Decisión nº 18 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 3 de Febrero de 2014

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Con sede en Maracaibo.

Expediente No. 14.961

Mediante escrito presentado en fecha 12 de agosto de 2013, por el ciudadano C.J.B.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.9173.319, con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil CLINICA ESTETICA Y DE OBESIDAD V.C., C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08 de julio de 2009, bajo el No. 25, Tomo 47A, asistido por el abogado J.C.D.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 48.334; interpone “Recurso Contencioso de Nulidad POR RAZONES DE INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra el Acto Administrativo dictado por la Oficina de Planificación Urbana (OMPU) del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a través de la írrita Resolución No.- 2013-046 de fecha 06 de Agosto de 2.013”.

En fecha 13 de agosto de 2013, este Juzgado a través de sentencia registrada con el No. 189 declaró “…PROCEDENTE la medida cautelar solicitada…”.

En fecha 18 de septiembre de 2013, la abogada S.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 98.040, procediendo con el carácter de apoderada judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, presentó escrito de oposición a la medida decreta.

El día 26 de septiembre de 2013, la referida abogada, presentó escrito de promoción de pruebas.

I

DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA DECRETADA

En fecha 18 de septiembre de 2013, la abogada S.G., procediendo con su carácter de apoderada judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, presentó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, escrito de oposición a la medida decretada en fecha 13 de agosto de 2013; fundamentando su oposición en los siguientes argumentos:

Que “...por no realizar un examen exhaustivo de las actas y in sopesar que la materia urbanística también es de orden publico, (...) y sin prever las consecuencias que en esta materia tan delicada puede acarrear la concesión de la medida cautelar solicitada, concluyendo que dicho acto ‘posiblemente genero derechos e intereses para la empresa actora’ por lo que la declaratoria de nulidad de la conformidad de uso otorgada, comportaría prima facie en una presunción de trasgresión de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa de la actora...”.

Que, “Sorprende a [esa] representación judicial la conclusión del Tribunal, según la cual presume que existe modificación de los supuestos derechos adquiridos de la solicitante, puesto que de acuerdo a lo establecido en la providencia administrativa contenida en el oficio No. OMPU-AU-SUC-2013-048, de fecha 31 de enero de 2013, OMPU otorga la conformidad de uso, cuando en ese mismo acto administrativo, esto es, el mismo oficio No. OMPU-AU-SUC-2013-048, se establece de manera clara y precisa el alcance de los efectos que otorga dicha conformidad, los cuales, en ningún momento tienen relación de causalidad directa con la petición del querellante”.

Que, “...la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) decide declarar la nulidad de la Resolución No. OMPU-AU-SUC-2013-048, de fecha 31 de enero de 2013, por cuanto la actividad que efectúa la CLINICA ESTETICA Y OBESIDAD V.C. C.A, en la Avenida 13A, entre calles 66ª y 66-1, Urbanización Maracaibo, casa signado con el numero de placa -66-1-25, Parroquia O.V., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; no se encuentra entre los usos correspondientes a la zonificación a la parcela en el cual se encuentra ubicada, por tratarse de un parcelamiento desarrollado bajo la vigencia de la Ley de Parcelas, y en consecuencia, enclavado en un Polígono Residencial Planificado o Zona PRP, el cual no acepta ningún tipo de actividad comercial...”.

Que, “La urbanización Maracaibo según su documento de urbanización o parcelamiento, correspondiente, el cual se encuentra debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer, se acogió a la Ley de Ventas de Parcelas (vigente para la fecha de protocolización del documento de parcelamiento), estableciéndose que dicha urbanización esta destinada exclusivamente a la construcción y uso de viviendas unifamiliares aisladas, con urbanismo de tipo abierto, con calles asfaltadas, avenidas, parques y zonas comunes”.

Que, “...la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), al verificar los usos de la zona en particular, así como las actividades principales y secundarias permitidas en ella, determino la actividad a la cual se dedica la CLINICA ESTETICA Y OBESIDAD V.C., C.A, no cumple con los requisitos y requerimientos urbanos establecidos en la Ordenanza de zonificación, para ser desarrollada en esa Urbanización”.

Que, “Una vez comprobada tal situación, la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), actuando conforme a derecho y basado en los diferentes considerándoos que sirven de fundamento para dicho acto, procedió a dictar Resolución No. 2013-046 de fecha 06 de agosto de 2013, por medio de la cual reconoce que el acto administrativo primigenio se encontraba inficionado de nulidad y por ello, declara la nulidad absoluta de la constancia de conformidad de uso previamente otorgada a través de Resolución No. OMPU-AU-SUC-2013-048, en fecha 31 de enero de 2013, de conformidad con lo establecido en el articulo 83 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos”.

Que, “...se otorgo el uso conforme sin tomar en consideración el uso que el urbanizador le había otorgado al momento de desarrollar la parcela, por tanto dicho acto administrativo se encuentra inficionado de nulidad absoluta y, tal como se explano ut supra, los mismo no pueden crear derechos a favor de las terceros por así expresamente disponerlo la ley”.

Que, “...al estar viciada de nulidad absoluta la resolución que otorgo la constancia de uso conforme, la administración podía en cualquier momento revocar la misma en virtud de la potestad de autotutela administrativa sin dar inicio a procedimiento alguno ya que, en el presente caso, no pueden nacer derechos subjetivos ni crearse intereses legitimos a favor de la sociedad mercantil CLINICA ESTETICA Y DE OBESIDAD V.C., C.A...”

Que, “...no existe violación al derecho a la defensa y al debido proceso, base de la presunción del buen derecho o fumus boni iuris, como elemento fundamental para la procedencia de la medida cautelar acordada en el presente proceso. Al no existir dicho elemento substancial...”.

Que, “...mal puede el accionante alegar a su favor que recibió un crédito bancario destinado a ejecutar obras de ampliación y adecuación de la sede donde funciona, ubicada en la Urbanización Maracaibo (...) para continuar prestando el servicio de salud que constituye su objeto social, cuando en fecha de febrero de 2013, le fue NEGADA consulta preliminar para adaptar edificación existente”.

Que, “...al no verificarse el cumplimiento de dos (02) requisitos esenciales para el otorgamiento de la protección cautelar, que condicionan su procedencia sobre todo en sede constitucional, como bien lo afirmo el tribunal (por tratarse de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados) y constando en autos un medio de prueba fehaciente, como lo es la documental en la que se desvirtúa la alegada violación del derecho constitucional a la defensa y debido proceso y se constata que fue NEGADA la consulta preliminar para iniciar una construcción, sin que fuera ni siquiera otorgada la C.d.V.U.F. (por lo que es una construcción ilegal)...”.

En virtud de lo expuesto, solicita la declaración “…con lugar la oposición formulada y revocando en la sentencia convalidatoria que resuelva la presente incidencia, la resolución objeto de la presente decisión”.

II

DE LAS PRUEBAS

Verifica esta Juzgadora que en el lapso probatorio a que se refiere el segundo párrafo del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, solo la representación del Municipio recurrido promovió los siguientes medios probatorios:

1. Ordenanza de zonificación del Municipio Maracaibo, de fecha 18 de enero de 2005, publicada en Gaceta Municipal de Maracaibo el día 06 de julio de 2005, No. 037, año CVII.

2. Copias fotostáticas simples de Resolución No. OMPU-DU-2013-0043, de fecha 04 de febrero de 2013, dirigida al representante de la sociedad mercantil Clínica Estética y obesidad v.C. C.A.

Ahora bien, por cuanto el Tribunal no se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas en el lapso correspondiente, las mismas se entienden admitidas cuanto ha lugar en derecho -en esta incidencia-, de conformidad con lo establecido en el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual este Juzgado pasa a valorarlas, de la siguiente forma:

En relación, a lo señalado en el numeral 1, de actas procesales se desprende que dicho instrumento del cual se anuncia su promoción, no fue consignado por la promovente en dicha oportunidad, y siendo que el mismo está dirigido a invocar el principio del derecho iura novit curia o “el Juez conoce el derecho”, este Tribunal no encuentra materia sobre la cual decidir al respecto.

En cuanto a la documental discriminada en el numeral 2; ésta constituye documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora -en esta incidencia- como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vencida como se encuentra la articulación probatoria a que hace referencia el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la oposición formulada a la medida decreta por este Juzgado mediante sentencia No. 189 de fecha 13 de agosto de 2013. Al efecto, conociendo de los alegatos expuestos por la parte opositora, se observa:

Argumenta la representación judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, que: “...la Administración no estaba obligada a dar inicio a procedimiento administrativo alguno pues la causal alegada para declarar la nulidad de la resolución No. OMPU-AU-SUC-2013-048 de fecha 31 de enero de 2013, refiere a causales de nulidad absoluta, la cual implica que los efectos producidos deben desaparecer o se tienen como nunca nacidos (...) no existe violación al derecho a la defensa y al debido proceso, base de la presunción del buen derecho o fumus boni iuris, como elemento fundamental para la procedencia de la medida cautelar acordada en el presente proceso...”

En tal sentido, se observa que la medida decretada por este Juzgado se fundamentó en lo siguiente:

De las documentales señaladas, se constata que la Resolución No. 2013-046 de fecha 06 de agosto de 2013 no deriva –salvo prueba en contrario- que la Sociedad Mercantil Clínica Estética y Obesidad V.C., C.A. hubiese sido notificado de la apertura y sustanciación del procedimiento administrativo, del cual derivó la resolución cuestionada, tal omisión a juicio de este Tribunal conforma –prima facie- una presunción de lesión grave de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa de la actora, por cuanto la Administración Pública Municipal al momento de revisar el acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio No. OMPU-AU-SUC-2013-048, de fecha 31 de enero de 2013 -mediante el cual se le otorgó la conformidad de uso a la sociedad mercantil Clínica Estética y de Obesidad V.C., C.A. para la explotación de las Actividades de “Estética, Consulta y Atención Medica, Venta de Productos Naturales, Farmacéuticos y de Bellaza”-, no tomó en cuenta que dicho acto posiblemente generó derechos e intereses para la empresa actora, razón por la cual debía de ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad que señalaba, y dar apertura y sustanciar un procedimiento administrativo garantista para la interesada; esto comporta que existe la presunción de violación constitucional especialmente la del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso y con ello queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario.

(...)

Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas este Juzgado declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada, y en consecuencia SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo contenido e Resolución No. 2013-046 de fecha 06 de agosto de 2013, dictada por el ciudadano R.R., en su condición de Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. (Resaltado de este Juzgado)

De la anterior transcripción, se colige claramente que este Juzgado estimó la verificación del fumus boni iuris en una presunción de lesión grave de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa de la actora.

Al efecto, es importante destacar el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

(…).

La disposición parcialmente transcrita establece el debido proceso como uno de los derechos fundamentales en todas las actuaciones judiciales y administrativas, el cual se manifiesta en el procedimiento administrativo de las siguientes formas: cuando se garantiza el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver., entre otras sentencias de la Sala Político Administrativa números 01486 de fecha 8 de junio de 2006, 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006 y 01448 del 8 de agosto de 2008).

Precisado lo anterior, observa este Juzgado que la representación judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia consignó junto a su escrito de oposición, copia simple de Resolución Nº OMPU-DU-2013-0043, de fecha 04 de febrero de 2013, dictada por el ciudadano R.R.V., actuando en su carácter de Director de la Oficina de Planificación Urbana (OMPU), mediante el cual “...no se constato el cumplimiento de las Variables Urbanas Fundamentales”, en razón de la factibilidad solicitada por la sociedad mercantil Clínica Estética y de Obesidad C.A, el cual junto con los alegatos esbozados, considera esta Juzgadora que los mismos, no conducen al ánimo y convicción para suspender los efectos de la medida cautelar decretada, por cuanto los mismos no están dirigidos a desvirtuar la presunción de violación del derecho a la defensa y el debido proceso de la accionante; si no por el contrario están constituidos por alegatos de defensa de la representación del Municipio, en contraposición a lo pretendido principalmente por la recurrente; resultando necesario para determinar la procedencia de tales defensas opuestas, entrar a examinar la legalidad de la Resolución No. 2013-046 de fecha 06 de agosto de 2013, dictada por el ciudadano R.R., en su condición de Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU); y un profundo análisis de la normativa legal aplicable a la situación jurídica descrita en autos, lo cual le esta prohibido al Juez en forma incidental; y comportaría emitir un pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido –pronunciamiento que no se corresponde con la presente oportunidad procesal- y con ello se estaría burlando el contradictorio que el recurso contencioso administrativo de nulidad comporta. Así se declara.

Con fundamento en los razonamientos antes expuestos, y por cuanto la parte oponente no presentó prueba alguna que desvirtúe la presunción de violación del derecho a la defensa y del debido proceso de la recurrente, este Juzgado, desecha la oposición realizada por la represtación judicial del Municipio Maracaibo, y ratifica la medida de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2013-046 de fecha 06 de agosto de 2013, dictada por el ciudadano R.R., en su condición de Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU). Así se declara.

IV

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la oposición formulada por la abogada S.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 98.040, procediendo con el carácter de apoderada judicial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en contra de la medida cautelar decretada mediante sentencia Nº 189 de fecha 13 de agosto de 2013, por éste Superior Órgano Jurisdiccional.

SEGUNDO

Se RATIFICA la medida de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2013-046 de fecha 06 de agosto de 2013, dictada por el ciudadano R.R., en su condición de Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

TERCERO

SE ORDENA NOTIFICAR a los ciudadanos Síndico Procurador del Municipio Maracaibo, Alcalde del Municipio Maracaibo y Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), remitiéndole a tales efectos copia certificada de la presente decisión.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZ ACCIDENTAL,

LA SECRETARIA,

DRA. D.P.S.

ABOG. M.C.M.

En la misma fecha y siendo las dos y veinte minutos de la tarde (02:20 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 18.

LA SECRETARIA,

ABOG. M.C.M.

Exp. 14.961

Medida