de Control que en el presente caso el Ministerio Público no había individualizado la conducta de mi defendida, y como tal, con respecto a mi defendida, no se desprenden los fundados elementos de convicción que la señale como autora o partícipe del hecho punible, otorgándole en consecuencia una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad.

TERCERO: EL JUZGAMIENTO EN L.C.G.C.

De acuerdo con la normativa vigente, mi defendida está amparada por los principios constitucionales de presunción de inocencia y afirmación de libertad. En efecto, estos principios tienen su fundamento constitucional la norma contenida en el ordinal 2° del artículo 49 de la Constitución Nacional que dispone: “Toda persona se presume inocente mientras no se demuestre lo contrario”.

Este principio constitucional de presunción de inocencia es de aplicación obligatoria y preferencial ante cualquier otra norma de carácter legal, tal como lo disponen los artículos 7, 19, 22 y 334 de la Constitución de la República Venezolana (sic) de Venezuela.

… Omissis…

De las normas antes transcritas se infiere que indiscutiblemente consagra nuestra legislación procesal penal de manera expresa el principio del juzgamiento en libertad. En consecuencia, como regla general es el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio código contempla.

…Omissis…

En este sentido, el autor Arteaga Sánchez al referirse a esta situación expresa que debe insistirse, hasta el cansancio, en que ni la privación de libertad ni las otras medidas cautelares son castigo que se impongan a una persona por el delito cometido. Se trata, simplemente, de instrumentos o medios de cautela que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad de un procesado, no pudiendo anticiparse un castigo que no tiene ninguna razón de ser, siendo así que se ha de presumir la inocencia del imputado, mientras una sentencia definitiva no establezca su culpabilidad.

...Omissis…

Es por ello que el enjuiciamiento y las garantías de que esté revestido, constituye la medida del grado de libertad imperante en una sociedad y porque la forma de juzgar es esencial para determinar la culpabilidad o inocencia del acusado. En efecto, cuanto mas (sic) amplio, transparente y generoso sea el procedimiento, mayores serán las posibilidades de acceder a la verdad material, que es el fundamento último del p.p.. Es esta la razón de que los sistemas inquisitivos han quedado atrás y en la actualidad la mayor parte de las sociedades democráticas están amparadas por procesos penales basados en las garantías constitucionales, que consagran los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad como sus pilares fundamentales, pues la lucha sin fin por la consecución de formas óptimas y justas de enjuiciamiento penal ha estado siempre estrechamente ligado al curso del desarrollo político de los pueblos.

Las anteriores afirmaciones nos llevan a concluir que la libertad personal es principio fundamental de todo Estado de derecho y que además la seguridad personal, es lo que justifica al estado. Nuestra vigente Constitución ha sido catalogada por un grupo importante de especialistas del área como de avanzada en materia de derechos humanos. Entre los principales derechos reconocidos constitucionalmente se encuentra el principio de presunción de inocencia que tiene en Venezuela regulación constitucional en el ordinal 2° del artículo 49 de la Constitución de 1999, que establece el valor general de la presunción de inocencia, hasta tanto no se pruebe lo contrario, y el Código Orgánico Procesal Penal recoge este principio en su artículo 8°.

Como se observa, el principio de presunción de inocencia constituye el pilar fundamental del actual p.p. acusatorio, ya que determina el estado procesal del imputado durante la investigación, salvaguardando que no sea tratado como culpable mientras dure su enjuiciamiento, como consecuencia del avance en la democratización de la sociedad y del respeto a los derechos humanos, reflejado en el ordenamiento adjetivo penal vigente en la actualidad.

Estas disposiciones no pueden ser desconocidas ni malinterpretadas. La libertad del imputado, durante el p.p., constituye la regla y sólo puede ser afectado en ese derecho que pone en tela de juicio el estado de inocencia de que goza, en la medida en que una norma expresa faculte al juez, salvo el caso de flagrancia, para acordar restricciones. Indiscutiblemente la restricción de la libertad personal ha sido prevista con carácter excepcional no solamente en la Constitución y leyes especiales ordinarias, sino también ha sido objeto de Tratados y Acuerdos Internacionales en lo que se reafirma que la libertad personal sólo debe limitarse en los casos estrictamente necesarios y predeterminados por la ley.

De esto de desprende que (sic.), siendo la libertad personal un derecho fundamental, las medidas cautelares que la restringen, deben aplicarse con suma cautela cuando sea necesario y bajo una interpretación restrictiva, tal como lo señala el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, amén de la resolución judicial que debe ser fundada o motivada. Su aplicación debe ser una consecuencia directa de una valoración acerca de la existencia de los elementos de convicción que permiten demostrar en una segunda etapa que el imputado ha sido autor participe en la comisión de un hecho punible, lo que significa que la corporeidad del ilícito penal debe estar demostrada, y como se ha dicho, en el presente caso, el Juez Octavo de Control consideró que en el presente caso el Ministerio Público no había individualizado la conducta de mi defendida, y como tal, con respecto a mi defendida, no se desprenden los fundados elementos de convicción que la señale como autora o partícipe del hecho punible. Por tanto, su adopción es compatible con el principio de presunción de inocencia, pues el imputado es considerado inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.

En base a lo expuesto, lo ajustado a derecho en el presente caso es que mi defendida CONTINUE SOMETIDO AL P.E.E.D.L.. En efecto, de acuerdo a las máximas de experiencia surgidas en el seno del Tribunal Supremo de Justicia, debemos inclinarnos por aceptar el texto contenido en el cuerpo de la sentencia N° 3104 de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,… Omissis…, lo cual de hecho y de derecho reafirma la competencia del órgano jurisdiccional para acordar aún de oficio, la decisión tomada teniendo como soporte y contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal de ninguna manera considerable como antojadiza (sic) o caprichosa. Por fuerza de lo que se contiene en el artículo 334 de la Carta Fundamental en estrecha y armónica relación con los anteriormente citados artículos 7, 19, y 49 de esta misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta evidente e inevitable concluir que si es posible el juzgamiento en libertad de este modo, a los fines de este p.p..

NO EXISTE PELIGRO DE FUGA

Considera la defensa que en el presente caso no están llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existen las siguientes circunstancias:

A.- Riesgo razonable de que nuestra defendida evadirá el proceso.

B.- No existe temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas.

En el presente caso mi defendida tiene suficiente arraigo en el País, aquí tiene su familia, su trabajo, su casa, sus bienes, toda su vida, como se evidencia de la constancia de residencia que se anexa marcada “A”, y del balance general de sus bienes que se anexa marcado “B”, habiendo mantenido siempre una conducta intachable como persona decente, responsable y respetuosa de las leyes. Además, está dispuesta a cumplir con todas las obligaciones que se le impongan, como lo está haciendo actualmente al presentarse puntualmente como lo indicó el tribunal, y no presenta ningún tipo de antecedentes penales por otro delito, pues como madre de familia nunca ha estado involucrada en otra cosa que no sea atender su hogar y su familia. Tampoco existe temor fundado de destrucción u obstaculización de las pruebas, por cuanto las experticias necesarias ya fueron realizadas, y todo tipo de prueba ya se encuentran a la orden de la administración de justicia.

En el caso concreto es importante señalar y destacar que el interés primordial en mantener privado preventivamente al imputado, radicaría en asegurarlo ante el proceso; esto es lo que conocemos y entendemos como aseguramiento; y, el aseguramiento de ningún modo es sinónimo de privación de libertad ni de detención tampoco. En todo caso, el aseguramiento consistiría en identificar, conocer, verificar y comprobar y/o garantizar que el imputado- en el caso del proceso propiamente dicho-, permanecerá asegurado, que no se evadirá del mismo. En conclusión, frente al texto procesal que se contempla en los artículos 251 y 252 de la normativa adjetiva penal, y el contenido de lo que se consagra en los artículos 8, 9 y 243 ejusdem (sic) en clara, absoluta e indisoluble concordancia con los artículos 44 numeral 1° y 49 ordinal 2° de la Constitución, se exhiben y destacan como derechos y garantías irrenunciables e inherentes a la persona humana y que como ya se ha señalado también, de aplicación inmediata. A menos, claro está, que el administrador de justicia pretenda hacer caso omiso del estatuto constitucional que a éste (sic) propósito advierte acerca de la igualdad ante la ley y al debido proceso en su (sic) artículos 21 y 49, numeral 2°, que no pueden aislarse en el proceso por constituir materia de garantías que debe ser respetada y, que este árgano (sic.) jurisdiccional está obligado, en los términos previstos en el artículo 334 de a (sic.) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asegurar su integridad.

Por ello, corresponde al órgano Jurisdiccional asegurar que el proceso sea limpio y transparente sin que pueda interpretarse que para lograrlo ello implique ni pueda tomarse como una ingerencia o modificación en el fondo del asunto jurídico que haya dado origen a la causa procesal, sino que a los solos fines del examen y revisión de la medida, puede facultadamente decidir aun (sic.) de oficio.

Es igualmente necesario señalar que en relación con el delito que ha sido imputado a mi defendida, el Ministerio de la Defensa a través de la Dirección General Sectorial de Servicios Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional estableció lo siguiente:

Cumpliendo instrucciones del Ciudadano Presidente de la República de Venezuela, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 305, 324 y 326 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud al efectivo cumplimiento de los cometidos esenciales del Estado otorgado a la Fuerza Armada Nacional (DARFA), como institución competente para registrar y controlar la fabricación, importación, exportación, almacenamiento, tránsito, y comercio, posesión y uso de químicos y sustancias afines considera que se hace imperiosa la necesidad de tomar medidas tendientes a garantizar el Plan de siembra 2006 y la seguridad Agroalimentaria de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, se informa al público en general que esta Dirección otorga por vía de excepción, la exoneración de la tramitación de la permisería emitida para el comercio, adquisición, traslado, uso y almacenamiento, en todo el territorio nacional exclusivamente de químicos, y sustancias afines (Abonos Minerales o Químicos: Urea, Sulfato de Aminio, Sulfato de Potasio, Nitrato de Calcio, Nitrato de Amonio y Nitrato de Potasio), controladas por el Ministerio de Defensa de acuerdo a lo dispuesto en el Capítulo 31 de decreto N° 3.679 de Arancel de Aduanas, hasta el 31 de diciembre del presente año, a las Empresas Mercantiles, Microempresas, Empresas mixtas, Asociaciones Cooperativas, y consumidores finales (agricultores), que realicen las actividades antes mencionadas… (fdo) AREF E.R.J. CORONEL (EJERCITO), DIRECTOR DE ARMAMENTO DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL

Esto significa que las empresas mercantiles que comercializa (sic) la Urea fueron EXONERADAS DE CUALQUIER TRAMITACIÓN O PERMISOLOGIA para poder transportar la Urea, no se les exige actualmente ninguna permisología, por cuanto ha sido la voluntad del Estado Venezolano, a través del Ministerio de la Defensa, y como titular de ius-puniendi, declarar lícito el Transporte de Urea por fines netamente agropecuarios, y en consecuencia, releva esta actividad de cualquier trámite o formalismo administrativo.

PETITORIO

En base a todo lo expuesto, y en virtud de que en el presente caso la decisión recurrida está totalmente ajustada a derecho, y por cuanto no existe peligro de fuga, en estricto apego a las garantías constitucionales que le asisten a mi defendida de presunción de inocencia y afirmación de libertad, ruego a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, y en consecuencia, se mantenga con todos sus efectos la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad que legalmente fue decretada a mi defendida mediante la decisión recurrida, ya que existe la certeza plena de que mi defendida va ser declarada inocente en el juicio oral y público. Es justicia que pido y espero en estricto apego a la justicia y a la legalidad, en San Cristóbal a la fecha de su presentación.”

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto y los escritos de contestación, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Esta Corte considera necesario destacar que el artículo 49, numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 243, 244 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia, al derecho a la libertad y a la privación de ésta como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, ello en virtud de que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme a dichas personas debe presumírseles su inocencia. De allí que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la previsión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

También, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Asimismo ha establecido la Sala que en ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto, que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no, cumplidos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

En efecto, para que se haga procedente una medida de coerción personal, el Juez debe analizar cuidadosamente los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y para el caso que concurran los contenidos en los numerales 1 y 2, sin que se verifique el numeral 3 pudiera imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad, pero si se configuran de manera concurrente los tres supuestos establecidos en dicha norma, necesariamente debe proceder a decretar la medida de coerción extrema como lo es la privación judicial preventiva de la libertad. Ahora bien, si el juzgador estima que no se encuentran satisfechos los supuestos establecidos bien en el numeral primero, ó los señalados en el numeral segundo como es el caso que nos ocupa, se hace procedente decretar la libertad del imputado sin ningún tipo de medida de coerción personal.

Ahora bien, una vez realizado el análisis correspondiente, se llega a la convicción de que no es procedente aplicar al caso en concreto una medida de coerción personal, por cuanto no existen fundados elementos que le hagan estimar la autoría o participación del imputado en el hecho atribuido, la consecuencia jurídica no puede ser otra que el otorgamiento de la libertad sin medida de coerción personal, como anteriormente se señaló. Por el contrario, si se arriba al convencimiento de la autoría o participación del imputado en el mismo, debe en consecuencia a.c.s. están o no cumplidos los extremos de ley.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto al fundamento de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en sentencia 2176, del 12 de septiembre de 2002, con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, estableció lo siguiente:

Omissis...

la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que existe delito flagrante en la audiencia oral respectiva. Por tanto, en caso que el imputado considere que los supuestos que se tomaron en cuenta para dictar la privación judicial preventiva de libertad no se encuentran acreditados, podrá interponer el recurso de apelación, o bien el recurso de revisión contra esa medida

...Omissis (negrillas de esta Corte)

También ha sostenido esta Sala sobre la legitimidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad en sentencia de fecha 15 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, que esta es una medida subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican, al señalar:

Omissis...

La orden de aprehensión dada por el Juez de Control, con fundamento en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y limitan. Se trata de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del actor de sustraerse de la administración de justicia, esto es, que la aprehensión tiene una génesis cautelar preordenada básicamente a garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al ius punendi del Estado, por lo que, en ningún caso, dicha aprehensión puede considerarse como arbitraria o ilegal sino desarrollada en el marco de la fase investigativa del proceso, conforme a las formas y requisitos legalmente establecidos

...Omissis

Asimismo ha sostenido nuestro más alto Tribunal de Justicia en Sala Constitucional, en sentencias de fecha 14 y 15 de junio de 2005 con ponencias del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López en relación a la privación judicial preventiva de la libertad al contraponerla con la seguridad común, el siguiente criterio:

Omissis...

siguiendo al maestro a.J.M.M., debe indicarse que la jerarquía constitucional de la seguridad común (consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango que la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquélla. Este último es autor de un delito, aquella es su víctima. Así en el p.p., en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino solo en la medida indispensable, excepcional, adecuada a la finalidad del p.p., y con la exigencia ineludible de que se causa el menor daño posible (MORAS MON, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Quinta edición actualizada. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999, p. 286). De lo anterior se desprende una consecuencia lógica y es que ante estos casos el juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses

… Omissis (negrillas de esta Corte)

En el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa que el Juzgador a quo para considerar que se hacía procedente otorgar en el presente caso la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, estimó:

Omissis…

el Ministerio Público ubica a ETILIA M.S. Y RAULMIR DUQUE CASTRO como parte de la administración de la empresa TRANSANDINA DE FERTILIZANTES C.A, y solo (sic) ese hecho les atribuye responsabilidad penal. Ahora sabemos que corresponde a los administradores gestionar las empresas evitando que al abrigo de su objeto social se violen las normas penales y se generen daños a la sociedad. Las ganancias de las personas jurídicas no pueden perseguirse incurriendo en delitos de tanta gravedad como son los relacionados con sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Cuando ello ocurre sin duda alguna se ha abusado de la personalidad jurídica y, por lo que respecta a los socios y administradores, se ha incurrido en un delito. La utilización del esquema societario con móviles de cometer delitos, implica para sus socios o administradores sanciones privativas de la libertad pero muchas veces esos socios o administradores apenas controlan procesos aislados de la compañía y debe examinarse por jueces y fiscales cada caso en particular que deduzca su intención o negligencia. En el presente caso el Ministerio Público no ha individualizado la conducta de ETILIA M.S. Y RAULMIR DUQUE CASTRO y como tal, con respecto a ellos no se desprenden los fundados elementos de convicción que los señale como autores o participes del hecho punible.

(Negrillas de esta Corte)

Aprecia esta Alzada que aún cuando el a quo estimó en su auto de fecha 06 de noviembre de 2005, que concurrían todas las circunstancias establecidas por el legislador penal adjetivo en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida extrema a los ciudadanos ETILIA M.S.D.G. y RAULMIR DUQUE CASTRO, pronunciamiento éste que no es objeto del presente recurso, yerra al momento de abordar en su decisión, lo atinente a la medida de coerción personal, cuando deja establecido en su fallo que en el presente caso no concurren las circunstancias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente la privación judicial preventiva de libertad de los imputados de autos, pues en relación al numeral primero de dicha norma dejó claramente establecido que se está en presencia de la comisión de hechos punibles, que merecen pena privativa de la libertad personal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de tráfico ilícito continuado de sustancias químicas controladas susceptibles de ser desviadas para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y legitimación de capitales, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) y el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada), para la ciudadana ETILIA M.S.D.G., y cooperador inmediato en el tráfico ilícito continuado de sustancias químicas controladas susceptibles de ser desviadas para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y cooperador inmediato en el delito de legitimación de capitales, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal (hoy artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) y el artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, para el ciudadano RAULMIR DUQUE CASTRO; en cuanto al numeral segundo, es decir, los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles endilgados, estableció según sus palabras “que no se desprenden los fundados elementos de convicción que los señale como autores o participes (sic) del hecho punible”, apoyándose para ello en el contenido de las actas que conforman la presente causa, por tanto, estimó innecesario ahondar o abordar el tercer numeral del artículo in comento; arribando a la convicción como se señaló ut supra, que en el presente caso no concurren las tres circunstancias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, aún cuando dio por acreditado el hecho y llegó a la convicción de la no participación del imputado de autos en el mismo, procedió a otorgar Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad consistente en presentaciones una vez cada quince (15) días ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y prohibición de salida del Territorio del estado Táchira, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, plasmando al efecto sus consideraciones al respecto en el auto contradictorio que hoy revisa esta alzada.

Precisado lo anterior, esta Sala aprecia que el Juez a quo estableció que en el presente caso no se estaba en presencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos hayan sido autores o partícipes en la comisión hecho punible que le atribuye el Ministerio Público, cuando señaló en su fallo que “no se desprenden los fundados elementos de convicción que los señale como autores o participes (sic) del hecho punible”, por tanto, al verificar estos supuestos, lo ajustado a derecho es que debió ordenar la libertad de los imputados de autos sin ningún tipo de medida de coerción personal, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal; por tanto, se deduce que la recurrida incurre en una abierta contradicción cuando por un lado arriba a la convicción de que ETILIA M.S.D.G. y RAULMIR DUQUE CASTRO, no son autores del hecho atribuido, y finalmente les impone Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, de conformidad con lo establecido con el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, aflorando así la manifiesta contradicción en el fallo recurrido.

El Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con respecto a la contradicción lo siguiente:

Hay contradicción cuando se dan argumentos contrarios que se destruyen recíprocamente. En lógica, algo contradictorio es cualquiera de dos proposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega y no pueden ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas

. Sent. Nº 28 del 26/01/01. Ponente: Mag. A.A.F..

La contradicción en la motivación, se produce cuando el sentenciador emplea en el razonamiento del silogismo constructor del fallo, dos juicios que al ser contrastados se anulan entre sí, por violación de los principios de identidad, contradicción o de tercero excluido.

A los fines de evitar incurrir en el vicio de contradicción en la motivación el juzgador de instancia deberá establecer los hechos con base a las diligencias de investigación que le hayan sido suministradas por el Ministerio Público, los cuales constituirán la premisa menor del silogismo judicial, y luego, establecer las normas jurídicas aplicables a esos hechos acreditados que constituirán la premisa mayor, para así, cumplir con uno de los requisitos intrínsecos del silogismo judicial por excelencia, esto es, con la motivación del fallo.

Ahora bien, para establecer los hechos acreditados al momento que se proponga analizar la procedencia o no de una medida de coerción personal y llegar a la conclusión sobre la autoría o participación del imputado de autos en el hecho atribuido, el Juzgador deberá estimar las diligencias de investigación que le sean suministradas por el Ministerio Público, con base a la sana crítica, la lógica humana, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, debiendo razonar en su fallo los motivos que la hacen o no procedente, para así cumplir con los requisitos intrínsecos del silogismo judicial, esto es, la debida motivación del fallo, tal y como se señaló ut supra.

En el presente caso, se infiere que el Juzgador de la recurrida razonó, pero de manera contraria a la norma, la decisión mediante la cual decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a los imputados de autos, puesto que si se arribó a la certeza de que no se desprenden los fundados elementos de convicción que señalen a ETILIA M.S.D.G. y RAULMIR DUQUE CASTRO como autores o partícipes del hecho punible, lo ajustado a derecho, debió ser, ordenar la libertad de los imputados de autos sin ningún tipo de medida de coerción personal, y por el contrario, decretar una medida de coerción personal sin el cumplimiento de tal requisito procesal, se estaría retrocediendo al proceso inquisitivo, donde al margen de la responsabilidad penal, se afectaba la libertad personal.

Estima esta Alzada que la decisión recurrida incurre en contradicción, por cuanto existe un insanable contraste entre los fundamentos que se adujeron para establecer que en el presente caso no existen fundados elementos de convicción utilizados para estimar la autoría o participación de ETILIA M.S.D.G. y RAULMIR DUQUE CASTRO en los hechos punibles atribuidos, y los fundamentos que hicieron procedente el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a los mismos.

De acuerdo a lo antes expuesto, aprecia esta Alzada, que el juzgador a quo no cumplió con ese proceso lógico jurídico de emplear en el razonamiento del silogismo constructor del fallo, juicios que al ser contrastados armonicen entre sí, por ende, lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa, es declarar con lugar el recurso interpuesto, revocar el auto de fecha 06 de julio de 2007, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 8 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad, a favor de los imputados ETILIA M.S.D.G. y RAULMIR DUQUE CASTRO ya identificados; en consecuencia, se ordena reponer la presente causa al estado de que un juez distinto del que profirió el mismo, realice la audiencia respectiva, resolviendo las peticiones de las partes en relación a la medida de coerción personal con prescindencia del vicio observado, por lo cual se ordena al Juez que actualmente conoce de la presente causa proceda a la remisión de la misma al Juez que deba conocer del presente asunto. Así se decide.

De las consideraciones expresadas anteriormente, luce evidente que al no haber realizado el a quo la actividad jurisdiccional a la que está obligado por imperativo de artículo 250 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, apartándose de la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de las disposiciones legales citadas, para sustituir la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a los imputados de autos, esta Corte estima que lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, manteniéndose por ende con pleno efecto jurídico la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los imputados ETILIA M.S.D.G. y RAULMIR DUQUE CASTRO, en fecha 06 de noviembre de 2005, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de control No. 08 de este Circuito Judicial Penal, y así se decide.

DECISION

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas N.I.B.P. y F.M.T., en su condición de Fiscales Undécima Provisorio y Auxiliar interina del Ministerio Público, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 06 de julio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 8 de este Circuito Judicial Penal.

REVOCA el auto de fecha 06 de julio de 2007, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 8 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual acordó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad, a favor de los imputados ETILIA M.S.D.G. y RAULMIR DUQUE CASTRO ya identificados, a quienes se les imputa la presunta comisión de los delitos de tráfico ilícito continuado de sustancias químicas controladas susceptibles de ser desviadas para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y legitimación de capitales, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) y el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, para la ciudadana ETILIA M.S.D.G., y cooperador inmediato en el tráfico ilícito continuado de sustancias químicas controladas susceptibles de ser desviadas para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y cooperador inmediato en el delito de legitimación de capitales, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal (hoy artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), y el artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, para el ciudadano RAULMIR DUQUE CASTRO.

Se REPONE la presente causa, al estado de que un juez distinto del que profirió el mismo, realice nuevamente la audiencia respectiva, resolviendo las peticiones de las partes en relación a la medida de coerción personal con prescindencia del vicio observado; por lo cual el Juez que actualmente conoce de la presente causa debe proceder a la remisión de la misma al Juez que deba conocer del presente asunto.

Se MANTIENE con pleno efecto jurídico la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los imputados ETILIA M.S.D.G. y RAULMIR DUQUE CASTRO, en fecha 06 de noviembre de 2005 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 08 de este Circuito Judicial Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre del año dos mil siete (2007). Años: 197 de la Independencia y 148° de la Federación. Los Jueces de la Corte,

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente

I.Y.Z. C. E.J.P.H.

Juez Ponente Juez Provisorio

L.M.M.D.

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

L.M.M.D.

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

1-Aa-3186-20077/IYZC/jqr/mc