Decisión nº PJ0132011000023 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 16 de Febrero de 2010

Verificar la existencia de una norma interna sobre el uso del carnet y del proceso de carnetización del personal de la empresa, y la fecha desde la que se implementó.

Si la emisión del carnet es solo para trabajadores que prestan servicios laborales para la empresa.

Si corresponde única y exclusivamente al departamento de seguridad o el que funge como tal, emisión y asignación del carnet.

Si la asignación y utilización del carnet, está reglamentada y sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos.

Si la empresa ha carnetizado a los ciudadanos J.E., J.G., J.G., J.U., Quenis Arteaga, R.R., V.S., Renny Sarmiento, Y.A., V.A. y Y.M., titulares de las cedula de identidad Nros. 15.087.164, 16.148.740, 8.840.195, 17.966.200, 10.226.156, 11.377.439, 7.107.940, 6.143.998, 12.924.888, 12.034.426 y 16.464.424, respectivamente.

2. - Departamento de Nómina:

Si ese departamento actualmente posee un Sistema Informático de Nomina denominado “Sistema Sap R3”, en el cual se encuentran registrados todos los trabajadores que prestan sus servicios laborales para la empresa, y en caso tal, desde que fecha se encuentra operativo.

Si el departamento de Nomina poseía un sistema manual de nomina, en la cual se encuentren registrados los trabajadores que prestan sus servicios laborales para la empresa, y en caso tal, fecha desde la cual se aplico o desaplicó el mismo.

Si en el sistema denominado “Sistema Sap R3” se encuentran registrados los ciudadanos J.E., J.G., J.G., J.U., Quenis Arteaga, R.R., V.S., Renny Sarmiento, Y.A., V.A. y Y.M., titulares de las cedula de identidad Nros. 15.087.164, 16.148.740, 8.840.195, 17.966.200, 10.226.156, 11.377.439, 7.107.940, 6.143.998, 12.924.888, 12.034.426 y 16.464.424, respectivamente.

Si en el sistema manual de nominas se encuentran registrados los ciudadanos J.E., J.G., J.G., J.U., Quenis Arteaga, R.R., V.S., Renny Sarmiento, Y.A., V.A. y Y.M., titulares de las cedula de identidad Nros. 15.087.164, 16.148.740, 8.840.195, 17.966.200, 10.226.156, 11.377.439, 7.107.940, 6.143.998, 12.924.888, 12.034.426 y 16.464.424, respectivamente, desde el año de 1.981 hasta la presente fecha.

Si la planta en cuestión posee una base de datos computarizada de las políticas de personal, normas y procedimientos del personal que labora en la empresa.

Fue evacuada en las direcciones indicadas por la demandada en fecha 03 de Agosto del 2.010 (folios 295 al 302), resaltando los siguientes aspectos:

- En el Departamento de Nómina: la existencia de un sistema SAP R3, operativo desde el año 2004, enlazado a nivel nacional para visualizar cualquier trabajador que hubiere prestado servicios para empresas polar; que no apareció ninguno de los demandantes en el sistema SAP R3; igualmente no aparecen en el sistema manual de nominas.

- En el Área de Seguridad: la existencia de la normativa respecto al uso del carnet; que a todos los trabajadores se les hace entrega de uno; que no existe carnetizacion de ninguno de los demandantes.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

En el caso de marras los actores aducen que prestaron sus servicios para la accionada “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A.”, relación laboral de la cual emergen los derechos y cantidades que reclaman en el escrito libelar; mientras que, la accionada en su escrito de contestación a la demanda alega la falta de cualidad, negando de manera absoluta la existencia de la relación de trabajo alegada por los actores. De tal manera que, se verifican como Hechos Controvertidos los siguientes:

- La existencia de la prestación del servicio y el consecuente carácter laboral de la prestación del servicio entre los ciudadanos: J.E., J.G., J.G., J.U., QUENIS ARTEAGA, R.R., V.S., RENNY SARMIENTO, Y.A., V.A. Y Y.M., a la empresa “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A.”

- La defensa de Falta de Cualidad de la accionada y de los accionantes.

- La procedencia de los conceptos demandados.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA:

Este tema de la distribución de la Carga Probatoria, -en casos como el de marras-, ha sido objeto de estudio por las diferentes Salas que integran el Tribunal Supremo de Justicia, así las cosas éste Juzgador trae a colación las siguientes:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2015, de fecha 23 de octubre de 2001, Expediente Nro. 01-0027 caso: acción de amparo constitucional interpuesta por la abogada M.B.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.739, contra la sentencia del 20 de mayo de 2000, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, dejó establecido que, cito:

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Respecto a lo señalado en la norma antes transcrita, la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia ha interpretado el alcance que debe tener la distribución de la prueba en materia laboral, el cual dependiendo de cómo el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral: “El artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también cuando se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán como admitidos” ( Vid. Sentencia del 15 de mayo de 2000. Subrayado de esta Sala).

En razón del referido fallo, la Sala de Casación Social ha señalado que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Igualmente, la referida Sala mediante sentencia del 15 de mayo de 2000 (caso Jesús Enrique Henríquez Estada contra Administradora Yuruary C.A.), indicó que “(…) el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamentación para rechazar las pretensiones del actor(…)habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos , en los siguientes casos: 1)Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique de relación laboral.” . Este principio de inversión en la carga probatoria tiene su asidero en que, al entablarse el juicio laboral, las partes deben delimitar cuáles son los hechos controvertidos, siendo éstos los únicos sobre los cuales deben versarse las probanzas, siendo la parte demandada quien formula la contradicción: “(…)Como principio general cabe expresar que cuando el demandado se limita a negar los hechos expuestos por el actor, sólo a éste le interesa probarlos, por cuanto se trata de los hechos en que se funda el derecho cuyo reconocimiento se pretende(…)” (DEVEALI, Mario. Tratado de Derecho Laboral. Editorial LA LEY, Buenos Aires, Argentina, 1972. Pág. 498).

Lo antes precisado se basa en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a su demanda, respecto a lo que quiera controvertir, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por tanto, el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y, en consecuencia, el Juez laboral sólo está obligado a valorar y analizar las pruebas aportadas por el patrono (accionado) cuando, contestada la demanda hubiere rechazado algunos de los hechos expresados en el libelo.

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Por otro lado, la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal ha dejado sentado que la Distribución de la Carga Probatoria se realizará conforme a los términos en los cuales la parte accionada de contestación a la demanda, ello conforme lo establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así, en decisión de fecha 22 de abril de 2005, Sentencia Nro. 318, Expediente Nro. 04-1212, caso: J.C.M.M. y Otros contra Panayotis Andriopulos Kontaxi, dejó sentado lo siguiente, cito:

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DECISIÓN DE LA CONTROVERSIA

Por auto de fecha 22 de noviembre de 2000, el a quo, ordena acumular las demandas intentadas por los actores. En sus demandas alegan que prestaron sus servicios como albañiles para el ciudadano Panayotis Andriopulos Kontaxi, desde el 21 de junio de 1999 hasta el 12 de noviembre de 1999, devengando un salario diario de ocho mil setecientos bolívares (Bs. 8.700,00), salario que no era oportunamente pagado, incluso alegan que el patrono no les pagó la semana del 6 al 12 de diciembre de ese año. Asimismo, alegan que el 12 de noviembre del mismo año, fueron despedidos injustificadamente, razón por la que solicitan el reenganche y pago de los salarios dejados de percibir.

Por su parte, el demandado, al contestar la demanda opuso, como primera cuestión de fondo, la falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio, por no ostentar la cualidad de patrono de la parte demandante, por no ser dueño ni contratista ni subcontratista de la obra que se realiza y concluye que no hay contrato entre él y los ciudadanos que demandan. Asimismo, negó que contrató a cada uno de los co-demandantes como albañil desde el 21 de junio hasta el 12 de noviembre de 1999; negó que los despidió injustificadamente el 12 de noviembre; negó que ganaran dicho salario y negó que le debía a la parte actora la semana entre el 6 y 12 de noviembre de 1999.

En el caso concreto, la controversia se limita a determinar si existió la prestación del servicio y en consecuencia, si el despido fue injustificado.

Como prueba de las alegaciones y defensas, ni la parte actora ni la parte demandada probaron nada que les favoreciera, por lo que hay ausencia total de elementos probatorios.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala estima, conforme a lo previsto en el artículo 68 de Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, que al demandante le correspondía la carga de probar la prestación personal del servicio, con lo cual se derivaban consecuencias jurídicas.

No obstante ello, el demandante no aportó al proceso alguna prueba que hiciera presumir la existencia de una relación de trabajo entre los demandantes y el demandado, en aplicación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues el demandado alegó la falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio por no ostentar la condición de patrono de los co-demandantes.

Es el caso que el actor sólo estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda, el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral

-presunción iuris tantum - lo cual no ocurrió en el presente caso.

Siendo que la parte actora no demostró la prestación personal del servicio que conllevara a presumir la existencia de la relación de trabajo entre ellos y el demandado, la Sala declara improcedente la demanda.

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(Negrilla y Subrayado del Tribunal)

De forma que, de acuerdo al criterio jurisprudencial transcrito el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación de la demanda, “el demandado admita la prestación de un servicio personal aún y cuando el demandado no lo califique como relación laboral”.

En el presente caso, se produjo en la contestación de la demanda una negación absoluta de la relación de trabajo, toda vez que la representación judicial de la parte accionada alegó la Falta de Cualidad de su representada en el juicio, lo que trae como consecuencia que opere la inversión de la carga probatoria, recayendo ésta en la persona de los accionantes, quienes deberán demostrar la existencia de la relación de trabajos que aducen mantenían con la accionada en las condiciones y lapsos plasmados según la pretensión de cada uno de éstos en el libelo de la demanda.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Quien decide aprecia que el recurso de apelación fue interpuesto por la representación judicial de la parte actora, dirigido y delimitado sobre aspectos muy puntuales; en consecuencia, de seguidas se procederá a la revisión de los mencionados puntos o hechos denunciados, en el entendido que se origina una jurisdicción que no es plena, debiendo ajustarse al fuero de conocimiento, que se le atribuye en razón del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte accionante.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 2.469, de fecha 11 de Diciembre de 2007, caso: E.R.B.M. contra TRATTORIA L’ANCORA, C.A., dejó sentado respecto a los límites de la apelación lo siguiente:

….Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia….

….. Ahora bien, en otro orden de ideas resulta pertinente la ocasión para aclarar otros aspectos que pudieran surgir en torno a la problemática sobre la cual discurre el presente fallo. En tal sentido, habría que plantearse, ¿qué ocurriría si los apelantes al momento de interponer el recurso, en lugar de hacerlo genéricamente, hubiesen delimitado los puntos que deseaban someter al dictamen del juez de la segunda instancia?, en este caso el juez superior no tendría jurisdicción o poder para conocer sino los puntos apelados singularmente, pues la sentencia se encuentra consentida por ambas partes en el resto de su alcance…..

…. Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial…..

En consecuencia, pasa esta alzada a pronunciarse respecto a los términos de la apelación interpuesta, en los siguientes términos:

1. DE LA PRUEBA DE INFORMES

   La representación judicial de la parte actora adujo en la audiencia oral y pública de apelación, celebrada ante este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, celebrada en fecha 02 de Febrero de 2011, que la prueba fundamental de su pretensión consistía en la prueba de informes que fuese promovida por esa representación judicial y admitida por el Juzgado A quo.

   Observa quien decide que la probanza aludida por el recurrente consiste en la prueba de informes requerida al Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción judicial del Estado Carabobo, a los fines de que informara al Tribunal de juicio “si es cierto que el expediente GP02-L-2008-2060, aparece consignado junto con el escrito de promoción de pruebas una publicación en prensa del día 12 de Agosto de 2008, del diario “El Periódico” donde se reseña la protesta escenificada por los trabajadores de la empresa Polar Alimentos.”

   Señala pues, que dicho requerimiento nunca fue repondido al Juzgado A quo, lo que lesionó el derecho a la defensa de la parte actora.

   Por lo que, quien decide a los fines de emitir un pronunciamiento respecto al alegato antes esbozado, considera ineluctable efectuar las siguientes consideraciones:

   En relación al principio de adquisición procesal de los medios probatorios promovidos por las partes, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 131, de fecha 28 de Febrero de 2001, RC Nº AA60-S-2001-000658, caso: C.C. y otro contra C.D.d.R., dejó sentado lo siguiente, cito:

   “…Sala de Casación Social haciendo suyo el criterio establecido por la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 03 de agosto del año 2000, caso J.E.C. contra Centro Clínico del Llano, C.A. con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., estima prudente señalar lo siguiente:

   Según el principio de la adquisición procesal, la actividad de las partes no determina la conducta del juez en la formación de su convicción acerca del mérito de las pruebas, las cuales se consideran adquiridas para el proceso y no para cada una de las partes individualmente consideradas. Según este principio, una vez incorporada la prueba al proceso, deja de pertenecer al litigante que la ha producido, para transformase en común, que es la denominada ‘comunidad de la prueba’; cada parte puede aprovecharse, indistintamente de su prueba como de la producida por la contraparte, y a su vez, el juez puede utilizar las resultas probatorias aún para fines diferentes de aquellos que contemplan las partes que las producen, de modo que el juez puede valorarlas libremente, conforme a las reglas de la sana crítica, aún en beneficio del adversario de aquella parte que ha producido la prueba.

   Pues bien, los jueces sentenciadores en sus fallos deben ser estrictamente cumplidores al señalar y analizar en forma íntegra y darle pleno valor probatorio a todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, siempre teniendo como norte el principio de la comunidad de la prueba a los fines de obtener un sentido claro y categórico del efecto jurídico que emana de cada una de las pruebas aportadas al proceso, y de esta manera el sentenciador concluya de su apreciación, la procedencia o no de la acción, en función del análisis del tejido probatorio que surge de la investigación, agrupando las que resulten favorables a una hipótesis y las que por el contrario les desfavorezcan, para luego analizarlas comparativamente, pesando su valor intrínseco y su valor formal para que la conclusión sea una verdadera síntesis de la totalidad de los medios probatorios de los hechos que en ellos se contienen, criterio jurisprudencial éste, que debe mantenerse en todo proceso y que ha de tener en cuenta el ad-quem que vaya a conocer del presente juicio…” (Negrilla, Subrayado y Destacado del Tribunal)

   Esta observación se realiza en virtud de que los medios probatorios una vez admitidos, dejan de ser de las partes quienes individualmente procedieron a su promoción y pasan a formar parte del proceso, en los términos antes indicados.

   Ahora bien, el derecho a la prueba muchas veces se ve vulnerado por el Juzgador cuando de alguna forma impide que la prueba legal y pertinente se incorpore al proceso o cuando siendo admitida y se ordene su evacuación no se esperan las resultas de la mismas, a los fines de producirse una decisión final, conforme a lo alegado y probado por las partes con lo cual se estaría produciendo una indefensión (Sentencia No. 208, de fecha 14 de Abril de 2008, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Plásticos Químicos de Venezuela Plaquiven C.A., contra Seguros Banvalor C.A.).

   Por lo que, éste Tribunal -revisado como ha sido el material probatorio cursante a los autos-, observa que no constan las resultas de las pruebas de informes promovidas por ambas partes (accionantes, accionada), y admitidas en el proceso por el Juzgado A quo, en consecuencia, se insta a los Jueces de Juicio a solicitar oficiosamente las resultas de éstos, máxime si para el caso concreto se considera que son imprescindibles para decidir el fondo de las controversias sometidas a su conocimiento.

   Igualmente, no se debe dejar de instar a las partes, que si las resultas de estas son imprescindibles de acuerdo a sus pretensiones deben insistir en las mismas y solicitar la suspensión de la audiencia de juicio hasta que las mismas consten a los autos. (Sentencia Nro. 0528, de fecha 01 de Junio de 2010, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: C.J.H. y otros, contra Comisión Liquidadora del Instituto Nacional de Obras Sanitarias, INOS).

   Ahora bien, en el caso de marras no existe evidencia en el expediente que el hoy recurrente (representación judicial de los demandantes), hubiere exhortado al Tribunal A quo a ratificar el pedimento de la prueba de informes al Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción judicial del Estado Carabobo, ni que éste hubiese hecho saber al Tribunal A quo que la misma fuere imprescindible en las resultas del juicio, de lo que se devela la falta de interés de ésta con ocasión a dicha probanza, por lo que se observa que no opero una indefensión según los términos señalados por el recurrente en la audiencia oral y pública de apelación. Y Así se Establece.

2. DEL HECHO PUBLICO, NOTORIO Y COMUNICACIONAL

   La parte recurrente aduce que la prueba de informes era fundamental a los fines de demostrar en autos la existencia de la relación de trabajo que unía a los actores con la demandada, pues con ella pretendía traer a los autos una publicación en prensa que a su decir constituye un “Hecho, Publico, Notorio y Comunicacional”.

   Ahora bien, este Juzgador se permite citar la doctrina desarrollada por la Sala Constitucional en relación al Hecho Público y Comunicacional, en sentencia Nro. 98, Expediente Nro. 00-0146, caso: O.S.H. contra auto de detención dictado por el Tribunal Instructor de la Corte Marcial, el 15/04/99, la cual estableció, cito:

   …Esta Sala para decidir observa:

   En el derecho medieval existía el principio “notoria non egent probatione”, que exoneraba de prueba al hecho notorio. La conceptualización de que debe entenderse por dicho hecho, ha sido discutido por diferentes autores, siendo la definición del tratadista i.P.C., en su obra Definición del Hecho Notorio (Estudios Sobre El P.C.. Editorial Bibliográfica Argentina 1945), tal vez la de mayor aceptación. El maestro Calamandrei lo definía así: “se consideran notorios aquellos hechos el conocimiento de los cuales forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión”. El principio de que lo notorio no requiere prueba fue acogido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, así como por el artículo 215 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se trata de un principio que informa al proceso en general.

   La necesidad que el hecho notorio formara parte de la cultura de un grupo social, se hacía impretermitible en épocas donde la transmisión del conocimiento sobre los hechos tenía una difusión lenta, sin uniformidad con respecto a la sociedad que los recibía, y tal requisito sigue vigente con relación a los hechos pasados o a los hechos que pierden vigencia para la colectividad, a pesar que en un momento determinado eran conocidos como trascendentales por la mayoría de la población. Dichos hechos no se podrán proyectar hacia el futuro, para adquirir allí relevancia probatoria, si no se incorporan a la cultura y por ello la Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en fallo de 21 de julio de 1993, acotó que la sola publicación por algún medio de comunicación social, sin la certeza de que el hecho fuere “conocido y sabido por el común de la gente en una época determinada”, no convertía al hecho en notorio, concepto que comparte esta Sala, ya que la noticia aislada no se incorpora a la cultura.

   Ceñidos a la definición de Calamandrei, puede decirse que la concepción clásica del hecho notorio, requiere, por la necesidad de la incorporación del hecho a la cultura, que el, por su importancia, se integre a la memoria colectiva, con lo que adquiere connotación de referencia en el hablar cotidiano, o forma parte de los refranes, o de los ejemplos o recuerdos, de lo que se conversa en un círculo social. Por ello son hechos notorios sucesos como el desastre de Tacoa, la caída de un sector del puente sobre el lago de Maracaibo, los eventos de octubre de 1945, la segunda guerra mundial, etc.

   Pero el mundo actual, con el auge de la comunicación escrita mediante periódicos, o por vías audiovisuales, ha generado la presencia de otro hecho, cual es el hecho publicitado, el cual en principio no se puede afirmar si es cierto o no, pero que adquiere difusión pública uniforme por los medios de comunicación social, por lo que muy bien podría llamársele el hecho comunicacional y puede tenerse como una categoría entre los hechos notorios, ya que forma parte de la cultura de un grupo o círculo social en una época o momento determinado, después del cual pierde trascendencia y su recuerdo solo se guarda en bibliotecas o instituciones parecidas, pero que para la fecha del fallo formaba parte del saber mayoritario de un círculo o grupo social, o a el podía accederse.

   Así, los medios de comunicación social escritos, radiales o audiovisuales, publicitan un hecho como cierto, como sucedido, y esa situación de certeza se consolida cuando el hecho no es desmentido a pesar que ocupa un espacio reiterado en los medios de comunicación social.

   De esta manera, el colectivo se entera de conflictos armados, de los viajes del Presidente de la República, de los nombramientos que hace el Congreso, de la existencia de crímenes y otros delitos, de la existencia de juicios, etc.

   Estas noticias publicitadas por los medios (por varios) de manera uniforme, podrían ser falsas, pero mientras no se desmientan y se repitan como ciertas, para el que se entera de ellas son hechos verdaderos sucedidos, así su recuerdo no se haya dilatado en el tiempo.

   Se trata de un efecto de la comunicación masiva, que en forma transitoria y puntual hace del conocimiento general un hecho que durante cierto espacio de tiempo, a veces breve, permite a los componentes de la sociedad referirse a él y comentar el suceso, o tomar conciencia de un mensaje, como sucede con la propaganda o publicidad masiva.

   Que un identificado grupo de béisbol es el campeón de Venezuela, es un hecho que se presenta como cierto por la comunicación social, y que se consolida como tal, cuando la mayoría de los medios siguen reseñando las andanzas y compromisos de ese equipo.

   De un hecho comunicacional de este tipo, no puede escapar un juez que en la vida actual, incluso como parte de los hechos que debe adquirir para engrosar su conocimiento sobre su entorno social, lee periódicos, oye radio o ve televisión. Es esta difusión comunicacional una de las fuentes de la “sensación o escándalo público” que toma en cuenta el artículo 59 del Código Orgánico Procesal Penal, como presupuesto de la radicación

   Pensar que este hecho del cual toma conciencia no sólo el juez, sino un gran sector del colectivo, es de igual entidad que los otros hechos litigiosos, es una irrealidad. Tan irreal es, que la doctrina enseña que es un requisito de validez del reconocimiento de individuos en rueda de personas, el que las fotografías de los posibles reconocidos no deben haber recibido publicidad previa al acto de reconocimiento.

   El hecho publicitado o comunicacional no es un hecho notorio en el sentido clásico, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social, sin embargo su publicidad lo hace conocido como cierto en un momento dado por un gran sector del conglomerado, incluyendo al juez; y desde este ángulo se puede afirmar que forma parte durante épocas, de la cultura, así luego desaparezca, ya que su importancia o transcendencia era relativa, tenía importancia solo en un espacio y tiempo limitado y a veces breve.

   Este concepto moderno del hecho notorio diverge del hecho público. Este último parte de diversos criterios conceptuales. Unos consideran que atiende a una ficción legal de conocimiento, desligado de una difusión suficiente. Un ejemplo es el hecho que goza de los efectos del registro público, o de la publicación en periódicos oficiales; otra vertiente para conceptualizarlo, lo señala como el que tiene lugar en sitios públicos, criterio también ajeno a su difusión; y una última es, que el hecho público es aquel que surge de actos del poder público.

   El hecho comunicacional, fuente de este tipo particular de hecho notorio que se ha delineado, es tan utilizable por el juez como el hecho cuyo saber adquiere por su oficio en el ejercicio de sus funciones, y no privadamente como particular, lo que constituye la notoriedad judicial y que está referido a lo que sucede en el tribunal a su cargo, como existencia y manejo de la tablilla que anuncia el despacho; o lo relativo al calendario judicial, a los cuales se refiere el juzgador sin que consten en autos copias de los mismos; notoriedad judicial que incluye el conocimiento por el juez de la existencia de otros juicios que cursan en su tribunal, así como el de los fallos dictados en ellos.

   ¿Puede el juez fijar al hecho comunicacional, como un hecho probado, sin que conste en autos elementos que lo verifiquen? Si se interpreta estrictamente el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual es un principio general, el juez sólo puede sentenciar en base a lo probado en autos, con excepción del hecho notorio. Tiene así vigencia el vetusto principio que lo que no está en el expediente no está en el mundo. Pero si observamos las sentencias, encontramos que ellas contienen un cúmulo de hechos que no están probados en autos, pero que son parte del conocimiento del juez como ente social, sin que puedan tildarse muchos de ellos ni siquiera como hechos notorios. Así, los jueces se refieren a fenómenos naturales transitorios, a hechos que están patentes en las ciudades (existencia de calles, edificios, etc.), a sentencias de otros tribunales que se citan como jurisprudencia, a obras de derecho o de otras ciencias o artes, al escándalo público que genera un caso, a la hora de los actos, sin que existan en autos pruebas de ellos.

   Si esto es posible con esos hechos, que casi se confunden con el saber privado del juez, con mucha mayor razón será posible que el sentenciador disponga como ciertos y los fije en autos, a los hechos comunicacionales que se publicitan hacia todo el colectivo y que en un momento dado se hacen notorios (así sea transitoriamente) para ese colectivo.

   Esta realidad lleva a esta Sala a considerar que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que él ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no está haciendo uso de su saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la existencia del hecho, porque negar su uso procesal.

   El hecho comunicacional puede ser acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos, por ejemplo, de las emisiones radiofónicas o de las audiovisuales, que demuestren la difusión del hecho, su uniformidad en los distintos medios y su consolidación; es decir, lo que constituye la noticia.

   Pero el juez, conocedor de dicho hecho, también puede fijarlo en base a su saber personal, el cual, debido a la difusión, debe ser también conocido por el juez de la alzada, o puede tener acceso a él en caso que no lo conociera o dudase. Tal conocimiento debe darse por cierto, ya que solo personas totalmente desaprensivos en un grupo social hacia el cual se dirije el hecho, podrían ignorarlo; y un juez no puede ser de esta categoría de personas.

   Planteado así la realidad de tal hecho y sus efectos, concatenado con la justicia responsable y sin formalismos inútiles que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla; aunado a que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, tal como lo establece el artículo 257 de la vigente Constitución, y que el Estado venezolano es de derecho y de justicia, como lo expresa el artículo 2 ejusdem, en aras a esa justicia expedita e idónea que señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de que el hecho comunicacional y su incorporación a los autos de oficio por el juez, no está prevenido expresamente en la ley, ante su realidad y el tratamiento que se viene dando en los fallos a otros hechos, incluso de menos difusión, esta Sala considera que para desarrollar un p.j., idóneo y sin formalismos inútiles, el sentenciador puede dar como ciertos los hechos comunicacionales con los caracteres que luego se indican, y por ello puede fijar como cierto, los hechos que de una manera uniforme fueron objeto de difusión por los medios de comunicación, considerándolos una categoría de hechos notorios, de corta duración.

   Los medios de comunicación se proyectan hacia una sociedad de masas, que recibe conocimientos por diversos medios: prensa, radio, audiovisuales, redes informáticas, que uniforman el saber colectivo sobre los hechos que se presentan como ciertamente acaecidos (eventos), donde las imágenes que se transmiten o se publican someten con su mensaje a la masa a la cual pertenece el juez y las partes. Siendo así, ¿para qué exigir pruebas sobre esos hechos comunicados, si todos –así sean falsos- creen que al menos ocurrieran verazmente ? Con aceptar que el juez como parte de ese conocimiento colectivo, así este sea transitorio y temporal, fije en un fallo un hecho, no se ocasiona para nadie ningún daño, porque si el juez inventare el hecho, la alzada y hasta la casación, al no conocerlo, lo eliminarían del mundo de los hechos ciertos, necesarios para poder sentenciar, y para ello bastaría la consciencia del sentenciador de la alzada de no conocer el hecho como cierto, ni poder tomar cuenta de él por no saber dónde buscarlo.

   El ejercicio del periodismo se hace efectivo mediante la comunicación de la noticia, que informa sobre el suceso nacional o internacional que se considera debe conocer el público. El área de la noticia es extensa: eventos naturales, humanos, sociales, culturales, judiciales, etc., son reseñados y trasmitidos al colectivo. En los medios de comunicación, la noticia destaca ya que es uno de los fines primordiales del medio, y el periodismo se ejerce de esta manera, siendo el informante, el periódico o el noticiero; es decir, la empresa de comunicaciones.

   La noticia, entendida como suceso reseñado, contrasta con otros contenidos de los medios, tales como artículos de opinión, entrevistas, remitidos, propaganda comercial, comunicaciones públicas, y avisos o llamados que ordena la ley se hagan mediante la prensa impresa y que muy bien pudieran ser parte de la comunicación radial o audiovisual, aunque la ley no los contemple.

   Del contenido de los medios de comunicación masivos, hay una serie de hechos cuya captación es limitada, no sólo por la forma como se expresan, sino porque no son destacados por todos o por la mayor parte de los medios de una localidad. Estos contenidos a pesar de ser difundidos, no tienen la característica de ingresar a la cultura del grupo así sea en forma temporal. Mientras que hay otros, que por estar extensamente difundidos y presentados de manera tal que son de fácil aprehensión por cualquiera, pasan de inmediato, aunque puntual y transitoriamente, a ser parte del conocimiento del grupo, destacándose entre ellos aquellos que aparecen como información comunicacional veraz, y no como opiniones, testimonios, anuncios, cuya autoría y veracidad no consta. De este residuo se tiene certeza de que fueron difundidos, más no de su veracidad; pero el hecho del cual se hace responsable el medio de comunicación y que varios medios lo presentan como sucedido efectivamente, resulta captado por el colectivo como un hecho veraz.

   El hecho comunicacional es preferentemente la noticia de sucesos, pero de él pueden formar parte, como realidades, la publicidad masiva.

   Si las publicaciones que la ley ordene se hagan por la prensa, como carteles de citación, edictos, balances, etc., producen efectos jurídicos y se tienen por conocidos por todos, no hay razón para considerar que el resto de lo que se comunica como noticia importante no goce del conocimiento común, aunque hay que distinguir del material publicitado de aquel que la ley ordena se publique y que por mandato legal se hace, para que la ficción de conocimiento abarque al colectivo, del resto de lo informado. De ese resto, existe la información de sucesos que es el meollo de la noticia, y que debe separarse del resto del contenido de lo difundido, como la publicidad, artículos de opinión, etc., que forman un sector del periodismo o de la comunicación diferente a la información de eventos, los cuales –como tales- deben interesar a la colectividad y le dan a la función periodística (en cualquiera de sus expresiones) el carácter de servicio público. Ello no quiere decir que la publicidad comercial, no llegue a surtir los mismos efectos que el nuevo difundido en cuanto a su conocimiento, ni que las ruedas de prensa reseñadas por diversos medios, no adquieran la dimensión de suceso de actualidad; pero en lo comunicado por los medios masivos, hay que distinguir aquellos que forman la noticia y que llaman la atención por su forma de presentarlos o exponerlos, de aquellos que no conforman el meollo del mensaje, como avisos, carteles, etc., que no son destacados por el medio de comunicación social y que no son del interés colectivo como eventos ocurridos.

   Desde este ángulo, las informaciones sobre sucesos y eventos que en forma unánime y en el mismo sentido hacen los medios de comunicación social de alta circulación o captación, son aprehendidos por toda la colectividad, que así sabe, por ejemplo, que se interrumpió una vía, se produjo un accidente aéreo, se dictó una decisión judicial en un caso publicitado, etc. Esta noticia tiene mucho mayor impacto que el cartel de citación, o la información que legalmente debe publicarse, que con su difusión por la prensa adquiere la ficción de ser conocida por la colectividad, sin tener el poder de captación que tiene la noticia destacada del suceso, a veces potenciada con gráficas, letras de mayor tamaño y otros elementos para su aprehensión visual (o conozca, según los casos), faltando además en los hechos puntuales (carteles, etc.), la mayoría de las veces, la publicación coetánea por varios medios.

   Por la vía de la información periodística, el colectivo adquiere conocimiento, al menos en lo esencial, de determinados hechos y al todo el mundo conocer el hecho o tener acceso a tal conocimiento, no se hace necesario con respecto al proceso, mantener la prohibición del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, principio general del derecho (que no se puede sentenciar sino de acuerdo a lo probado en autos). Tal principio persigue que el juez no haga uso de su saber personal sobre el caso, ya que de hacerlo surgiría una incompatibilidad psicológica entre la función de juez y la de testigo, tal como lo decía el Maestro Calamandrei en la página 195 de la obra antes citada; además de coartarle a las partes el control de la prueba, ya que ellas no podrán ejercer el principio de control de hechos que solo conoce el juez y los vierte al proceso, minimizando así el derecho de defensa que consagra el artículo 49 de la vigente Constitución.

   Pero con los hechos publicitados la situación es distinta, todos conocen o pueden conocer de ellos lo mismo, y mal puede hablarse que se trata de un conocimiento personal del juez incontrolable para las partes. Es por ello que la prohibición del artículo12 Código de Procedimiento Civil, con su sentido protector de las partes, no opera ante este tipo de hecho, producto de los tiempos actuales y del desarrollo de la comunicación.

   Es cierto que el hecho comunicacional, como cualquier otro hecho, puede ser falso, pero dicho hecho tiene características que lo individualizan y crean una sensación de veracidad que debe ser tomada en cuenta por el sentenciador. Esos caracteres confluyentes son: 1) Se trata de un hecho, no de una opinión o un testimonio, si no de un evento reseñado por el medio como noticia; 2) Su difusión es simultánea por varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales, o radiales, lo cual puede venir acompañado de imágenes; 3) Es necesario que el hecho no resulte sujeto a rectificaciones, a dudas sobre su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, que surjan de los mismos medios que lo comunican, o de otros y, es lo que esta Sala ha llamado antes la consolidación del hecho, lo cual ocurre en un tiempo prudencialmente calculado por el juez, a raíz de su comunicación; y 4) Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los tomará en cuenta.

   El que el hecho sea falso, como ya se dijo, es una posibilidad mínima, pero que siempre puede ser opuesto y constatado en la misma instancia, si es la parte quien pretende valerse de él, o en la alzada si proviene del juez; y hasta puede ser confrontado dentro del recurso de Casación, mediante el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.

   Resulta un despilfarro probatorio y un ritualismo excesivo, contrario a las previsiones de una justicia idónea, responsable, sin dilaciones indebidas y sin formalismos, que consagra el artículo 26 de la vigente Constitución, que se deba probar formalmente en un juicio, por ejemplo, que la Línea Aeropostal Venezolana es una línea aérea; que fulano es el Gobernador de un Estado;, o que existen bebidas gaseosas ligeras, o que el equipo Magallanes es un equipo de béisbol; o que J.L.R. es un cantante; o R.R. una actriz; o que una persona fue asesinada, y que su presunto victimario resultó absuelto; se trata de conocimientos de igual entidad que el difundido por la prensa en el sentido que un día y hora determinado hubo una gran congestión de transito en una avenida, o se cayó un puente en ella, etc.

   En este tipo de hecho, que no proviene de publicaciones o medios que merecen autenticidad, como lo serían las pruebas documentales, cuyas tarifas legales de valoración están establecidas en los artículos 1359, 1360 y 1363 del Código Civil, y que tampoco se encuentran incorporados en forma estable a la memoria colectiva, no existe presunción alguna de veracidad y por ello queda a criterio del Juez valorarlos exigiendo o no la prueba, si las partes son quienes los alegan, lo que puede ocurrir en cualquier estado o grado del proceso, ya que el hecho puede tener lugar en cualquier tiempo.

   No existe en las leyes procesales una oportunidad para que las partes consulten a los jueces sobre su conocimiento del hecho notorio clásico, o del notorio comunicacional, lo que carga a las partes, sobre todo con respecto a estos últimos, a probarlos mediante las publicaciones o copias de los audiovisuales, si es que dudan que el juez no los conozca. A tenor del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil los actos que la ley ordena se publique en periódicos son considerados fidedignos, lo que involucra que el periódico que los contiene también los son, salvo prueba en contrario. Ahora bien, si el ejemplar de la prensa se reputa, sin más, que emana del editor en esos casos, y que dicho ejemplar representa la edición de ese día, igual valor probatorio debe tener el periódico como tal en lo que al resto de su contenido expresa.

   Pero para el juez, conocedor del hecho, de oficio puede acogerlo y fijarlo en el fallo, siempre que reúna las condiciones que permiten al hecho comunicacional considerarse notorio.

   La Sala ha hecho estas consideraciones, porque a este Tribunal consta, ya que reciben los Magistrados a diario un resumen de lo publicado en la prensa, y además existe en este Tribunal Supremo un archivo hemerográfico, que con fecha 22 de octubre de 1999 de manera coetánea en varios diarios de circulación en la ciudad de Caracas, se publicó que en el proceso militar que se siguió ante la Corte Marcial contra el General de Brigada R.R.M., y los Coroneles J.J.S. y O.S.H., el cual es el mismo proceso identificado en este amparo, fue absuelto el Coronel (Guardia Nacional) O.S.H.. En el diario El Universal, de fecha 22 de octubre de 1999 se reseña la noticia, al igual que en el diario El Nacional de la misma fecha, en la página D-7, donde además se reprodujo una gráfica del Coronel S.H. con el subtítulo: “El Coronel O.S. fue absuelto de todos los cargos”.

   Dicha información se convirtió en un hecho publicacional notorio, que fija como cierto esta Sala, y que demuestra que la posible violación denunciada por el recurrente cesó antes que se dicte decisión en esta Sala desde el amparo aquí identificado, en consecuencia la acción de amparo incoada se hizo inadmisible a tenor del ordinal 1° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y así se declara…

   Pues bien, en aplicación del anterior análisis se tienen como caracteres confluyentes del hecho comunicacional son los siguientes:

   1) Se trata de un hecho, no de una opinión o un testimonio, si no de un evento reseñado por el medio como noticia;

   2) Su difusión es simultánea por varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales, o radiales, lo cual puede venir acompañado de imágenes;

   3) Es necesario que el hecho no resulte sujeto a rectificaciones, a dudas sobre su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, que surjan de los mismos medios que lo comunican, o de otros y, es lo que esta Sala ha llamado antes la consolidación del hecho, lo cual ocurre en un tiempo prudencialmente calculado por el juez, a raíz de su comunicación; y

   4) Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los tomará en cuenta.

   Por lo que, a priori se deja entrever, de acuerdo a los términos en los cuales fue promovida la prueba de informes y ratificado así por la representación judicial de los demandantes, que requería era la remisión de una única publicación de un diario y que -es el mismo consignado en la audiencia pública y oral de apelación-; respecto de la cual no se establecieron, adujeron o alegaron los anteriores parámetros ni se advierten en el, a los fines de su aplicación en el presente caso; por lo que no es procedente la apelación del recurrente en los términos expuestos. Y Así se Establece.

3. DE LAS DEPOSICIONES DE LOS TESTIGOS

   Aún y cuándo fueron valorados los testigos, considera este Juzgador pertinente, citar la presente decisión:

   La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 2193, de fecha 30 de Octubre de 2007, Expediente Nro. 07685, caso: A.R. contra Unilever Andina S.A., dejó sentado en relación a la valoración de los testigos lo siguiente, cito:

   … Para decidir, se observa:

   De la lectura de la denuncia precedentemente transcrita se evidencia que el formalizante no cumplió con la debida técnica para su formulación, puesto que alegó el vicio de “falso supuesto”, sin indicar en qué consistió el mismo. Por otra parte delató la infracción, por falta de aplicación, del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, pues, a su decir, el juez de alzada, no examinó si las deposiciones de los testigos concordaban entre sí y con las demás pruebas del proceso. Al respecto se observa que con relación a las testimoniales referidas por el formalizante, en la sentencia impugnada se expresó:

   En cuanto a la declaración del ciudadano O.C. (F-143 al Vto. 144) el mismo se desecha por cuanto el testigo pudiera estar parcializado, siendo que en consecuencia sus dichos no merecen fe, ello debido a que el deponente en las repreguntas formuladas afirmó que también esta demandando a la empresa accionada el pago de sus prestaciones sociales y que mantenía relaciones comerciales con el actor eventualmente. Así se establece.-

   En cuanto a la declaración del ciudadano V.C. (F-152 al 153) el mismo se desecha por cuanto el testigo pudiera estar parcializado, siendo que en consecuencia sus dichos no merecen fe, ello debido que al ser repreguntado señaló que se encuentra en proceso de cobro de sus prestaciones sociales a la empresa accionada, en virtud de que fue despedido injustificadamente y tenía relaciones comerciales con el actor. Así se establece.-

   De la transcripción precedente de la sentencia recurrida se evidencia que de conformidad con la sana crítica el juzgador desechó los testigos por considerarlos parcializados por cuanto tenían procesos pendientes contra la parte demandada en este juicio, por cobro de diferencia de prestaciones sociales.

   La valoración de los testigos, de conformidad con los criterios jurisprudenciales resulta facultad del Juez, al tener éste la libertad en su apreciación, según la confianza que éstos le generen, por lo que en este sentido, no se evidencia vicio alguno.

   Así, resulta importante resaltar la jurisprudencia establecida por esta Sala, en cuanto a la valoración de la prueba de testigos por parte del Juez. Al respecto, señala la sentencia N° 1158 de fecha 03 de julio del año 2006, entre otras, que “…el juez es soberano y libre en la apreciación de la prueba de testigos, pudiendo acoger sus dichos cuando le merezcan fe o confianza, o por el contrario, desecharlo cuando no estuviere convencido de ello.

   Por tanto, se considera que la apreciación de los jueces en cuanto a la credibilidad que le merecen los testigos y las razones para desechar sus testimonios escapa del control de la Sala, toda vez que estos son soberanos en cuanto a la apreciación de una función o labor que le es propia dentro de la actividad jurisdiccional desplegada…

   . (Negrilla y Subrayado del Tribunal)

   De tal manera, que de conformidad con lo antes expuesto, no incurrió la recurrida en la infracción de la norma delatada, razón por la que resulta a todas luces improcedente la denuncia analizada. Así se resuelve…

   En este orden de ideas, es necesario citar lo decidido en fecha 22 de Noviembre de 2010 por el Juzgado A quo, respecto a la valoración otorgadas a las testimoniales rendidas en la audiencia oral y pública de juicio, en los siguientes términos:

   … no obstante en relación a los testigos se hacen las siguientes observaciones: Los testigos realizaron juicios de valor, es decir sus narraciones fueron de carácter subjetivo ya que se trataron de declaraciones con una connotación aprobatoria o desaprobatoria del hecho; es decir percibieron los hechos sobre el lugar, modo y tiempo de la ocurrencia de una manera subjetiva y así fueron narrados en la audiencia de juicio; por lo cual sus declaraciones no trajeron elementos suficientes de convicción , para generar en quien juzga la certeza que ciertamente eran trabajadores de la accionada y en consecuencia de conformidad con el artículo 10 y 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no se le otorga valor probatorio y así se decide…

   En consecuencia, se evidencia que la Juez A quo emitió un pronunciamiento respecto de las testimoniales evacuadas, porque en su manifestación no le produjeron fe y confianza, por lo que estima que no es procedente el alegato del actor recurrente, respecto de subjetividad con que se valoraron las testimoniales por la recurrida. Y Así se Establece.

4. DE LA FALTA DE CUALIDAD Y LA NEGACION ABSOLUTA DE LA RELACION DE TRABAJO

   Ahora bien, conforme a como han quedado establecidos previamente los límites de la controversia, resulta ineludible para quien decide resolver en primer lugar respecto de la falta de cualidad e interés, de la parte demandada para sostener e intentar el juicio; y si tal defensa resulta improcedente entrar a resolver sobre los montos reclamados.

   Así las cosas, es necesario advertir que en el caso de marras la parte actora alega la prestación de un servicio, en virtud de la existencia de una relación jurídica de carácter laboral; mientras que, la parte accionada niega de manera absoluta la existencia de una relación laboral o de cualquier otra índole.

   Por lo que, de acuerdo a lo alegado y probado a los autos, es impretermitible la aplicación en el presente caso del test de laboralidad, ello conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 489, de fecha 13 de Agosto del 2002, caso: M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia - Colegio de Profesores de Venezuela (FENAPRODO-CPV), de acuerdo a los parámetros que se citan a continuación:

   (…)

   Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)

   Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro esta de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse.

   No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   1. Forma de determinar el trabajo (...)

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   3. Forma de efectuarse el pago (...)

   4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   6. Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Por lo que, corresponde a este tribunal determinar si los hechos establecidos por los accionantes, así como los derivados del análisis probatorio de los medios promovidos y evacuados, develan la existencia del carácter laboral en la prestación del servicio alegada por los accionantes, conforme a los parámetros establecidos por vía jurisprudencial y doctrinaria, de la siguiente manera:

1. Forma de determinar el trabajo: de acuerdo a las deposiciones de los testigos la labor de los ayudantes de carga de los camioneros que realizan el transporte de los alimentos distribuidos por la empresa “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.” consistía en cargar en la planta de la empresa los camiones hasta el punto final de entrega, de acuerdo a lo que les fuera indicado a los chóferes por la accionada.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: no quedó acreditado a los autos el horario de trabajo laborado por los actores, máxime cuando lo alegado en el escrito libelar (06:00 a.m a 06:00 p.m) no coincide con la deposición del testigo ciudadano L.M., quien manifestó ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo que laboraba como chofer de Lunes a Viernes de 7:00 a.m. a 4:00 pm. Igualmente de la declaración del ciudadano N.B. se evidencia que laboraba para un transporte afiliado a la accionada y el ciudadano L.M. –en el estricto desarrollo de su labor como chofer de camiones- asumía que los vehículos eran propiedad de la empresa para la que le hacia el transporte, dada la manera en el ingreso y salida de la empresa.

3. Forma de efectuarse el pago: los testigos ciudadanos L.M. Y N.B., coinciden en que les entregaban un sobre a los actores (no individualizan a quien, sino que se limitaron a señalar a cuál de estos conocían) y a exponer que a su vez se los entregaba el ciudadano “TEOFILO LOPEZ”, que es un tercero ajeno al proceso y a las partes y que adversa lo alegado por los actores de que se les cancelaba el salario a través de los choferes de los camiones.

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: no consta a los autos que existía ningún tipo de control sobre la actividad desarrollada entre y por los chóferes y los ayudantes.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: este extremo no quedó demostrado en el caso de marras.

6. Otros: Asunción de ganancias o pérdidas por los actores este extremo no quedó demostrado en el caso de marras.

7. De la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar: este extremo no quedó demostrado en el caso de marras.

8. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. este extremo no quedó demostrado en el caso de marras.

   Este juzgado al aplicar el test de laboralidad en la supuesta actividad desplegada por los accionantes, se evidencia que no existen indicios que hagan presumir la existencia de una relación de trabajo entre quien dice haber prestado el servicio, y a su vez respecto de quién éste afirma haber prestado tal servicio, por lo que, no opera la presunción de laboralidad establecida en el articulo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Es decir, no opera la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que la prestación del servicio no concuerda con los presupuestos para considerar la existencia de la relación de trabajo. Y Así se Declara.

   Ahora bien, este Juzgador vista la defensa de falta de cualidad opuesta por la accionada, en consonancia con los resultados de la aplicación del test de laboralidad, estima pertinente destacar las siguientes nociones jurídicas, conforme lo que ha dejado sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 1930, Expediente Nro. 02-1597, de fecha 14 de Julio de 2003, caso: Recurso de Revisión interpuesto por el Abogado L.P. como Apoderado Judicial del ciudadano P.M.J.:

   La cualidad, es también llamada en doctrina como “Legitimación Ad causam” se encuentra relacionado con el problema del que se afirme titular de un derecho, por lo que se encuentra supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no esta carecerá de cualidad activa.

   La legitimación pasiva esta sometida a la afirmación del actor, porque es éste quien debe señalar que el demandado es aquel contra el que se quiere hacer valer el derecho contenido en su pretensión, del cual se afirma titular.

   Por lo que, el Juez al revisar la legitimación de las partes no revisa la titularidad del derecho, porque ello es materia de fondo del litigio, por lo que observa si el demandante se afirma como titular del derecho (legitimación activa), y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.

   La falta de cualidad es una excepción que va a ser decidida en la sentencia de fondo, así ella pueda obrar contra el derecho de acción.

   De acuerdo a la Ley es necesaria una identidad lógica entre aquel que reclama el derecho (Parte Actora-Legitimación Activa) y la persona contra la cual la Ley ha concedido la acción (Parte Demandada-Legitimación Pasiva)

   Reitera dicha sentencia que la excepción de falta de cualidad, es una excepción que ataca a la acción, pero debido a que se encuentra ligada indisolublemente a la pretensión y responde a principios consagrados constitucionalmente como lo son la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia.

   Por su parte, el doctrinario Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Instituciones de Derecho Procesal” (2005), en su página 126, ha referido que:

   La cualidad, también denominada legitimación a la causa (legimatio ad causam) debe tenerla el demandante, el demandado y los terceros que intervengan en el proceso, so pena de producirse una sentencia de inadmisibilidad o improcedencia. La inadmisibilidad la pronuncia el Juez cuando al actor falta la llamada cualidad anómala –de la que seguidamente hablaremos-, y la improcedencia, cuando uno u otro sujeto carece de la cualidad normal, valga decir, de la titularidad del derecho subjetivo sustancial que la demanda pretende sea reconocido en la sentencia (LORETO, LUIS)…

   La falta de cualidad e interés es alegada en los procesos al contestar el fondo se opone como una defensa perentoria, pues tiene por finalidad de que se declare infundada la demanda.

   En el caso que nos ocupa, se opone la falta de cualidad o legimatio ad causam, la cual debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio –o en otras palabras, ser el titular del derecho que se cuestiona u obligado a responder por el derecho que se reclama- (entiendase que, es distinta a la legitimatio ad procesumm, que se refiere a un presupuesto de naturaleza procesal para comparecer en juicio, que es requisito sine qua nom para la constitución valida del proceso y para el ejercicio del derecho a la defensa del demandado).

   De tal manera que, conforme a lo que devela el test de laboralidad, adminiculado a que la parte actora no logró demostrar la prestación del servicio con relación a la demandada en el presente caso; es forzoso para éste Juzgador declarar Con Lugar la defensa opuesta por la parte demandada “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.”; dado que de los autos no se evidencia la existencia de la relación de trabajo que los actores aducen haber mantenido con la accionada en el escrito libelar en su exposición fáctica, por lo que su acción surge a todas luces IMPROCEDENTE, pues no existe cualidad pasiva en la accionada, y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte actora.

SE CONFIRMA la declaratoria CON LUGAR de la falta de cualidad alegada por la parte accionada.

IMPROCEDENTE la demanda interpuesta por los ciudadanos J.E., J.G., J.G., J.U., QUENIS ARTEAGA, R.R., V.S., RENNY SARMIENTO, Y.A., V.A. Y Y.M., contra la empresa “ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A.”.

Dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.

Notifíquese mediante oficio de la presente sentencia al juzgado de la causa. Líbrese oficio.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA, de conformidad con lo establecido en los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. En Valencia, a los dieciséis (16) días del mes de Febrero del año 2011. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

El Juez,

Abg.- O.J.M.S.

La Secretaria;

Abg.-L.M.G..

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo la una de la tarde (02:45P.-M.). Se libró el oficio respectivo.-

La Secretaria;

Abg.-L.M.G..

OJMS/LM/e g

Exp: GP02-R-2010-000394