Decisión nº 189 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 13 de Agosto de 2013

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Con sede en Maracaibo.

Expediente No. 14961

Mediante escrito presentado en fecha 12 de agosto de 2013, por el ciudadano C.J.B.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.9173.319, con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil CLINICA ESTETICA Y DE OBESIDAD V.C., C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08 de julio de 2009, bajo el No. 25, Tomo 47A, asistido por el abogado J.C.D.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 48.334; interpone “Recurso Contencioso de Nulidad POR RAZONES DE INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra el Acto Administrativo dictado por la Oficina de Planificación Urbana (OMPU) del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a través de la írrita Resolución No.- 2013-046 de fecha 06 de Agosto de 2.013”.

Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:

I

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:

Reseñó la representación judicial de la empresa recurrente, que “Consta del objeto social de la sociedad CLÍNICA ESTÉTICA Y DE OBESIDAD V.C., C.A.,que desde el año 2009 viene prestando en forma ininterrumpida sus servicios relativos al cuidado de la la Salud entre otros, en materia de Obesidad, como problema de salud pública recnocido por la Organización Mundial de la Salud, en tanto que la misma forma parte del denominado síndrome metabólico que incide como factor de riesgo conocido para propiciar varias enfermedades, particularmente de tipo cardiovasculares, diabetes mellitus tipo 2, apnea del sueño, ictus, osteartrítis, así como algunas formas de cancer, padecimientos dermatológicos y gastrointestinales. Al efecto, se acompaña y ofrece como medio probatorio marcado “B”, documento constitutivo de la sociedad mercantil CLÍNICA ESTÉTICA Y DE OBESIDAD V.C., C.A., según el cual en su Cláusula Tercera se puede leer que la misma está dedicada entre otras actividades relativas al servicio de Salud, a las Consultas Médicas en todas las áres de la medicina, incluyendo la Obesología”.

Destacó, que “…las actividades de servicio público que presta la CLÍNICA ESTÉTICA Y DE OBESIDAD V.C., C.A., las viene ejecutando de manera ininterrumpida, cumpliendo siempre con los mejores estándares relativos a las óptimas condiciones en la calidad del servicio, así como también en materia de seguridad y respeto a sus pacientes, a la Comunidad y la colectividad en general, desde su domicilio fiscal, ubicado en la Avenida 13A, entre calles 66A y 66-1,Urbanización Maracaibo, local signado con el número de placa -66-1-25, Parroquia O.V., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia”.

Esgrimió, que “de acuerdo con lo previsto por el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solo “Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico.”

Alegó, que “tratándose el acto administrativo contenido en la Resolución No.OMPU-AU-SUC-2013-048, con fecha de expedición 31 de Enero de 2013, de un acto de efectos particulares, a favor de mi representada, por el cual se le reconoce el expresado derecho subjetivo para la CONFORMIDAD DE USO del suelo de la sede donde presta sus servicios, sin que exista norma legal o constitucional que lo prohiba, o haber sido resuelto con anterioridad, o sin que pueda considerarse de imposible o ilegal ejecución, ni haber sido dictado por autoridad incompetente, con prescidencia total o absoluta del procedimiento previsto para ello, el mismo no es susceptible de ser revocado por la autoridad municipal que lo emitió de conformidad con la Ley”.

Precisó, que “que [su] representada solicitó y le fue concedido por dicho Banco un crédito destinado a ejecutar las obras de ampliación y adecuación de la sede donde funciona la sociedad mercantil CLÍNICA DE ESTÉTICA Y OBESIDAD V.C., C.A., ubicada en la Avenida 13A, entre calles 66A y 66-1,Urbanización Maracaibo, local signado con el número de placa -66-1-25, Parroquia O.V., del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, para continuar prestando el servicio de salud que constituye su objeto social en las mejores condiciones posibles a favor del público en general; además se evidencia igualmente, que tal préstamo, genera intereses de financiamiento que mi representada está obligada a cancelar mensualmente con base a la capacidad de facturación y atención al público que recibe sus servicios de salud”.

Recalcó, que “…la emisión del Acto Administrativo impugnado por el presente recurso, contenido en la Resolución No.- 2013-046 de fecha 6 de agosto de 2013, emanada de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, le genera a [su] representada un daño que de mantenerse con apariencia de legalidad, según el contenido del particular Segundo de su parte Dispositiva que a la letra establece: “SE ORDENA al Departamento de Revisión y Control Urbano adscrito a ésta Oficina Municipal de Planificación Urbana, abstenerse de emitir pronunciamiento sobre futuras construcciones que se pretendan desarrollar en la parcela que se contrae la presente providencia administrativa”, puede constituirse en un gravamen irreparable que afectaría la capacidad financiera de [su] representada, así como también el libre desenvolvimiento de su personalidad jurídica, pues se vería impedida de atender el costo de su gasto corriente, incluidos los correspondientes al pago del personal que labora en sus instalaciones en la adecuada prestación del servicio de salud que la misma ofrece a la comunidad en general, circunstancia que evidencia el denominado PERICULUM IN MORA, esto es, la posibilidad cierta que existe de quedar ilusoria las resultas del fallo que se pronuncie al fondo sobre la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado”.

Afirmó, que “…el denominado PERICULUM IN DAMNI que sustenta la presente solicitud cautelar, deriva del hecho cierto que comporta el daño evidente que surge en el patrimonio de [su] representada y su normal funcionamiento, como consecuencia tanto de la supresión ilegal de la Conformidad de Uso que como derecho subjetivo le fue otorgada mediante Acto Administrativo de efectos particulares en fecha 31 de enero de 2013, bajo el No. OMPU-AU-SUC-2013-048, a través de la apariencia de legalidad que reviste el acto impugnado, como de la orden de abstención de pronunciamiento sobre cualquier otro trámite relativo al derecho de construcción, remodelación y adecuación que tiene mi representada sobre el inmueble donde funciona su sede social, impartida al Departamento de Revisión y Control Urbano de OMPU”.

Solicitó “de conformidad con lo previsto por el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, (…) se sirva acordar MEDIDA CAUTELAR de SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO contenido en la Resolución No. 2013-046, emanada de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 6 de agosto de 2013, en virtud de los irreparables daños que pueden generar en la esfera jurídica de mi representada, de mantenerse vigentes durante el tiempo que dure el curso del presente proceso judicial”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Vista la solicitud de suspensión de efectos planteada por el representante judicial de la sociedad mercantil recurrente, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre su procedencia, y a tal efecto observa:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010, en sus artículos 104 y 105, establece:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.

En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.

Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad

.

En tal sentido, se destaca el criterio que al respecto ha venido sosteniendo por la Sala Político Administrativa, referente a que la suspensión de efectos constituye una medida cautelar mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real.

A juicio de este Juzgado resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Al respecto, tal como lo ha reiterado pacíficamente la Sala Político Administrativa, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver sentencia Sala Político Administrativa N° 995 del 20 de octubre de 2010).

En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.

Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada:

Observa este Juzgado prima facie del folio cincuenta y ocho (58) de la pieza principal, que en fecha 31 de enero de 2013, mediante oficio No. OMPU-AU-SUC-2013-048, el ciudadano R.R.V., en su carácter de Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana, resolvió “OTORGAR la Conformidad de Uso solicitada” por la empresa Clínica Estética y de Obesidad V.C., C.A., “cuya Actividad es Estética, Consulta y Atención Medica, Venta de Productos Naturales, Farmacéuticos y de B.u.e. la Avenida 13ª entre calle 66ª y 66-1, Urbanización Maracaibo, Sector Tierra Negra, en jurisdicción de la Parroquia O.V., de este Municipio Maracaibo”.

En el mismo sentido, del folio diecinueve (19) al veinte (20) de la pieza principal, se verifica ab initio que mediante Resolución No. 2013-046 de fecha 06 de agosto de 2013, el ciudadano R.R., en su condición de Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo Nro. OMPU-AU-SUC-2013-048, de fecha 31 de enero de 2013, mediante la cual se le otorga la Conformidad de Uso a la CLÍNICA ESTÉTICA Y OBESIDAD V.C., C.A. para ejercer la actividad comercial de Estética, en el inmueble ubicado en la Urbanización Maracaibo, Calle 66-1 con Avenida 13ª, en jurisdicción de la parroquia O.V. y, en consecuencia, queda sin efecto jurídico el acto administrativo aludido.

SEGUNDO: SE ORDENA al Departamento de Revisión y Control Urbano adscrito a ésta Oficina Municipal de Planificación Urbana, abstenerse de emitir pronunciamiento sobre futuras construcciones que se pretendan desarrollar en la parcela que se contrae la presente providencia administrativa.

De las documentales señaladas, se constata que la Resolución No. 2013-046 de fecha 06 de agosto de 2013 no deriva –salvo prueba en contrario- que la Sociedad Mercantil Clínica Estética y Obesidad V.C., C.A. hubiese sido notificado de la apertura y sustanciación del procedimiento administrativo, del cual derivó la resolución cuestionada, tal omisión a juicio de este Tribunal conforma –prima facie- una presunción de lesión grave de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa de la actora, por cuanto la Administración Pública Municipal al momento de revisar el acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio No. OMPU-AU-SUC-2013-048, de fecha 31 de enero de 2013 -mediante el cual se le otorgó la conformidad de uso a la sociedad mercantil Clínica Estética y de Obesidad V.C., C.A. para la explotación de las Actividades de “Estética, Consulta y Atención Medica, Venta de Productos Naturales, Farmacéuticos y de Bellaza”-, no tomó en cuenta que dicho acto posiblemente generó derechos e intereses para la empresa actora, razón por la cual debía de ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad que señalaba, y dar apertura y sustanciar un procedimiento administrativo garantista para la interesada; esto comporta que existe la presunción de violación constitucional especialmente la del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso y con ello queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario. Así se establece.

Con respecto al periculum in mora, ab initio se verifica que riela al folio sesenta y dos (62) constancia de fecha 12 de agosto de 2013, emitida por Banesco Banco Universal, por medio de la cual se deja constancia que “…la Clínica Estética y de Obesidad V.C. (…) es atendido por [ellos] a través de [su] Producto Múlticreditos 48 Horas, (…) Monto del financiamiento 1,200,000,00 (…) desde el día 27 de Marzo del año en curso…”.

Asimismo, se verifica de los folios sesenta y tres (63) y sesenta y cuatro (64), que rielan “Consultas de Prestamos Comerciales” emitidos por Banesco Banco Universal S.A. C.A., que el término (plazo) del préstamo es de dieciocho (18) meses.

Así las cosas, considera quien suscribe que dichas documentales son suficientes para demostrar la verificación del periculum in mora, por cuanto la declaratoria de nulidad del “Acto Administrativo Nro. OMPU-AU-SUC-2013-048, de fecha 31 de enero de 2013, mediante la cual se le otorga la Conformidad de Uso a la CLÍNICA ESTÉTICA Y OBESIDAD V.C., C.A. para ejercer la actividad comercial de Estética, en el inmueble ubicado en la Urbanización Maracaibo, Calle 66-1 con Avenida 13ª, en jurisdicción de la parroquia O.V.”, impiden la explotación de la actividad económica que ha emprendido la sociedad mercantil actora, y por consecuencia ésta, se vería imposibilitada para cancelar el préstamo otorgado por Banesco Banco Universal S.A. C.A. en fecha 27 de marzo de 2013. Así se establece.

Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas este Juzgado declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada, y en consecuencia SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo contenido e Resolución No. 2013-046 de fecha 06 de agosto de 2013, dictada por el ciudadano R.R., en su condición de Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

III

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PROCEDENTE la medida cautelar de amparo cautelar solicitada por el ciudadano C.J.B.V., en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil CLINICA ESTETICA Y DE OBESIDAD V.C., C.A.

SEGUNDO

SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2013-046 de fecha 06 de agosto de 2013, dictada por el ciudadano R.R., en su condición de Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU).

TERCERO

SE ORDENA NOTIFICAR a los ciudadanos Síndico Procurador del Municipio Maracaibo, Alcalde del Municipio Maracaibo y Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), remitiéndole a tales efectos copia certificada de la presente decisión.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. A.M.L.

En la misma fecha y siendo las tres horas y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias con el No. 189.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. A.M.L.

Exp. Nº 14961