Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 8 de Noviembre de 2012

Se dio inicio a la presente causa judicial el 28 de julio de 2011, mediante escrito presentado por los abogados O.d.V.F. y J.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 54.280 y 151.444, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana E.E.S., titular de la Cédula de Identidad Nº 6.199.430, contentivo de la querella funcionarial incoada contra el acto administrativo identificado DGRHYAP-DAL/11 Nº 000116 de fecha 6 de abril de 2011, dictado por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante el cual se le destituyó del cargo de Adjunto de Endocrinología, adscrita al Hospital “Dr. J.M.C. Tosta”, ubicado en la ciudad de Maracay, Estado Aragua.

En esa misma fecha, el Tribunal le dio entrada y ordenó su registro en los Libros respectivos bajo el N° 10.892.

El 2 de agosto de 2011, este Tribunal Superior se declaró competente, admitió la querella funcionarial interpuesta, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, asimismo, ordenó la citación del ciudadano Presidente del Instituto querellado, a los fines de que procediera a dar contestación a la querella en el lapso de Ley. Finalmente, solicitó la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el caso, y ordenó la notificación por Oficio de la ciudadana Procuradora General de la República, así como del Director del Hospital “Dr. J.M.C.T.-Aragua”.

Mediante diligencia del 11 de agosto de 2011, la representación en juicio de la parte querellante solicitó “...se libre la comisión para los tribunales competentes de caracas, a fin de notificar al Presidente del I.V.S.S. y a la Procuraduría General de la República, en relación a la querella funcionarial que corre inserta al Expediente N° 10.892 de la nomenclatura de este Tribunal. Igualmente [solicita] se proceda a realizar las notificaciones correspondientes”, lo cual le fue negado por auto de igual fecha.

Por diligencia de fecha 10 de octubre de 2011, el abogado J.S., antes identificado, actuando con el carácter acreditado en autos, solicitó su designación como correo especial a los fines de hacer entrega del Despacho de comisión librado, lo cual le fue acordado, el 13 de octubre de 2011. Posteriormente, mediante Acta del 27 de octubre de 2011, se dejó constancia de la entrega de la Comisión respectiva anexa al Oficio N° 2782/2011.

En fecha 26 de febrero de 2012, se dio por recibido el Oficio signado bajo el N° 15-12 del 16 de enero de igual año, emanado del Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión conferida, debidamente cumplida.

El 14 de mayo de 2012, las abogadas A.R.C.H. y Z.I.F.C., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 21.178 y 86.459, respectivamente, actuando como apoderadas judiciales del Instituto venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), consignaron copias certificadas de las actas del expediente administrativo requerido, ordenándose formar la pieza separada respectiva, por auto del 15 de mayo de 2012.

El día 13 de junio de 2012, las prenombradas abogadas presentaron escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 15 de junio de 2012, transcurrido el lapso para la contestación de la querella, este Órgano Sentenciador fijó el quinto (5to.) día de despacho siguiente a las 10:00 a.m., para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar, en atención a lo indicado en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El 25 de junio de 2012, oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de ambas partes involucradas en el presente juicio, a quienes se les concedió su respectivo derecho de palabra. De igual forma, se aperturó el lapso probatorio fijando a tal efecto, cinco (5) días de despacho siguientes, exclusive, de conformidad con el artículo 105 eiusdem.

En fecha 3 de julio de 2012, se recibieron los respectivos escritos de promoción de pruebas presentados por ambas partes en juicio.

El 10 de julio de 2012, la abogada A.R.C., antes identificada, actuando en nombre y en representación del ente querellado, impugnó los anexos al escrito de promoción de medios de pruebas consignado por la parte querellante.

Por autos separados de fecha 16 de julio de 2012, el Tribunal se pronunció acerca de la admisibilidad de los medios probatorios promovidos.

El 19 de julio de 2012, el Tribunal acordó prorrogar el lapso de evacuación de pruebas, por el lapso de diez (10) días de despacho, vista la solicitud formulada por la parte querellante el día 18 de igual mes y año.

En igual fecha (19 de julio de 2012), oportunidad fijada por este Tribunal para que tuvieran lugar el acto de declaración de los testigos promovidos por la parte querellante, los mismos fueron declarados desiertos.

Vista la solicitud formulada en esa misma fecha, el 20 de julio de 2012, se dictó auto acordando la evacuación de las testimoniales de los ciudadanos N.R.C. y M.D.G., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 7.244.841 y 7.263.901, en ese mismo orden, fijándose el tercer (3er.) día de despacho siguiente, a las 10:30 a.m. y 11:00 a.m., respectivamente.

El día 27 de julio de 2012, rindieron declaración los testigos promovidos.

El 2 de agosto de 2012, se dio por recibido el escrito presentado por la abogada A.R.C.H., actuando con el carácter acreditado en autos, mediante el cual formalizó la tacha de la testigo, ciudadana N.R., efectuada el 27 de julio del presente año.

Por auto de esa misma fecha, el Tribunal acordó pronunciarse sobre la argumentación (tacha y rechazo) esgrimida por la parte querellada, en la oportunidad de la sentencia definitiva.

En fecha 20 de septiembre de 2012, se fijó la Audiencia Definitiva para el tercer (3er.) día de despacho siguiente, exclusive, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

El 26 de septiembre de 2012, tuvo lugar el acto de la Audiencia Definitiva dejándose constancia de la comparecencia de la parte querellante, a través de sus apoderados judiciales. De igual manera, compareció la representación en juicio de la parte querellada, a quienes se les concedió su respectivo derecho de palabra. Finalmente, el Tribunal vista la complejidad del caso planteado, se reservó el lapso de cinco (5) días de despacho para publicar el dispositivo del fallo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 107 eiusdem.

En fecha 4 de octubre de 2012, el Tribunal dicto el dispositivo del fallo, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los apoderados judiciales de la ciudadana E.E.S., contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). Igualmente, se acordó dictar sentencia sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 ibídem.

El 23 de octubre de 2012, se difirió el lapso para la publicación del íntegro de la sentencia de mérito en el presente asunto, para dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, exclusive.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado Superior pasa a dictar la sentencia de fondo, con base en las siguientes consideraciones:

II

FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA

Por escrito del 28 de julio de 2011, los abogados O.d.V.F. y J.S., actuando como apoderados judiciales de la ciudadana E.E.S., antes identificada, ejercieron la presente querella funcionarial contra el acto administrativo identificado DGRHYAP-DAL/11 Nº 000116 de fecha 6 de abril de 2011, dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se le destituyó del cargo de Adjunto de Endocrinología, adscrita al Hospital “Dr. J.M.C. Tosta” de Maracay, Estado Aragua, con fundamento en las argumentaciones que de seguidas se esgrimen:

Relatan que comenzó a prestar servicios profesionales como Médico Endocrinólogo el día 15 de octubre de 2003, en el Hospital “Dr. J.M.C. Tosta” del Estado Aragua, dependiente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, según nombramiento que consta en la Resolución identificada DGRHAP-RC-Nº 003748 del 1º de igual mes y año.

Indican que en fecha 4 de agosto de 2010, el ciudadano R.A.L., Director del referido Hospital, hizo la solicitud de apertura de averiguación administrativa en contra de su representada, por hallarse presuntamente incursa en causal de destitución “…prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en vista que encontrándose en situación de INCAPACIDAD MÉDICA TEMPORAL, en el período del Dieciocho (18) de Mayo del año Dos Mil Diez (2010), se encontraba pasando consulta privada, en la Clínica CALICANTO, en fecha veintiuno (21) de Mayo del año Dos Mil Diez (2010)”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Señalan los prenombrados apoderados judiciales que los “…documentos que vendrían a ser las pruebas ‘fundamentales’ para demostrar la ‘Culpabilidad’ de la Doctora E.S., no son más que escritos de referenciales, sin ningún valor probatorio, por cuanto de los mismos, lo que se infiere es la visión sesgada e interesada de las autoridades del Hospital, sobre una supuesta falta de la accionante”.

Precisan que “…en el documento marcado con la letra ‘E’, solo hay una referencia a la consignación de un acta levantada en fecha veintiuno (21) de mayo del año Dos Mil Diez (2010) pero esta comunicación en sí misma no constituye prueba alguna en contra de la actuación de [su] representada, y representa únicamente una participación que se le hace (…) de una supuesta ‘Acta’ de estar pasando consulta privada, estando de reposo; en resumen (…) este ‘documento’ (…) no tiene ningún valor probatorio”. (Subrayado de la cita).

Arguyen que dicha Acta “…es una demostración de incongruencias y de inexistencia de prueba alguna por lo que la falta de idoneidad y pertinencia de esta ‘prueba’ hace que tenga ineficacia probatoria”.

Establecen que el medio de prueba identificado “G”, “…es un certificado de incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el cual no (…) aporta nada en particular, por cuanto, en efecto [su] poderdante, estaba de reposo, en la fecha allí indicada y así lo aceptamos…”.

Denuncian el vicio de falso supuesto por: “1.- La ciudadana querellante sí presentó un Escrito de Descargos en la oportunidad correspondiente (…), en el referido escrito, se hace de manera pormenorizada y detallada una crítica e impugnación a la única ‘prueba’ presentada por la accionada que es el Acta de fecha veintiuno (21) de mayo del año Dos Mil Diez (2010) (…). El hecho de no presentar pruebas no demerita el valor probatorio y de defensa que se infiere del referido escrito de descargos. 2.- Es falso que la recurrente al no presentar pruebas, quedan como ciertos los hechos aludidos por el patrono; establecer esta falsa premisa sería como desconocer el valor y contenido del Escrito de Descargos, ya mencionado; además sería darle carácter de definitivo y probatorio al Acta de fecha veintiuno (21) de mayo del año Dos Mil Diez (2010) (…) que sería la única prueba presentada por la accionada y que (…) no tiene eficacia jurídica por sus errores, omisiones e inconsistencias tanto en forma como en modo…”.

Sostienen que “Destituir a un funcionario mediante un Acta que no refleja la realidad de lo que se pretende probar, es un acto superficial, arbitrario y desmesurado…”. Manifiestan que el Oficio Nº 171 del 3 de febrero de 2011, señaló que la querellante “…se encontraba incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6 artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…serán causales de destitución…6.- Falta de probidad…Este señalamiento genérico, sin especificación alguna conlleva a la NULIDAD DEL ACTO POR INMOTIVACIÓN…”. (Mayúsculas de la cita).

Invocan como fundamento de la presente querella, los artículos 26, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 93, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Refieren que “…los Actos Administrativos recurridos y en especial el informe que les sirve de soporte como lo es el emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) (…) no fue suficientemente motivo, violándose lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De igual manera la medida de destitución en contra de [su] representada viola lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 92 del Reglamento de Carrera Administrativa; por cuanto dicha medida fue desproporcionada, violándose el principio de discrecionalidad, ya que las pruebas fueron insuficientes lo que conduce a la invalidez e ineficacia del Acto Jurídico”.

Demandan la nulidad absoluta del acto administrativo atacado, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Como consecuencia de lo expuesto, solicitan la reincorporación de la ciudadana E.E.S. al cargo que venía desempeñando, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su destitución; así como, los demás conceptos y cantidades laborales y contractuales que le correspondieran durante el tiempo en el que estuvo separada del ejercicio del cargo, y la indexación de todos los conceptos reclamados.

III

DEL ACTO ADMINISTRATIVO CUESTIONADO

En virtud del acto administrativo identificado DGRHYAP-DAL/11 Nº 000116 del 6 de abril de 2011, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), se resolvió la destitución de la ciudadana E.E.S. del cargo de Adjunto de Endocrinología, adscrita al Hospital “Dr. J.M.C. Tosta” de Maracay, Estado Aragua, el cual le fue notificado mediante Boleta de Notificación DGRHYAP-DAL/11 Nº 000117 de igual fecha, por haber incurrido presuntamente en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Dicho acto administrativo parcialmente transcrito es del tenor siguiente:

(…omissis…)

RESOLUCIÓN

En mi carácter de Presidente y Representante Legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), designación hecha a través del Decreto Presidencial Nro. 5355 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.688 de fecha 22 de mayo de 2007, y en uso de las facultades y atribuciones que confiere el Artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en concordancia con el Artículo 5 numeral 5, 78 y 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez comprobados los hechos de acuerdo al procedimiento disciplinario formal y legalmente iniciado y terminado en su contra, he resuelto DESTITUIRLA del cargo de ADJUNTO DE ENDOCRINOLOGÍA identificada con el cargo Nº 17-01630, Código de Origen Nº 60209281, adscrita al Hospital ‘Fr. J.M.C. Tosta’ ubicado en Maracay, Estado Aragua, de conformidad con la opinión emanada de la Dirección General de Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales contenida en el Oficio Nº 171, de fecha 03 de Febrero de 2011, la cual se transcribe a continuación: ‘Una vez realizado el análisis de los folios que conforman el presente procedimiento administrativo, este órgano de consulta pasa a emitir opinión de la siguiente manera: 1) En el aludido expediente disciplinario se cumplió fiel y cabalmente con el debido proceso, con las garantías previstas en los Artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas a la defensa y al debido proceso. 2) De la revisión de los folios del expediente disciplinario, se observó que la funcionaria investigada fue debidamente notificada, de acuerdo a lo previsto en el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como consta al folio trece (13). 3.- Durante el procedimiento, la M.A.d.H. ‘Dr. J.M.C. Tosta’ presentó documentos tendientes a demostrar la responsabilidad de la funcionaria investigada, los cuales fueron valorados por este Despacho por cuanto son fundamentales para el esclarecimiento de los hechos. Por su parte, la ciudadana E.E.S., no compareció dentro de la oportunidad legal correspondiente, a los fines de consignar elementos probatorios destinados a desvirtuar la causal de destitución formulada en su contra, motivo por el cual al no haber sustentado mediante pruebas sus argumentos, quedan sentados como ciertos los hechos aludidos por la Dirección del Hospital antes indicado, los cuales fueron debidamente demostrados, a través de los documentos probatorios consignados al inicio de la investigación, específicamente con el Oficio Nº 2038, de fecha 31 de Mayo de 2010, suscrito por el Director y Subdirector Médico del Hospital ‘Dr. J.M.C. Tosta’, dirigido a la ciudadana E.S., el Acta de fecha 21 de Mayo de 2010, suscrita por el Subdirector de Personal y la Jefe del Servicio Social del Centro antes señalado, relacionada con los hechos suscitados con la ciudadana objeto de la investigación, en esa misma oportunidad y; la copia Certificado de Incapacidad, de fecha 18 de Mayo de 2010, correspondiente a la funcionaria investigada, por el período del día 18 de Mayo al 07 de Junio del2010, los cuales rielan a los folios Cinco, Seis y Diez (05, 06 y 10). Por las consideraciones y razonamientos antes expuestos, esta Dirección General de Consultoría Jurídica considera PROCEDENTE aplicar la sanción de destitución a la funcionaria E.E.S., titular de la Cédula de Identidad número V-6.199.430, quien se desempeña como ADJUNTO DE ENDOCRINOLOGÍA, correspondiente al cargo Nº 17-01630, Código de Origen número 60209281, adscrita al Hospital ‘Dr. J.M.C. Tosta’, en virtud de habérsele demostrado a lo largo del presente procedimiento que se encuentra incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6º del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala: ‘(…)’, concatenado con lo previsto en el Artículo 33 numerales 1 y 3 referentes a: ‘(…)’, toda vez que estando en situación de incapacidad médica temporal, por el período del 18 de Mayo al 07 de Junio de 2010, con reintegro el día 08 de Junio de 2010, se encontraba pasando su consulta previa, en fecha 21 de Mayo de 2010, ubicada en la calle Sucre de la ciudad de Maracay, estado Aragua.

Tal opinión se fundamenta en el procedimiento disciplinario formal y legalmente iniciado y terminado, a saber, DE LOS HECHOS: La presente averiguación administrativa se inició en virtud de que la ciudadana E.E.S. se encuentra presuntamente incursa en la causal de destitución contenida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se refiere a 6.- ‘Falta de Probidad…’ en concordancia con lo establecido en el artículo 33 numerales 1 y 3 ejusdem, que rezan: ‘(…)’, toda vez que estando en situación de incapacidad médica temporal, por el período del 18 de Mayo al 07 de Junio de 2010, con reintegro el día 08 de Junio de 2010, se encontraba pasando su consulta previa, en fecha 21 de Mayo de 2010, en la Clínica Calicanto, ubicada en la calle Sucre de la ciudad de Maracay, estado Aragua. DEL DERECHO: El presente procedimiento de carácter disciplinario se apertura de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 89 de la ley del Estatuto de la Función Pública de la siguiente manera: Solicitud de Apertura de Averiguación Administrativa: Riela inserto del folio uno (01) al dos (2), Oficio Nº 079/10 de fecha 04 de Agosto de 2010, suscrito por el Tcnel. R.A.L., Director del Hospital ‘Dr. J.M.C. Tosta’ a través del cual solicitó la apertura de una Averiguación Disciplinaria en contra de la ciudadana E.E.S., de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Junto a la referida solicitud se consignaron los siguientes recaudos: 1.- Copia certificada de Certificado de Incapacidad de fecha 18 de Mayo de 2010, correspondiente a la funcionaria investigada, por el período del 18 de Mayo al 07 de Junio de 2010. (Folio 10). 2.- Oficio Nº 2038, de fecha 31 de Mayo de 2010, suscrito por el Director y Subdirector Médico del Hospital ‘Dr. J.M.C. Tosta’, dirigido a la ciudadana E.S. (Folio 05). 3.- Acta de fecha 21 de Mayo de 2010, suscrita por el Subdirector de Personal y la Jefe del Servicio Social del Centro antes indicado, relacionada con los hechos suscitados con la ciudadana objeto de la investigación, en esa misma oportunidad (Folio 6). Instrucción del Expediente: Riela del folio once (11) al doce (12), Auto de Apertura de fecha 09 de Septiembre de 2010, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, a través del cual ordenó el inicio de la averiguación Administrativa en contra de la ciudadana E.E.S., así como la práctica de todas las diligencias necesarias para la comprobación de la falta presuntamente cometida por ella y las circunstancias que puedan influir en su calificación. Notificación: Riela al folio trece (13), Oficio con letras y números DGRHAP 223/10 DE FECHA 10 de septiembre de 2010, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal dirigido a la ciudadana investigada, mediante el cual hizo de su conocimiento el inicio de un Procedimiento Disciplinario instruido en su contra, a los fines de que tuviera acceso al expediente y ejerciera su Derecho a la Defensa. Al respecto, pudo apreciarse en el ángulo inferior derecho del citado oficio, que la funcionaria investigada se dio por notificada en fecha 14 de Septiembre de 2010. Formulación de cargos: Riela del folio quince (15) al dieciocho (18), Oficio con letras y números DGRHAP 230 de fecha 21 de Septiembre de 2010, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal mediante el cual procedió a FORMULAR CARGOS a la ciudadana E.E.S., por encontrarse presuntamente incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 6º del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado con los números 1 y 3 del Artículo 33 ejusdem (…). De igual manera, se le informó que tenía un lapso de cinco (05) días hábiles para el respectivo descargo y cinco (05) hábiles más para la Promoción y Evacuación de Pruebas. Descargos: (…). En tal sentido, riela del folio veinte (20) al veintitrés (23), escrito presentado por la funcionaria investigada el día 28 de Septiembre de 2010 (…). Pruebas: Mediante el Auto antes indicado, la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, ordenó el inicio del lapso probatorio el cual finalizara el día 06 de Octubre de 2010, tal y como consta en Auto que riela al folio veinticinco (25), sin que la interesada hiciera uso del referido derecho’.

De considerar que el presente Acto Administrativo lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, podrá de conformidad con los Artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ejercer contra el mismo el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Tribunales competentes en materia Contencioso Funcionarial (…), dentro del lapso de tres (03) meses contados a partir de su formal notificación…

. (Mayúsculas y negrillas del original).

IV

CONTESTACIÓN DE LA PARTE QUERELLADA

En la oportunidad de la contestación a la querella incoada, las abogadas A.R.C.H. y Z.I.F.C., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 21.178 y 86.459, actuando como apoderadas judiciales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), exponen lo siguiente:

Niegan, rechazan y contradicen que las pruebas aportadas por su representada “…sean sólo escritos referenciales sin ningún valor probatorio, pues los instrumentos anexos en el Expediente contentivo de la Averiguación Disciplinaria de destitución fueron suficientes para fundamentar la causal de Destitución que invocó el IVSS” y, asimismo, que en la averiguación disciplinaria no haya existido ninguno elemento probatorio que incriminará a la querellante.

Niegan, rechazan y contradicen que el Memorándum Nº 2038 dirigido a la ciudadana E.E.S. “…el cual anexa Acta de fecha 21 de Mayo de 2010 y que riela al folio Cinco (5) del Expediente Disciplinario sea sólo una comunicación que en sí misma no constituya prueba alguna en contra de la actuación de la querellante, pues el IVSS con informarle de la existencia del Acta en mención es a fin de ponerla en conocimiento y al mismo tiempo para que la misma ejecute las defensas que puedan ser procedentes, de allí que éste documento instituya una afirmación de hecho con consecuencias jurídicas relevantes que configuran sanciones disciplinarias”.

Niegan, rechazan y contradicen que los suscribientes del Acta de fecha 21 de mayo de 2010, “…origine dudas en la consecución del hecho realizado por la querellante, pues el grado de confianza no niega la actuación irregular ejecutada, es por ello que al accionante omitir las defensas, al momento en el que IVSS le dio a conocer la existencia de la prueba, proporcionó pleno valor probatorio”, que la misma demuestre incongruencias y la inexistencia de pruebas, “…toda vez que este instrumento administrativo demuestra el acaecimiento de un hecho efectuado por la querellante”.

Asimismo, la representación en juicio de la parte querellada niega, rechaza y contradice que el Certificado de Incapacidad Médica Temporal de fecha 18 de Mayo de 2010 sea sólo un documento referencial y que no aportó nada al procedimiento, por cuanto -a su decir- dicho medio de prueba tiene pleno valor probatorio, “…pues se comprobó que el 21 de Mayo de 2010 estuvo laborando en su consulta aún cuando se encontraba de Reposo Médico”.

Niegan, rechazan y contradicen que el acto administrativo atacada haya incurrido en el vicio de inmotivación, ni en la presunta transgresión a los artículos 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y 92 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Niegan, rechazan y contradicen el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, “…siendo que (…) el IVSS cumplió con cada una de las etapas del procedimiento de Averiguación Disciplinaria, respetando sus lapsos y salvaguardando los derechos y garantías constitucionales y legales que le correspondieron”.

Destacan que la Administración querellada actuó sobre base legal suficiente para aplicar el procedimiento sancionatorio.

Aluden que en la averiguación administrativa se cumplieron cada una de las etapas procedimentales, asimismo se garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso.

En atención a los argumentos precedentemente expuestos, solicitan se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Puntos Previos:

Previo a cualquier pronunciamiento de mérito en el presente asunto, debe este Órgano Jurisdiccional hacer mención a los siguientes particulares:

1. - Por escrito de fecha 3 de julio de 2012, el abogado J.S., actuando como apoderado judicial de la ciudadana E.E.S., promovió la testifical de la ciudadana N.R.R.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 7.244.841, la cual fue admitida por el Tribunal el 16 de julio de 2012.

   Posteriormente, el día 27 de julio de 2012, rindió declaración la testigo promovida, cuyas deposiciones fueron tachadas en esa misma oportunidad por la representación en juicio de la Administración querellada, la cual consignó escrito de formalización a la tacha ejercida, el 2 de agosto del presente año. Siendo que por auto de esa misma fecha (2 de agosto de 2012), el Tribunal acordó pronunciarse en la oportunidad de la sentencia definitiva.

   Visto así, este Tribunal Superior estima importante hacer una breve referencia a algunas opiniones que acerca de la oportunidad procesal para resolver la tacha de una testimonial han aportado reconocidos juristas, como es el caso del Dr. R.R.M., en su Libro “Las Pruebas en el Derecho Venezolano”, en el cual expone que: “…la tacha se decide en la sentencia definitiva, no hay decisión especial o interlocutoria. En la definitiva el juez resolverá expresamente acerca de ella, ya que no implica otra cosa, sino la apreciación de una prueba…”. Por su parte, el Dr. A.R.-Romberg, en su “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo código de 1987”, Tomo IV, señala: “…la incidencia de tacha, no requiere una sentencia interlocutoria independiente, sino que la valoración de las pruebas de la tacha se realiza simultáneamente con la valoración de las pruebas en el juicio principal, en la etapa de decisión de la causa…”.

   De igual manera, la extinta Corte Suprema de Justicia se pronunció estableciendo que: “…La tacha de testigo constituye una incidencia dentro de los juicios y una de sus características es el hecho de que no requiere una sentencia individual e independiente dentro del proceso. La circunstancia de que el artículo 366 (hoy 501) del Código de Procedimiento Civil haga del término para comprobar la tacha uno común con el del juicio principal lo hace ver. Por consiguiente en la sentencia definitiva debe resolverse expresamente lo relativo a la tacha mediante el análisis que el legislador exige para toda decisión judicial…”.

   Así, conforme al criterio doctrinario y jurisprudencial expuesto y en atención a lo indicado en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, estando dentro de la oportunidad legal para dictar la sentencia de mérito en el presente asunto, pasa este Juzgado Superior a pronunciarse sobre la incidencia de tacha de testigo propuesta, y así se establece.

2. - Establecido lo anterior, debe el Tribunal hacer mención al contenido del artículo 499 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso de autos por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone:

   La persona del testigo sólo podrá tacharse dentro de los cinco días siguientes a la admisión de la prueba. Aunque el testigo sea tachado antes de la declaración, no por eso dejará de tomársele ésta, si la parte insistiere en ello. La sola presencia de la parte promovente en el acto de la declaración del testigo, se tendrá como insistencia

   .

   En este sentido, de la norma transcrita se deriva el lapso previsto para promover la tacha del testigo; es decir, dentro de los cinco (5) días siguientes al auto de admisión de pruebas.

   Sobre este particular aspecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia por Sentencia de fecha 12 de julio de 2006, señaló con relación al lapso para interponer la tacha de testigo lo siguiente:

   (...) la interposición de la tacha, dado que ésta última debe presentarse dentro de los cinco días (5) siguientes a la admisión de la prueba (...)

   .

   Igualmente, la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República mediante Sentencia Nº 00838 del 28 de junio de 2011, expuso:

   …debe advertirse que el criterio sostenido por este Alto Tribunal se orienta a proteger el derecho constitucional de las partes a una tutela judicial efectiva y, por ende, a admitir la posibilidad de que se realicen de manera anticipada determinados actos del proceso; esto en razón de que se ha determinado que la consagración de un sistema procesal basado en el principio preclusivo no obsta para que cuando se encuentre en juego el derecho a la defensa de las partes, la interpretación se oriente a favor de su ejercicio, y que la fatalidad del efecto preclusivo se refiere al agotamiento del lapso sin que se ejerza el recurso respectivo, pero no a la actuación anticipada (ver sentencias números 082 y 609 del 19 de enero de 2006 y 23 de junio de 2010). Es decir, que la anticipación no es extemporánea, siempre y cuando se haya trabado el contradictorio probatorio, que justamente se produce al admitirse las pruebas.

   Precisamente, la tacha de testigo procede luego de admitida la prueba que los promueve, luego de dicha admisión será cuando comience a contarse el lapso de cinco (5) días para ejercer ese mecanismo de impugnación, conforme lo exige el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil. En tal virtud, la Sala comparte los motivos expuestos por el Juzgado de Sustanciación en el auto apelado, al considerar que la tacha había sido interpuesta de manera anticipada y, por ende, extemporánea. En consecuencia, se desestima el referido alegato

   . (Destacado de este Juzgado Superior).

   De manera que, si bien es cierto que la norma bajo examen (cfr., artículo 499 del Código de Procedimiento Civil), faculta a la parte a impugnar la prueba de testigos, no lo es menos, que tal actuación debe ser realizada dentro de los cinco (5) días siguientes a la admisión de la referida prueba, lapso por demás perentorio.

   En el asunto de marras, observa esta Juzgadora que el lapso para ejercer la tacha de testigo, una vez dictado el auto de admisión de pruebas inició el 17 de julio de 2012 (día de despacho siguiente la publicación del auto de admisión de las pruebas) y finalizó el día 25 de julio de 2012, ambos inclusive, como se desprende del calendario judicial llevado por este Juzgado Superior; siendo el deber de la parte hacer uso de su derecho en la oportunidad legal correspondiente; esto es, dentro del lapso antes mencionado.

   Por consiguiente, siendo este un lapso de naturaleza eminentemente preclusiva, con expreso señalamiento en la Ley, indicándose cuando este plazo comienza a computarse y cuando finaliza, no puede por ello, ser susceptible de prórrogas. Por lo tanto, la tacha de testigo presentada después de este lapso debe ser considerada extemporánea.

   Como consecuencia de lo expuesto, es evidente para esta Sentenciadora que la tacha de testigo de la ciudadana N.R.R.C., interpuesta por la abogada A.R.C.H. el día 27 de julio de 2012, es extemporánea por tardía, ya que dicho lapso venció, el 25 de igual mes y año, y así se establece.

3. - Sin perjuicio de lo antes dilucidado, deviene importante para quien aquí decide, señalar que la prueba testimonial es uno de los medios probatorios que pueden utilizarse en el transcurso del mismo para la demostración de los hechos de carácter controvertido, dicha declaración constituye el vehículo por medio del cual se lleva la prueba de hecho al proceso, de manera que la prueba por testimonio resulta una de las declaraciones a través de las cuales puede aportarse al proceso la demostración de los hechos que se controvierten, a través de la narración que sobre los mismos hace un tercero, por tener conocimiento de ellos, bien por haberlos presenciado o percibido (cfr., Bello Tabares, Humberto (2007). “Tratado de Derecho Probatorio”, Tomo II, Ediciones Paredes, Caracas, págs. 690 y 691).

   En ese sentido, el Código de Procedimiento Civil restringe el referido medio probatorio -prueba testimonial- inhabilitando a específicas personas para rendir declaración como testigos, dicha inhabilitación o prohibición se encuentra preceptuada en los artículos 477, 478, 479 y 480 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen:

   Artículo 477: No podrán ser testigos en juicio: el menor de doce años, quienes se hallaren en interdicción por causa de demencia, y quienes hagan profesión de testificar en juicio

   .

   Artículo 478: No puede tampoco testificar el magistrado en la causa que esté conociendo; el abogado o apoderado por la parte a quien represente; el vendedor, en causa de evicción, sobre la cosa vendida; los socios en asuntos que pertenezcan a la compañía. El heredero presunto, el donatario, el que tenga interés, aunque sea indirecto, en las resultas de un pleito, y el amigo intimo, no pueden testificar a favor de aquellos con quienes les comprenda estas relaciones. El enemigo no puede testificar contra su enemigo

   .

   Artículo 479: Nadie puede ser testigo, en contra, ni a favor de sus ascendientes o descendientes o de su cónyuge, el sirviente doméstico no podrá ser testigo ni a favor ni en contra de quien lo tenga en su servicio

   .

   Artículo 480: Tampoco pueden ser testigos a favor de las partes que los presenten, los parientes consanguíneos o afines; los primeros hasta el cuarto grado, y los demás hasta el segundo grado, ambos inclusive, se exceptúan aquellos casos en que se trate de probar parentesco o edad, en los cuales pueden ser testigos los parientes, aun cuando sean ascendientes o descendientes

   .

   Los citados artículos preceptúan diferentes casos de inhabilitación de testigos, los cuales determinaran si dicha prohibición de testificar es absoluta o relativa; en cuanto a la inhabilitación del testigo relativa para declarar específicamente en determinados procesos, por alguna de las razones preceptuadas en los artículos 478, 479 y 480 del Código adjetivo civil, esto es, por ejemplo en el caso del operador de justicia que esté conociendo de la causa, el abogado o apoderado por la parte a quien asista, los socios que pertenezcan a la compañía, el heredero presunto y el donatario, el que tenga interés, aunque sea indirecto en las resultas del pleito, entre otros.

   Dicha inhabilitación relativa -porque esa prohibición es sólo para un determinado juicio o controversia, que no lo inhabilita en otro caso distinto donde no se den las causales previstas en los citados artículos- se fundamenta en la “posible parcialidad” que podría tener el llamado a testificar en virtud de los lazos o afinidad que pueda tener con una de las partes en controversia, lo cual, afectaría -de no existir la prohibición- las resultas del pleito.

   Ahora bien, específicamente el citado artículo 478 eiusdem, contiene las causales que deben ser atendidas por los jueces de mérito, para desechar la declaración de los testigos que pudieran estar comprendidos dentro de sus premisas, que los convertiría en inhábiles para testificar en juicio.

   Ello así, como se señaló, el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil establece incapacidades para rendir declaración y, por ende, la imposibilidad de fijar hechos en el proceso con base en el testimonio rendido por alguna de esas personas inhábiles.

   Con respecto al aspecto que se comenta, el M.T. de la República ha dejado sentado lo siguiente:

   …el juez es soberano en la apreciación de las pruebas, correspondiéndole a su arbitrio el desestimar o no, de acuerdo a la libre convicción razonada, las deposiciones realizadas por los testigos, por considerar que se encuentran incursos en alguna causal de inhabilidad…

   . (Vid., Sentencia de la Sala de Casación Social, caso: E.I.A.R., de fecha 11 de agosto de 2009.

   Así, circunscritos al caso de marras, observa el Tribunal que la ciudadana N.R.R.C. fue promovida como testigo por la parte querellante, resultando que al ser escuchada su declaración por este Órgano Jurisdiccional, en la que se encontraba bajo juramento, se pudo constatar que la misma declaró trabajar como Asistente de la ciudadana E.E.S., en el Consultorio ubicado en la Clínica Calicanto de esta ciudad de Maracay.

   En este sentido, conviene transcribir el contenido de dicha declaración de fecha 27 de julio de 2012, contenida en el Acta levantada a tales efectos, cursante al folio ciento veintiocho (128) y su vuelto del expediente judicial, de cuyo texto pueden leerse las siguientes preguntas:

   Seguidamente el Apoderado promoverte del testigo pasa a interrogar al testigo de la manera siguiente PRIMERA PREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO, CUAL ES SU OCUPACIÓN EN LA CLÍNICA CALICANTO, UBICADA EN ESTA CIUDAD? Contestó: Soy la asistente de la Doctora E.S. SEGUNDA PREGUNTA: DIGA LA TESTIGO, SU HORARIO DE TRABAJO? Contestó: De una (1:00 pm) de la tarde a seis (6:00pm). TERCERA PREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO, ESPECIFIQUE, LAS ACTIVIDADES QUE REALIZA EN SU LABOR DE ASISTENTE DE LA DOCTORA E.E.S.? Contestó: Anotar a los pacientes y cobro de sus honorarios CUARTA PREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO, DESDE CUANDO COMENZÓ A TRABAJAR EN ESE CARGO, FECHA? Contestó: Cinco (5) de febrero del año dos mil diez (2010). QUINTA PREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO, SI EL DIA 21 DE MAYO DE 2010, ASISTIÓ A SU CONSULTORIO LA DOCTORA E.E.S.? Contestó: No asistió a su consultorio, ella solo fue a verse con el Traumatólogo ese día, aproximadamente iban a ser la cinco y luego se marcho, ese día yo estaba presente anotando a los pacientes que fueron a preguntar por ella, y yo les explique que la doctora se encontraba de reposo y para que no quedaran desasistidos les pedí un número de teléfono para llamarlos posteriormente para infórmale cuando se reintegraba la doctora, ya que en ausencia de la Doctora Estrella yo debo estar allí dándole información a los pacientes SEXTA PREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO, COMO LE CONSTA QUE LA DOCTORA E.E.S.E.D.R. DE SU TRABAJO EN EL SEGURO SOCIAL Y SI EN ESA FECHA DE REPOSO LA DOCTORA VIO O VEÍA ALGÚN PACIENTE? Contestó: No vio ningún paciente, porque repito, aunque la doctora este de reposo o de congreso debo estar allí anotando los pacientes y solicitándole sus números de teléfono para informarle cuando la doctora reinicia la consulta. SÉPTIMA PREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO COMO LE CONSTA QUE LA DOCTORA E.E.S.E.D.R.? Contestó: Porque la Doctora E.S. me llamó para informarme que estaba de reposo y que le informara a sus pacientes y diariamente ella me llamaba para saber cómo iba todo con los pacientes que iban a preguntar por ella y yo le informaba que la doctora estaba de reposo y que le llamaría en cuanto reiniciara la consulta, por lo que le pedí sus teléfono a cada uno. OCTAVA PREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO, QUE NUMERO IDENTIFICA EL CONSULTORIO DE LA DOCTORA E.E.S.? Contestó: ‘El número seis (6)’. Es todo. En este estado la representación Judicial del ente querellado ejerce el derecho de repreguntar al testigo, lo cual hacen de la siguiente manera. Procedo formalmente a tacha a la testigo, por cuanto la misma es su deposición a indicado que tiene una relación de dependencia con la Doctora E.E.S., lo cual implica que si tiene interés en la resultas de este juicio. Pero a todo evento y sin convalida lo indicado ejerceré la repreguntas respectivas. Seguidamente el Apoderado Judicial de la parte querellante expone: ‘Me opongo formalmente a la tacha señalada por la respetable Apoderada de la Institución, por cuanto el hecho de que la testigo labore en la Clínica o en el consultorio de la Dra. E.E.S., no la invalida como tal por cuanto estamos exhaustivamente buscando la verdad de los hechos y aunado a ello, está el juramento formal que hizo la testigo en este mismo Tribunal de decir la verdad y solamente la verdad. Es todo’. Seguidamente la Apoderada Judicial del ente querellado ratifica el alegato de Tacha y pasa a repreguntar a la testigo en la siguiente forma. PRIMERA REPREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO, SI MANTIENE UNA RELACIÓN DE DEPENDENCIA CON LA DOCTORA E.S., YA QUE HA INDICADO QUE ES SU ASISTENTE? Contestó: Si porque mi relación es de un trabajador con su patrono: En este estado siendo las 11 de la mañana, oportunidad legal fijada por este Tribunal para que tenga lugar la declaración por parte del ciudadano M.D. en la presente querella, y por cuanto no ha concluido el acto de la testimonial de la ciudadana N.R., el Tribunal difiere dicha declaración, la cual será evacuada una vez concluido el presente acto. Es todo. Seguidamente se continua con el presente acto: SEGUNDA REPREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO, SI POR EL CONOCIMIENTO QUE DICE TENER, CUAL ES EL LAPSO QUE LA DOCTORA E.S. ESTUVO DE INCAPACIDAD MEDICA TEMPORAL O SEA REPOSO? Contestó Durante el mes de abril hasta mayo aproximadamente, pero no recuerdo la fecha TERCERA REPREGUNTA: ¿DIGA LA TESTIGO, SI DURANTE TODO ESE PERIODO DE INCAPACIDAD MEDICA TEMPORAL O SEA REPOSO, ELLA (USTED) ESTUVO ANOTANDO P.D.L.D.E.S.? Contestó: Si, durante ese tiempo de reposo anote a todos los pacientes que fueron y les pedí su número telefónico para llamarlos en su oportunidad e infórmale cuando reiniciaba la consulta la Doctora Estrella. Es todo, siendo las 11:04 minutos post meridiem, se terminó se leyó y conformes firman

   .

   De la lectura de las anteriores transcripciones resulta entonces evidente que, la testigo tenía el interés por parte de la promovente, por lo que -en principio- debía no admitirse la prueba testimonial en referencia, al evidenciarse como antes se dijo su posición parcial con la querellante de autos, derivándose ello tanto de las preguntas efectuadas por la actora-promovente, como de las respuestas a las repreguntas transcritas, evidenciándose entonces tener un interés en el resultado del procedimiento judicial instaurado, lo cual inhabilita a los testigos de acuerdo a las previsiones del artículo 478 del Código de Procedimiento Civil.

   En razón de lo expuesto, estima este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana N.R.R.C. ostentaba una inhabilidad relativa para testificar en el presente proceso judicial, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, en razón del interés que tiene en las resultas del mismo, interés que indubitablemente -se insiste- es susceptible de comprometer su imparcialidad en el momento de rendir declaración.

   Es así como, al manifestarse un interés indirecto por parte de la testigo promovida por la querellante de autos en las resultas del juicio que se analiza, la misma se encuentra inhabilitada; por lo que, estima quien decide que dicha declaración testimonial debe ser desechada, y por tanto, carece de eficacia probatoria, de conformidad con lo previsto en los artículos 478 y 479 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

4. - Finalmente, evidencia este Tribunal Superior que la representación judicial de la ciudadana E.E.S., promovió al ciudadano M.E.D.G., titular de la Cédula de Identidad N° 7.263.901, en su condición de Médico Traumatólogo-Ortopedista, inscrito en el MS.D.S. 52.734 y C.M. 5953, a los fines de la ratificación del contenido y firma del récipe e indicación médica suscrito en fecha 21 de mayo de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, el cual cursa al folio noventa (90) del expediente judicial.

   Dicha testimonial fue admitida por auto de fecha 16 de julio de 2012, y llegada la oportunidad para su evacuación -encontrándose bajo juramento el testigo-, se dejó constancia mediante Acta, de lo siguiente:

   ACTA DE TESTIGO

   En horas de despacho del día de hoy, 27 de julio de 2012, siendo las 11:16 am, oportunidad legal fijada por este Tribunal, para que tenga lugar el acto de la ratificación o no, por parte del ciudadano M.E.D.G. titular del al cédula de identidad Nro. 7.263.901, del contenido y firma del instrumento que cursa al folio 90 del expediente contentivo del récipe de fecha 21 de mayo de 2010, el cual fue acompañado al escrito de pruebas en el presente procedimiento. Al efecto se anunció dicho acto a las puertas del Tribunal y compareció un ciudadano que legalmente juramentado dijo ser y llamarse como queda escrito M.E.D.G. titular del al cédula de identidad Nro. 7.263.901, domiciliado en: avenida Miranda edificio Taburiente Piso 2 apto 10 Maracay Estado Aragua, de 47 años de edad, de Profesión Oficio: Médico Traumatólogo Ortopedista, quien impuesto del motivo de su comparecencia y de las generales de ley referente a testigos manifestó no tener impedimento alguno para declarar. Se hace constar la presencia de los Abogados O.d.V.F. y J.S., debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nros. 54.280 y 151.444, respectivamente en su carácter de Apoderados Judiciales de la parte querellante, asimismo compareció la abogada A.R.C.H., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A) bajo el Nro. 21.178, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S). Seguidamente el Tribunal, le pone a la vista el instrumento que cursa al folio 90 del expediente contentivo del récipe de fecha 21 de mayo de 2010, a los fines de que ratifique o no el contenido y firma en el mismo. Seguidamente el testigo expone: ‘Si ratifico el contenido del récipe de fecha 21 de mayo de 2010 que me ponen a la vista y que cursa al folio 90 del expediente, asimismo ratifico la firma que aparece al pie del mismo es mía. Es todo’. Seguidamente el Apoderado promoverte de la prueba pasa a interrogar al testigo de la manera siguiente: PRIMERA PREGUNTA: ¿DIGA EL TESTIGO, SI ADEMÁS DE LA CEDULA DE IDENTIDAD, PORTA CONSIGO ALGUNA OTRA IDENTIFICACIÓN QUE DEMUESTRE SU CONDICIÓN DE MÉDICO Y SI LA TIENE POR FAVOR MOSTRARLA Y DEJAR SENTADO EN ESTA ACTA TAL HECHO ? Contestó: ‘Si, un sello’. En este estado la representación Judicial del ente querellado ejerce el derecho de repreguntar al testigo, lo cual hacen de la siguiente manera PRIMERA REPREGUNTA: Solicitó en este acto al testigo que exhiba el carnet que le es expedido a ellos por los médicos y que certifica su condición de médico, ya que un sello no es acreditación como tal Contestó: No lo traigo. Seguidamente la Apoderada Judicial de la parte querellada expone: ‘En vista de la respuesta dada por el testigo solicito se deseche su testimonial’. Es todo, siendo las 11:38 minutos post meridiem, se terminó se leyó y conformes firman

   .

   En este orden de ideas se tiene que, necesariamente, el documento emanado de un tercero, cuya eficacia probatoria se quiera hacer valer en juicio seguido por personas distintas al tercero, debe haber sido firmado, otorgado o suscrito por éste, pues no otra cosa puede deducirse de la norma del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, que regula la prueba testimonial que debe rendir el tercero firmante de un documento privado, en el juicio en que se produzca, para que pueda ser controlada la prueba por la parte contra la cual se pretende surta efectos el instrumento.

   El autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Caracas: 1996, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Editorial Torino, c.S. de la extinta Corte Suprema de Justicia, de las cuales se desprende que: “El documento emanado de personas que no son partes en el juicio no tiene el carácter de prueba instrumental, sino que más bien contiene la testimonial de sus signatarios…” (cfr., Sentencia del 8 de junio de 1960, pág. 7, cit. por B.M.: Ob. Cit., N° 3776); y que: “Es de principio, que documentos privados emanados de terceros no intervinientes en el proceso, no pueden ser opuestos en éste por una de las partes a la otra, mas ello no significa que dichos documentos privados emanados de terceros no puedan, en absoluto, hacerse valer en juicio entablado entre dos sujetos distintos; y la forma idónea para hacerlos valer es que los terceros firmantes de dichos documentos privados, sean llamados a declarar como testigos…” (cfr., CSJ, Sent. 31-5-88. en P.T., Tomo III, pág. 318).

   Como puede observarse, es requisito indispensable que el documento que se señala como privado, emanado de tercero, debe necesariamente estar firmado por dicho tercero, a los fines de que tal prueba, de ratificación por vía testimonial del documento en cuestión, pueda ser admitida.

   Así las cosas, observa el Tribunal que la representación en juicio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) solicitó se deseche la testimonial (por vía de ratificación) del ciudadano M.E.D.G., por cuando no exhibió durante el acto de declaración de testigo, el carnet que lo acreditara como Profesional de la Medicina; siendo que contrario a lo argüido por la parte querellada, a criterio de quien aquí decide, dicha condición de Médico del ciudadano M.E.D.G. se encuentra suficientemente acreditada en autos, y así se establece.

   En consecuencia, este Juzgado Superior debe desestimar por infundado lo planteado por la apoderada judicial de la Administración querellada, con relación a la ratificación por vía testimonial del ciudadano M.E.D.G., y así se decide.

   CONSIDERACIONES DE FONDO:

   En el asunto de marras, se recurre de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad contra el acto administrativo de destitución identificado DGRHYAP-DAL/11 Nº 000116, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) el día 6 de abril de 2011, por hallarse presuntamente incurso en los siguientes vicios e infracciones: i) vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; b) vicio de inmotivación; c) falso supuesto y la falta de elementos probatorios fehacientes que acreditarán los hechos que le fueron imputados; d) menoscabo al principio de proporcionalidad y e) la presunta actuación arbitraria de la Administración.

   Delimitado lo anterior, corresponde al Tribunal entrar a revisar los vicios e infracciones imputados al acto administrativo de destitución impugnado, en atención a las siguientes consideraciones:

1. - VICIO DE PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO:

   En primer lugar, los abogados O.d.V.F. y J.S., plenamente identificados en autos, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana E.E.S. solicitaron la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto -a su decir- fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido,

   En ese orden, cabe señalar que el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 constitucional, implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la Ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado. Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas.

   Es así como en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar un acto, especialmente los de carácter ablatorio sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y en la doctrina patria; en tal sentido de acuerdo a lo indicado por J.A.J., en su obra “Principios Generales del Derecho Administrativo Formal”. Valencia (1993): Vadell Hermanos Editores. 2a Edición, pág. 26, el derecho al debido proceso:

   Es un requerimiento de la legalidad administrativa la fijación de un instrumento jurídico, que con alcance procedimental indique el camino a transitar en la preparación, emisión, impugnación y ejecución de la voluntad administrativa. (...). La Administración no sólo debe aplicar un Derecho sustancial, material, sino que debe al mismo tiempo hacerlo con arreglo a cierto procedimiento establecido por un derecho adjetivo y formal

   .

   Por su parte, el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su numeral 4, establece:

   Artículo 19. Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

   (…omissis…)

   4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

   .

   En tal sentido, por Sentencia Nº 00589 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de abril de 2002, expresó que:

   (…) la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten.

   En efecto, la garantía del derecho a la defensa viene dada en el marco de un procedimiento administrativo determinado, por el deber de la Administración de notificar a los particulares de la iniciación de cualquier procedimiento en el cual podrían resultar afectados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, con el fin de que puedan acudir a él, exponer sus alegatos y promover las pruebas que estimen conducentes para la mejor defensa de su situación jurídica

   .

   Asimismo, la citada Sala ha establecido que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido es causal de nulidad absoluta, en los términos siguientes:

   (…) Al respecto, interesa destacar que esta Sala ha precisado en otras oportunidades (vid. sentencia Nº 2712 de fecha 20 de noviembre de 2001), que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, supuestos éstos que son ajenos a la situación que se analiza, en la cual no sólo estuvieron presentes los elementos fundamentales de todo procedimiento sancionatorio, sino que además, éste se cumplió cabalmente (…)

   . (Vid., Sentencia de la Sala Político-Administrativa Nro. 00092 de fecha 19 de enero de 2006).

   De igual forma, sostuvo por Sentencia Nº 2009-1542 del 30 de septiembre de 2009, lo que sigue:

   …el órgano que dirige la investigación o emanación del acto jurídico de que se trate, imposibilita a una parte para alegar y argumentar o replicar lo que estime conveniente en defensa de sus derechos e intereses, con el consecuente menoscabo real que tales obstaculizaciones significaran para éstos. Desde ese punto de vista, ha de considerarse que no toda irregularidad o infracción procesal implica per se una indefensión con trascendencia constitucional, sino sólo aquélla en la que el incumplimiento de la norma procesal impida a la parte desplegar adecuadamente su defensa en la forma y oportunidad de realizar las alegaciones que a su derecho convengan, y suponiendo, en definitiva, una merma real del derecho de defensa que comporte un perjuicio insalvable de su comportamiento procesal dentro del procedimiento

   .

   Así las cosas, el procedimiento sancionatorio constituye una verdadera garantía para el pleno ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de 1999, pues implica la participación efectiva de los interesados en la defensa de sus derechos, la cual encuentra concreción en la estructura misma del procedimiento, es decir, en sus fases de acceso al expediente, alegatos, pruebas e informes.

   En ese orden de ideas, en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece de manera clara el procedimiento que debe seguir la Administración en caso de que un funcionario se encuentre incurso en causal de destitución, con la intención de salvaguardar los derechos e intereses de los investigados.

   A los fines de esclarecer lo relativo a la denuncia formulada, considera necesario esta Juzgadora la revisión de las actas procesales que componen el expediente administrativo disciplinario, a los efectos de verificar si el organismo querellado dio cumplimiento a las fases procedimentales establecidas por la Ley para destituir a la querellante de autos y, en tal sentido, observa:

1. - Cursa al folio 2 del referido expediente, Oficio Nº 079/10 fechado 4 de agosto de 2010, suscrito por el Director del Hospital Dr. J.M.C.T., mediante la cual solicita al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), la apertura de la averiguación disciplinaria, de conformidad con el artículo 89 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra la ciudadana E.E.S., plenamente identificada en autos.

2. - Riela al folio 12 y 13, auto de apertura del procedimiento administrativo disciplinario contra la prenombrada ciudadana.

3. - Consta al folio 14, Boleta de notificación Nº 223/10 del 10 de septiembre de 2010, dirigida a la querellante, para hacer de su conocimiento la apertura del procedimiento administrativo instaurado en su contra, la cual conforme se evidencia fue recibida en fecha 14 de igual mes y año.

4. - Al folio quince (15), diligencia suscrita por la querellante, asistida por el abogado J.G.B., inscrito en el Inpreabogado bajo 30.997, por la cual solicitó copia simple del expediente administrativo disciplinario.

5. - Inserta del folio dieciséis (16) al diecinueve (19), Boleta de notificación firmada al pie por el hoy querellante, el día 21 de septiembre de 2010, a través de la cual la Administración querellada formuló los cargos al querellante.

6. - Riela del folio 21 al 24, escrito de descargo presentado por la querellante en fecha 28 de septiembre de 2010, por el cual explanó los alegatos y argumentos de defensas contra las imputaciones efectuadas por la Administración en cuestión, con motivo del procedimiento disciplinario instaurado.

7. - Auto de apertura del lapso probatorio (cfr., folio 25).

8. - Auto del 6 de octubre de 2010, por el que se dejó constancia que la querellante no consignó escrito de promoción de pruebas, el cual cursa al folio 26.

9. - Se observa al folio veintisiete (27), auto declarando terminada la evacuación de los medios de pruebas, conforme a lo indicado en el artículo 89, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándose la remisión del expediente a la Dirección General de la Consultoría Jurídica.

10. - Por su parte, el acto administrativo impugnado (cfr., 7 al 11 del expediente judicial) hizo referencia expresa al Oficio Nº 171 del 3 de febrero de 2011, contentivo de la opinión emanada de la Dirección General del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

    Partiendo de lo anterior, el Tribunal constata que en el caso de autos la Administración querellada dio inicio al procedimiento administrativo disciplinario respectivo. De igual forma, se desprende de las actas que conforman la pieza administrativa, que la querellante fue debidamente notificada de la apertura del referido procedimiento, contando con el lapso legal establecido para hacer uso de los medios de prueba concedidos por el Legislador, y ejercer plenamente su derecho a la defensa, tal como lo hizo a través de la presentación del escrito de descargos; todo lo cual hace apreciar a esta Sentenciadora que fueron cumplidas cada una de las fases de la investigación administrativa disciplinaria, a saber: i) Iniciación, ii) Sustanciación y iii) Terminación, y se garantizó a plenitud el derecho a la defensa y al debido proceso de la hoy querellante.

    Queda constancia entonces, que en el asunto bajo examen, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) inició, tramitó y/o sustanció y decidió un procedimiento administrativo que concluyó con la imposición de la sanción de destitución, por considerar que la funcionaria investigada (hoy querellante) había incurrido presuntamente en la causal prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 89 numeral 6.

    Por lo expuesto, en el presente caso no puede imputársele a la Administración haber violentado el procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para la imposición de sanciones disciplinarias, ni tampoco el haber violado el derecho a la defensa de la querellante; en consecuencia, SE DESESTIMA la denuncia formulada en cuanto al pretendido vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, que pudiera acarrear su nulidad de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.

2. - VICIOS DE FALSO SUPUESTO E INMOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO:

   Seguidamente, observa esta Juzgadora que la parte querellante denunció el vicio de inmotivación del acto cuestionado y, en tal sentido, arguyó que “…en especial el informe que les sirve de soporte como lo es el emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) (…) no fue suficientemente motivo, violándose lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

   Adicionalmente, delató el vicio de falso supuesto, por cuanto -a su decir-: “1.- La ciudadana querellante sí presentó un Escrito de Descargos en la oportunidad correspondiente (…), en el referido escrito, se hace de manera pormenorizada y detallada una crítica e impugnación a la única ‘prueba’ presentada por la accionada que es el Acta de fecha veintiuno (21) de mayo del año Dos Mil Diez (2010) (…). El hecho de no presentar pruebas no demerita el valor probatorio y de defensa que se infiere del referido escrito de descargos. 2.- Es falso que la recurrente al no presentar pruebas, quedan como ciertos los hechos aludidos por el patrono; establecer esta falsa premisa sería como desconocer el valor y contenido del Escrito de Descargos, ya mencionado; además sería darle carácter de definitivo y probatorio al Acta de fecha veintiuno (21) de mayo del año Dos Mil Diez (2010) (…) que sería la única prueba presentada por la accionada y que (…) no tiene eficacia jurídica por sus errores, omisiones e inconsistencias tanto en forma como en modo…”.

   Respecto al falso supuesto de hecho y de derecho, la doctrina pacífica y reiterada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha entendido que el primero tiene lugar cuando la Administración al decidir se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. Entre tanto, el falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado. (Vid., TSJ/SPA, entre otras, Sentencias Nros. 00138 y 00734 del 4 de febrero de 2009 y 22 de julio de 2010, respectivamente).

   En ambos casos, se ha sostenido que por tratarse de un vicio que afecta la causa del acto administrativo, el mismo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal (vid., Sentencia Nº 02962 dictada por la Sala Político-Administrativa en fecha 12 de diciembre de 2001, caso: N.M.d.R.).

   Por su parte, la inmotivación implica, en principio, la falta absoluta en el acto administrativo de las razones de hecho y de derecho que llevaron a la Administración a emitir el proveimiento cuestionado, esto es, que el vicio alegado se produce cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales.

   En efecto, advierte esta Juzgadora que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

   Ahora bien, en el orden argumentativo expresado, ha señalado la precitada Sala en distintas oportunidades que ambos vicios (falso supuesto e inmotivación) no pueden coexistir, es decir, que la denuncia simultánea de esos vicios se excluye, salvo en los casos de motivación contradictoria, supuesto que no ocurre en el presente caso.

   No obstante lo anterior, estima importante quien decide precisar, que en el caso bajo examen las razones expuestas en el acto administrativo impugnado, el cual está acreditado en el expediente judicial del folio 7 al 11, resultan suficientes tanto en los hechos como en el derecho que lo conforman, toda vez que se expresan los motivos que le sirvieron de base para su formulación, tanto que pudo la parte querellante atacar su validez mediante la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido en fecha 28 de julio de 2011, y así se establece.

   Visto así, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desechar el alegato de inmotivación sostenido por la representación en juico de la querellante de autos, ya que resulta evidente que conocía los motivos tanto de hecho como de derecho que sustentan el proveimiento administrativo recurrido, y así se declara.

3. - DEL FALSO SUPUESTO Y LA FALTA DE ELEMENTOS PROBATORIOS QUE ACREDITEN LOS HECHOS IMPUTADOS:

   En el asunto bajo estudio, la parte querellante argumentó que comenzó a prestar servicios profesionales como Médico Endocrinólogo el día 15 de octubre de 2003, en el Hospital “Dr. J.M.C. Tosta” del Estado Aragua, dependiente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, según nombramiento que consta en la Resolución identificada DGRHAP-RC-Nº 003748 del 1º de igual mes y año.

   Indicó que el 4 de agosto de 2010, el Director del referido Hospital hizo la solicitud de apertura de averiguación administrativa en su contra, por hallarse presuntamente incursa en causal de destitución “…prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en vista que encontrándose en situación de INCAPACIDAD MÉDICA TEMPORAL, en el período del Dieciocho (18) de Mayo del año Dos Mil Diez (2010), se encontraba pasando consulta privada, en la Clínica CALICANTO, en fecha veintiuno (21) de Mayo del año Dos Mil Diez (2010)”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

   Arguyeron los abogados querellantes que los “…documentos que vendrían a ser las pruebas ‘fundamentales’ para demostrar la ‘Culpabilidad’ de la Doctora E.S., no son más que escritos de referenciales, sin ningún valor probatorio, por cuanto de los mismos, lo que se infiere es la visión sesgada e interesada de las autoridades del Hospital, sobre una supuesta falta de la accionante”.

   Asimismo, precisaron que “…en el documento marcado con la letra ‘E’, solo hay una referencia a la consignación de un acta levantada en fecha veintiuno (21) de mayo del año Dos Mil Diez (2010) pero esta comunicación en sí misma no constituye prueba alguna en contra de la actuación de [su] representada, y representa únicamente una participación que se le hace (…) de una supuesta ‘Acta’ de estar pasando consulta privada, estando de reposo; en resumen (…) este ‘documento’ (…) no tiene ningún valor probatorio”. (Subrayado de la cita).

   Expusieron que dicha Acta “…es una demostración de incongruencias y de inexistencia de prueba alguna por lo que la falta de idoneidad y pertinencia de esta ‘prueba’ hace que tenga ineficacia probatoria”.

   Finalmente, denunciaron el vicio de falso supuesto, por cuanto -a su decir- “…Es falso que la recurrente al no presentar pruebas, quedan como ciertos los hechos aludidos por el patrono; establecer esta falsa premisa sería como desconocer el valor y contenido del Escrito de Descargos, ya mencionado; además sería darle carácter de definitivo y probatorio al Acta de fecha veintiuno (21) de mayo del año Dos Mil Diez (2010) (…) que sería la única prueba presentada por la accionada y que (…) no tiene eficacia jurídica por sus errores, omisiones e inconsistencias tanto en forma como en modo…”.

   En el caso de marras, la Administración querellada mediante la Resolución DGRHYAP-DAL/11 N° 000116 del 6 de abril de 2011, resolvió la destitución de la ciudadana E.E.S., del cargo Adjunto de Endocrinología, adscrita al Hospital “Dr. J.M.C. Tosta”, ubicado en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, con fundamento en la causal prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la faltad de probidad, en vista que encontrándose en situación de incapacidad médica temporal, se encontraba pasando consulta privada en la Clínica Calicanto en fecha 21 de mayo del año 2010.

   Desde una óptica más amplia, puede observarse que el acto administrativo impugnado tuvo su origen en el procedimiento administrativo sancionatorio incoado contra la querellante, por falta de probidad en virtud de haber prestado servicio en otro centro de salud, mientras se encontraba de reposo médico (el día 21 de mayo de 2010).

   En este sentido, el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:

   Artículo 86. Serán causales de destitución:

   (…omissis…)

   6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo el buen nombre o los intereses del organismo respectivo o de la República.

   (…omissis…)

   .

   La probidad configura un deber, una obligación ineludible del funcionario público, la cual alude a la honradez, rectitud e integridad inherentes al cargo que se detenta. En este sentido, la falta de probidad implica una valoración subjetiva de elementos que no pueden ser contabilizados fácilmente, pues la ética difícilmente puede ser igual para unos y para otros. El fundamento de la falta probidad como causal de destitución, estriba en que la Administración se encuentra obligada a velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les ha encomendado.

   En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables (vid., Sentencia N° 2005-02116 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de julio de 2005, caso: J.G.C. vs. Ministerio del Interior y Justicia).

   En síntesis, la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza de empleo (público o privado) del cargo ejercido por el funcionario público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo.

   Circunscritos al asunto bajo análisis, se aprecia que la querellante fue destituida del cargo desempeñado por falta de probidad, pues a pesar de encontrarse incapacitada de forma temporal -reposo médico- (cfr., folio 5 de la pieza administrativa), lo cual le impedía asistir a sus labores en el Hospital Dr. J.M.C.T., dio consulta privada en la Clínica Calicanto; conducta ésta que la Administración encuadró en lo previsto en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a la falta de probidad del funcionario.

   Pues bien, observa esta Sentenciadora que la falta de probidad imputada por la Administración querellada, viene dada por la conducta de la querellante de faltar a su lugar de trabajo, haciendo creer que estaba guardando el reposo médico que le había sido prescrito; pero, antagónica y simultáneamente trabajó en otro centro de salud (privado) durante el período de incapacidad. Ello se demuestra con los controles de asistencias de la querellante llevados en el Hospital Dr. J.M.C.T. (ambas partes son contestes al respecto), y los reposos médicos prescritos (ambas partes son contestes al respecto). Además de asistir a la Clínica Calicanto el día 21 de mayo de 2012, cuyo hecho fue corroborado por la Administración mediante Acta levantada al efecto, la cual fue incorporada al expediente respectivo.

   Partiendo que la falta de probidad viene dada por un comportamiento carente de rectitud, justicia, honradez e integridad, una conducta reprochable y fuera del contexto ético y moral, tenemos que en el caso de marras, ello se configura, en la oportunidad que la querellante hace creer a su patrono que estaba de reposo, cuando lo cierto es que, burlando la buena fe, decide emprender una actividad productiva, remunerada y subordinada en otra institución y se hace valer del reposo médico para faltar a su trabajo primario. Este comportamiento equivale a suministrar informaciones falsas al patrono, no porque la prescripción médica sea ilegal, sino porque fingió encontrarse acatando la orden del galeno.

   Con base en lo anterior, y a juicio de quien decide existe una conducta reprochable ética y moralmente, desleal y deshonesta no sólo para con la institución de la cual formaba parte la querellante, sino para con sus propios compañeros de labores. No existen dudas sobre cuáles fueron los hechos reprochados a la querellante y tampoco vacilaciones del sentimiento de injusticia que ello generó, por tanto, esta conducta resultaba perfectamente encuadrable dentro del supuesto establecido en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por falta de probidad.

   Pues bien, como se ha dejado apuntado precedentemente, la querellante dejó de trabajar en el organismo querellado, ya que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) le prescribió un reposo médico (Certificado de Incapacidad), esta imposición médica vino a constituir el impedimento para prestar -en principio- sus servicios en el organismo querellado. Ahora bien, cuando un trabajador se ve impedido a cumplir con sus tareas habituales, dentro de una empresa o institución pública a la cual presta sus servicios, por motivos de salud (accidente o enfermedad), debe acudir a cualquier Institución Médica para su evaluación. Si el médico tratante lo considera necesario, extenderá el respectivo reposo médico.

   En la legislación venezolana, no existe un concepto preciso que defina específicamente qué es un reposo médico desde el punto de vista formal o administrativo, sin embargo, la doctrina general lo define como “estado de descanso necesario para la recuperación tras una dolencia, accidente o enfermedad”.

   El fin del reposo es permitir al funcionario o trabajador quebrantado de salud recuperar su capacidad para el trabajo, lo que no implica necesariamente que el reposo deba cumplirse con la total inmovilización del convaleciente, a menos que la enfermedad forzosamente así lo requiera.

   Por otra parte, dependiendo de la naturaleza de la enfermedad presentada y, en consecuencia, del reposo otorgado, puede en un momento determinado eximirse al empleado o funcionario de realizar ciertas actividades o incluso, puede recomendarse el cambio de la actividad o del sitio donde se presta servicios. Igualmente debe indicar este Tribunal, que en ciertos casos, la naturaleza de la enfermedad exige que el reposo se cumpla independientemente de cualquier actividad; sin embargo, tales circunstancias van a depender del caso concreto.

   Ahora bien, en la actualidad, se ha convertido en una situación de conflicto diaria, la práctica de muchos trabajadores que por desconocimiento, intencionalidad o mala interpretación desatienden la naturaleza del reposo médico. En tal sentido, es menester señalar que el Texto Constitucional impone el deber de todas las personas de participar en la promoción y defensa de su salud, así como de cumplir con todas aquellas medidas tendientes a preservarla. En el caso concreto sería tomar el descanso prescrito y velar por los cuidados necesarios en aras de lograr la pronta recuperación y superación de aquella afección por la que se supone está atravesando la persona. Así lo estatuye el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al consagrar:

   Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República

   .

   De la disposición antes transcrita se desprende no sólo la obligación del Estado de garantizar el derecho a la salud, sino un deber de todas las personas de cumplir con las medidas benéficas para su preservación. Allí está claramente la intención del Legislador de consagrar una garantía del derecho a la salud y el deber de todas las personas de proteger y cumplir con aquellas medidas para su conservación.

   En esta misma ilación, el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Salud, impone entre uno de sus principios, el de participación de la ciudadanía a custodiar su salud, en los términos que siguen:

   Principio de Participación: Los ciudadanos individualmente o en sus organizaciones comunitarias deben preservar su salud, participar en la programación de los servicios de promoción y saneamiento ambiental y en la gestión y financiamiento de los establecimientos de salud a través de aportes voluntarios

   .

   En igual orden de ideas, encontramos que el artículo 70 eiusdem, estatuye:

   Artículo 70.- Los pacientes tendrán los siguientes deberes:

   1. Preservar y conservar su propia salud y la de sus familiares, y cumplir las instrucciones e indicaciones que conduzcan a ello.

   (…omissis…)

   3. Cumplir las disposiciones legales, reglamentos, resoluciones y órdenes que adopten las autoridades públicas competentes, en beneficio de su salud y la salud de los demás

   .

   Por su parte, el artículo 13 de la de Reforma de la Ley de Ejercicio de la Medicina, prevé que: “Para la prestación idónea de sus servicios profesionales, el médico o médica debe encontrarse en condiciones psíquicas y somáticas satisfactorias, así como mantenerse informado o informada de los avances del conocimiento médico (…)”.

   Partiendo de tales apreciaciones, en el caso que nos ocupa, es evidente que si el médico certifica una incapacidad temporal, para superar un estado de afección por la cual atravesaba la querellante, el paciente (que en este caso es la querellante) está impuesta de atender tales prescripciones, ya que lo que se persigue como fin primordial es la protección de la salud, tal como lo dispone el artículo 83 Constitucional.

   Es importante resaltar, que la salud al igual que la vida, merecen protección absoluta aún en contra de la voluntad de su titular (vid., Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fallo Nº 1.431 de fecha 14 de agosto de 2007); por tanto, es comprensible el sentimiento de injusticia que manifiesta la Administración Pública, al verse burlada en su buena fe por parte de la recurrente, pues irrespetó las prescripciones médicas laborando en otro centro privado, haciendo uso del reposo médico a su libre conveniencia y comodidad.

   En todo caso, del comprobante médico se observa que la prescripción fue a tiempo ininterrumpido; es decir, por las veinticuatro (24) horas durante la vigencia del reposo (no por intervalos de tiempo), con lo cual, la querellante no podía caprichosamente a utilizar la prescripción médica a su conveniencia, o sea, ampararse en el reposo de la manera en como ella quisiera utilizarlo y no en la forma como fue impuesta por el galeno. Distinto era que la orden médica hubiere sido por intervalos de tiempo, por ejemplo, que la querellante debía guardar reposo únicamente en las mañanas (por determinadas razones), pero no cuando desempeñando funciones similares en otros centros asistenciales, utilizara el reposo a su libre comodidad (trabajar en un sitio y en el otro no).

   Ahora bien, resulta evidente el agravio que produjo la querellante en la buena fe de su patrono. En tal sentido, debe indicarse que la buena fe, es un principio general del Derecho, consistente en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, o la rectitud de una conducta; ella exige un comportamiento recto u honesto en relación con los demás. En los circuitos políticos del siglo en curso (generalmente latinoamericanos), se utiliza la denominación “probidad” como condición de bondad, rectitud o transparencia en el proceder de los funcionarios públicos.

   De modo tal, que resulta evidente el agravio causado por la querellante, quien con su conducta actuó de manera contraria al ordenamiento jurídico, no ajustándose a las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que en general constituye un desprecio absoluto a los deberes de rectitud y honestidad que deben distinguir la labor de un servidor público, y así se establece.

   Adicionalmente, estima quien aquí decide, que los elementos probatorios que cursan en el expediente disciplinario, evidencian fehaciente e inequívocamente la configuración de la causal atribuida a la querellante y, que sirvió de fundamento para su destitución. Asimismo, se constata que en todo momento, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional, la querellante de autos se limita vagamente a sostener la falsedad de los medios probatorios promovidos, pero sin ejercer mayores mecanismos de defensa a su favor.

   En ese orden de ideas, cabe hacer mención al principio de la carga de la prueba, teniendo que el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (…)”. Es así como, en el referido artículo se consagra el régimen de distribución de la carga de la prueba, de acuerdo al cual, cada parte tiene la carga de probar su respectiva afirmación de hecho.

   Ahora, en cuanto al régimen de la carga de la prueba, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (vid., entre otras, Sentencias Nros. 00378 y 02005 del 21 de abril de 2004 y 12 de diciembre de 2007, casos: Multinacional de Seguros, C.A. y Fondo Nacional de Ciencia; Tecnología e Innovación vs. Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente) se ha pronunciado en los siguientes términos:

   En cuanto a la inversión de la carga de la prueba (…) es necesario señalar que ha sido criterio reiterado de esta Sala que si bien la Administración tiene la potestad y obligación de indagar la verdad de los hechos, desplegando la actividad probatoria que considere adecuada, tal circunstancia no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo las pruebas que le permitan demostrar sus dichos ante la Administración…

   .

   Lo anterior, evidencia que ambas partes tienen la carga de probar sus respectivas argumentaciones, sin embargo, nace para la Administración, en un principio, la carga de probar los hechos bajo los cuales funda las imputaciones que atienden a la comisión de aquella conducta que amerite la destitución del funcionario. Ello no constituye obstáculo alguno para que el funcionario a quien se le apertura un procedimiento de destitución tenga a su favor todos aquellos medios de pruebas pertinentes y legales a los fines de demostrar su inocencia, o llanamente que su conducta no se encuadra dentro del dispositivo legal plasmado en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, si el funcionario inculpado formula de manera asertiva argumentos en pro de su defensa, tal accionar genera sobre su persona la carga de probar sus correspondientes afirmaciones, sin que ello implique un desconocimiento de la carga que soporta la Administración (vid. En tal sentido, Sentencia Nº 2011-1498 del 18 de octubre de 2011 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

   Así, se constata del texto íntegro del acto administrativo impugnado, que la Administración querellada revisó y apreció la documentación consignada, y así también las probanzas evacuadas en el expediente administrativo, motivo por el cual este Tribunal Superior desecha el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto queda plenamente evidenciado en autos, la ocurrencia de los hechos imputados, y su correcta subsunción en el supuesto previsto en la norma legal respectiva, esto es, el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de Función Pública, y así se declara.

4. - VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD:

   Denunció la parte querellante la presunta violación al principio de proporcionalidad previsto en los artículos 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y 92 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

   Al efecto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que la protección de la estabilidad del funcionario está específicamente reflejada en la determinación legal de las causales de destitución (principio de tipicidad); así como en la aplicación del procedimiento donde se refleje claramente la participación del funcionario investigado y la decisión debidamente motivada del órgano administrativo.

   Así pues, la destitución es una sanción disciplinaria que supone el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, siendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que las causales que a ella conlleven deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la Ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En ese orden de ideas, resulta necesario precisar que el principio de proporcionalidad supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario. El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria; pues, la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además, ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.

   En nuestro sistema jurídico, el principio de proporcionalidad en la actividad administrativa se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

   Artículo 12. Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia

   .

   Asimismo, el artículo 92 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa dispone que: “Para la aplicación de toda sanción se tomarán en cuenta los antecedentes del funcionario, la naturaleza de la falta, la gravedad de los perjuicios causados y las demás circunstancias relativas al hecho”.

   Del análisis de las normas citadas se desprende que en materia funcionarial, la Administración a través del funcionario competente, antes de proceder a la aplicación de una sanción, debe (imperativo no facultativo) adminicular los hechos acaecidos, graduando su severidad en atención a los antecedentes del funcionario o funcionaria, y a la gravedad de los perjuicios que éste (a) haya podido ocasionar con sus faltas.

   En el asunto sub iudice, observa este Juzgado Superior en cuanto a los hechos y elementos probatorios que llevaron a la Administración a la destitución de la querellante de autos, que la conducta desplegada por ésta referida a la faltad de probidad, la cual, se encuentra suficientemente descrita y probada en el expediente administrativo disciplinario respectivo, tal como antes quedó establecido en el presente fallo, fue cabalmente subsumida en el supuesto disciplinario previsto en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dando lugar a su destitución y no a una sanción menor, y así se declara.

5. - DE LA PRESUNTA CONDUCTA ARBITRARIA DE LA ADMINISTRACIÓN QUERELLADA:

   Finalmente, aprecia el Tribunal que la representación en juicio de la ciudadana E.E.S., señaló que “Destituir a un funcionario mediante un Acta que no refleja la realidad de lo que se pretende probar, es un acto superficial, arbitrario y desmesurado…”.

   Al respecto, el Tribunal debe precisar que el abuso de poder se configura en aquellos supuestos en que la Administración realiza una utilización desmesurada, fuera de toda proporcionalidad, de las atribuciones que la ley le confiere.

   Por su parte, la arbitrariedad requiere por parte del funcionario la adopción de acciones o conductas que excedan las que por razón del cargo que desempeña, en circunstancias normales y/o excepcionales, aquel estuviese legitimado para llevar a cabo. Implica el ejercicio de potestades propias del cargo para fines distintos del interés público, independientemente de que se proceda de tal modo en las relaciones con los ciudadanos o en las relaciones con los subordinados. En definitiva se trata de un interés legal o desviado de las facultades propias del cargo.

   Esta arbitrariedad deja traslucir una actitud del funcionario contrarias a sus deberes de objetividad y respeto a la legalidad, y la misma persigue el beneficio personal o de terceros desconociendo los derechos e intereses de la colectividad, tanto si el comportamiento abusivo lo es frente a los administrados o respecto a otros funcionarios.

   Ahora bien, para que se pueda corregir tal situación es necesario que quien invoca el pretendido vicio, exponga la situación e indique en qué consiste la desmesura y lo demuestre, de otra manera, el acto goza de la presunción de legalidad que le es inherente (vid., entre otras, Sentencia N° 1.853 del 20 de julio de 2006, caso: R.P.P. vs. Contralor General de la República).

   En el caso de autos, los abogados O.d.V.F. y J.S., plenamente identificados en autos, se limitan a señalar que la Administración querellada actuó de forma arbitraria y desmesurada al dictar el acto administrativo en cuestión, sin llegar a demostrar el uso excesivo de las atribuciones conferidas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). Antes por el contrario, constata esta Juzgadora que en el asunto bajo estudio, el ente querellado acudió a su potestad sancionatoria para dictar el acto administrativo de destitución, circunscribiendo su actuación exclusivamente a tales atribuciones conferidas; por tanto, al no haberse configurado un exceso o arbitrariedad en sus funciones, este Juzgado Superior desestima por infundado el alegato formulado en tal sentido por los apoderados judiciales de la querellante de autos, y así se declara.

   Ello así, con fundamento en las argumentaciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Instancia Jurisdiccional estima ajustado a derecho el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución DGRHYAP-DAL/11 Nº 000116 del 6 de abril de 2011, por la cual se procedió a la destitución de la parte querellante, de conformidad con el artículo 86 numeral 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al apreciar que la Administración si probó como era su carga los hechos imputados a la querellante, relativos a la falta de probidad, y así también se declara.

   Como derivación de lo antes esgrimido, y desestimados como han sido los vicios e infracciones atribuidas al acto administrativo de destitución cuestionado, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Central declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por los apoderados judicial de la ciudadana E.E.S. y, en consecuencia, firme la Resolución DGRHYAP-DAL/11 Nº 000116 de fecha 6 de abril de 2011, y así se establece.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con Sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados O.d.V.F. y J.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 54.280 y 151.444, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana E.E.S., titular de la Cédula de Identidad Nº 6.199.430, contra el acto administrativo identificado DGRHYAP-DAL/11 Nº 000116 de fecha 6 de abril de 2011, dictado por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), mediante el cual se le destituyó del cargo de Adjunto de Endocrinología, adscrita al Hospital “Dr. J.M.C. Tosta”, ubicado en la ciudad de Maracay, Estado Aragua.

2. - SEGUNDO: QUEDA FIRME el acto administrativo objeto de impugnación.

3. - NOTIFÍQUESE mediante Oficio a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela. A tales efectos, se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado Distribuidor de los Juzgados de Municipios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Líbrense los Oficios y Despacho de comisión respectivos.

   Publíquese, diarícese y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los Ocho (8) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

   DRA. M.G.S.

   LA SECRETARIA,

   ABG. SLEYDIN REYES

   En esta misma fecha, 8 de Noviembre de 2012, siendo las 11:00 a.m., se publicó y registró la anterior decisión.

   LA SECRETARIA

   ABG. SLEYDIN REYES

   Exp. Nº 10.892

   MGS/mgs